La crisi dell'impresa - aggiornato al nuovo codice D. Lgs. n. 14-2019

La crisi dell'impresa

Il nuovo diritto delle procedure della crisi e dell'insolvenza

L’imprenditore, nell'esercizio della sua attività, può trovarsi in una situazione che lo rende incapace di far fronte al pagamento dei propri debiti. Tale situazione, che può essere temporanea o duratura, realizza il cd stato di insolvenza. Quando si verifica lo stato di insolvenza di un imprenditore commerciale sorge l'esigenza di garantire la parità di trattamento di tutti i suoi creditori.

Per secoli il diritto fallimentare è ruotato attorno all'istituto del fallimento quale prototipo delle procedure concorsuali, ossia ad una procedura giudiziaria volta a liquidare il patrimonio dell'imprenditore insolvente e a ripartire il ricavato tra i creditori secondo criteri ispirati al principio della parità di trattamento.

Con le profonde crisi dei tempi moderni però si è cambiata completamente la prospettiva ed è per questo che negli ultimi anni vi sono stati diversi interventi normativi volti a privilegiare gli strumenti per assicurare la continuità aziendale, facendo perdere dunque così al fallimento la sua storica centralità.

Con il decreto legislativo 14 del 2019 nasce il nuovo Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza con cui il legislatore ha modificato e innovato l'intera gamma di procedure concorsuali mutando le dinamiche attraverso le quali si arriva alla gestione della crisi d'impresa. L'obiettivo del nuovo Codice della crisi non è più quello, come avveniva in passato, della distribuzione del danno dell'impresa tra tutti i creditori alla luce della par condicio creditorum, bensì l'obiettivo è quello del recupero dell'azienda nel tessuto economico attivo della società. Dunque la crisi e l'insolvenza non cristallizzano necessariamente la fine dell'attività di impresa, ma grazie alla nuova normativa saranno episodi fisiologici durante la vita della stessa.

Il codice della crisi e dell'insolvenza quindi sostituisce integralmente tutte le attuali procedure concorsuali di cui alla legge fallimentare del 1942.

Le novità del Codice della crisi e dell’insolvenza

• Innanzitutto sono previste le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi: queste procedure sono ad iniziativa del debitore, di natura non giudiziale e confidenziale. Questo sistema è finalizzato a consentire la preventiva emersione della crisi con l'obiettivo del risanamento dell'impresa, e comunque, nel caso in cui questo sia impossibile, del più elevato soddisfacimento dei creditori.
• Sono altresì previste come novità assolute procedure di composizione concordata della crisi ad iniziativa del debitore, dei creditori e dell’autorità giudiziaria tese ad affrontare con tempestività ed elasticità le crisi di impresa: in tale ambito rientrano i piani attestati di risanamento, gli accordi di ristrutturazione dei debiti, gli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzione di moratoria, il concordato preventivo e la procedura di liquidazione giudiziale che a partire da agosto 2020 ha sostituito il fallimento del quale conserva le caratteristiche essenziali ma con lo scopo di pervenire ad una maggiore rapidità, elasticità ed efficienza.
• Il codice introduce specifiche definizioni delle nozioni di crisi e di insolvenza chiarendo che: per crisi si intende lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l'insolvenza e che si manifesta nell'incapacità prospettica del debitore di far fronte alle proprie obbligazioni con i flussi di cassa attesi; per insolvenza si intende invece l'incapacità del debitore di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni che si può manifestare con inadempimenti o altri fatti esteriori.
• Il codice si applica tanto alle persone fisiche, siano essi consumatori, professionisti, o imprenditori, quanto alle persone giuridiche incluse le imprese non a fine di lucro, gli enti collettivi, e gruppi di imprese, fatta eccezione per lo stato e gli enti pubblici.
• Il codice della crisi ha previsto l'introduzione nel sistema fallimentare italiano di strumenti volti a incentivare l'emersione anticipata dello stato di crisi di impresa prima che la stessa si trasformi in una situazione di insolvenza conclamata. Grazie al codice della crisi, infatti, gli imprenditori avranno nuove soluzioni per la composizione assistita della crisi, fuori dalle aule di tribunali e davanti agli organismi di composizione della crisi, gli OCRI, che sono stati istituiti presso ciascuna Camera di Commercio.
• Il nuovo codice ha previsto inoltre un procedimento unitario di accertamento giudiziale della crisi avanti al tribunale del luogo dove il debitore ha il centro degli interessi principali nel quale confluiscono e vengono esaminate tutte le domande e le istanze anche delle parti contrapposte.

Nuove procedure di allerta e di composizione assistita della crisi

Le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi sono finalizzate ad incentivare l'emersione anticipata della crisi e ad agevolare lo svolgimento di trattative tra debitore e creditore mediante l'affidamento all’OCRI, l'organismo di composizione della crisi costituito presso ciascuna Camera di Commercio.

Le procedure di allerta

Gli strumenti di allerta si applicano ai debitori che svolgono attività imprenditoriale, alle imprese agricole e alle imprese minori, compatibilmente con la loro struttura organizzativa che sono soggette alla procedura da sovraindebitamento. Gli strumenti di allerta non si applicano alle grandi imprese, ai gruppi di imprese di rilevante comunicazione, alle società con azioni quotate in mercati regolamentati, alle banche e agli altri soggetti individuati dai commi 4 e 5 dell'art.12 del codice della crisi.

Tale procedura può essere attivata sussistendo una serie di indicatori di crisi su istanza-segnalazione del debitore direttamente, degli organi di controllo societari, dei creditori pubblici qualificati (come l'Agenzia delle entrate, l’INPS e l'agente della riscossione). Ai sensi dell'art.13 del codice della crisi costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di carattere reddituale patrimoniale o finanziario rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e delle attività imprenditoriali svolta dal debitore. In particolare, il consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili, tenuto conto delle migliori prassi nazionali ed internazionali, elabora con cadenza almeno triennale, in riferimento ad ogni tipologia di attività economica secondo le classificazioni Istat, gli indici previsti dal citato art.13 codice crisi, che valutati unitariamente fanno ragionevolmente presumere la sussistenza di uno stato di crisi dell’impresa.

L’art.14 pone in essere taluni obblighi alle società al fine di evitare l'insorgenza dello stato di crisi. Difatti, gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell'ambito delle proprie funzioni, hanno l'obbligo di verificare che l'organo amministrativo valuti costantemente assumendo le conseguenti idonee iniziative:

• Se l'assetto organizzativo dell'impresa è adeguato
• Se sussiste l'obbligo economico finanziario e qual è il prevedibile andamento della gestione
• Di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l'esistenza di fondati indizi della crisi.

La segnalazione degli organi di controllo deve essere motivata e deve contenere la fissazione di un congruo termine, non superiore a 30 giorni, entro il quale l'organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese. In caso di omessa o inadeguata risposta, ovvero di mancata adozione nei successivi 60 giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, gli organi di controllo devono informare l’OCRI fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni, anche in deroga all'obbligo di segretezza.

La tempestiva segnalazione all'organo amministrativo costituisce per gli organi di controllo causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in carico, poste in essere dal predetto organo.

L’OCRI riveste un ruolo fondamentale nelle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi:

• Ha dunque il compito di ricevere le segnalazioni di cui agli artt.14 e 15 del codice della crisi e dunque dagli organi di controllo societario nonché dai creditori pubblici qualificati
• Ha il compito di gestire il procedimento di allerta e assistere l'imprenditore su sua istanza nel procedimento di composizione assistita della crisi.

Le segnalazioni dei soggetti qualificati e l'istanza del debitore devono dunque essere presentate all'OCRI costituito presso la Camera di Commercio nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa. L’OCRI opera tramite il referente individuato nel segretario generale della Camera di Commercio o un suo delegato. L’organismo può optare altresì anche tramite l'ufficio del referente che può essere costituito anche in forma associata da diverse camere di commercio e il collegio degli esperti di volta in volta nominata per il singolo affare. Il referente assicura la tempestività del procedimento vigilando sul rispetto dei termini da parte di tutti i soggetti coinvolti.

Le comunicazioni, per espressa disposizione all'art.16 codice crisi, sono effettuate dall'ufficio del referente mediante PEC. Il referente, una volta ricevuta la segnalazione da parte dei soggetti qualificati oppure l'istanza del debitore di assistenza nella composizione della crisi, deve procedere immediatamente alla segnalazione agli organi di controllo societari ed alla nomina del collegio. La procedura di composizione assistita della crisi dovrà concludersi entro sei mesi dal suo avvio; nell’eventualità in cui la stessa risulti infruttuosa farà seguito la procedura di liquidazione giudiziale avviata dal pubblico ministero, nel caso in cui ravvisi lo stato di insolvenza.

Entro 15 giorni dalla ricezione della segnalazione o dell'istanza, l’OCRI convoca dinnanzi al collegio nominato il debitore e gli organi di controllo societari, se esistenti, per un’audizione in via riservata e confidenziale, allo scopo di evitare il diffondersi di allarmismi che potrebbero pregiudicare l'immagine commerciale dell'impresa e la sua possibilità di accedere ulteriormente al credito. Conclusa l'audizione, il collegio deve valutare sulla base dei dati raccolti se siano emersi o meno fondati indizi di crisi.

Il collegio dispone l'archiviazione delle segnalazioni ricevute se ritiene che non sussista la situazione di crisi oppure dispone l'archiviazione qualora l'organo di controllo societario o un professionista indipendente accerti l'esistenza di credito di imposta o di altri crediti verso pubbliche amministrazioni per un ammontare complessivo che, portato in compensazione con i debiti, determina il mancato superamento delle soglie che hanno determinato la segnalazione. Se invece i dati acquisiti confermano la sussistenza di una crisi, il collegio individua con il debitore le misure idonee al suo superamento, fissando un termine entro il quale l’imprenditore deve riferire in merito alla relativa attuazione.

Per questo motivo è stato configurato un sistema di incentivi per chi vi ricorra e di disincentivi per chi invece non vi ricorra, anche se sussistono le condizioni. Il codice prevede infatti la possibilità per il debitore di chiedere al tribunale competente misure protettive, quali la sospensione dall'obbligo di riduzione del capitale per perdite e la sospensione delle azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio necessarie per condurre a termine le trattative. La durata iniziale delle misure protettive non può essere superiore a tre mesi e può essere prorogata anche più volte su istanza del debitore per altri tre mesi, a condizione che siano stati compiuti progressi significativi nelle trattative tale da rendere probabile il raggiungimento dell’accordo.

Procedimento di composizione assistita della crisi

L'istituto della composizione assistita della crisi interviene invece quando è necessario effettuare una ristrutturazione del debito mediante trattativa con i creditori favorita dall’intervento dell’OCRI, che fungerà da mediatore tra parti. La procedura di allerta è finalizzata a far emergere tempestivamente la crisi dell’impresa, ricercando con l'ausilio degli organi di controllo o dell’OCRI, e senza coinvolgere i creditori, una soluzione alla crisi: quindi la procedura di allerta serve a fornire una soluzione alla crisi; invece la composizione assistita della crisi è finalizzata a ristrutturazione del debito e la soluzione viene ricercata mediante una trattativa con i creditori favorita dall’intervento dell’OCRI.

Su istanza del debitore, formulata nel corso dell'audizione del debitore, il collegio fissa un termine non superiore a tre mesi, prorogabile fino ad un massimo di ulteriori tre mesi solo in caso di positivi riscontri delle trattative, per la ricerca di una soluzione concordata della crisi. Fissato il termine, è compito del debitore avviare un tavolo di trattative con i creditori con l'intervento dell’OCRI avente funzioni di mediatore.

Subito dopo l’avvio delle trattative, l’OCRI procede ad acquisire dal debitore un elenco di tutti i suoi creditori e predispone dunque una relazione sulla situazione patrimoniale economica e finanziaria dell’impresa. L'accordo con i creditori deve avere forma scritta e depositato presso l'organismo, e non è estensibile a soggetti diversi da coloro che lo hanno sottoscritto. L'accordo produce gli stessi effetti degli accordi che danno esecuzione al piano attestato di risanamento, e su richiesta del debitore con il consenso dei creditori interessati è iscritto nel registro.

Se allo scadere del termine di cui all’art.19 comma 1 del codice crisi non è stato concluso un accordo con i creditori coinvolti e permane una situazione di crisi, il collegio invita il debitore a presentare istanza per una procedura di regolazione della crisi o dell'insolvenza entro il termine di 30 giorni; qualora invece il collegio non abbia disposto l'archiviazione e il debitore non sia comparso per l'audizione, o dopo l'audizione non abbia depositato l'istanza per la fissazione del termine non superiore a tre mesi per la ricerca di una soluzione concordata della crisi, se il collegio ritiene che gli elementi acquisiti rendano evidente la sussistenza di uno stato di insolvenza del debitore, segnala quindi il collegio tale circostanza con relazione motivata al referente, il quale ne dà notizia al pubblico ministero presso il tribunale competente del luogo in cui si trova la sede legale dell'impresa. Il pubblico ministero, ove ritenga fondata la notizia di insolvenza, presenta ricorso per l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale entro 60 giorni dalla sua ricezione.

Dalla conclusione negativa del procedimento di composizione assistita della crisi, l’OCRI dà comunicazione ai soggetti di cui agli artt. 14 e 15 che non vi hanno partecipato; per espressa disposizione normativa gli atti relativi al procedimento e i documenti prodotti o acquisiti nel corso dello stesso possono essere utilizzati nell'ambito della procedura di liquidazione giudiziale o di un procedimento penale.

Presupposti ed organi della liquidazione giudiziale

La liquidazione giudiziale dal mese di agosto del 2020 ha sostituito la vecchia procedura di fallimento prevista dalla legge fallimentare. Sul punto è bene segnalare che la legge fallimentare, dunque Reggio decreto n.267 del 1942, comprese le disposizioni penali sulla bancarotta, non è stata abrogata bensì sostituita dal nuovo codice della crisi. Restano infatti disciplinato dalla vecchia legge fallimentare:

• I ricorsi e le domande pendenti alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 14/2019
• Le procedure aperte a seguito della definizione di tali ricorsi e domande, come anche le procedure pendenti alla medesima data

La liquidazione giudiziale è finalizzata a liquidare il patrimonio dell'imprenditore insolvente ripartendo il ricavato in favore dei creditori sulla base della graduazione dei loro crediti, e viene strutturata in modo che sia una sorta di extrema ratio ovvero viene attivata solo nel caso in cui gli interventi preventivi non abbiano sortito effetto positivo.

L'art.121 del codice della crisi delimita l'ambito di applicazione della liquidazione giudiziale: la norma dispone che:

• Le disposizioni sulla liquidazione giudiziale si applicano agli imprenditori commerciali, con esclusione dello Stato e degli enti qualificati pubblici dalla legge, che siano in stato di insolvenza.
• Sono escluse dalla liquidazione giudiziale, in quanto assoggettate ad una specifica procedura semplificata, denominata liquidazione controllata del sovraindebitato, l'impresa minore e l'impresa agricola.

Organi della procedura

Gli organi della liquidazione giudiziale sono:

• Il tribunale concorsuale
• Il giudice delegato
• Il curatore
• Il comitato dei creditori nominato dal giudice delegato

Tribunale concorsuale

Il tribunale concorsuale è l'organo apicale della procedura ed opera in composizione collegiale. Ha competenza diffusa su tutta la procedura in quanto provvede alla nomina e alla revoca degli organi della procedura, salvo che non sia prevista specificamente la competenza del giudice delegato; ha il compito di vigilanza sulla procedura, che si estrinseca anche nella facoltà di sentire in qualunque...