Diritto delle procedure concorsuali (nuovo codice della crisi e dell'insolvenza aggiornato 2019), prof Gennari

Il concordato preventivo

Fino ai tempi recenti l’unico strumento alternativo al fallimento è stato il concordato preventivo, istituto che prevede l’autonoma ed esclusiva iniziativa del debitore e che consiste in un accordo tra il medesimo e i suoi creditori, basato sull’interesse del primo alla conservazione della titolarità dell’impresa o comunque ad un esito meno traumatico rispetto al fallimento, e sull’interesse dei secondi a modalità satisfattive maggiormente certe nell’ammontare e tendenzialmente anticipate rispetto all’alternativa brutalmente liquidatoria.

Breve storia dell’istituto

1) Con la legge 24 maggio 1903 n. 197 entrava in vigore la normativa sul concordato preventivo (nato in sostituzione al suo “antenato”: la Moratoria). Tale istituto veniva consegnato come possibilità data al debitore per fronteggiare la crisi momentanea della sua impresa, il quale, ritenendo di poterla superare con una dilazione di favore dei debiti e con la riduzione dei debiti sprovvisti di diritti di prelazione, poteva chiedere al Tribunale, nella cui giurisdizione ha sede l’impresa, di convocare tutti i suoi creditori per tentare un accordo conciliativo, una sistemazione amichevole, con le loro maggioranze di numero e di somma (metà + uno dei votanti che rappresentino 3/4 dei debiti). Il contratto da concludere con le dette maggioranze e da approvarsi dal Tribunale (omologazione), può essere qualificato come prefallimentare, avendo appunto lo scopo di prevenire e quindi impedire la dichiarazione di fallimento.

Il Tribunale non concedeva la chiesta convocazione dei creditori se non concorrevano determinate, perentorie condizioni:

• La legale costituzione della società e la regolare tenuta dei libri dell’azienda così da poterne certame l’attivo e il passivo, almeno per il triennio anteriore al ricorso.
• La mancanza di colpe da parte del debitore concordatario, vittima dell’alea commerciale, non artefice volontario del proprio dissesto.
• L'offerta da parte del debitore di serie garanzie, reali o personali, di poter pagare almeno il 40 per cento del capitale dei crediti non privilegiati e non garantiti da pegno o ipoteca, i quali invece si devono pagare per intero.

Mancando queste condizioni, ove il debitore risulti insolvente, il tribunale deve d'ufficio dichiararne il fallimento. Quando invece ne sussistevano le condizioni il Tribunale provvedeva favorevolmente alla convocazione dei creditori dinanzi ad un giudice delegato all’istruttoria processuale e all’anonima di un commissario giudiziale con l’incarico di vigilare nel frattempo l’amministrazione dell’impresa, di accertarne le attività e le passività, di indagare sulla condotta del debitore, e di riferirne all’adunanza dei creditori.

Durante la procedura il debitore conservava l’amministrazione dei suoi beni e proseguiva tutte le operazioni ordinarie della sua impresa con la vigilanza del commissario giudiziale e sotto la direzione del giudice delegato. Qualora fosse stata appurata una grave minaccia di diminuzione delle attività accertate, non solamente gli atti compiuti erano inefficaci per i creditori, ma il Tribunale verificato il pregiudizio e, in massima, la condotta fraudolenta del debitore, avrebbe dichiarato senz’altro il fallimento.

Le funzioni del Tribunale, nell’omologazione del concordato preventivo, non si limitavano a verificare l’osservanza delle formalità legali richieste per la sua regolarità; ma si estendevano al contenuto dell’accordo, costituendo l’omologazione l’elemento essenziale per la sua esistenza.

2) Con l’entrata in vigore della legge fallimentare (regio decreto 16 Marzo 1942 n. 267) l’istituto del concordato preventivo è stato regolamento dagli artt. 160-186 introducendo notevoli modifiche rispetto alla legislazione precedente.

La legge fallimentare introdusse anche l’istituto dell’amministrazione controllata (o straordinaria), una nuova procedura concorsuale per certi versi alternativa al concordato preventivo dove al commissario giudiziale potevano essere affidati dal Tribunale ben precisi poteri di gestione dell’impresa posta in amministrazione controllata (istituto abrogato dall’art. 157 del decreto legislativo 9 gennaio 2006 n.5).

La differenza macroscopica rispetto al sistema previgente è data dal fatto che il nuovo concordato preventivo poteva essere non soltanto per garanzia ma anche con cessione dei beni.

Nel sistema previgente, infatti, non era previsto che il debitore potesse porre ai creditori un concordato attraverso la cessione dei beni in quanto tale soluzione appariva aleatoria, non garantendo affatto ai creditori chirografari la sicurezza di realizzare dalla liquidazione dei cespiti una somma sufficiente a pagare loro una percentuale almeno pari al 40% del loro credito. La prassi tuttavia aveva fatto comunque scaturire il concordato per liquidazione, mediante il quale veniva consegnato ad uno o più liquidatori il patrimonio dell’imprenditore. Di fronte a questa realtà, la legge, anziché resistere e perpetuare la finzione, ha ritenuto che il miglior partito fosse quello di provvedere a disciplinarla: anche perché la cessione dei beni è sovente l’unico mezzo per conservare l’impresa, sia pure attraverso il mutamento del suo titolare.

Nella prassi si diffuse poi una forma atipica di concordato preventivo che consisteva in una proposta “mista”, caratterizzata sia dalla cessione di tutti i beni del debitore sia, ad integrazione, dall’offerta di garanzie reali o personali, in modo da assicurare il soddisfacimento integrale dei creditori privilegiati ed il pagamento nella percentuale del 40% o superiore dei creditori chirografari.

Si andò affermando così la prassi di inserire nella domanda di ammissione alla procedura concordataria la cessione o affitto d’azienda con l’obiettivo di salvaguardare il valore economico dell’impresa e di mantenere i livelli occupazionali.

3) Si è poi assistito ad una progressiva metamorfosi della procedura di concordato preventivo, a partire dalle riforme alla legge fallimentare intervenute dal 2005 in avanti, abbandonando sempre più il ruolo di paracadute verso un fallimento quasi sicuro, per assumere quello di strumento a disposizione dell’imprenditore, anche soltanto in crisi, per trovare un nuovo equilibrio economico-finanziario.

La prima novità, quindi, è quella relativa al presupposto oggettivo: mentre precedentemente il concordato preventivo poteva essere proposto solo dall’imprenditore in stato di insolvenza, ora può accedere al nuovo concordato anche l’imprenditore che si trova in stato di crisi e cioè anche in una situazione meno pregiudicata e non connotata dall’irreversibilità.

Altra importante differenza è costituita dalla circostanza che non vi sono più cause ostative derivanti dalle condizioni personali del debitore (quali un tempo minimo di iscrizione al registro delle imprese, la precedente ammissione a procedure concausali, i precedenti penali); impostazione, questa, che marca ulteriormente quella differenziazione tra imprenditore ed impresa che è la caratteristica della più recente normazione in campo concorsuale.

È poi scomparso l’obbligo di proporre una percentuale minima di soddisfacimento dei creditori chirografari fissata per legge ad un livello (40%) nella realtà quasi irraggiungibile. Ovviamente la proposta deve comunque prevedere un pagamento in misura non irrisoria ai chirografari.

È infine accentuata la connotazione privatistica dell’istituto. Ciò deriva non tanto da un incremento delle occasioni di intervento dei creditori stessi nella procedura, quanto nel diminuito ruolo dell’autorità giudiziaria alla quale compete sostanzialmente solo il controllo della regolarità del procedimento, così che il giudizio dei creditori circa la convenienza e la credibilità (fattibilità) della proposta concordataria diviene l’unica valutazione che condiziona la soluzione positiva della crisi.

Le modifiche al concordato, in contemporanea con l’introduzione dei piani attestati e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, segna l’inizio della decisa svolta del legislatore nel senso della cosiddetta privatizzazione dell’insolvenza. Per privatizzazione si intende la predisposizione di un quadro procedimentale sufficientemente certo in cui debitore e creditori si incontrano e sotto il controllo, costante o finale o anche solo eventuale del giudice, raggiungono la sistemazione dei loro rapporti che ritengono maggiormente conveniente.

4) Progressivamente l’istituto è stato modificato con cadenza pressoché annuale accettando il favor per la soluzione concordata ed incrementando il margine di manovra del debitore raggiungendo l’apice nel 2012 allorquando è stato introdotto il concordato cosiddetto con riserva o prenotato e, contestualmente, l’automatica protezione contro le azioni aggressive dei creditori.

Accesso al concordato preventivo

La tensione fra un’impresa commerciale in crisi e i suoi creditori, quindi, può trovare soluzioni diverse da quella che, con l’avverarsi dello stato di insolvenza, si impone con l’apertura di una procedura fallimentare. I percorsi giudiziali alternativi a quello fallimentare che la legge prevede sono il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Il concordato preventivo costituisce, al pari del fallimento, una procedura concorsuale giudiziale.

Attraverso essa un imprenditore in crisi ha la possibilità, senza perdere il potere di gestire la sua impresa e godendo di una moratoria sui debiti esistenti, di formulare ai suoi creditori una proposta per il soddisfacimento, sia pur parziale o differito, dei loro diritti. La proposta, se regolarmente accettata dalla maggioranza dei creditori e conseguentemente omologata dal tribunale, limiterà i debiti dell’imprenditore a quanto in essa promesso, con conseguente liberazione, anche verso i creditori che non abbiano assentito alla proposta stessa, da ogni altro debito precedente ad essa.

La legge individua la funzione del concordato preventivo nella “ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori”, dunque, la procedura, ha una finalità eminentemente satisfattiva.

Soggetti ammissibili

Per individuare i soggetti che possono accedere alla procedura di concordato preventivo è necessario prendere le mosse dall’art. 1 del Codice della crisi e dell’insolvenza. Ne consegue che sono assoggettabili al concordato preventivo gli imprenditori che esercitano, anche non a fini di lucro, un’attività commerciale, operando quale persona fisica, persona giuridica o altro ente requisito collettivo, gruppo di imprese o società pubblica, con esclusione dello Stato e degli enti pubblici.

Sono per contro esclusi i soggetti la cui situazione di crisi o insolvenza viene qualificata come sovraindebitamento e quindi i consumatori, i professionisti, gli imprenditori minori e quindi “sottosoglia” (vale a dire quelli che non dimostrano il possesso congiunto dei seguenti requisiti: un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a €300.000 nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore; ricavi, in qualunque modo essi risultino, per un ammontare complessivo annuo non superiore a €200.000 nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore; un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a €500.000) nonché l’imprenditore agricolo, le start-up innovative e ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale oppure a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal c.c. o da leggi speciali per il caso di crisi di impresa.

L’accesso al concordato preventivo è altresì consentito alle “imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa”, ivi comprese quelle invece sarebbero “escluse dal fallimento”: potendosi così dedurre che vi sono imprese escluse dal fallimento ma ammissibile al concordato preventivo.

Ammissibili a concordato preventivo sono altresì, tendenzialmente, le imprese assoggettabili ad amministrazione straordinaria, così come l’imprenditore individuale cessato o quello (nella persona dei suoi eredi se non abbiamo accettato l’eredità puramente e semplicemente) defunto.

Inoltre, deve tornarsi presente che, per quanto riguarda le società con soci illimitatamente responsabili, mentre in caso di fallimento si prevede un’estensione automatica della procedura anche a tali soci, nel caso di concordato preventivo si prevede invece soltanto, che “salvo patto contrario, il concordato della società ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili”. Il che deve intendersi come possibilità per questi ultimi di godere degli effetti della procedura cui è sottoposta la società, esclusa per la possibilità di un'autonoma, ancorché collegata, procedura di concordato preventivo dei singoli soci. In questo modo i soci possono rinunciare in tutto in parte a tale beneficio rafforzando così la garanzia dei creditori sociali con i beni personali sui quali, comunque, concorrono a pieno titolo e per l’intero i creditori personali.

Mentre in passato si richiedeva all’imprenditore la sussistenza di determinate condizioni per accedere al concordato (iscrizione al registro delle imprese dal almeno un biennio o comunque dall’inizio dell’esercizio dell’impresa, regolare tenuta della contabilità, mancata soggezione a procedure concorsuali nel quinquennio, assenza di condanne per reati connessi all’attività di impresa.. vedi), il legislatore del nuovo codice della crisi e dell’insolvenza ignora qualunque istanza morale e condiziona l’ammissione al concordato unicamente alla qualità di imprenditore fallibile e all’approvazione da parte dei creditori della sua proposta. L’approccio prescinde da ogni considerazione sull’etica dell’impresa rischiando di premiare con l’esdebitazione anche i professionisti dell’insolvenza che potranno periodicamente “ripulire” la loro impresa fidando sulla tendenza dei creditori a preferire la prospettiva certa (o almeno creduta tale) del concordato a quella del fallimento e sottovalutando l’intrinseca inaffidabilità di chi ha già dimostrato leggerezza gestionale. Tutto poggia quindi sulla relazione dell’esperto e sul giudizio che danno i creditori sulla convenienza e l’affidabilità del piano.

Presupposti oggettivi

Dal punto di vista oggettivo, presupposto del concordato preventivo è lo stato di crisi in cui si venga a trovare l’impresa. Un tale stato non è incompatibile ed alternativo rispetto allo stato di insolvenza (presupposto oggettivo del fallimento; indica lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni) ma solo più ampio, essendo infatti previsto che per stato di crisi si intende anche lo stato di involve (l’insolvenza è solo più grave dello stato di crisi).

Il legislatore ha finalmente dettato il perimetro dello stato di crisi individuandolo nello “stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate” (art. 2, c 1, lett.a). Una situazione in cui, quindi, non si è ancora verificato un vero e proprio stato di insolvenza, ma vi è il concreto rischio, o addirittura la certezza, che un’insolvenza, ancorché non in essere, si verificherà; che essa, insomma, è imminente. Da qui si evince quindi la funzione preventiva ed anticipatoria del concordato rispetto al fallimento.

L’imprenditore in crisi ha infatti la possibilità di avviare una regolazione concorsuale dei propri debiti ancor prima che la sua situazione economico-finanziaria si sia deteriorata al punto di divenire una vera e propria insolvenza. In tal modo, il debitore, senza subire gli effetti del fallimento (e lo spossessamento in primo luogo) potrà pilotare la crisi della propria impresa e beneficiare di una parziale esdebitazione. Ma anche i creditori potranno beneficiare di un valore che (almeno nelle loro stime, se approveranno la proposta) potrà ritenersi maggiore di quello ricavabile da una procedura fallimentare: e ciò grazie ad un “piano” che - essendo congegnato da chi meglio di tutti conosce le potenzialità e il reale valore dell’impresa in difficoltà - potrebbe consentire di “estrarre” da quest’ultima un valore superiore a quello che risulterebbe all’esito di una liquidazione fallimentare. Si permette al debitore di utilizzare lo strumento del concordato preventivo già al verificarsi dei primi sintomi di difficoltà senza dover attendere il palesarsi dell’insolvenza vera e propria che il più delle volte è irreversibile.

Tipologie di concordato preventivo

(art. 84) Il nuovo codice ha previsto e disciplinato due casi di concordato preventivo:

(A) Il concordato preventivo in continuità aziendale è l’opzione sulla quale la disciplina della crisi punta particolarmente in quanto finalizzata al recupero della capacità dell’impresa di rientrare, ristrutturata e risanata nel mercato. Nel concordato in continuità, i mezzi destinati al soddisfacimento dei creditori derivano in misura prevalente dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale. La norma precisa inoltre che la continuità può essere:

• Diretta: quando la gestione dell’azienda resta in capo all’imprenditore che ha presentato la domanda di concordato.
• Indiretta: quando la gestione dell’azienda in esercizio continua ad essere effettuata sotto la supervisione di un soggetto terzo.