La consuetudine come fatto normativo

Distinzione più intrinseca tra fatti e atti

La consuetudine è un fatto naturale, la legge è un atto. Le norme giuridiche hanno come carattere essenziale la generalità. Errore nell'affermare la generalità delle norme perché vi sono anche norme individuali. Le norme generali da un punto di vista sociologico richiedono maggiore concentrazione di un'autorità sociale che sia in grado di imporre la propria volontà. L'ordinamento giuridico è ciò che organizza l'autorità sociale. La formazione e la validità delle norme generali sono legate alla costituzione dell'ordinamento. Perché un ordinamento sussista è necessario che vigano norme generali. Caratteristica dell'ordinamento è la persistenza. Le norme individuali esistono in una società ipotetica dove non esistono gruppi organizzati. Solo le norme generali sono costitutive dell'ordinamento; lenorme individuali sono subordinate a quelle generali. L'ordinamento non è solo costituito da norme generali ma tende a generalizzare le norme esistenti. Nello stato moderno le norme individuali sono decadute a fonti secondarie. Il giudice è creatore di diritto. Le norme individuali possono anche essere norme giuridiche. Il problema della consuetudine non è attuale. Nei moderni ordinamenti la consuetudine è solo un "relitto di epoche giuridiche". In ogni ordinamento vi saranno sempre delle lacune, pertanto la consuetudine non può essere eliminata a priori. Il diritto consuetudinario costituisce la fonte primaria del diritto internazionale. Le varie dottrine sulla consuetudine non sono trasferibili ad altra sfera giuridica. La teoria generale del diritto consuetudinario è il miglior banco di prova delle varie teorie sul diritto. Coloro che considerano la consuetudine come regola di costume sociale elevata a diritto dalla volontà.

Il diritto consuetudinario e il diritto legislativo sono due fonti tradizionali del diritto oggettivo che derivano dalle due modalità sopra citate di formazione dell'autorità.

Vi è un'obiezione sul piano della classificazione naturalistica; dello stato, difendono la legge vera e propria che ha la coazione come momento essenziale. La consuetudine appartiene ai fatti propriamente detti. La consuetudine giuridica è un fatto costitutivo di norme generali. Le norme generali presuppongono la formazione di un'autorità sociale che può avvenire in due modi:

1. Formarsi di una tradizione: risale ad una volontà divina mitizzata
2. Formarsi di una volontà dominante: è appoggiata alla forza della tradizione.

Differenze: il formarsi della tradizione è un fatto e si svolge nel tempo. Il formarsi di una volontà dominante è un atto puntuale. Entrambi i modi contribuiscono a formare la forza coesiva della società.

la consuetudine non è unfatto naturale ma un atto. Da qui deriva che consuetudine e legge sono espressine diun processo di unificazione di singole volontà. La legge è volontà puntualizzata neltempo, la consuetudine è continua e deriva da un fatto puramente naturale (nonvoluto, inconscio).

Chi si inserisce nella tradizione già formata agisce coscientemente e volontariamente. La consuetudine è un fatto naturale che si svolge nel tempo, si formaincoscientemente e finisce per imporsi alla volontà.

Come accade che il fatto si trasformi in diritto??? Nessun fatto può averevalidità giuridica se non è tradotto in una norma. Là dove vi è una lacuna della legge ilgiudice può scegliere se considerare tali fatti come giuridici per la loro natura orespingerli perché non specificati nella legge. Bisogna porre l'attenzione sul governo difatto e sulla formazione di nuovi stati. Vi è

anche il problema dell'instaurazione del nuovo ordinamento attraverso un processo rivoluzionario. Bisogna interrogarsi su cosa è il diritto. A nessuno può venire in mente che all'origine del diritto ci sia il fatto. L'idea di giustizia è molto presente. Se si considera il diritto consuetudinario come un fatto normativo si è risposto alla domanda se la consuetudine ha valore costitutivo o meno. Il primo equivoco: diritto consuetudinario: diritto che abbraccia l'intero campo delle norme non legislative. Le dottrine sulla natura del diritto appartengono ad una fase tarda della formazione scientifica del sistema. Ci sono 3 grandi categorie: - 1) Dottrina tradizionale detta romano canonistica: il fondamento della norma è la volontà tacita del popolo - 2) Dottrina della scuola storica: il fondamento della norma è la convinzione giuridica del popolo (prodotto della coscienza collettiva) - 3) Dottrina moderna: (del Lambert) - il

fondamento della norma è la convinzione del giudice. Necessità di fondare il diritto consuetudinario sopra un elemento estraneo alla consuetudine.

1. La dottrina romano canonistica ha preso il sopravento sul diritto non scritto; il popolo è inteso come entità politica (titolare del potere legiferativo) Bisogna fondare il diritto consuetudinario oltrepassando la consuetudine.
2. La scuola storica si occupa non del diritto in senso stretto ma del diritto consuetudinario in senso lato, cioè di tutto il diritto non legislativo. Secondo questa visione il diritto consuetudinario è diritto spontaneo e naturale (diritto popolare). Deriva la confusione fra fondamento e fonte e anche l'equivoco di attribuire al diritto popolare i caratteri del diritto consuetudinario. Eliminato l'equivoco la scuola storica si rivela come ricerca di un fondamento del diritto consuetudinario.
3. La dottrina moderna sostiene che la norma consuetudinaria acquista forza

soloin seguito al riconoscimento del giudice che agisce costitutivamente. Esiste una consuetudine valida di per sé stessa e un’altra che è valida perché confermatadal giudice. L’autorità del giudice gli proviene da una norma consuetudinariache stabilisce che non è giusto farsi giustizia da sé.

Dalle 3 teorie prese in considerazione emerge che la consuetudine non ha forza e non trova giustificazione in sé stessa. La prima subordina la consuetudine alla legge, la seconda pone l’attenzione sul diritto popolare, la terza afferma il primato del diritto giudiziario. Essendo queste tre sfere autonome di diritto, il diritto consuetudinario risulta non avere valore costitutivo.

Il diritto consuetudinario ha un fondamento???? Se si intende il fondamento giuridico la risposta è no. La consuetudine ha un fondamento in sé stessa, nel suo farsi. Validità ed efficacia coincidono. Tuttavia esistono anche consuetudini

meramente cognitive di norme giuridiche preesistenti. Ci sono consuetudini dichiarative e consuetudini ricognitive. La consuetudine acostitutiva secondo dei casi può avere valore quando la regola poggia sull'autorità ricognitiva della tradizione, o quando la regola già valida in precedenza trova la propria conferma. Il giudice ha funzione ricognitiva o costitutiva a seconda dei casi. Si parla di diritto giudiziario solo nel caso nella norma costitutiva.

Quali sono gli elementi costitutivi della consuetudine giuridica????

• Ripetizione (elemento esterno)
• Opinio iuris (elemento interno, spirituale, psicologico), diretta derivazione della convinzione popolare; la convinzione popolare è il fondamento dell'opinio iuris. Vi è una varietà di espressioni per indicare l'opinio iuris: questo può voler dire convinzione, credenza, coscienza. Equazione fra necessità e obbligatorietà. Bisogna agire in conformità ad una

norma giuridica; successivamente vi è un collegamento fra sanzione e norma. La norma consuetudinaria presuppone per il suo formarsi la convinzione che una norma giuridica preesista, l'opinio è l'elemento costitutivo della norma e che presuppone un obbligo preesistente. La norma costituzionale non si costituisce se non c'è l'opinio e l'opinio a sua volta implica una norma già costituita. Ci sono 2 vie per uscire dal circolo vizioso: - O si considera l'opinio fondato sopra un errore che ci conduce all'assurdità - O si considera una norma realmente costituita prima del manifestarsi della convinzione, contraddizione È l'esistenza del fatto che genera la convinzione, è impensabile il contrario, cioè che la norma sia costituita dalla convinzione. Per eliminare il circolo vizioso non resta che eliminare uno dei due elementi, eliminare l'opinio iuris. L'obbligatorietà.

sorge quando la norma consuetudinaria è già formata. l'opinio è la conseguenza del processo formativo della consuetudine. Ci sono 2 processi: - La formazione della norma - La conservazione della norma che ne mantiene l'efficacia. L'opinio appartiene alla sfera della conservazione garantendone l'efficacia. Importanza dell'opinio iuris nella sistematica della consuetudine nella dottrina più recente. Prima della scuola storica l'opinio era un elemento secondario.

Animus1) (più antico) segno dell'impossibilità in cui si trova il giurista positivo di giungere alle fonti del fatto normativo; o la norma già esiste e allora l'animus non ha ragione di essere o la norma non esiste e il singolo non può volere qualcosa che vi sarà solo in futuro. L'animus è rivolto ad una norma da costituirsi. Volontà rivolta alla costituzione di un diritto.

Opinio2) (più recente).

L'opinione è riferito ad una norma già costituita. Credenza nell'esistenza del diritto. Esiste affinità fra possesso e consuetudine. Questa si realizza mediante un processo preterintenzionale ed è una norma generale che rappresenta la costituzione di una norma oggettiva. Una dottrina dell'opinio intesa come credenza e come convinzione si trova riferita anche al diritto non consuetudinario. Le leggi dello stato trovano la ragione della loro forza obbligatoria nella credenza. La validità deriva dal convincimento dei consociati. Il diritto non ha altro fondamento se non il fatto che esiste e si impone. Tesi del convincimento che consiste nel considerare diritto quello che facciamo oggetto dei nostri desideri. Bisogna fondare la validità della norma giuridica sulla conformità all'idea di giustizia, criterio che è smentito continuamente dai fatti ma che continuamente rinasce.

Quanti e quali debbono essere i soggetti

Partecipi al convincimento???