La consuetudine come fatto normativo

La consuetudine come fatto normativo

Scienza giuridica dell'800

Statualismo: monopolizzazione del diritto da parte dello stato

Legalismo: monopolizzazione del diritto da parte della legge

Al di fuori dello stato non vi sono norme giuridiche ma norme etiche e del costume. Scienza del diritto pubblico, riguarda la statualità, scienza privatistica che riguarda la legalità del diritto. Hegel – Rousseau: teoria della realtà ed universalità dello stato.

Legalismo giuridico

Autorità e ordine sono posti al centro. Influsso del razionalismo giusnaturalistico. La legge è prodotto dell'intelligenza, concezione del diritto statuale-legalistica. Il diritto è il prodotto della volontà umana; lo stato è il produttore per eccellenza di diritto. La norma giuridica è dotata di tre caratteristiche:

• Imperatività
• Coattività
• Generalità

"Il diritto è un comando generale sanzionato". Coattività e statualità sono concetti congiunti; più si afferma la coattività, più si rafforza il principio della statualità. La generalità è requisito essenziale della legge, dunque è anche requisito di diritto.

Orientamenti giuridici moderni

I giuristi più recenti hanno elaborato lo statalismo e il legalismo come elementi non essenziali del diritto, orientamento antilegalistico che ha inizio al primo dissolversi della scuola esegetica. Si considera l’attività del giudice come attività non solo esecutrice ma produttrice di diritto.

Il diritto giudiziario prima non era stato preso in considerazione perché veniva considerato il diritto consuetudinario, scientifico e legislativo. Orientamento antistatualistico nella moderna scienza del diritto. Studio del diritto dell’economia, del diritto internazionale, del diritto canonico.

Il concetto di istituzione è posto al centro. Lo stato non è più monopolizzatore del diritto. Pluralità delle fonti, pluralità degli ordinamenti. Non più volontarismo posto al centro: la teoria istituzionale è il rovescio del volontarismo giuridico. Crollo del dogma volontaristico che trascina anche il crollo dell’imperatività e della generalità. I più mantengono fede al dogma della coattività. Polemica contro lo statalismo e il legalismo che si muove sull’orbita del pensiero antinaturalistico.

Contesto filosofico e scientifico

Francia: atteggiamento antinaturalistico

Italia: storicismo assoluto (movimento di riforma)

Germania: neo-kantismo fenomenologia ma queste due correnti si sono precluse la via ad un contatto profondo con l’esperienza giuridica.

L’incontro fra problematica scientifica e problematica filosofica ha fatto sì che si riflettesse sull’esperienza giuridica: polemica antinaturalistica, concretezza, storicità. Dalla richiesta di abbandonare la dogmatica concettuale propria dell’esperienza giuridica sono derivati:

• Il pluralismo degli ordinamenti
• Il pluralismo delle fonti

Reciprocità delle due problematiche. Il pluralismo degli ordinamenti e quello delle fonti si implicano a vicenda ma non coincidono. Nello studiare le fonti dovremo fare continuo riferimento agli ordinamenti. Le fonti sono i pilastri su cui poggia l’ordinamento giuridico, pertanto la scienza giuridica deve mettersi al pari della vita proprio partendo dalle fonti.

Scuole giuridiche

Bisogna partire dalla rivoluzione francese che si concluse con la formazione dei due codici. Ci sono 2 scuole:

• Scuola giusnaturalistica: affermazione della legge
• Scuola storica: critica la codificazione

Con l’affermazione del codice e degli stati costituzionali il problema della legge e delle fonti venne messo in disparte e si ripropose all’ordine del giorno. Vi sono due direzioni fondamentali:

1. Sociologica (base storico-descrittiva); tende a spezzare il circolo delle due fonti tradizionali che si rincorrono nella storia
2. Normativa (giuridica) contro la dottrina tradizionale; respinge la tradizionale bipolarità delle fonti

In entrambe si è smarrito il senso del problema perché la prima scopre l’origine sociale delle fonti (non c’è problema giuridico), l’altra giustifica l’unicità degli ordinamenti ma non è un problema che riguarda le fonti. Giurisprudenza teorica contro giurisprudenza pratica. Ci sono fenomeni da teorizzare se del problema se ne occupa la giurisprudenza allora viene elaborata una teoria delle fonti. L’osservazione di un solo ordinamento impedisce di vedere le varie fonti del diritto.

Teoria delle fonti del diritto

La teoria delle fonti non deve trascurare l’esistenza stessa dell’ordinamento, il diritto vige in funzione di un ordinamento. L’errore è aver confuso il problema delle fonti con quello dell’ordinamento.

Fonti del diritto: fatti normativi (si escludono principi, idee generali, valori). Può nascere l’errore fra fondamento reale e fondamento ideale; è l’atto del giudice che rende una norma giuridica. Natura delle cose e equità delle fonti per giustificare una decisione presa prescindendo dalla legge. Questi due punti rappresentano i punti di vista oggettivo e soggettivo per poter giudicare il fondamento di una norma (stretta connessione).

• 1 errore: quando il diritto naturale viene accolto fra le fonti
• 2 errore: quando si riduce ad una fonte il fondamento ideale

Il contratto (fatto normativo) viene elevato a fondamento. Problema delle fonti: limitato al diritto positivo, ne rimane fuori quello naturale. Diritto positivo: la distinzione fra diritto positivo e diritto naturale deve essere fondata sul carattere della validità. La validità del diritto positivo deriva dalla sua universalità; validità conferita attraverso le fonti da un’autorità storica. Le fonti devono essere distinte a seconda dei tempi (età repubblicana/età imperiale).

Distinzioni tra le fonti

• Scritte e non scritte
• Dirette e indirette
• Primarie e secondarie
• Cognizione e qualificazione
• Immediate e mediate
• Spontanee e riflesse

Distinzione più intrinseca tra fatti e atti. La consuetudine è un fatto naturale, la legge è un atto.