Istituzioni di diritto pubblico - l'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Diritto:

• Termine usato negli stati moderni per indicare in genere un insieme di norme (contenute in un testo ufficiale) applicate imparzialmente da giudici dello stato a singole controversie con lo scopo di mantenere la pace sociale; il rispetto delle decisioni (sentenze) dei giudici è garantito dalla minaccia dell'uso della forza da parte dello stato.
• Non cieca e supina ubbidienza ma consapevole e convinta osservanza di regole ritenute atte ad assicurare la pacifica convivenza del gruppo sociale e per questo obbligatorie.

La pluralità delle organizzazioni sociali

• La pluralità delle organizzazioni sociali corrisponde alla pluralità degli ordinamenti giuridici.

“Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Un’organizzazione per essere tale e per sopravvivere ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinano la vita e l’attività. Tali regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione; e considerate nei loro insiemi, formano un ordinamento giuridico (insieme delle norme giuridiche di un gruppo sociale).

La supremazia del diritto dello stato che si impone tramite l’uso legittimo della coercizione fisica.

Diritto e organizzazione sociale

• Teorie normativistiche (Kelsen: Dottrine pura del diritto): sono le regole a costituire l’organizzazione sociale, prima massa amorfa (Hobbes): “una società ha un ordinamento”.

La dottrina di Kelsen si basa sulla concezione del diritto come norma, ossia come "dover essere" che va nettamente separato dai fondamenti teoretici della realtà. Ogni norma può essere ricondotta a un'altra norma di ordine superiore che la convalida, fino a giungere alla "norma fondamentale", criterio finale di validità dell'ordinamento. Una sentenza giudiziaria, ad esempio, è convalidata dalla norma che conferisce al giudice il potere di produrre diritto, mentre la legislazione è convalidata dalla costituzione.

• Teorie istituzionaliste (Romano, Hauriou): è l’organizzazione sociale a porre le regole ed a muoverle “come pedine in una scacchiera” (Romano), nei paesi sia di common law (di origine anglosassone, in cui la base del diritto è formata da regole e principi elaborati dai giudici), che di civil law: “una società organizzata è un ordinamento”.

• Teorie marxiste-leniniste: Il diritto come sovrastruttura, espressione dell’egemonia della classe borghese: non regola sociale ma ragione del più forte. Sovrastruttura: secondo l'ideologia marxista, tutto ciò che, come la politica, la religione, l'arte, la filosofia e sim., appare come espressione culturale e istituzionale di un determinato modo di produzione.

La teoria del diritto naturale

• La nascita nel XVIII sec. del diritto naturale come “diritto sopra la legge”.
• Diritto naturale: dottrina che afferma l’esistenza di un insieme di norme universali, fondate sulla natura stessa (da alcuni identificata con la natura delle cose, da altri con la natura umana) alle quali devono conformarsi le leggi dello stato, ossia il diritto positivo.
• Per i giusnauralisti il “diritto è quello che deve essere” in polemica con gli storicisti per cui “il diritto deve essere quello che è.”
• Giusnaturalismo: Dottrina che afferma l’esistenza di un diritto naturale dedotto dalla ragione umana, su cui poggia ogni diritto positivo. Storicamente, il giusnaturalismo nacque nel Seicento con Ugo Grozio, sebbene già la dottrina del diritto naturale elaborata nell’antichità dalla scuola stoica avesse configurato la legge come espressione della razionalità. Tuttavia, a differenza degli stoici, Grozio non fece più riferimento a un fondamento divino garante dell’ordine del cosmo, ma affermò che le norme dettate dalla ragione sarebbero valide anche "se si ammettesse [...] che Dio non c'è o che non si cura degli affari umani". Tale approccio, sottraendo la sfera del diritto alla tutela della teologia, preparò il terreno alla costruzione dello stato moderno.

• Storicismo: Indirizzo filosofico, sorto in Germania nella seconda metà del XIX sec., che esamina le possibilità di una scienza storica autonoma nei confronti di ogni altra disciplina. Per gli storici il diritto nasce dagli usi e dai costumi dei popoli e non dalla volontà arbitraria del legislatore.
• Il diritto deve essere distinto dalla morale.

Definizione di ordinamento giuridico: il diritto come sistema

“L’insieme di più elementi- imperativi, consuetudini, fatti normativi- accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici”.

Unità, coerenza sistematica e completezza dell'ordinamento

Unità: “tutte le norme dell’ordinamento possono farsi risalire, in ultimo, al potere costituente, cioè al momento fondamentale dell’ordinamento stesso e all’atto che con esso viene posto, la Costituzione”.

Coerenza sistematica: “l’ordinamento non tollera contraddizioni tra le parti che lo compongono e prevede criteri e meccanismi per risolvere i contrasti tra disposizioni normative stabilite in tempi diversi o incidenti nella stessa materia, consentendone all’interprete di sciogliere le antinomie e di individuare la norma che deve essere applicata in concreto.”

Completezza: “l’ordinamento predispone determinati rimedi per colmare lacune o vuoti normativi, ossia casi concreti non previsti dal diritto positivo, e permette all’interprete di rinvenire la norma giuridica applicabile al caso.”

L'interpretazione del diritto

Art. 12.1 preleggi

“Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese del significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

• Interpretazione letterale o testuale
• Interpretazione teleologica (secondo l’intenzione del legislatore)
• Interpretazione sistematica, in modo da inserire la norma in modo coerente nell’ordinamento giuridico

Vietato l’ingresso alle auto e ai cani: disposizione e norma

• Disposizione (o testo normativo): è una mera formulazione linguistica, suscettibile a diverse interpretazioni.
• Norma: sono il risultato dell’interpretazione:
• Operate da coloro che sono chiamati ad applicare le disposizioni (amministratori o giudici),
• Sulla base di diversi criteri (letterale, logico-sistematico, storico-comparativo)

L'interpretazione e l'integrazione del diritto

In base al risultato si distingue tra:

• Interpretazione restrittiva
• Interpretazione estensiva

In base al soggetto:

• Giudici (interpretazione giurisprudenziale, soprattutto Corte di cassazione e Corte costituzionale)
• Giuristi (interpretazione dottrinale)
• Semplici privati.

Analogia e divieto d'analogia

• Analogia legis: secondo le disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe
• Analogia iuris: secondo i “principi generali dell’ordinamento giuridico”
• Divieto d’analogia per le leggi penali e speciali.

Leggi di interpretazione autentica:

“Il comma …dell’articolo…della legge…si interpreta nel senso che…” con efficacia retroattiva e che, perciò non devono innovare.

Il movimento costituzionalista

• Rivoluzione inglese (1689)
• Costituzione americana (1787)
• Costituzione francese (1789)

Il costituzionalismo moderno risponde ad una domanda: come limitare il potere politico del Sovrano?

Costituzionalismo: Dottrina politica secondo la quale è necessario limitare i poteri dello stato in modo da garantire ai cittadini la salvaguardia dei diritti individuali e l'esercizio di alcune libertà fondamentali. Storicamente, sono state individuate due principali modalità attraverso cui raggiungere questo obiettivo:

• La separazione dei poteri
• Principio di legalità
• Diritti fondamentali dell’uomo

La separazione dei poteri

All'interno di uno stato, il potere legislativo, quello esecutivo e quello giurisdizionale dovevano essere detenuti da differenti persone o differenti ceti. Di conseguenza, ogni singolo potere, ispirato da interessi diversi e talvolta contrastanti con quelli degli altri, sarebbe stato sottoposto a un reciproco controllo.

Diritti fondamentali dell'uomo

Si affermò la necessità di una Costituzione, cioè un insieme di norme fisse che dettassero una serie di limiti all'azione politica. In questo caso, i governanti sarebbero stati necessariamente tenuti a rispettare i vincoli posti dalle leggi.

Teorie della costituzione

• La costituzione come “norma fondamentale” (Grundnorm) posta al vertice dell’ordinamento giuridico statale e che ne costituisce il principio costitutivo (costituzione a gradi dell’ordinamento di Kelsen)
• La costituzione come “decisione fondamentale” (Schmitt)
• La costituzione materiale intesa non come costituzione di fatto ma come “fini e valori su cui convergono le forze politiche prevalenti” (Mortati)

Costituzione: Legge fondamentale di uno stato sovrano. Posta a garanzia dei diritti dei cittadini, fissa i limiti e i rapporti reciproci tra i poteri legislativo, giudiziario ed esecutivo, definendo la forma di governo, ed eventualmente individuando i valori che l'azione dello stato deve perseguire. La maggior parte dei paesi ha una Costituzione scritta.

Tipologie della costituzione

• Costituzione scritta/non scritta (es. Regno Unito dove la Costituzione, detta "non scritta", è invece l'insieme di diversi documenti precedenti come la Magna Charta e consuetudini che regolano i rapporti tra la Corona, il Parlamento, la magistratura e i cittadini.)
• Costituzione ottriata/rappresentativa

Le costituzioni ottriate si ottengono quando il monarca concede, volontariamente, una costituzione scritta ai suoi sudditi, questa concessione non è mai volontaria, ma è determinata da eventi storici particolari o per evitare rivoluzioni e guerre, e si chiamano anche unilaterali. Quando invece vi è un dibattito tra le diverse parti sociali e da ciò si forma la costituzione, essa si chiama pattizia. Le costituzioni votate si hanno quando vengono espresse dal basso e redatte e approvate dai rappresentanti del popolo, riuniti in “Assemblee Costituenti”.

• Costituzione lunghe/corte
• Costituzione flessibile/rigida

Le Costituzioni sono dette rigide o flessibili a seconda della maggiore o minore resistenza alle modificazioni e possono essere distinte in base al controllo di costituzionalità delle leggi ordinarie e al carattere unitario o federale dell'ordinamento.

La Costituzione Italiana (1947) è una costituzione scritta, rigida, votata, convenzionale. È scritta perché gli istituti e i principi fondamentali dell’organizzazione statale sono stati sanciti e consacrati in un documento. È rigida perché gli articoli della costituzione hanno un’efficacia superiore rispetto agli articoli con emanazione ordinaria, e per modificare o cambiare un articolo della costituzione deve essere adottato un procedimento aggravato rispetto alle leggi ordinarie. È votata perché è stata redatta e approvata dai rappresentanti del popolo eletti in un’Assemblea Costituente. È convenzionale perché le forze politiche che l’hanno redatta e approvata, essendo in forte contrasto, hanno dovuto fare reciproche concessioni, per dare un nuovo assetto costituzionale allo stato.

Definizione di ordinamento costituzionale

“Il complesso delle norme fondamentali, materialmente costituzionali, scritte e non scritte, che danno forma a ciascun ordinamento e che rappresentano il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento giuridico stesso” (forma di Stato, doveri e diritti, forma di governo, fonti del diritto).

L'ordinamento costituzionale

• Ogni ordinamento statale ha sempre avuto, se non una Costituzione, un proprio diritto costituzionale.
• Rapporto tra documento costituzionale ed ordinamento costituzionale.
• Del diritto costituzionale fanno parte norme materialmente ma non formalmente costituzionali:
• Preleggi codice civile
• Consuetudini costituzionali
• Norme elettorali
• Regolamenti parlamentari

• Della costituzione fanno parte norme solo formalmente ma non materialmente costituzionali:
• Numero parlamentari
• C.n.e.l.
• Registrazione sindacati

La differenza tra:

• Revisione costituzionale
• Revisione totale della costituzione
• Mutamento dell’ordine costituzionale.

L'ordinamento costituzionale: differenze e poteri

• Differenza tra:
• Potere costituente “libero nel fine”
• Potere costituito da esercitare nelle forme ed entro i limiti previsti in Costituzione
• Forma repubblicana dello Stato esteso al suo carattere democratico
• “Principi che appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione” (Corte cost. 1146/1988)
• I condizionamenti politici interni ed internazionali del potere costituente: morte?

Organi e soggetti costituzionali nell'ordinamento italiano

Organi:

• Parlamento
• Presidente della repubblica
• Governo
• Corte costituzionale

Soggetti:

• Regioni
• Province e Città metropolitane
• Comuni

Diritto pubblico e diritto privato

Distinzione non assoluta ma relativa: confine mobile.

Nell'ambito del diritto appare fondamentale la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto pubblico si occupa della disciplina dello stato, dei suoi organi e delle sue istituzioni, regola la loro attività interna e quella nei confronti dei soggetti privati. Questi ultimi sono tenuti a seguire determinate norme di comportamento alle quali devono conformarsi per il rispetto della vita associata e per il raggiungimento degli scopi economici e sociali che lo stato volta per volta si prefigge.

Il diritto privato disciplina i rapporti privati tra i soggetti intesi in senso ampio cioè sia che si tratti di persone sia che si tratti di enti privati. Oggi, la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato è ormai di carattere meramente formale in quanto il confine tra i due diritti è piuttosto sfumato. Infatti, lo stato tende sempre più a disciplinare settori, quali ad esempio la scuola, un tempo lasciati all'iniziativa privata e accade sempre più spesso che soggetti pubblici operino iure privatorum, cioè ponendo in essere rapporti di diritto privato. Inoltre, accade molto spesso che un determinato fatto venga disciplinato da entrambi i tipi di norme venendo meno, in questo modo, la possibilità di mantenere ferma la distinzione tra i due tipi di diritto. Una distinzione che permane è comunque quella relativa alle caratteristiche delle norme relative ai due diritti. Le norme di diritto pubblico sono per lo più di carattere cogente, cioè non derogabili, mentre quelle di diritto privato sono per la maggior parte derogabili da parte dei soggetti interessati alla loro applicazione.

I “rami” del diritto

• Diritto ecclesiastico
• Diritto costituzionale pubblico
• Diritto penale
• Diritto parlamentare
• Diritto processuale civile e penale
• Diritto regionale e degli enti locali
• Diritto internazionale
• Diritto amministrativo
• Diritto dell’Unione Europea
• Diritto tributario

Lo stato

Definizione di stato

Stato: Organizzazione politica e giuridica di una collettività su un dato territorio.

• Stato – apparato, quale insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali
• Stato – comunità, intesa come collettività sociale
• Stato – istituzione, come:
• Particolare forma storica di organizzazione sociale...
• ...che da vita ad un ordinamento giuridico...
• ...il quale esercita il monopolio dell’uso legittimo della forza (potere politico)...
• ...su un dato territorio...
• ...avvalendosi di un apparato amministrativo

La costituzione e lo Stato sono fortemente correlate.

Quali elementi definiscono lo Stato?

Lo Stato è caratterizzato da:

• Politicità
• Sovranità
• Monopolio della forza legittima

Caratteristica distintiva dello stato moderno è la sovranità, ossia il riconoscimento, sia all'interno sia da parte degli altri stati, di un potere che non ha sopra di sé nessun altro potere. La forma di governo e i rapporti tra i poteri dello stato sono fissati da una legge fondamentale detta Costituzione. Lo stato moderno predispone inoltre le leggi alle quali la collettività deve conformarsi e ne sorveglia il rispetto al fine di garantire la sicurezza dei cittadini, dotandosi di assemblee legislative, tribunali e polizia, nonché di forze armate per difendersi da minacce esterne. Uno stato si compone di tre elementi: un territorio, una popolazione e un governo.

Per aversi uno Stato devono essere compresenti:

• Un popolo
• Un territorio (terraferma, mare territoriale, piattaforma continentale)
• Un governo sovrano

Non si ha uno stato:

• Quando c’è un popolo senza territorio (rom= zingari)
• Quando un popolo non è sovrano su un territorio (palestinesi)

Si ha quindi uno Stato quando una popolazione si sottopone ad un potere politico per dare vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali.

Nascita dello Stato moderno

Dal sistema feudale caratterizzato da:

• Diritto di proprietà...