Kelsen e paragone con Hart

Hans Kelsen

Hans Kelsen (1881-1973) è stato uno tra i più importanti filosofi del diritto e giuristi del '900. Il suo lavoro è stato importante sia per il diritto internazionale che per la filosofia del diritto. È stato una figura importante per la compilazione della costituzione austriaca dopo la prima guerra mondiale. Egli appartiene alla corrente del giuspositivismo filosofico, è infatti il giuspositivista per eccellenza del '900. Anche lui è stato influenzato da Austin.

Caratteristiche del pensiero di Kelsen

Positivista

• Normativista: Egli crede che la norma sia l’unica componente essenziale del diritto, quindi che quest’ultimo è formato solo da norme. Queste nel loro insieme compongono un ordinamento giuridico.
• Monista: Poiché per il filosofo l’unico ordinamento giuridico è lo stato. Ammette quindi un solo ordinamento giuridico, da qui il termine monista o statalista (un filosofo che criticherà Kelsen, Santi Romano, affermerà l’esistenza di vari ordinamenti giuridici in quanto secondo egli dove vi è un gruppo vi sarà un ordinamento giuridico, un esempio potrebbe essere la mafia).
• Anti-imperativista: Per Kelsen le norme sono tutte dei giudizi ipotetici e non imperativi (possiamo notare come Kelsen si rifà a Kant).
• Formalista: Ciò che conta per Kelsen è la forma con cui si produce la norma. Per Kelsen infatti un ordinamento può essere definito giuridico quando ha le forme che gli competono. (Qui troviamo l’influenza di Austin anche se con idee più raffinate.)

Teoria pura del diritto

Kelsen definisce la sua teoria come una teoria pura del diritto, pura in quanto vorrebbe assicurare una conoscenza rivolta solo verso il diritto. Questa non è una teoria del diritto in sé, ma del suo studio, che deve fare a meno di giudizi morali, di influenze politiche, della storia e delle ideologie. Ci deve quindi essere razionalità nell’approccio al diritto. (Tutto ciò è contro i marxisti.)

Per capire l’approccio di Kelsen alla teoria del diritto dobbiamo comprendere che secondo lui le pretese normative possono essere formate solo da altre pretese normative. Kelsen fa propria l’idea di David Hume della fallacia naturalistica, secondo la quale “non possiamo desumere giudizi prescrittivi da meri giudizi di fatto, ma possiamo trarli da un altro giudizio prescrittivo”: quindi non possiamo ricavare valori o doveri dai fatti, esclude quindi i valori morali (ad esempio non possiamo desumere vedendo un uomo che mette un foglio di carta in una scatola, che questo stia votando).

Da tutto ciò possiamo capire che se Hart voleva delimitare il campo del giudizio, Kelsen vuole renderlo...