Kelsen e paragone con Hart

Hans Kelsen (1881-1973)

Hans Kelsen è stato uno tra i più importanti filosofi del diritto e giuristi del 900. Il suo lavoro è stato importante sia per il diritto internazionale che per la filosofia del diritto. È stato una figura importante per la compilazione della costituzione austriaca dopo la prima guerra mondiale. Egli appartiene alla corrente del giuspositivismo filosofico, è infatti il giuspositivista per eccellenza del 900. Anche lui è stato influenzato da Austin.

Kelsen è un positivista:

• Normativista: Egli crede che la norma sia l'unica componente essenziale del diritto, quindi che quest'ultimo è formato solo da norme. Queste nel loro insieme compongono un ordinamento giuridico.
• Monista: poiché per il filosofo l'unico ordinamento giuridico è lo stato. Ammette quindi un solo ordinamento giuridico, da qui il termine monista o statalista (un filosofo che criticherà Kelsen, Santi Romano,

Affermerà l'esistenza di vari ordinamenti giuridici in quanto secondo egli dove vi è un gruppo vi sarà un ordinamento giuridico, un esempio potrebbe essere la mafia).

- Anti-imperativista: per Kelsen le norme sono tutte dei giudizi ipotetici e non imperativi (possiamo notare come Kelsen si rifà a Kant).

- Formalista: ciò che conta per Kelsen è la forma con cui si produce la norma. Per Kelsen infatti un ordinamento può essere definito giuridico quando ha le forme che gli competono. (Qui troviamo l'influenza di Austin anche se con idee più raffinate.)

Teoria pura del diritto

Kelsen definisce la sua teoria come una teoria pura del diritto, pura in quanto vorrebbe assicurare una conoscenza rivolta solo verso il diritto.

Questa non è una teoria del diritto in sé, ma del suo studio, che deve fare a meno di giudizi morali, di influenze politiche, della storia e delle ideologie. Ci deve quindi essere razionalità.

nell'approccio al diritto. (Tutto ciò è contro i marxisti.)

Per capire l'approccio di Kelsen alla teoria del diritto dobbiamo comprendere che secondo lui le pretese normative possono essere formate solo da altre pretese normative. Kelsen fa propria l'idea di David Hume della fallacia naturalistica, secondo la quale "non possiamo desumere giudizi prescrittivi da meri giudizi di fatto, ma possiamo trarli da un altro giudizio prescrittivo": quindi non possiamo ricavare valori o doveri dai fatti, esclude quindi i valori morali (ad esempio non possiamo desumere vedendo un uomo che mette un foglio di carta in una carta in una scatola, che questo stia votando).

Da tutto ciò possiamo capire che se Hart voleva delimitare il campo del giudizio, Kelsen vuole renderlo puro.

L'oggetto del diritto per Kelsen è l'ordinamento.

L'ordinamento giuridico

Per capire il suo ordinamento giuridico Kelsen utilizza una distinzione tra due tipi di

sistemi normativi.

Sistema normativo statico, che si configura con la morale. Secondo il filosofo non è altro che un sistema in cui ciascuna norma può essere desunta da un sistema fondamentale attraverso un ragionamento logico. Quindi posta una norma le altre sono desunte. Ad esempio pensiamo ad un sistema normativo morale cattolico, dall'affermazione della Chiesa "rispetta il prossimo" si possono desumere una serie di norme come i comandamenti.

Sistema normativo dinamico, si configura con il diritto e quindi con l'idea che Kelsen ha dell'ordinamento giuridico. Kelsen immagina questo sistema giuridico come una piramide, si parla quindi di un "ordinamento a gradini", questo perché esistono norme che hanno livelli diversi (gerarchia delle fonti). All'apice di questa piramide, e quindi del nostro ordinamento giuridico, troviamo la Grundnorm nonché la norma fondamentale del sistema giuridico. Secondo Kelsen per evitare il

regresso all'infinito, ogni sistemagiuridico presuppone una norma fondamentale (la grundnorm) che ha la funzione di autorizzare il primoorgano della scala gerarchica. La Grundnorm è una norma ipotetica, presupposta come tale.

Riduzione e teoria del diritto

Ma, cos'è una norma giuridica per Kelsen? Kelsen rifiuta la definizione di norma imperativista di Austen, inquanto come abbiamo già visto è un anti-imperativista. Kelsen ritiene che tutte le norme giuridiche possanoe debbano essere intese come autorizzazioni rivolte ai funzionari di imporre delle sanzioni: se A fa X, allora B è autorizzato a fare Y.

La norma giuridica quindi è per Kelsen un giudizio ipotetico che ha la funzione di connettere un illecito aduna corrispondente sanzione. Le norme per il filosofo sono valide ed esistono.