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I redattori o compilatori del codice, ossia l’equipe di giuristi che sono stati nominati da

Napoleone per scrivere il codice, dicevano che in caso di silenzio, insufficienza e oscurità il

giudice potesse giudicare facendo riferimento alla eterointegrazione, cioè potesse integrare la

legge, laddove fosse silente o oscura, facendo appello a qualcosa di esterno rispetto al codice.

Questo qualcosa di esterno è l’equità, un concetto tipico del diritto naturale, oppure il giudice

può far riferimento al diritto naturale, o addirittura la libera creazione del giudice, cioè il

giudice può anche liberamente creare un diritto per cercare di risolvere la controversia.

Invece gli interpreti, cioè coloro che hanno interpretato l’articolo 4 dopo che è stato scritto,

rispetto alle intenzioni originali dei redattori, hanno interpretato l’articolo 4 in un altro modo: il

giudice è comunque chiamato a giudicare anche in caso di silenzio, oscurità, insufficienza ma

facendo appello all’autointegrazione, cioè integrando dove la legge non dice – dice poco –

dice male con dei criteri che sono scritti dentro il codice. Questi criteri sono ad esempio

l’analogia o i principi generali del diritto, comunque qualcosa che sia scritta all’interno del

codice. Gli interpreti hanno portato avanti il dogma della completezza dell’ordinamento

giuridico, cioè l’ordinamento giuridico è comunque completo e questo significa che il giurista

non può fare riferimento a nulla di esterno al codice. Qui si intravede il pensiero del positivismo

giuridico che afferma che l’unico vero diritto è il diritto positivo, il giudice deve fare riferimento

solo al diritto scritto nei codici.

Questo passaggio è dovuto al fatto che fra 700 e 800 è iniziato a mutare il modo di pensare il

diritto e quindi gli interpreti sono stati influenzati da un nuovo modo di vedere il diritto e hanno

frainteso i redattori.

19 ottobre

FORMAZIONE DELLO STATO MODERNO

contesto storico – politico – sociale della nascita del positivismo giuridico

Nel 1800 c’è la nascita dello stato moderno, dovuto ad un lento processo di formazione politica.

Questo è il secondo concetto cruciale per il passaggio dal giusrazionalismo al positivismo

giuridico. La formazione dello stato moderno è un processo lento, parte dalla dissoluzione

della società medievale quindi già dalla fine del 1500 e poi prosegue nel 600 e 700, è un

allontanamento dalla società medievale. Dunque la società tende ad assumere una

configurazione monistica, cioè nella società medievale c’era una frantumazione pluralistica

del potere invece con lo stato moderno il potere è concentrato su chi ha la sovranità, quindi c’è

un accentramento del potere politico. Chi è sempre stato considerato come l’ideatore dello stato

moderno è Machiavelli, anche se dopo di lui è passato molto tempo prima di arrivare alla

concezione moderna di stato.

I principali motivi per cui la formazione dello stato moderno ha influenzato la nascita del

positivismo giuridico sono:

 lo Stato tende a concentrare in sé il potere di produrre il diritto

Il potere non è distribuito ma è concentrato in una sola figura, lo Stato. Quindi il diritto è solo il

diritto posto dal potere politico cioè lo Stato. Questa concezione si avvicina moltissimo al

positivismo giuridico.

 Stato come unica fonte diretta del diritto

Infatti lo Stato è l’unica fonte diretta del diritto, la vera fonte che qualifica cosa è diritto e cosa

non lo è, non ne esistono altre, perché il potere è accentrato nello Stato.

 “processo di monopolizzazione giuridica da parte dello Stato” (N. Bobbio)

Ecco perché Bobbio afferma che il positivismo giuridico nasce dal processo di

monopolizzazione giuridica da parte dello Stato del diritto, cioè lo Stato moderno pretende il

monopolio del diritto. Se il diritto viene prodotto da altre fonti quello non è diritto.

 lo Stato è l’unico creatore del diritto 16

Il creatore del diritto diventa lo Stato, il potere politico, non più Dio (come nel giusnaturalismo

teologico).

I due eventi dell’età moderna che accompagnano la nascita del positivismo giuridico sono

dunque: la codificazione e la formazione dello stato moderno.

T. Hobbes (1588 – 1679)

 assolutismo politico (teorizzazione dell’onnipotenza del legislatore)

 giusnaturalismo moderno

 fondatore del positivismo giuridico

Hobbes è un autore che anticipa il positivismo giuridico, è uno dei più chiari esempi di autore

giuspositivista. In genere è un autore che viene studiato come esponente dell’assolutismo

politico perché dal punto di vista della teoria politica ritiene che il potere debba essere

concentrato nelle mani di un solo sovrano che ha appunto il potere assoluto. Assoluto è un

termine molto forte che deriva etimologicamente da “ab solutus” quindi “sciolto da” vincoli o

limiti, quindi il potere assoluto è un potere completo perché non c’è nulla che lo possa limitare.

Hobbes è anche teorizzatore dell’onnipotenza del legislatore, per il positivismo giuridico il

legislatore è la figura più importante infatti il termine onnipotenza è una secolarizzazione del

linguaggio teologico per indicare che il legislatore è la figura centrale del diritto perché è lui che

lo crea, che pone il diritto. Quindi possiamo dire che Hobbes è un esponente del

giusnaturalismo moderno perché Hobbes rientra nella scuola del diritto naturale, però viene

considerato anche da Bobbio come il fondatore del positivismo giuridico. Hobbes, partendo

da alcune ipotesi, viene considerato come un punto fondamentale del passaggio tra

giusnaturalismo e positivismo giuridico.

Hobbes parte da uno stato di natura (ipotetico perché non esiste) in cui ogni uomo ha

a) il diritto di usare la forza necessaria per difendere i propri interessi, quindi ogni

individuo tende alla soddisfazione solo dei propri interessi e non ha delle limitazioni, può

eseguire tutti quei comportamenti che la sua forza fisica gli permette di eseguire. In

questa condizione l’uomo ha una libertà assoluta, l’unico limite è la sua forza fisica, ma è

una condizione irrealizzabile perché ogni uomo sarebbe aggressivo “homo homini lupus

– bellum omnia contra omnes” e quindi non vive in una condizione pacifica ma tutti sono

in conflitto con tutti. Quando l’individuo non è altruista ma pensa solo ai propri interessi

secondo Hobbes si verifica una condizione di anarchia permanente, dove non ci sono

regole e non c’è mai la certezza che la legge sia rispettata da tutti perché ogni individuo

è libero. L’uomo non può accettare una condizione di confitto permanente, quindi

secondo Hobbes si deve passare ad un altro stato.

passaggio a stato civile, secondo Hobbes è indispensabile che l’uomo viva in uno stato

b) civile quindi questo passaggio è inevitabile e si effettua con un contratto (Hobbes è

considerato un contrattualista), cioè lo Stato nasce da un patto di associazione tra gli

individui per la creazione di un corpo sovra individuale, i cittadini decidono

mettendosi d’accordo di creare un organismo che sia superiore rispetto agli individui che

lo creano. Lo stato civile secondo Hobbes è quello che poi verrà chiamato lo stato

moderno. I cittadini delegano una parte della loro libertà al sovrano che acquista il potere

perché i cittadini delegano a lui l’organizzazione della società; quindi gli individui si

spogliano dei loro diritti a favore di un soggetto politico, il sovrano, che deve

garantire l’ordine pur essendo, secondo Hobbes, estraneo al patto, cioè il sovrano

non si assoggetta a nessuno (assolutismo politico). Hobbes parla di leviatano, un mostro

sacro, quindi addirittura per lui il sovrano è un mostro sacro, che non ha obblighi e non

è limitato da leggi perché è il sovrano che pone le leggi che limitano solo il

comportamento dei cittadini. Qui Hobbes segna il passaggio dal diritto naturale (ogni 17

uomo agisce in base alla sua forza fisica) al diritto positivo (il potere nelle mani di

un'unica persona che pone le leggi) e solo il diritto positivo è valido.

Riassumendo:

ETA’ MODERNA

 età del diritto naturale razionale (secolarizzato)

 1) codificazione (illuminismo) 2) nascita dello stato moderno 3) onnipotenza del

legislatore verso il giuspositivismo

DAL POSITIVISMO GIURIDICO ALLA TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

 800: positivismo giuridico

 900: teoria generale del diritto

Una delle definizioni più complete di teoria generale del diritto è l’assolutizzazione della

scienza del diritto positivo. La teoria generale del diritto non è solo scienza del diritto ma

l’assolutizzazione, cioè il positivismo giuridico o scienza del diritto portato all’estremo. I teorici

generali del diritto ritengono che la scienza del diritto positivo sia l’unica prospettiva possibile

sul diritto, l’unico modo per studiare il diritto. La teoria generale del diritto è un portare

all’estremo il positivismo giuridico, è assolutizzare la tesi di fondo del positivismo giuridico che è

appunto “il diritto è solo diritto positivo”. Se il nostro unico modo di guardare il diritto deve

essere scientifico, significa non solo che il diritto naturale non è giuridico ma che addirittura non

esiste, cioè l’assolutizzazione della scienza del diritto positivo porta a due conseguenze: la

negazione della giuridicità e dell’esistenza del diritto naturale. Quindi non solo il diritto

naturale non viene considerato vero diritto ma secondo la teoria generale del diritto non esiste.

Questa teoria si oppone in modo radicale al giusnaturalismo. Nell’età antica il diritto naturale era

vissuto spontaneamente, nell’età contemporanea se si sosteneva questa tesi doveva essere

dimostrata perché in questa età la teoria generale del diritto ha decretato la “morte” del diritto

naturale. 3. ETA’ CONTEMPORANEA

Nell’età contemporanea, il 900, sono nati due diversi orientamenti:

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

(normativismo – formalismo: H. Kelsen)

Uno degli orientamenti principali della teoria generale del diritto è il normativismo o teoria

normativistica. Il normativismo si colloca nella prima metà del 900 come espressione della

teoria generale del diritto, è anche detto formalismo perché il normativismo è l’espressione più

radicale che abbiamo di formalismo giuridico, uno degli esponenti principali di questa teoria è

Hans Kelsen.

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

(realismo giuridico nordamericano e scandinavo)

La sociologia del diritto è la scienza del diritto che in particolare studia il rapporto tra diritto

positivo e società. Anche la sociologia del diritto si pone come una scienza assoluta e si pone in

netta antitesi al giusnaturalismo. L’orientamento principale, nato all’interno della sociologia del

diritto, è il realismo giuridico, un orientamento di pensiero che si è sviluppato nell’area

nordamericana e scandinava. Già il termine fa capire che siamo lontani dal formalismo, poiché il

realismo pone il diritto nella dimensione reale.

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

 parte dalla descrizione del diritto come fatto (positivo)

Il teorico generale del diritto è colui che parte dal diritto positivo come fatto, lo descrive e a

partire da questo arriva allo

 sforzo di cogliere elementi generali comuni

attraverso tre metodi strettamente legati l’uno all’altro: 18

comparazione del diritto positivo: per trovare elementi generali devo mettere a

a) confronto il diritto positivo esistente

astrazione concettuale (generalizzazione): trarre dal confronto degli elementi

b) generali, comuni pur nella diversità e generalizzarli

unificazione logica (sistematizzazione): cerca di ordinare questi concetti generali

c)

La teoria generale del diritto consente di analizzare alcune categorie centrali del diritto,

ricorrenti nei diversi sistemi giuridici, e sistematizzarle in modo ordinato. Possiamo dire che la

teoria generale del diritto si divide in due parti: teoria della norma, lo studio della singola

norma giuridica - anche detta nomostatica, e la teoria dell’ordinamento, anche detta

nomodinamica cioè la norma che viene inserita in un ordinamento.

Il principale esponente di questa disciplina è il normativismo.

NORMATIVISMO

H. Kelsen (1881 – 1973)

Hans Kelsen è il teorico della “dottrina pura del diritto”, come lui chiama la teoria generale del

diritto, infatti l’opera principale è “Lineamenti di dottrina pura del diritto”. Per “pura” Kelsen

intende una dottrina scientifica del diritto, cioè l’unica vera teoria del diritto è la scienza del

diritto, che non sia contaminata dalla natura, dall’ideologia politica, dalla morale, dalla

sociologia, dall’economia. Questi sono tutti elementi che contaminano il diritto, la natura non

deve mai far riferimento al diritto altrimenti non è puro. La scienza giuridica è autonoma rispetto

alle altre discipline. La giuridicità scientifica è solo l’analisi formale delle norme, secondo Kelsen

la dottrina pura del diritto è una scienza del diritto che fornisce un modello formale di analisi

delle norme (teoria della norma) e studiare i reciproci rapporti tra le norme (teoria

dell’ordinamento), contro il giusnaturalismo, anche perché Kelsen è stato l’antigiusnaturalista

per eccellenza, e contro la sociologia del diritto perché ha una prospettiva empirica.

24 ottobre

H. KELSEN

dottrina pura del diritto

E’ articolata in due parti:

1) teoria della norma (nomostatica)

2) teoria dell’ordinamento (nomodinamica)

Queste due teorie consentono a Kelsen di analizzare la norma, isolata rispetto al contesto delle

altre norme e nel contesto di relazione con tutte le altre norme all’interno di un ordinamento

giuridico.

TEORIA DELLA NORMA

“Il diritto designa solo norme non fatti”, cioè secondo Kelsen ciò che conta nel discorso

giuridico sono le norme non i fatti, quindi “per sapere quali sono i fatti o comportamenti

giuridici bisogna rivolgersi alle norme” cioè per sapere cosa rientra nel diritto e cosa è

escluso l’unico criterio che abbiamo è la norma giuridica. Questo vuol dire che, se per un

comportamento io non ho una norma quello è un fatto irrilevante per il diritto, e dunque al

giurista interesseranno solo quei comportamenti regolati da norme giuridiche. Il punto centrale

per Kelsen è l’esistenza di una norma giuridica che disciplina dei comportamenti. Kelsen

definisce la norma giuridica come giudizio ipotetico o proposizione ipotetica: “se è A, deve

essere B”. Le norme sono giuridiche se seguono questa formulazione dove A è l’illecito, cioè

un comportamento illecito, una condizione, mentre B è la sanzione, cioè la punizione per un

comportamento che ha trasgredito le norme, la conseguenza. Quello che più colpisce di questa

formula è il “dover essere” che per Kelsen è un’imputazione, cioè laddove c’è un

comportamento illecito subentra un atto di volontà di un’entità (lo Stato) che attribuisce una

sanzione, infatti per Kelsen la norma o è sanzionatoria o non è giuridica. Quindi l’elemento più

importante è B, la sanzione, la conseguenza, addirittura l’illecito costituisce la condizione per

cui venga applicata la sanzione, al punto che Kelsen afferma che per sapere se una norma è 19

giuridica o no bisogna vedere se è un giudizio ipotetico e se è formulabile secondo la formula

“se è A, deve essere B”, quindi il giurista non guarda se il comportamento è lecito oppure no ma

deve verificare se c’è una sanzione oppure no, se c’è la sanzione vuol dire che quel

comportamento è illecito, o meglio se c’è una norma che prevede la punizione per quel

comportamento allora posso dire che quel comportamento è illecito. Questo porta ad un’analisi

formale perché il giurista non si interroga sul significato di liceità o illiceità, che presuppone un

valore, ma si interroga sulla presenza o assenza di una punizione / sanzione per quel

comportamento.

Sempre nell’opera “Lineamenti di dottrina pura del diritto” Kelsen scrive: la giustizia è un

ideale irrazionale, ideale perché è qualcosa di astratto e irrazionale perché non è ragionevole,

qualcosa che si pensa senza usare la razionalità. Quindi la giustizia può essere anche frutto di

un’emozione, un sentimento che posso avere, secondo Kelsen non abbiamo un’idea di valore

della giustizia perché è un’idea mutevole. Ecco perché Kelsen dice che il giurista deve mettere

da parte il riferimento all’etica, ai valori, alla giustizia, perché sono idee variabili da soggetto a

soggetto.

 Possiamo dire poi che l’illecito è la condizione di una conseguenza, quindi secondo

Kelsen un fatto o atto che avviene nella realtà non è in sé e per sé illecito, proprio

perché non esiste nulla di universale, ma è illecito perché è imputato, cioè c’è un atto

di volontà che imputa una conseguenza, e riconnesso con un nesso logico alla

sanzione.

 La sanzione è l’elemento fondamentale della norma giuridica.

Quindi con il normativismo si crea una situazione insolita, con l’inversione tra le norme

primarie e le norme secondarie. Nella tradizione giuridica le norme primarie (prescrittive)

sono le norme che prescrivono un certo comportamento ai cittadini, le norme secondarie

(sanzionatorie) sono le norme che stabiliscono una sanzione ai comportamenti che hanno

trasgredito le norme primarie. Secondo Kelsen invece le norme primarie e le norme secondarie

vanno invertite, infatti la formula “se è A, deve essere B” è una norma secondaria, per Kelsen le

norme primarie non hanno molta importanza quindi l’inversione è per l’importanza. Addirittura

Kelsen arriva a dire che le norme secondarie sono esclusive, cioè sono le uniche vere norme

giuridiche, le chiama norme primarie contro la tradizione giuridica e sono le norme rivolte ai

giudici, non ai cittadini, perché per Kelsen è importante l’applicazione della sanzione.

Dunque la nomostatica è uno studio solo formale perché deve essere un giudizio ipotetico e

deve essere riconducibile alla formula “se è A, deve essere B”, la sanzione è l’elemento più

importante e secondo Kelsen la norma è solo norma sanzionatoria. E’ evidente che Kelsen

parla sempre di sanzioni negative, cioè le punizioni.

Per Kelsen l’etica e il diritto sono separati radicalmente, cioè l’etica non rientra nel discorso

giuridico. Questo perché il giurista è scienziato e deve sempre esprimere giudizi di fatto e non

giudizi di valore, secondo Kelsen quando il giurista pensa ai valori, pensa a qualcosa che è

soggettivo, che non coincide necessariamente con quello che pensano gli altri. Dunque visto

che l’etica è solo soggettiva bisogna metterla da parte e fare un ragionamento solo scientifico,

formale, che mette da parte i valori. C’è una sorta di deduzione a posteriori su ciò che è lecito e

ciò che è illecito perché si deduce formalmente dalla presenza o assenza di una sanzione.

Una definizione del diritto contenuta nei “Lineamenti di dottrina pura del diritto” è: “ogni

qualsivoglia contenuto materiale può essere diritto”. Per Kelsen il diritto è come un

contenitore, quindi qualcosa di esterno, che si può riempire con qualunque cosa, il che significa

che dentro il diritto ci si può mettere qualunque contenuto materiale, è equivalente, non

esistono criteri oggettivi. Questa frase quindi dice che qualsiasi norma può diventare una norma

giuridica, perché non ci sono criteri da rispettare. Quindi anche una norma ad esempio che

permette l’omicidio potrebbe diventare norma giuridica perché non ci sono dei contenuti 20

privilegiati, non si dice che il diritto deve tutelare la dignità dell’uomo, non c’è un criterio

oggettivo. Chi mette i contenuti nel diritto è il legislatore, allora nella prospettiva Kelseniana il

vero problema è che il diritto è un involucro, quindi la forma, che può essere riempito da

qualsiasi contenuto purché sia posto in essere dal legislatore. Quindi secondo Kelsen il criterio

della giuridicità coincide con quello della validità formale, ciò che è importante è che il

“contenitore” sia valido, cioè posto dal legislatore. Ecco perché l’obiezione più forte che viene

mossa alla teoria kelseniana è il pericolo che questa affermazione (“ogni qualsivoglia contenuto

materiale può essere diritto”) apre alla possibilità che il diritto possa divenire strumento di

un potere totalitario, cioè un mezzo che il potere politico usa per i suoi fini che non è detto che

coincidano con il bene di tutti gli individui. Il potere totalitario è un potere assoluto, arbitrario cioè

che non riconosce limiti, dunque un potere totalitario può anche decidere di inserire come

contenuto delle norme giuridiche delle norme che siano contro l’uomo, cioè delle norme che

non sono funzionali al bene della società ma funzionali all’affermazione del potere e a danno di

alcuni essere umani (es. leggi naziste). Quindi l’obiezione è: se il diritto è solo forma c’è un

problema perché si apre la possibilità che il potere politico mette come contenuto quello che

vuole, anche se non è funzionale al bene di tutti ma all’affermazione del potere. Anche se

Kelsen non è un totalitarista, la teoria kelseniana, elaborata nella prima metà del 900, può

costituire la premessa del totalitarismo e una giustificazione. In qualche modo possiamo dire

che la teoria di Kelsen è antitetica ai diritti umani perché per Kelsen i diritti umani non sono

diritti, esistono solo se sono posti dal legislatore altrimenti non hanno esistenza.

25 ottobre

TEORIA DELL’ORDINAMENTO

Kelsen analizza la norma anche nella sua relazione con le altre all’interno di un ordinamento

giuridico, è il caso della teoria dell’ordinamento. Si basa su una costruzione a gradi detta

Stufenbau, all’interno della quale si segue una gerarchia. L’ordinamento viene visto come un

insieme di norme legate da rapporti di delegazione del potere di produrle. Cioè norme

legate da rapporti formali in cui la norma superiore “delega” quella inferiore. La scala gerarchica

quindi sarà composta da: NORMA FONDAMENTALE (NF)

POTERE COSTITUENTE

COSTITUZIONE

LEGGE

SENTENZE, REGOLAMENTI, ATTI AMMINISTRATIVI, ATTI NEGOZIALI

La norma più importante è la norma fondamentale perché è la norma di chiusura, ciò che

legittima il potere costituente che a sua volta emana la Costituzione che contiene la legge che

deve essere rispettata e applicata attraverso le sentenze, i regolamenti, gli atti amministrativi e

negoziali.

La Norma Fondamentale è una costruzione mentale, un espediente che il giurista usa per

chiudere il sistema; infatti è una norma puramente formale e non ha contenuti.

Abbiamo detto che le due anime del 900 sono la teoria generale del diritto e la sociologia del

diritto.

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

La sociologia del diritto unisce la sociologia, cioè lo studio delle azioni degli individui all’interno

della società, ad un diritto “sociale” cioè vivente, che vive nella società, quindi i costumi.

Possiamo dire quindi che la sociologia del diritto studia il rapporto tra la società e il diritto

positivo, partendo dalla descrizione del diritto come fatto, seguendo quindi un metodo

scientifico:

 osservazione dei comportamenti sociali diffusi tra i consociati 21

 rilevazione e previsione dell’applicazione del diritto da parte dei giudici

Questo perché oltre ai codici, “law in books”, si deve guardare anche ai comportamenti diffusi

all’interno della società e alle applicazioni dei giudici, “law in actions”, cioè non è importante

solo il diritto posto dal legislatore ma anche il diritto vivente. Insieme alle consuetudini,

comportamenti diffusi che vengono rispettati come leggi, esistono anche le desuetudini, cioè

norme scritte ma non applicate. Attraverso la visione della sociologia del diritto si arriva ad una

definizione del diritto come fenomeno, come esso si manifesta, quindi una definizione

empirica (fenomenologia) del diritto (empirismo giuridico).

REALISMO GIURIDICO

Il realismo giuridico è una corrente di pensiero del 900 diffusa soprattutto nel nord America che

affianca il normativismo anche se in alcuni tratti è completamente diversa. Come per il

normativismo, anche il realismo giuridico afferma che le norme devono avere un criterio di

giuridicità. Il criterio non è più la validità come nel normativismo (criterio formale), bensì

l’efficacia. Una norma è efficace quando esiste empiricamente, cioè se i cittadini

effettivamente la osservano e se i giudici applicano quella norma.

DEFINIZIONE DEL DIRITTO

Finora abbiamo incontrato due definizioni di diritto:

 definizione descrittiva del diritto (giuspositivismo):

a) insieme di norme che regolano i comportamenti emanate dal legislatore (formalismo)

b) insieme di norme effettivamente osservate dai cittadini e applicate dai giudici (realismo)

La definizione descrittiva può essere formale (a) o empirica (b).

 definizione ontologica del diritto (giusnaturalismo):

insieme di norme che regolano il comportamento sociale secondo giustizia (diritto naturale)

(filosofia del diritto)

La definizione ontologica del diritto è una definizione filosofica, la parola più importante è

giustizia, parola che non troviamo nelle due definizioni precedenti. Questo perché la filosofia del

diritto si interroga sul senso del diritto e cerca di dare una giustificazione.

IL DIRITTO PUO’ ESSERE STUDIATO IN PROSPETTIVE DIVERSE

prospettiva formale: teoria generale del diritto

prospettiva empirica: sociologia del diritto

prospettiva di senso: filosofia del diritto

PROSPETTIVE SUL DIRITTO

GIUSTIZIA

Filosofia del diritto

(aspetto teorico-sostanziale)

La filosofia del diritto studia il rapporto tra diritto e giustizia, intesa come dare a ciascuno il suo.

La filosofia del diritto non pretende di sostituirsi alle scienze del diritto ma la sua pretesa è di

integrarle nella dimensione del senso. Al contrario le scienze del diritto tendono a sostituirsi alla

filosofia del diritto (assolutizzazione).

VALIDITA’

Teoria generale del diritto

(aspetto teorico-formale) 22

La teoria generale del diritto analizza la norma da un punto di vista formale e il criterio di

giuridicità è la validità. Una norma viene considerata valida quando appartiene ad un

ordinamento giuridico.

EFFICACIA

Sociologia del diritto

(aspetto empirico-sociale)

La sociologia del diritto studia il rapporto tra diritto e società, quindi studia il diritto così come si

manifesta all’interno della società. Avremo quindi una prospettiva fenomenologica del diritto o

empirica. Il criterio di giuridicità è l’efficacia, cioè l’esistenza empirica di una norma.

PERCHE’ LA FILOSOFIA DEL DIRITTO

se anche conoscessi tutto il diritto positivo (formale e empirico / sincronico e diacronico), non

avrei risposto alla domanda sul senso (valore) del diritto

La filosofia del diritto è importante perché se anche conoscessi il diritto positivo esistente di tutti

i Paesi (sincronico) e tutto il diritto del passato (diacronico) continuerei a non rispondere alla

domanda sul perché del diritto. Mentre le scienze del diritto danno una risposta quantitativa

perché si occupano degli aspetti formale ed empirico, la filosofia del diritto dà una risposta

qualitativa alla domanda sul senso o valore del diritto perché si occupa dell’aspetto sostanziale.

I. KANT

“una dottrina del diritto puramente formale / empirica è come una testa che può essere bella,

ma che, ahimè, non ha cervello” (metafisica dei costumi)

26 ottobre

FILOSOFIA DEL DIRITTO:

dalla definizione di diritto alla giustificazione del diritto

= rendere ragione del senso del diritto

Dobbiamo passare dalla definizione del diritto, data dalla filosofia del diritto “il diritto è un

insieme di norme che disciplinano i comportamenti sociali secondo giustizia”, alla

giustificazione del diritto. Giustificare significa rendere ragione, dare spiegazione, spiegare il

perché; la filosofia del diritto è la disciplina che cerca di teorizzare una giustificazione del diritto,

rendere ragione del senso del diritto, che significa spiegare il fondamento del diritto.

GIUSTIFICAZIONE DEL DIRITTO

La giustificazione del diritto è molto importante perché è indispensabile rendere ragione del

senso del diritto in quanto il diritto appartiene al prescrittivo (dover essere) che pone un

limite alla libertà dell’uomo. Il diritto prescrive alcuni comportamenti, quindi l’individuo se non

si comporta in un determinato modo viene punito. Ma l’uomo vorrebbe essere completamente

libero di agire come vuole, senza limiti, allora perché esiste il diritto che li pone? In questo

senso, spiegare la natura del diritto ci aiuta a comprendere meglio il motivo della nostra

restrizione della libertà. Il diritto è un fenomeno umano – sociale – prescrittivo perché riguarda

l’uomo, il rapporto tra gli uomini quindi la società, prescrittivo perché ci impone degli obblighi,

perciò è indispensabile una giustificazione. La filosofia del diritto è il tentativo di dare una

giustificazione del senso e del significato del diritto, quindi si deve fare un passo avanti rispetto

alle teorie scientifiche del diritto che non ci danno giustificazioni, non sono esaustive.

TEORIE SCIENTIFICHE DEL DIRITTO SENZA GIUSTIFICAZIONE

 formalismo: obbligatorietà della norma dipende dalla validità

Secondo i formalisti, l’obbligo di comportarsi come è prescritto dalla norma giuridica dipende

dalla validità. La risposta alla giustificazione del diritto secondo il formalismo è che la norma è

valida e in quanto valida va rispettata. L’unica giustificazione del formalismo è una 23

giustificazione formale perché la risposta è che la libertà dell’individuo è limitata perché così ha

voluto il legislatore e l’individuo è tenuto ad obbedire in quanto la norma è posta dal legislatore.

 realismo: obbligatorietà della norma dipende dall’efficacia

Il realista risponde, invece, che il cittadino è obbligato a obbedire alla norma giuridica perché

questa è una norma efficace, cioè l’individuo deve adeguarsi ai comportamenti sociali diffusi.

Queste due risposte alla giustificazione del diritto si muovono su piani diversi: la prima è una

giustificazione formale, la seconda una giustificazione empirica. Sono però giustificazioni

parziali e non ultimative perché lasciano aperti altri interrogativi.

OBIEZIONE: PERCHE’ DEVO UBBIDIRE AD UNA NORMA VALIDA O EFFICACE?

 obiezioni al formalismo:

a) pericolo dell’arbitrarietà dei contenuti

La prima obiezione che viene mossa è il rischio che il contenuto del diritto sia arbitrale, perché

se riduco il diritto a forma e dico che qualsivoglia contenuto va bene (Kelsen) c’è il pericolo che

il contenuto sia arbitrale, cioè che il potere politico possa decidere di inserire come contenuto

del diritto quello che vuole senza alcun limite. Quindi la prima obiezione nasce da un problema

politico.

b) l’uomo non si accontenta di ubbidire alla norma perché posta: esige altre ragioni

La seconda obiezione nasce da un problema psicologico, il cittadino non si accontenta di

questa risposta e si pone degli altri interrogativi, non basta la ragione dell’imposizione del

potere (es. Antigone e la legge di Creonte).

c) diritto oltre la forma: rilevanza del diritto spontaneo, ruolo creativo del giudice e

dell’interprete

Un’ultima obiezione è che, oltre il diritto dei codici, oggi è rilevante anche quello detto “diritto

spontaneo”, che nasce spontaneamente nella società, così come è importante anche il ruolo

creativo dei giudici e dell’interprete perché essi non sono solo la “bocca della legge” ma hanno

la possibilità di dire una parola aggiuntiva rispetto a quello che dice il legislatore. Questo perché

spesso l’evoluzione sociale è così rapida che a volte i giudici si trovano in situazioni particolari

dove manca una norma chiara che regola quella situazioni e quindi il giudice è chiamato a

pronunciarsi in assenza di una legge e deve dire quella parola aggiuntiva rispetto a quanto sia

contenuto nel codice.

 obiezioni al realismo:

pericolo dell’arbitrarietà del giudice e della relatività dei comportamenti fattuali

a)

Se nella teoria formalista il punto di riferimento era il legislatore, per la teoria realista è il giudice

ma anche qui c’è il rischio che il potere del giudice diventi non solo discrezionale ma anche

arbitrale, cioè che il giudice possa porre nuove norme rispetto a situazioni concrete. Un’altra

fonte del diritto può essere il comportamento più diffuso nella società, ma non è detto che questi

comportamenti siano buoni.

b) l’uomo non si accontenta di ubbidire per conformità sociale / decisione discrezionale del

giudice

Come per la teoria formalista, l’uomo non si accontenta di ubbidire a norme solo per

conformarsi al comportamento più diffuso all’interno di una società, rimane sempre la domanda

sul perché l’individuo deve ubbidire a queste norme.

c) difficoltà di osservazione e previsione dei comportamenti

Un’altra obiezione è la difficoltà di osservare i comportamenti più diffusi all’interno di una

società, come problema di natura sociologica. Ma soprattutto a prevedere questi comportamenti

perché saranno seguiti da altri individui quindi non siamo in grado di prevedere ad esempio la

decisione di un giudice.

GIUSTIFICAZIONE: ARGOMENTI

Esistono due tipi di giustificazione che noi possiamo dare al diritto: una giustificazione

funzionale o relativa e una giustificazione strutturale o assoluta. La differenza tra le due sta

nel fatto che la giustificazione funzionale è relativa, cioè questa giustificazione in verità può 24

cambiare rispetto al contesto, non è ultimativa perché riapre la domanda; la giustificazione

assoluta invece è più forte, cerca di dare una risposta ultimativa, all’interno della quale non si

riapra la domanda sul senso. Quindi le teorie formaliste e realiste danno una risposta però è

relativa, debole, perché riapre la domanda sul senso del diritto.

 giustificazione funzionale (relativa)

a) obbedisci alle leggi perché sono poste dal legislatore

b) obbedisci alle leggi perché sono osservate dai consociati e applicate dai giudici

 giustificazione strutturale (assoluta)

obbedisci alle leggi (diritto positivo) perché sono giuste

a) garantiscono la dignità umana (condizione ontologica dell’esistenza umana)

b) garantiscono la coesistenza sociale (condizione ontologica dell’esistere della società)

Questa giustificazione strutturale, “obbedisci alle leggi perché sono giuste”, è assoluta perché

non apre altre domande sul senso del diritto. La parola chiave è “giuste” perché la giustizia è

una giustificazione forte del diritto, ecco perché la filosofia si occupa del rapporto tra diritto e

giustizia, giustizia intesa come valore del diritto.

Le leggi sono “giuste” quando garantiscono la dignità umana, termine che nella teoria realista

non troviamo. Con questa espressione intendiamo un valore, se diciamo che un individuo ha

dignità allora ha un valore, è la condizione ontologica dell’esistenza umana, cioè la condizione

principale senza la quale l’uomo non esiste, cioè la condizione per cui noi esistiamo è che è

stata rispettata la nostra dignità. Quindi la giustizia c’è quando c’è la garanzia del rispetto della

dignità umana come condizione del diritto, ma la giustizia c’è anche quando viene garantita la

coesistenza sociale, la relazione con gli altri. Diceva Aristotele “la giustizia c’è perché ci sono gli

altri”, è una delle condizioni che regola il rapporto tra gli individui.

La filosofia cerca una giustificazione del diritto e questa giustificazione è la giustizia, intesa

come garanzia della dignità umana e come garanzia della coesistenza sociale.

FILOSOFIA DEL DIRITTO: DIRITTO / GIUSTIZIA

La domanda da cui siamo partiti è: perché il diritto? La risposta sarà: il diritto ha senso

perché realizza la giustizia tra gli uomini, cioè garantisce la dignità umana e la coesistenza

sociale. Con questa risposta si capisce che la giustizia è il fondamento del diritto e il fine ultimo

del diritto. Se si cerca di dare una definizione di giustizia non è semplice ma quella più

ricorrente è tratta da Ulpiano: virtù costante e perpetua di dare a ciascuno il suo. Possiamo

dire che il diritto è giusto quando dà a ciascuno il suo, cioè riconoscere ad ogni uomo in

quanto uomo ciò che gli spetta per natura. Schopenhauer ironizza su questa formula

affermando che può sembrare una tautologia, sembra che non abbia senso, perché si deve

dare a ciascuno quello che è già suo? In realtà la giustizia presuppone il fatto che a qualcuno

sia tolto ciò che è suo, quindi giustizia si riconosce quando riconosce ad ogni essere umano ciò

che gli spetta per natura, cioè gli viene reso quello che gli è stato tolto. I tre criteri importanti per

capire che cos’è la giustizia sono: il primo e più importante è l’uguaglianza tra gli esseri umani,

cioè che tutti sono trattati con pari dignità, indipendentemente dall’appartenenza culturale o

dall’età etc; il secondo è la simmetria dei diritti, cioè il diritto che è rivendicato da un individuo

deve essere rivendicabile da qualsiasi altro individuo nella stessa situazione, è un po’ come

quello che diceva Kant “posso elaborare qualsiasi norma morale dentro la mia testa, però una

norma è davvero morale solo quando è universalizzabile”; il terzo è la reciprocità tra diritti e

doveri, nel senso che l’altra faccia dei diritti è i doveri, non ci sarebbero i diritti senza avere dei

doveri. Quindi abbiamo tre criteri di giustizia, uguaglianza simmetria e reciprocità. La norma

sarà giusta quando garantisce l’uguaglianza tra gli esseri umani, la simmetria dei diritti e la

reciprocità tra diritti e doveri. Quindi la giustizia può coincidere con la validità anzi è

auspicabile che coincidano, cioè l’auspicio è che tutte le norme poste dal legislatore siano

anche giuste, però la filosofia del diritto ci abitua a riflettere nella prospettiva della giustizia non

solo della validità perché non sempre le norme valide sono anche giuste. Il che significa che ci

25

potrebbero essere norme valide, quindi poste dal legislatore, ma non anche giuste, così come

viceversa possono esistere norme giuste ma che non sono valide. Per l’efficacia vale la stessa

cosa, la giustizia potrebbe coincidere con l’efficacia, ma possono esserci norme efficaci ma

non giuste e viceversa.

2 novembre

DIRITTO E GIUSTIZIA

Il concetto centrale della filosofia del diritto è la giustizia perché o il diritto è giusto o non è

autentico diritto. Possiamo dire che secondo la filosofia del diritto la giustizia e il diritto devono

combaciare, il diritto è autentico diritto nel momento in cui realizza la giustizia. Ovviamente deve

anche essere posto dal legislatore ma l’elemento più importante per la filosofia è che il diritto sia

giusto.

Il diritto è giusto quando:

a) difende la dignità di ogni uomo

b) difende la coesistenza sociale (relazionalità)

Il primo punto si riconosce con il criterio di uguaglianza, mentre il secondo punto si riconosce

con la simmetria e la reciprocità. Questi sono due punti etici, ma non è un’etica che il diritto

prende dall’esterno perché non esiste una tavola di valori comuni, quindi la proposta della

filosofia del diritto è di individuare un’etica del diritto. Ciò significa che il giurista non prende

un’etica dall’esterno e la introduce nel diritto, ma l’etica appartiene al diritto, è intrinseca al

diritto. Ecco perché si parla di etica minima, cioè si cerca tra le etiche che dominano il

panorama attuale quel minimo comune denominatore, un elemento minimo ma che accomuna

tutti, quei principi etici condivisi, senza negare il pluralismo etico. Questi due punti sono già

messi in evidenza nella dottrina dei diritti umani, in questo senso la filosofia del diritto è

strettamente connessa alla dottrina dei diritti umani, perché difendere la dignità dell’uomo è un

elemento centrale di chi difende i diritti umani.

1) Possiamo ancora dire che, se il diritto non garantisce la giustizia, intesa come dignità

umana e coesistenza sociale, non è autentico diritto. Questa posizione è abbastanza vicina

a quella di Antigone perché anche lei segue dei valori e non il diritto in quanto non era portatore

di quei valori. Si può anche riconoscere la validità formale di una norma o l’efficacia pratica,

però potrei dire che quella norma valida dal punto di vista formale ed efficace dal punto di

vista pratico non è giusta dal punto di vista sostanziale. Al formalista interessa solo la

validità, al realista invece l’efficacia, al filosofo del diritto interessa la giustizia sostanziale anche

se riconosce la validità e l’efficacia. Il problema c’è quando ci sono norme valide o efficaci ma

non giuste, per la prospettiva filosofico - giuridica ciò che è più importante è la categoria della

giustizia quindi si possono anche riconoscere la validità e l’efficacia ma ciò che conta è la

giustizia sostanziale. E’ evidente che l’interrogativo è: che cosa succede quando c’è una norma

valida ed efficace ma ingiusta?

COMPITO DEL GIURISTA DI FRONTE AL DIRITTO INGIUSTO:

a) comprensione ed individuazione degli elementi di ingiustizia

Il giurista deve capire quali sono i punti in cui possiamo rivelare l’ingiustizia, cioè i punti in cui la

norma non è sufficientemente a tutela della dignità dell’uomo e della relazionalità simmetrica e

reciproca tra gli uomini. Questa è una lettura etica della norma, oltre a vedere la validità e

l’efficacia.

astenersi dalla cooperazione nell’elaborazione o nell’applicazione di leggi ingiuste

b)

Il giurista può astenersi dal cooperare nell’elaborazione o nell’applicazione di una legge che in

alcuni punti è da ritenersi ingiusta. L’elaborazione è il momento in cui il giurista può cooperare

prima ancora che la legge sia approvata; l’applicazione è il momento in cui il giudice si trova a

dover applicare una legge formalmente valida ma ingiusta dal punto di vista etico. Attivando una

coscienza etica nel giurista, nel momento in cui trova una discrepanza tra legge sul piano 26

formale e giustizia sul piano sostanziale, il suo compito è di non cooperare all’elaborazione e

non applicare quelle leggi ingiuste.

c) promozione di una riforma del diritto positivo (al fine di adeguarlo al senso autentico del

diritto)

Il giurista può proporre una riforma del diritto positivo, cioè promuove una serie di azioni che

consentano di riformulare quelle leggi in modo che quelle leggi siano adeguatamente rispettose

di certi valori.

Un esempio di legge che può essere considerata valida dal punto di vista formale, efficace dal

punto di vista empirico ma ingiusta dal punto di vista etico è la legge sull’interruzione volontaria

di gravidanza, la legge 194 1968 emanata dal Parlamento italiano. E’ una legge ineccepibile dal

punto di vista della validità e dell’efficacia, però si possono sollevare dei problemi dal punto di

vista etico: è una legge che davvero tutela la dignità di ogni essere umano? Quindi il problema

del nascituro, la dignità dell’essere umano che deve nascere, e ci sono dei conflitti dal punto di

vista etico. Anche qui c’entra la coesistenza sociale, tra la madre che vuole abortire ed il feto

che deve nascere.

8 novembre

DIRITTO E GIUSTIZIA

compito del giurista / cittadino: obiezione di coscienza

Il tema dell’obiezione di coscienza riguarda non solo i giuristi ma anche i cittadini. “Obiezione di

coscienza” significa obiettare una legge riconosciuta nella sua validità formale, ritenendo che in

coscienza non sia giusta; l’obiettore quindi riconosce la validità formale della legge, ciò che

mette in discussione in coscienza etica è la sua giustizia sostanziale perché ritiene che ci sia

uno scollamento tra validità e giustizia. Quindi è una legge obiettivamente valida, positiva, ma

che è difforme nei suoi contenuti rispetto al senso della giustizia. Allora la legge positiva

difforme rispetto al senso della giustizia non sarebbe più una legge, ma una “corruzione

della legge” considerata frutto della prepotenza arbitraria di chi governa o di chi giudica.

La legge ingiusta viene ritenuta il frutto di una corruzione, anche se valida, perché deriva da

una decisione arbitraria, cioè che non riconosce nessun limite, presa dal potere politico,

considerata come una prepotenza perché si vuole imporre una propria visione del mondo. Il fine

della politica è raggiungere il bene di tutti, perciò se una legge non raggiunge il bene di tutti ma

solo di alcuni, verrà considerata valida perché posta dal potere politico, ma ingiusta nei

contenuti, quindi frutto di una prepotenza di un potere arbitrario. Quindi la norma perde il

fondamento di obbligatorietà poiché il fondamento di obbligatorietà si basa sulla giustizia,

l’individuo non la sente più vincolante in coscienza e dunque è giustificato un atteggiamento

di disobbedienza, di resistenza, di ribellione. L’obiezione di coscienza può avere

formulazioni diverse, ad esempio per quanto riguarda l’interruzione di gravidanza quindi la

legge 194 che è favorevole nei primi tre mesi, il medico in coscienza può obiettare questa legge

come anche tutto il personale sanitario, cioè il medico ammette la validità della legge ma in

coscienza non pratica l’interruzione di gravidanza perché è contraria ai suoi principi etici di

coscienza e ai suoi principi deontologici (etica della vita), la legge infatti non obbliga il medico

ad eseguire l’interruzione di gravidanza. Un altro esempio era l’obiezione di coscienza al

servizio militare, cioè la possibilità che un giovane potesse obiettare perché i suoi principi etici

contro la guerra e per la pace non gli permettono di obbedire a questa norma statale

riconosciuta nella sua validità formale. Anche nella legge sulla fecondazione assistita c’è la

possibilità che un medico obietti in coscienza di praticare alcune tecniche.

Il compito del giurista rispetto al rapporto tra diritto e giustizia è duplice: un compito critico, cioè

verificare se le norme esistenti rispondono o non rispondono al criterio della giustizia; un

compito propositivo, cioè il giurista è colui che deve anche cercare nuovi modi di positivizzare le

spettanze obiettive della dignità umana e della coesistenza sociale. 27

2) il giurista ha il compito di ricercare nuovi modi di positivizzare le spettanze obiettive

della dignità umana e della coesistenza sociale, nella continua, dinamica e interminabile

ricerca di esplicitazione della normatività della natura, garantendo all’uomo le condizioni

per attuare pienamente la propria dignità.

“Positivizzare” è un verbo che significa tradurre positivamente, quindi il giurista deve ricercare

l’elaborazione di nuove norme (che quindi non esistono ancora) e nuovi modi di tradurre in

diritto positivo che possono adeguatamente proteggere in futuro la dignità umana e la

coesistenza sociale. Quindi possiamo dire che il giurista ha anche un compito creativo, non solo

di critica rispetto al diritto esistente ma di elaborazione di norme nuove. Questo è un ruolo

importante perché il giurista non si deve basare solo sulle norme che già esistono

nell’ordinamento perché deve verificare quali sono le esigenze emergenti della società perché

la società evolve, è dinamica, cambia e non è detto che le norme dei codici siano sufficienti per

proteggere adeguatamente la dignità umana e la coesistenza sociale. Quindi il compito del

giurista non è solo di chi prende atto delle norme esistenti ma è un compito anche proiettato nel

futuro, cioè cerca di capire quali sono le esigenze nuove che emergono nella società e cerca di

elaborare nuove norme che attualmente non esistono ma che nel futuro potrebbero proteggere

la dignità umana e la coesistenza sociale. Il compito creativo del giurista è interminabile,

continuo, non gli capita occasionalmente perché è un compito della sua attività di giurista ed è

dinamico perché cambia a seconda delle esigenze della società. Il diritto deve poter evolversi,

cambiare a seconda delle esigenze della società e sempre secondo il criterio di giustizia. Il

giurista deve cercare di esplicitare, cioè di rendere evidente, all’esterno quelle che sono le

norme corrispondenti alla natura dell’uomo e dunque garantire pienamente le condizioni per

difendere la dignità umana.

“ETICA DEL DIRITTO”: DIFESA DELLA DIGNITA’ UMANA E COESISTENZA

Il riferimento alla giustizia è sicuramente un riferimento etico, ma non di un’etica esterna, di

un’etica del diritto. I punti centrali del tema della giustizia sono la difesa della dignità umana e

della coesistenza sociale.

 diritto non fa propria una morale (tra le tante morali): trae la morale dal suo interno

Il diritto non fa propria una morale dall’esterno facendo una scelta nel contesto del pluralismo

etico attuale, perché ci sono molte visioni diverse nel panorama etico e il primo ad essersene

reso conto è il sociologo tedesco contemporaneo Max Weber che ha parlato di “politeismo

etico”, cioè viviamo in una società in cui i valori sono diversi. Quindi il diritto non sceglie un’etica

tra le tante perché sarebbe una scelta discutibile (perché proprio quella?) ma il diritto trae

l’etica da se stesso, ecco perché si parla di etica del diritto, quella che viene chiamata etica

civile, minimo etico. “Minimo etico” è quel riferimento etico minimo di cui il diritto ha bisogno per

essere se stesso; “l’etica del diritto” è l’etica della giustizia perché la giustizia è proprio

quell’etica minima, il punto di riferimento che il diritto trae da se stesso. Dunque il diritto nasce

per tutelare l’uomo, la sua dignità e per tutelare la coesistenza tra gli uomini, è questa l’etica del

diritto o etica della giustizia.

 ritorno al diritto naturale:

non eterno e immutabile (non codice di regole in modo definitivo) ma dinamico, critico (“diritto

naturale a contenuto variabile”): interpretazione dei modi di difendere la dignità umana e la

coesistenza nella storia e nella società

Parlare di giustizia non significa parlare di diritto naturale anche se oggi si parla di un ritorno al

diritto naturale ma con un linguaggio nuovo. Oggi parlare di giustizia è un altro modo per parlare

di diritto naturale, cioè quello che gli antichi chiamavano diritto naturale è quello che noi oggi

intendiamo per giustizia, Aristotele dava come definizione di giustizia “giusto per natura” cioè

secondo Aristotele la giustizia faceva riferimento alla dimensione naturale. Quindi giustizia e

diritto naturale possono essere considerate espressioni equivalenti. Mentre nell’antichità si

parlava di rapporto tra diritto positivo e diritto naturale (Antigone) oggi si parla di rapporto tra 28

diritto e giustizia, un modo diverso per parlare sempre della bidimensionalità del diritto, tipica

della dottrina del diritto naturale. Il diritto non è solo diritto positivo, c’è una dimensione ulteriore

che oggi viene chiamata giustizia. Le caratteristiche del diritto naturale sono l’essere immutabile

ed eterno, ma oggi le cose sono diverse perché è difficile trovare un diritto immutabile ed

eterno, oggi si preferisce un’altra espressione: diritto naturale a contenuto variabile. Significa

che oggi si ritiene che non sia più possibile trovare un diritto naturale esterno immutabile,

costruire una sorta di codice di regole a partire dalla conoscenza della verità, come invece si

riteneva nell’antichità, ma si preferisce parlare di un diritto dinamico, che nei contenuti può

cambiare, critico. Non c’è più l’idea che è possibile dedurre dalla natura delle regole o principi

che possano valere per tutti per sempre, un nuovo modo di riformulare questo concetto è dire

che è vero che la giustizia ha dei punti fermi, saldi: uguaglianza, simmetria, reciprocità, difesa

della dignità umana e della coesistenza sociale, questi sono principi oggettivi ma non dicono

tutto. Non possono rappresentare un codice eterno perché la società si evolve, le esigenze

cambiano, quindi il diritto a contenuto variabile significa avere dei punti di riferimento saldi però i

modi in cui si realizzano questi principi possono mutare a seconda del mutare della società. Il

sociologo contemporaneo Niklas Luhmann è l’esponente più radicale della contingenza delle

norme, in filosofia “contingente” è un aggettivo diametricalmente opposto all’aggettivo

“necessario”: necessario significa ciò che è e non può essere diversamente da come è,

contingente è ciò che è sempre diverso. Quindi secondo Luhmann le norme cambiano

continuamente in base alle esigenze della società, infatti Luhmann dice che l’unico concetto che

oggi si può proporre di giustizia è il concetto di giustizia come sviluppo; fa una differenza tra

giustizia come perfezione e giustizia come sviluppo, perché se si pensa a qualcosa di perfetto si

pensa a qualcosa che non deve cambiare perché va bene così quindi è una visione statica, è

un concetto che sicuramente seguivano gli antichi ma che non è proponibile nella società

moderna che è continuamente in evoluzione. Luhmann dice che l’unico modo di pensare alla

giustizia è come sviluppo, cioè una giustizia che continua a cambiare, una giustizia contingente.

E’ evidente che il giusnaturalismo degli antichi è completamente diverso dal giusnaturalismo

che c’è oggi, nemmeno si usa più l’espressione giusnaturalismo; oggi sarebbe improponibile

perché sappiamo che la società cambia, abbiamo vissuto lo “storicismo”, un movimento di

pensiero nato nell’età moderna che ritiene che tutto cambia, tutto è prodotto dalla storia e la

storia continua a cambiare quindi non abbiamo dei punti di riferimento saldi, assoluti perché

tutto cambia. Lo storicismo è un’espressione molto forte del relativismo, cioè della posizione di

chi dice “tutto è relativo”. Come diceva Einstein che ha scoperto la relatività nel mondo

scientifico, anche nella filosofia è stata scoperta la relatività e il relativismo è un movimento di

pensiero che ritiene che tutto è relativo e non ci sono degli assoluti.

DIRITTO = FORMA DI COESISTENZA INTEGRATIVO – INCLUDENTE

a) associativa (altro come socius: relazione esterna non interna)

b) aperta: universale (di principio)

c) principio costitutivo: regola (non norma: atto di volontà)

d) valore costitutivo: giustizia

Questa è una definizione centrale del diritto, una definizione filosofica ontologica: il diritto è

una forma di coesistenza integrativo – includente. Il termine “forma” non è inteso in senso

formale ma intende una modalità strutturata di coesistenza cioè di esistenza insieme, quindi

“forma di coesistenza” è uno dei modi strutturati di esistere insieme. Il diritto è una forma di

coesistenza che si esprime con due aggettivi: integrativo e includente. Cioè è un modo di

esistere insieme che integra, aggrega, gli individui e che include tutti, senza escludere nessuno.

Quindi è una forma di coesistenza che ha quattro caratteristiche fondamentali: associativa,

aperta, basata su regole, il cui valore costitutivo è la giustizia. E’ una forma associativa, cioè

stabilisce una relazione tra gli individui di tipo esteriore, l’altro diventa socius, colui che fa parte

della società; è un tipo di relazione aperta cioè universale, perché si rivolge di principio a tutti gli

29

esseri umani, non può escludere nessuno; l’elemento caratterizzante del diritto è che si esprime

attraverso regole, è un linguaggio di tipo prescrittivo, ci aspettiamo dal diritto un insieme di

regole che disciplinano i comportamenti sociali e quindi stabiliscono dei vincoli ai nostri

comportamenti, la regola è diversa dalla norma perché il linguaggio della norma è stato

enfatizzato da Kelsen che la considera un atto di volontà che cambia al variare dell’atto di

volontà, ecco perché la riflessione dopo Kelsen ha cercato di fare una distinzione tra regole e

norme perché le regole sono dei principi costitutivi del diritto, quindi le regole devono rispondere

al criterio di giustizia indipendentemente se poste da un atto di volontà oppure no. E’ una

definizione filosofica perché c’è la giustizia, quindi stiamo guardando al diritto sotto un aspetto

sostanziale.

9 novembre

POLITICA = FORMA DI COESISTENZA INTEGRATIVO - ESCLUDENTE

Anche la politica è una forma di coesistenza, quindi una modalità che garantisce il vivere

insieme degli individui evitando i conflitti, analogamente al diritto. La caratteristica che la

distingue dal diritto è l’essere integrativo – escludente, è una caratteristica che delinea i meriti

e i demeriti.

a) associativa

La politica è una forma di coesistenza associativa, analogamente al diritto, cioè stabilisce dei

legami esterni tra gli individui.

b) chiusa: particolare

La caratteristica che la distingue è che la politica è una forma di coesistenza chiusa in quanto

aggrega gli individui, ma non includendo tutti gli esseri umani bensì escludendone alcuni, cioè

non si rivolge a tutti ma solo ad alcuni. Mentre il diritto ha una forza centrifuga perché si rivolge

a tutti e si disperde, la politica ha una forza centripeta che integra ma chiude all’interno di

confini (es. Stato). Questo fa sì che la politica faccia delle distinzioni tra gli individui, ad esempio

i cittadini di uno Stato fanno parte di una comunità politica mentre gli individui che non sono

cittadini di quello Stato sono stranieri, cioè colui che è escluso da quella comunità politica. Il

problema di questa forma escludente è che chi non fa parte di quella comunità politica non solo

è straniero ma potenzialmente un nemico.

c) principio costitutivo: bene comune (comunità politica)

d) valore costitutivo: solidarietà (legame caldo)

Nella politica il principio costitutivo è il bene comune, il raggiungimento di un valore all’interno di

una comunità politica, quindi non è la giustizia ma la solidarietà: all’interno di una comunità

politica si crea un legame “caldo” oltre ai legami “freddi” che crea la giustizia (ad es. quando si

condividono degli ideali).

“LA LEGGE DI HUME”

= non si può passare dall’essere (asserzioni) al dover essere (prescrizioni)

David Hume è un filosofo scozzese del 700, per lo più un utilitarista, e in uno scritto “Treatise of

Human Nature” Trattato sulla natura umana ha scritto una frase incidentalmente notando che a

volte i filosofi nei loro discorsi passano da proposizioni che contengono il verbo essere a

proposizioni che contengono il verbo dover essere. Hume capisce che c’è una certa differenza

tra questi due verbi e dice che i filosofi compiono un salto logico tra questi due verbi e fa un

errore. Essendo Hume scozzese scriveva in inglese, perciò questa questione è stata detta del

“is – ought” cioè dell’essere e del dover essere. Questa frase è stata così considerata dai

filosofi posteriori a Hume che è stata chiamata la “legge di Hume”: non si può passare

dall’essere al dover essere. Anzi, questo salto logico compiuto dai filosofi antichi viene

considerato come un errore naturalistico o fallacia naturalistica. In letteratura la legge di Hume

viene riportata anche con queste due espressioni: la grande divisione, che indica la divisione

tra essere e dover essere, e fallacia naturalistica. “Fallacia” significa errore, “naturalistica” cioè

30

di chi pretende di trarre delle prescrizioni dall’essere della natura, l’errore di chi osservando la

natura pretende di dedurre delle prescrizioni, cioè delle enunciazioni che contengono il dover

essere. Chi fa questo commette un errore, quindi fallacia naturalistica. Nella filosofia c’è una

divaricazione tra chi sostiene la legge di Hume e chi confuta la legge di Hume e la separazione

fra costoro è tra i giuspositivisti e i giusnaturalisti.

a) giuspositivismo sostiene la “legge di Hume”

I sostenitori della “legge di Hume” sono i giuspositivisti perché usano questo argomento per dire

che non si può passare dall’essere al dover essere e non si può passare dalla natura al diritto e

chi compie questo passaggio commette un errore o fallacia naturalistica. Quindi questo è un

argomento che i giuspositivisti usano contro i giusnaturalisti.

b) giusnaturalismo rifiuta la “legge di Hume”

Al contrario i giusnaturalisti, per sostenere che esiste un diritto naturale, cioè un diritto radicato

nella natura, e quindi che è possibile passare dalla natura al diritto e dall’essere al dover

essere, devono rifiutare la “legge di Hume” e devono porre degli argomenti contro la “legge di

Hume”.

Questa separazione tra giuspositivisti e giusnaturalisti si basa sul modo di intendere la natura,

per capirlo meglio si devono vedere i presupposti della “legge di Hume”.

PRESUPPOSTI DELLA CONDIVISIONE DELLA “LEGGE DI HUME”

Chi condivide la “legge di Hume” parte da un certo modo di intendere la natura, da cui dipende

un certo modo di intendere la conoscenza (gnoseologia), da cui dipende un certo modo di

vedere l’etica, da cui dipende un modo di vedere il diritto che porterà a negare il

giusnaturalismo e assumere una posizione giuspositivista.

a) natura: meccanicismo

Chi condivide la “legge di Hume” ha una concezione meccanicistica della natura che si

potrebbe riassumere così: la natura è un insieme di corpi estesi che si muovono. Questa

definizione di natura si basa su due criteri: l’estensione, misurare quanto spazio occupano i

corpi, il movimento, verificare se i corpi sono statici o hanno la capacità di movimento. Questi

due criteri sono i criteri che la scienza sperimentale moderna ha decretato essere i criteri

importanti per lo scienziato che vuole studiare la natura, quindi sono criteri quantitativi perché

vengono usati per quantificare la natura, cioè per misurarla. Addirittura Galileo Galilei diceva

che la natura dal punto di vista scientifico si poteva ridurre a formule matematiche perché i

criteri mediante i quali possiamo conoscere scientificamente la natura sono criteri quantitativi

(estensione e movimento). Questo tipo di visione della natura è stata chiamata visione

meccanicistica, il meccanicismo è nato nell’ambito della scienza moderna sperimentale, Galileo

Galilei diceva che lo scienziato deve guardare la natura secondo questi criteri. E’ come se in

qualche modo “meccanicismo” venisse da macchina; nel periodo in cui è nata la scienza

moderna c’era chi parlava della natura come di un grande orologio, quindi un meccanismo,

Lametry è un sostenitore di questa teoria: riduzione della natura a macchina, a qualcosa che

noi possiamo misurare e volendo anche scomporre e ricomporre. La concezione meccanicistica

è un modo di vedere la natura scientifico che misura estensione e movimento. La concezione

meccanicistica è spesso accompagnata da un’altra concezione detta deterministica, tipica

della scienza rispetto alla natura, di chi ritiene che alle cause seguono certi effetti, la legge

deterministica è al legge causa – effetto poiché la causa determina l’effetto. Quindi lo scienziato

è chiamato a studiare i meccanismi della natura e il rapporto tra causa ed effetto. Se questa è la

visione tipicamente scientifica della natura, cioè la descrizione dell’estensione e del movimento

dei corpi e dunque la ricerca del rapporto tra causa ed effetto degli eventi, nel contesto della

visione filosofica dell’età moderna è nata l’affermazione che questa lettura scientifica è

diventato l’unico modo di guardare la realtà e da teoria scientifica è diventata anche teoria

filosofica. Cioè gli scienziati avevano detto che il modo di vedere la natura è la visione

meccanicistica, questo modo di vedere la natura ha iniziato a dilatare come prospettiva fino a 31

diventare la prospettiva in generale della natura. Ad esempio, Cartesio che è un filosofo,

guardava la natura sotto l’aspetto meccanicistico, cioè il meccanicismo da teoria scientifica è

diventata teoria filosofica. Avviene cioè un’assolutizzazione della lettura scientifica, la

visione scientifica è diventata l’unico modo di vedere la natura, chiamata scientismo, la

radicalizzazione della visione scientifica.

b) conoscenza: neopositivismo

Secondo i sostenitori della “legge di Hume” il modo che abbiamo di conoscere la realtà è il

neopositivismo: una teoria della conoscenza che afferma che io (soggetto) posso conoscere

solo ciò che posso verificare. Cioè si conosce (vero / falso) solo ciò che è verificabile /

falsificabile empiricamente. E’ una visione scientifica perché anche lo scienziato dice che una

cosa è vera o falsa se posso verificarla, cioè se posso empiricamente vedere se le cose stanno

così. Il neopositivismo è il criterio di chi ritiene che la conoscenza c’è solo quando si può dire se

qualcosa è vera o falsa e per dire che è vera o falsa si deve verificare, andare a vedere come

stanno le cose empiricamente. Come diceva Popper, si può dire che tutti i cigni sono bianchi, si

considera questa proposizione come vera nella misura in cui si vedono solo cigni bianchi,

perché se mi capitasse di vedere un cigno nero allora la proposizione viene considerata falsa. Il

“neopositivismo”, “neo” è un qualcosa di nuovo e il positivismo è una teoria scientifica perciò il

neopositivismo è il ritorno del positivismo rafforzato. Il termine “verità” qui viene usato con un

significato particolare cioè la verità empirica, dei fatti, quindi secondo questa teoria io conosco

solo dal punto di vista empirico, solo ciò che si può dire vero o falso, è il principio

scientifico di verificazione.

c) etica: non cognitivismo

Dal punto di vista dell’etica, l’ambito in cui troviamo proposizioni che fanno riferimento ai valori,

da questi due punti precedenti ne deriva una posizione etica che nel linguaggio specialistico

viene chiamata concezione non cognitivista. Il non cognitivista è colui che dice: non posso

conoscere, cioè non posso dire se è vero o falso, le proposizioni che fanno riferimento al

valore, cioè al bene e al male. Le proposizioni di valore non sono conoscibili perché non le

posso verificare, sono verificabili solo le proposizioni che contengono il verbo essere, non le

proposizioni che fanno riferimento al valore (valutative) o proposizioni che fanno riferimento al

dover essere (prescrittive) perché non ho un criterio empirico per verificarle. Il non cognitivismo

etico è la posizione di chi dice che in etica non si può mai sapere che cosa è vero e che cosa è

falso perché non ho un criterio. Quindi il non cognitivismo etico significa scetticismo, lo scettico

è chi non ha un criterio per stabilire cosa è vero e cosa è falso, chi pensa che la verità non

esista; è anche una teoria filosofica nata con Pirrone nell’antichità classica, era uno scettico che

affermava di non avere un criterio per stabilire ciò che è bene e ciò che è male. Un altro modo

oggi per parlare del non cognitivismo etico è l’agnosticismo, “a” è l’alfa privativo quindi “chi non

conosce”, chi ritiene di non poter conoscere la verità, o meglio di poter conoscere solo la verità

empirica. Allora il discorso etico non ha portata conoscitiva, cioè ogni discorso che fa

riferimento a valori non si può mai dire che sia vero o falso perché la conoscenza della verità

non esiste in etica, ciò significa che il discorso etico è privo di senso perché non posso mai

sapere qual è il vero significato di un mio riferimento a valori, quindi è arbitrario cioè è un

discorso che l’individuo pronuncia e che dipende dalla sua coscienza, dalla sua volontà e non

ha nessun riferimento a verità oggettive. Dato che le proposizioni etiche non sono

verificabili empiricamente, la conseguenza è che l’etica è senza verità, questo è anche il

titolo di un libro di Umberto Scarpelli che è stato il fondatore del non cognitivismo etico. Questa

è la posizione di chi ritiene che in etica i valori non sono conoscibili dunque la posizione di un

soggettivismo etico, cioè quando faccio riferimento ai valori o a norme etiche questi sono

soggettivi, valgono solo per chi li pronuncia e non per tutti. Quindi soggettivismo etico è la

posizione di chi ritiene che l’etica sia autonoma, cioè è solo dell’individuo che la pronuncia, e

autoreferenziale, cioè che fa riferimento solo a chi la pronuncia. L’etica è chiusa nel soggetto 32

che la pronuncia. Non esistono valori assoluti ma solo valori soggettivi che dipendono dal

soggetto che li pronuncia.

d) diritto:

- diritto non si trae dalla natura

- diritto non ha contenuti etici

- diritto senza verità

conseguenza: il diritto è posto dalla volontà

Se la natura è un insieme di corpi estesi che si muovono nello spazio, il diritto non c’entra

niente con la natura, cioè c’è una separazione forte tra essere e dover essere (la grande

divisione). Questi corpi estesi in movimento si possono conoscere perché si può dire se sono

veri o falsi, ma poi c’è salto rispetto all’etica e rispetto al diritto perché l’etica è il mondo dei

valori che non posso mai conoscere e il diritto è il mondo delle norme, è un insieme di

prescrizioni che mi indicano come mi devo comportare, quindi il diritto non ha nulla a che

vedere con la natura ma nemmeno con i valori perché essi sono frutto di un pronunciamento

arbitrario del soggetto e il diritto deve lasciare la libertà ad ogni soggetto di pensare come vuole

dal punto di vista etico. Quindi possiamo dire dal punto di vista etico che il diritto è senza verità,

non esiste una verità etica nel diritto perché c’è una separazione tra etica e diritto. Allora se il

diritto non si trae dalla natura e non ha nulla a che vedere con l’etica, l’unica conseguenza

possibile è che il diritto è solo il prodotto di un atto di volontà, è posto da un atto di volontà.

Ecco perché i sostenitori della “legge di Hume” non possono essere altri che i giuspositivisti,

cioè coloro che dicono che il diritto è solo quello posto dal legislatore. Non a caso due

giuspositivisti, Hans Kelsen e Norberto Bobbio, hanno preso una posizione a favore della

“legge di Hume”.

14 novembre

RIFIUTO DELLA “LEGGE DI HUME”:

Chi rifiuta la “legge di Hume” sicuramente parte da una concezione della natura diversa da

quella di chi la sostiene.

a) natura: finalismo

Il finalismo è una concezione della natura molto diffusa in filosofia, un altro modo di definirlo è

“visione teleologica” perché deriva dal greco “telos” che significa appunto fine. La concezione

finalistica della natura è nata con Aristotele, poi è stata rielaborata da tanti altri autori. Secondo

la concezione finalistica la natura è un insieme di enti (vegetali, animali, umani) che

tendono verso un fine, quindi non un movimento casuale ma tende verso un fine. La

caratteristica di questa finalità è il fatto di essere un fine intrinseco, che appartiene alla natura.

Ad esempio, i vegetali crescono cioè la loro tendenza, finalità è di crescere, gli animali tendono

a riprodursi, anche gli esseri umani hanno delle finalità nella loro natura, ad esempio la tensione

a socializzare. L’espressione filosofica “divenire ciò che si è” è tipica degli autori che

condividono questa concezione finalistica, cioè gli enti della natura esprimono pienamente ciò

che un individuo già è nella sua natura; Aristotele diceva che significa attuare ciò che è già

presente nella natura. Questo significa che c’è un’intenzionalità, una tendenza a realizzare un

fine già scritto nella natura, quindi in questo senso c’è una concezione della natura come

ordine, già gli antichi parlavano del mondo come cosmo in contrapposizione al caos, nella

natura non c’è casualità ma c’è un ordine, non un ordine della causa e dell’effetto (causalità) ma

un ordine dei fini, delle finalità. Secondo questa concezione quindi nella natura si può trovare

qualcosa di più che corpi estesi in movimento, infatti i finalisti dicono che la lettura scientifica

meccanicistica non è l’unica lettura possibile della natura, cioè i finalisti non pretendono di

33

eliminare la visione scientifica della natura ma di integrarla. La concezione finalistica afferma

infatti che nella natura oltre alle quantità ci sono delle finalità e delle essenze.

b) conoscenza: cognitivismo

Se consideriamo la natura secondo la concezione finalistica, il modo di intendere la nostra

capacità di conoscere la realtà sarà una concezione cognitivistica, cioè la concezione di chi

ritiene che sia possibile conoscere la verità e per verità non si intende solo la verità empirica

ma metaempirica, una verità in più rispetto ai fatti. Gli antichi parlavano di ragione sapienzale,

la possibilità che ha l’uomo di dire qualcosa di più rispetto al mero calcolo, alla ragione

calcolatoria dello scienziato. C’è un’apertura della ragione, si ha una fiducia in più nella

possibilità della ragione di cercare un senso oltre ai fatti, quello che gli antichi chiamavano

“logos”. Questo tipo di conoscenza viene chiamata nel linguaggio filosofico cognitivismo.

c) etica: oggettività / universalismo

Se si ritiene che la natura sia intesa in senso finalistico e se si ritiene che la conoscenza possa

conoscere qualcosa oltre i fatti, allora a queste condizioni si può ritenere che esistono dei valori

universali e che la ragione dell’uomo è in grado di conoscerli. La natura ha delle finalità e la

nostra ragione è in grado di coglierle e dunque queste finalità sono i valori universali perché

l’uomo li può conoscere e sono scritti nella natura quindi si rivolgono a tutti gli esseri umani, per

arrivare all’universalismo cioè un’etica che coglie dei valori universali quindi valori oggettivi. Ma

in un mondo pluralistico è possibile parlare di valori universali? La concezione universalista

ritiene che sia conoscibile una verità comune, cioè se i valori sono scritti nella natura allora

possono andare bene per tutti perché è scritta nella natura degli uomini. Questa verità

comune sono proprio quelle finalità che troviamo nella natura, quindi nelle finalità possiamo

leggere dei valori che valgono per tutti gli esseri umani e che vanno rispettati. In questo senso

si può fare una distinzione tra comportamenti buoni e cattivi, i comportamenti buoni sono

quelli che favoriscono o promuovono il raggiungimento dei fini.

d) diritto: giusnaturalismo

La visione giusnaturalistica è di chi ritiene che il diritto e dunque tutte le prescrizioni del diritto (il

dover essere) sia strettamente radicato nella natura, cioè la natura ci offre delle indicazioni di

comportamento perché il diritto deve tutelare quei fini che sono nella natura. Quindi il diritto non

è un prodotto della volontà, non è posto dalla volontà, ma il diritto è qualcosa di radicato nella

natura. Secondo la prospettiva giusnaturalistica il legislatore non è colui che pone nel diritto

quello che vuole, ma è colui che trascrive nel diritto quelle che sono le esigenze che riconosce

nella natura. La funzione del giusnaturalismo è di porre un limite al potere politico, un limite

oggettivo, nel senso che il potere politico può esprimersi nella misura in cui riconosce dei valori

scritti nella natura.

ARGOMENTI “CONTRO” LA “LEGGE DI HUME”:

Questi sono tre esempi in cui si può passare da asserzioni (proposizioni che contengono il

verbo essere) a prescrizioni (proposizioni che contengono il dover essere).

 “A va a casa” : “A deve andare a casa”

La prima proposizione è assertiva perché mi descrive una situazione di fatto, posso passare ad

una proposizione prescrittiva nella misura in cui non mi fermo all’asserzione isolandola da un

contesto. Posso passare dalla descrizione alla prescrizione solo nella misura in cui inserisco la

prima proposizione in un contesto e cerco di interpretare in questo contesto un significato; se

trovo un significato coerente allora potrò passare alla prescrizione. In questo caso, “A va a

casa”, l’interpretazione è: A, uno studente, deve andare a casa quando le lezioni sono finite.

 “A è madre di B” : “A deve accudire B”

Questo secondo esempio è il più convincente dei tre argomenti. La prima proposizione è

un’asserzione e ci dice che l’individuo A è madre dell’individuo B, in questo caso noi vediamo

che c’è un rapporto di parentela tra l’individuo A e l’individuo B, quindi per passare ad una

prescrizione devo capire l’essenza di questa asserzione, la finalità dell’essere madre. Nella 34

natura la finalità o essenza dell’essere madre è l’accudimento, allora posso dire che si può

passare al dover essere perché c’è una normatività che è scritta nella natura dell’essere madre.

C’è dunque una sorta di diritto naturale, il diritto della madre di prendersi cura del bambino.

 “Il guerriero è valoroso” : “Il guerriero deve essere valoroso”

Questa prima proposizione è nata da una discussione che c’è stata nella filosofia del diritto e

l’autore che ha proposto quest’asserzione è Husserl, filosofo tedesco. Si può passare dalla

proposizione assertiva “il guerriero è valoroso” alla proposizione prescrittiva “il guerriero deve

essere valoroso” nella misura in cui cerchiamo di capire qual è il significato, l’essenza, il fine

dell’essere guerriero: combattere per il bene della patria, quindi di essere valoroso. Infatti la

proposizione “il guerriero è vigliacco” non ci permetterebbe di passare ad una prescrizione

perché l’essenza sostitutiva dell’essere guerriero è quella di combattere per il bene della patria.

Dunque si può passare ad una prescrizione nella misura in cui leggiamo quella proposizione

nella chiave essenzialistica, finalistica.

16 novembre

I DIRITTI UMANI

I diritti umani sono i diritti dell’uomo, la filosofia del diritto si occupa dei diritti umani da una

prospettiva del problema del fondamento. L’espressione “diritti umani” sta a significare che

sono diritti che vengono riconosciuti all’uomo in quanto uomo, dunque potrebbe sembrare che

parlare di diritti umani significa implicitamente affermare che esiste una natura umana, che ha

una dignità e dunque che noi siamo chiamati a rispettare questo valore e siamo chiamati a

proteggerlo dal punto di vista giuridico. I diritti umani sono la rigenerazione linguistica del

giusnaturalismo, è come un ritorno con un linguaggio diverso di quello che nell’antichità classica

si definiva diritti naturali. Oggi la discussione è fondamentalmente pluralistica, cioè non tutti

danno lo stesso significato all’espressione chiave della dottrina dei diritti umani, cioè alla

dignità umana.

NEGAZIONE DELLA RILEVANZA DELLA DIGNITA’ UMANA PER IL DIRITTO

a) formalismo: riduzione del diritto a forma

b) realismo: riduzione del diritto a fatto

c) utilitarismo: riduzione del diritto a utile

d) liberalismo – libertario: riduzione del diritto ad autonomia

La prima teoria è il formalismo giuridico, una delle espressioni più radicali del positivismo

giuridico, è la teoria che riduce il diritto a sola forma. Per questa teoria l’espressione “dignità

umana” può avere diversi significati, perché per i formalisti l’etica è pluralista, ma per i formalisti

se il diritto può essere riempito di ogni contenuto allora può essere riempito anche del

contenuto “dignità umana” ma può anche non essere riempito di questo contenuto. Quindi per i

formalisti il riferimento alla dignità umana non è rilevante per il diritto. Questa frase toglie

ogni fondamento ai diritti umani, per i formalisti i diritti umani non hanno un solido fondamento.

Kelsen diceva che il diritto difende l’uomo e la sua dignità ma potrebbe anche non rispettarla,

dipende tutto dalla volontà politica cioè da chi pone le norme.

La seconda teoria è il realismo giuridico, quella teoria che nasce dal positivismo giuridico ma

sviluppa un percorso empiristico, questa teoria afferma che il diritto riducibile a solo fatto, cioè a

tutto ciò che si manifesta nella realtà. Anche questa teoria, analogamente al formalismo, ritiene

che la dignità umana sia irrilevante per il diritto. Anche qui ci troviamo di fronte ad una

teoria del diritto che ritiene che la dignità umana, cioè il valore dell’uomo, sia un contenuto non

rilevante per il diritto, il diritto può rispettare l’uomo ma può anche non rispettarlo, dipende dalle

circostanze, quindi dalla prassi sociale, cioè il comportamento dei cittadini, e dalla prassi

giudiziale, cioè il comportamento dei giudici. Quindi il fattore dell’applicazione è quello che

determina il riconoscimento o meno della dignità umana. 35

Entrambe queste teorie, con argomenti diversi, arrivano alle stesse conclusioni, cioè che la

dignità umana è irrilevante per il diritto, dunque tolgono il fondamento dei diritti umani.

UTILITARISMO:

- principio: massimizzazione del piacere – minimizzazione del dolore (costi / benefici)

- dignità umana: valore relativo

- dignità: a) vita senziente

b) vita senziente non sofferente

L’utilitarismo è una teoria che risale all’ellenismo dell’età classica ma sicuramente si è

sviluppata nel 700 in Inghilterra, oggi è una teoria molto diffusa. Questa teoria ritiene che il

criterio centrale dei nostri ragionamenti sia il criterio dell’utile, cioè il calcolo costi / benefici:

quando ottengo più benefici e riduco i costi ho l’utile. Secondo questa teoria il criterio dell’utile

deve esserci per tutte le decisioni, non solo quelle di tipo economico ma anche ad esempio le

decisioni etiche, perché l’uomo istintivamente tende a perseguire il piacere e ad evitare il

dolore. Dunque il principio utilitaristico è massimizzare il piacere, la felicità e minimizzare il

dolore, l’infelicità. Questo principio ha notevoli ripercussioni nell’ambito della dignità umana

perché in questo contesto la dignità umana è un valore relativo, questo termine ci richiama la

teoria relativista. Quindi la dignità umana non è un valore assoluto e soggettivo, non va

rispettata in quanto tale ma va rispettata secondo i casi, non è sempre un valore. Secondo gli

utilitaristi, l’uomo ha una dignità solo in alcune condizioni: prima condizione, la dignità dipende

solo nella misura in cui un essere umano è in grado di sentire dunque di poter avere degli

interessi per perseguire il piacere, alcuni umani possono non avere diritti e alcuni animali non

umani possono avere diritti, infatti secondo gli utilitaristi si dovrebbe parlare di “diritti degli

animali umani e non umani” (es. l’embrione non ha una dignità; l’animale che sente il piacere e

il dolore ha una dignità anche se non è umano); seconda condizione, si può parlare di diritti

umani solo nella misura in cui ci troviamo di fronte ad individui umani che non soffrono o

comunque sono in condizione di esistenza che portano una buona qualità di vita, cioè

prevalgono i benefici sui costi, una vita con un sufficiente grado di benessere e che non costa

molto, un individuo con una bassa qualità di vita e alti costi per la società o la famiglia secondo

gli utilitaristi non è una vita degna di essere vissuta dunque i diritti umani non valgono.

LIBERALISMO – LIBERTARIO:

- principio: autonomia (accordo)

- dignità umana: valore relativo

- dignità: a) autonomia

b) benevolenza (dei soggetti autonomi verso soggetti non autonomi)

Questa teoria pone al centro del ragionamento giuridico il principio di libertà intesa come

autonomia intesa a sua volta come capacità di autodeterminazione, autonomia in senso forte.

Secondo questa teoria l’essere umano non ha una dignità solo per il fatto che è un essere

umano, quindi si parla di dignità relativa non in senso assoluto, dipende dalle circostanze.

Sicuramente ha una dignità l’essere umano autonomo, cioè solo chi è pienamente autonomo

e pienamente in grado di autodeterminarsi e quindi è in grado di rivendicare i propri diritti ha

una dignità. Vengono quindi esclusi tutti quelli che non sono in grado di far valere i propri diritti, i

cosiddetti “soggetti deboli”, come le fasi di vita prenatale, i bambini, le fasi marginali della vita

umana, gli handicappati, i cerebrolesi, gli individui in coma, insomma tutti coloro che non sono

in grado di fare delle scelte quindi non sono in grado di autodeterminarsi. Questi soggetti deboli

potrebbero avere dei diritti solo per un atteggiamento di benevolenza, di beneficenza, che

consiste in questo: i soggetti pienamente autonomi, che sono in grado di autodeterminarsi,

possono fare delle scelte e quindi possono anche scegliere di proteggere i soggetti deboli. La

benevolenza può esserci ma può anche non esserci, dipende una scelta soggettiva

dell’individuo, quindi i diritti per i soggetti deboli ci sono ma sono diritti deboli, cioè esistono

solo nella misura in cui gli altri li riconoscono. 36

GIUSTIFICAZIONE DEI DIRITTI UMANI: MODELLO COESISTENZIALE

 che cosa è l’uomo? : essere razionale

 che cosa è la dignità? : valore intrinseco

 perché dobbiamo difendere la dignità umana mediante il diritto? : diritto dall’uomo per

l’uomo

Il modello coesistenziale recupera la dignità umana come fattore rilevante per il diritto, dunque il

modello coesistenziale, cioè la teoria del diritto che ritiene che il diritto sia una forma di

coesistenza chiamata a proteggere l’essere umano, è una giustificazione forte dei diritti umani.

Questa teoria ritiene che ogni essere umano è degno di rispetto e di protezione, è titolare di

diritti indipendentemente dalla fase di sviluppo in cui si trova, indipendentemente dalla capacità

di sentire e di percepire l’utile, indipendentemente dal fatto di essere in grado o meno di

autodeterminarsi, indipendentemente dal fatto di essere in una condizione esistenziale di

sofferenza oppure no e indipendentemente di avere un’alta o bassa qualità della vita. La teoria

coesistenziale ritiene che il diritto sia una forma di coesistenza integrativo – includente che

include tutti gli esseri umani senza differenze, perciò si recupera il fondamento forte dei diritti

umani. In questo modello di pensiero se ci poniamo la domanda che cos’è l’essere umano ci

rispondiamo che è un individuo in relazione con gli altri, invece la dignità non è più relativa

ma è un valore intrinseco significa che ogni essere umano ha dignità in quanto essere umano,

non dipende più da considerazioni esterne. La dignità umana va difesa mediante il diritto perché

il diritto è la condizione di possibilità dell’esistenza dell’uomo, il diritto veicola quell’etica della

giustizia, è dal diritto che si inizia a difendere l’uomo e la giustizia, quindi il diritto dall’uomo

per l’uomo, il fine ultimo del diritto è la salvaguardia e il rispetto dell’essere umano. In questo

senso possiamo dire che i diritti umani hanno un fondamento antropologico, cioè sono fondati

sull’uomo perché è l’uomo che produce diritti e li produce per l’uomo.

Il principio della dottrina dei diritti umani, ciò che ci fa dire se è siamo di fronte a diritti umani

oppure no, è il criterio kantiano della universalizzabilità, cioè della possibilità di

universalizzare. Si può riassumere così: la rivendicazione di un diritto è autenticamente

giuridica nella misura in cui colui che lo rivendica lo riconosce come pretesa obiettiva.

La rivendicazione di un diritto, cioè qualcosa che io rivendico per me, è autenticamente

giuridico, cioè risponde alla logica e al significato costitutivo dei diritti, nella misura in cui colui

che lo rivendica lo riconosce come pretesa obiettiva, cioè non lo rivendica solo come pretesa

per se stesso ma come pretesa per gli altri. Infatti il rischio nella società contemporanea è

rivendicare dei diritti solo per se stessi senza riconoscerli agli altri. Il principio di

universalizzabilità è il principio dei diritti universali, quindi in un certo senso si ritorna ai tre criteri

della giustizia: uguaglianza, pari dignità di ogni essere umano; simmetria, i diritti sono

rivendicabili anche dagli altri individui; reciprocità, ci sono dei diritti ma anche dei doveri nei

confronti degli altri. L’articolo 1 della Dichiarazione universale dei diritti umani afferma proprio

questo: “ogni essere umano ha dei diritti, ha una dignità indipendentemente dai fattori esterni”.

PARADOSSO DEI DIRITTI UMANI:

 irrinunciabilità

 irrealizzabilità

(limite politico; limite giuridico)

Il paradosso dei diritti umani è che da un lato sono irrinunciabili, ma dall’altro sono

irrealizzabili. Irrinunciabili significa che non possiamo rinunciare ai diritti umani perché

rinunciamo anche al principio costitutivo della nostra esistenza, però paradossalmente sono

anche irrealizzabili perché ci sono due limiti ai diritti umani: un limite politico e un limite giuridico.

Un limite politico perché i diritti umani sono realizzabili solo nella misura in cui lo Stato li

positivizza; un limite giuridico perché il vero problema è che il diritto si deve confrontare con

tutti gli esseri umani cioè deve far sì che i diritti siano compatibili per tutti gli esseri umani, il che

37

è difficilmente realizzabile. Quindi i diritti umani sono un obiettivo ancora da raggiungere, certo

è che due sono i fattori: da un lato c’è un consenso sui diritti umani perché la Dichiarazione

universale dei diritti umani è stata firmata da tutti i paesi, il problema è che tutti i paesi devono

ancora realizzarla sia da un punto di vista politico che dal punto di vista del diritto positivo. C’è

una proliferazione incontrollata dei diritti umani, significa che dalla Dichiarazione universale

dei diritti umani del 1948 in poi sono susseguite una quantità enorme di convenzioni,

dichiarazioni e documenti internazionali sui diritti umani che nemmeno esiste un testo che li

raccoglie tutti, questo perché si avverte un’esigenza forte di esplicitare quelli che sono i caratteri

dell’essere umano.

21 novembre

STATO DI DIRITTO

 tema giuridico, non solo politico

 tema giusnaturalistico

 priorità del diritto sulla politica

Il problema dello stato del diritto è anche un tema giuridico, non solo un tema politico, già lo si

capisce dal termine “diritto”; inoltre lo stato di diritto si lega alle teorie giusnaturalistiche, anzi

possiamo dire che il vero significato dell’espressione stato di diritto si può capire se lo si colloca

all’interno della prospettiva giusnaturalistica. Quindi l’espressione stato di diritto può assumere

significati diversi a seconda della prospettiva (giuspositivistica o giusnaturalistica). All’interno

dello stato di diritto c’è una priorità del diritto rispetto al termine politico stato, ritiene prioritario il

riferimento al diritto piuttosto che il riferimento allo stato. Quando si fa riferimento allo “Stato” si

fa riferimento ad un popolo, cioè un insieme di individui che coabitano all’interno della stessa

area geografica, quindi un territorio e un elemento politico che è la sovranità, cioè chi detiene

il potere.

STATO DI DIRITTO

Si pongono a confronto due concezioni che si sono ripetute nell’arco della storia del pensiero

occidentale, per alcuni periodi ha dominato una teoria in altri periodi ha predominato l’altra

teoria. Queste due concezioni sono la concezione politica e la concezione giuridica.

 concezione politica:

Stato precede il diritto

(diritto posto dal potere)

potere assoluto, trascendente, intrascendibile

Questa è la concezione che si è sviluppata nel contesto di chi ha ritenuto che nell’espressione

“stato di diritto” la parola più importante è “Stato” rispetto al diritto. Questa concezione si colloca

all’interno del giuspositivismo perché lo Stato precede il diritto, cioè è più importante del

diritto. Il verbo “precede” può indicare una precedenza cronologica, cioè lo stato viene prima del

diritto, ma anche una precedenza gerarchica, cioè lo stato è più importante del diritto. In questa

concezione lo Stato, il potere, è supremo e quindi superiore rispetto al diritto che è considerato

il prodotto del potere; secondo questo paradigma il diritto è solo il diritto posto dal sovrano

quindi siamo in ambito giuspositivista, possiamo anche dire che il diritto è lo strumento dello

Stato. In una concezione giuspositivistica l’ambito che prevale tra diritto e politica è la politica, il

diritto è un prodotto della politica. All’interno di questa concezione giuspositivistica dello stato di

diritto l’elemento principale è la tendenza che porta a concepire il potere politico in modo

assoluto perché non c’è nulla che lo delimita, un altro termine che si usa è trascendente cioè

un potere supremo, superiore, ancora più forte il termine intrascendibile per dire che non c’è

nulla di superiore al potere politico. Un esempio tipico di questo modello è Hobbes, un 38

assolutista, colui che ha teorizzato il potere politico come potere assoluto, una definizione

importante di Hobbes è quella del potere sovrano come quello di un leviatano (il titolo di una

delle principali opere di Hobbes) cioè un mostro sacro, quindi un’entità trascendente e

intrascendibile con un potere assoluto. Un altro esempio è la concezione di Kelsen, che

afferma che lo stato di diritto è un’espressione pleonastica (superflua), cioè una tautologia,

perché secondo Kelsen è inutile parlare di stato di diritto poiché il diritto è un prodotto dello

Stato.

 concezione giuridica:

diritto precede lo Stato

(diritto naturale, non posto)

potere subordinato al diritto e all’uomo

La concezione giuridica è la concezione autentica dello stato di diritto. Secondo questa

concezione il diritto precede lo Stato, cioè pone maggiore enfasi sul concetto “diritto” piuttosto

che sullo Stato. In questo modello è come se ci fosse una scala gerarchica con tre gradini: lo

Stato è al livello intermedio e sia sopra che sotto c’è il diritto; nella posizione inferiore si fa

riferimento al diritto positivo perché è posto dallo Stato, nella posizione superiore si fa

riferimento al diritto naturale, quindi lo Stato è un’entità politica intermedia tra diritto positivo e

diritto naturale o diritti umani. L’espressione “il diritto precede lo Stato” significa che il potere

politico non è assoluto, ma è un potere limitato e questi limiti oggettivi sono proprio i diritti

umani, cioè quel diritto ideale a cui il potere deve sempre far riferimento nel momento in cui

stabilisce delle norme positive.

Oltre a queste due concezioni, ci sono anche due teorie che si sono alternate nel corso della

storia del pensiero occidentale: la teoria contrattualista e la teoria organicista.

 teoria contrattualista:

a) individualismo

b) Stato come accordo (accidentale) tra le volontà

presupposto: giuspositivismo

Questa teoria è legata al positivismo giuridico e si articola in due punti. I contrattualisti partono

da un presupposto antropologico (antropologia = il modo di concepire l’uomo) detto

individualismo, cioè la concezione dell’uomo come individuo quindi l’uomo isolato rispetto al

contesto sociale. Questa concezione antropologica dell’uomo porta a definire lo Stato come

originato da un contratto, un accordo tra gli individui, cioè gli individui si rendono conto che

non possono vivere senza lo Stato e dunque decidono con un atto di volontà di stipulare un

contratto perché ritengono che quel contratto sia indispensabile per poter vivere insieme.

Dunque lo Stato non è qualcosa che nasce indipendentemente dalla volontà, ma nasce dalla

volontà degli individui che si rendono conto di aver bisogno di un sovrano che regoli i rapporti

tra di loro e che consenta agli individui di vivere in una società. Ad esempio Hobbes è un

contrattualista, afferma che nello stato di natura gli uomini si rendono conto di non avere

sicurezze e di trovarsi in uno stato di odio e quindi decidono di stipulare un contratto per

delegare un sovrano del potere di emanare leggi che consentano alla società di esistere.

L’elemento importante di questa teoria è che il contratto è accidentale, possiamo dire

un’origine artificiale, perché secondo la teoria contrattualista lo Stato potrebbe anche non

esistere ma sono gli individui che decidono di stipulare un contratto. Quindi lo Stato è un’entità

artificiale nel senso che non esiste se non lo vogliono gli uomini, è un’entità accidentale, non

necessaria. In questo senso la teoria contrattualista si lega al positivismo giuridico perché il

positivismo giuridico ritiene che il diritto sia quello posto dallo Stato.

 teoria organicista:

a) uomo come essere sociale

b) Stato come fenomeno originario

concezione giusnaturalista 39

Sicuramente i due sostenitori principali di questa teoria sono Aristotele nel secolo a.C. e

V

Hegel nell’epoca moderna, poi ce ne furono altri come S.Tommaso nell’epoca medievale. La

teoria organicista deriva da quello che noi consideriamo “organismo”, cioè un sistema

combinato di parti. C’è una differenza con la “macchina” perché la macchina è un insieme di

elementi che si possono scomporre, mentre l’organismo è un’entità che ha un principio di

organizzazione. Questa concezione organicista parte da una concezione antropologica diversa,

possiamo dire una concezione relazionale che vede l’uomo come un animale politico, un

animale sociale cioè come un individuo che ha bisogno del rapporto con gli altri per esistere.

Dunque se l’uomo ha bisogno degli altri per raggiungere la propria identità, lo Stato non è

un’entità accidentale ma è un fenomeno originario, naturale che esiste in natura

indipendentemente dalla volontà dell’uomo. Questa teoria è strettamente legata alla concezione

giusnaturalista che ritiene che il diritto naturale sia strettamente collegato all’uomo ma che

anche lo Stato sia un elemento strettamente collegato all’uomo in quanto potere politico che

definisce il rapporto tra gli individui e consente all’uomo di avere delle relazioni con gli altri.

PLURALISMO / TOLLERANZA

Il termine “pluralismo” fa riferimento ad una pluralità, ad una diversità e in genere si parla di

pluralismo etico, soprattutto dopo l’espressione “politeismo etico” usata da Max Weber in cui

definisce la società in cui viviamo pluralistica sotto il profilo etico perché non esistono dei valori

condivisi. Il termine pluralismo è spesso abbinato ad un altro termine “tolleranza” perché nella

società contemporanea l’unica possibilità per poter convivere quando i valori sono diversi è

essere tolleranti, cioè rispettare la visione etica degli altri. Nel contesto del dibattito attuale

questi due termini possono avere significati diversi. Si parla di pluralismo di fatto e di pluralismo

di principio, che a loro volta si abbinano a due diversi modi di intendere la tolleranza.

 pluralismo “fattuale”:

(presupposto: relativismo)

a) prendere atto della pluralità

b) ritenere irriducibile la pluralità

Il pluralismo di fatto è la posizione di chi afferma di vivere in una società che ha valori diversi,

quindi prende atto della pluralità. Ma pluralismo fattuale non significa solo prendere atto della

diversità di valori, ma ritenere che la pluralità dei valori, tutti questi valori diversi tra loro siano

irriducibili, cioè non sia possibile ricondurli ad unità. Quindi il pluralista di fatto è colui il quale

riconosce che la società è estremamente diversificata dal punto di vista etico e ritiene che non

troverà mai dei valori che ci accomunano, cioè dei valori condivisi. Secondo questa teoria non è

possibile trovare dei valori che trovano tutti d’accordo, ogni etica è parallela all’altra quindi non

si incontrano mai. Il presupposto che c’è dietro a questa teoria è il relativismo, infatti il

relativista ritiene che i valori siano relativi al soggetto che li pronuncia quindi non esistono dei

valori assoluti o universali, cioè che valgono per tutti. Possiamo dire che la posizione del

relativista è la posizione del non cognitivista cioè di chi dice che dal punto di vista etico non

siamo in grado di conoscere cosa è bene e cosa è male in senso assoluto, quindi il bene e il

male sono soggettivi perché variano da individuo a individuo.

tolleranza “pragmatica”:

o

a) ogni valore merita di essere rispettato come qualsiasi altro (equivalenza)

b) ogni valore è insindacabile

E’ evidente che il pluralismo fattuale è tollerante, però dà un significato particolare a questo

concetto. La tolleranza “pragmatica”, o si può anche dire relativista, è un modo di concepire la

tolleranza in senso relativistico. In questo senso possiamo dire che ogni valore, quindi ogni

prospettiva etica, merita di essere rispettato come qualsiasi altro valore; viviamo in una

società pluralistica, il pluralismo è inconciliabile e dunque l’unica via d’uscita è la tolleranza

verso tutte le prospettive etiche, anche detto principio di equivalenza. Inoltre si ritiene che 40


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Di Lucia Paolo.

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