Lineamenti di dottrina pura del diritto, Kelsen - Appunti

Introduzione

La dottrina di Kelsen cerca di distinguere nettamente i campi di studio e i metodi di indagine della scienza giuridica da quelli della sociologia da un lato e della politica dall'altro. I suoi critici lo accusarono di insensibilità per i problemi della sociologia e della politica e lo accusarono di sostenere come giurista e come filosofo un'ideologia della giustizia come volontà del più forte, ideologia opposta a quella da lui sostenuta come cittadino e come uomo.

Kelsen e la scienza del diritto

Per Kelsen la scienza del diritto è intesa come teoria generale del diritto; essa ha un oggetto ben delimitato: la conoscenza delle norme giuridiche valide. È una scienza che si occupa della validità, non dell'efficacia delle norme; quindi una scienza normativa, una scienza del dover essere. La sociologia del diritto invece è una scienza naturalistica, una scienza dell'essere, fondata sul principio di causalità, che studia i comportamenti effettivi degli uomini e si chiede per esempio "per quale determinata causa un legislatore abbia emanato proprio queste e non altre norme e quali effetti abbiano avuto le sue disposizioni".

Kelsen però non nega la legittimità e l'importanza della sociologia del diritto. Egli infatti considera il diritto come una specifica tecnica sociale che cerca di raggiungere lo Stato sociale desiderato mediante la minaccia di misure coercitive. L'autore riconosce la legittimità e l'importanza di questa disciplina, ma respinge la cosiddetta 'giurisprudenza sociologica'.

Distinzione tra diritto, sociologia e politica

Kelsen distingue la scienza del diritto dalla sociologia e dalla politica. La scienza del diritto si richiama a un'istanza oggettiva. Essa cerca solo di conoscere il diritto esistente, il diritto valido, senza proporsi lo scopo di legittimarlo come giusto o squalificarlo come ingiusto in base a una determinata ideologia. La politica sostiene invece idee che possono avere soltanto un carattere soggettivo. Essa ha lo scopo opposto e, per raggiungerlo, si fonda su una delle ideologie che affondano le loro radici 'nel volere e non conoscere', nascono da determinati interessi diversi dall'interesse della verità.

Tuttavia Kelsen riconosce la politica e il suo valore; anzi ha dichiarato spesso il suo impegno politico nella difesa della libertà e della democrazia. Egli prende una posizione chiara, precisa e contraria rispetto a quegli indirizzi del pensiero giuridico che confondono il diritto oggetto della scienza del diritto con la politica, attribuendo all'ideologia politica da essi sostenuta il valore assoluto della giustizia, cercando di sostituire il diritto con la giustizia e dichiarando che il diritto che non è conforme alla giustizia non è diritto.

Critiche alle dottrine giuridiche

Kelsen critica aspramente questi indirizzi e ne rivela il loro carattere politico, annoverando da un lato le dottrine conservatrici (che cercano di giustificare il diritto vigente e anzi di esaltarlo come 'l'espressione di un ordine naturale, divino o nazionale', cioè di un ordine assolutamente giusto), e dall'altro le dottrine rivoluzionarie, che cercano invece di criticare e di cambiare il diritto vigente, sostenendo che esso è in contrasto con un ordinamento assoluto presupposto in un modo preciso.

Questo ordinamento assoluto a cui si riferiscono sia le dottrine conservatrici sia le dottrine rivoluzionarie è sostanzialmente l'ideale della giustizia inteso come 'ideale della felicità sociale', che pur essendo 'indispensabile per la volontà e l'azione degli uomini' non è in alcun modo accessibile alla nostra conoscenza, in quanto è un 'ideale irrazionale'.

La posizione di Kelsen e le reazioni in Italia

Le pretese dei giusnaturalisti di sostituire il diritto positivo con il diritto naturale o di sostenere che il diritto positivo se è contrario al diritto naturale non è diritto, derivano secondo Kelsen, dalla confusione che essi fanno della (condizione dell'esistenza del diritto positivo), con il (fondamento ideologico del validità valore diritto naturale).

La tesi di Kelsen sulla distinzione tra scienza del diritto e politica, in cui era implicita la critica alla dottrina del diritto naturale, provocò in Italia una reazione di vivacissima asprezza da parte di autorevoli studiosi. Eccone alcuni esempi relativi a un'opera di Giuseppe Capograssi, del 1952 'Impressioni su Kelsen':

• Kelsen non è riuscito a distinguere nella propria dottrina la validità dall'efficacia, perché la validità per lui è sempre condizionata dall'efficacia;
• L'efficacia coincide sostanzialmente con la forza, cioè con la volontà, con il comando del più forte;
• Kelsen non è riuscito neppure a distinguere la validità dal valore, perché malgrado i suoi dichiarati propositi di astenersi da ogni giudizio di valore e da ogni riferimento a contenuti ideologici, in realtà non se ne astiene affatto e la sua dottrina pura si risolve in una vera e propria ideologia: l'ideologia della forza.

Capograssi muove queste pesanti critiche a Kelsen, senza neppure riconoscergli il merito di aver sostenuto come cittadino e come uomo delle ideologie diametralmente opposte alle conseguenze ferine a cui la sua dottrina metterebbe capo. Esse non possono venire accolte da chi sa bene di Kelsen ha scritto numerosi saggi in difesa della libertà e della democrazia e che è stato l'autore del progetto di costituzione della Repubblica austriaca del 1920, progetto fondato appunto su quei principi.

L'opinione di Norberto Bobbio

L'opinione espressa da Norberto Bobbio è opposta e largamente condivisibile. Egli in un articolo intitolato 'La teoria pura del diritto e i suoi critici', nel 1954, risponde alle accuse rivolte a Kelsen da Capograssi, definendo Kelsen 'un giurista che in un'epoca come la nostra, di dittature e di guerre, ha difeso strenuamente la democrazia di fronte agli Stati totalitari (di cui è stato vittima) e gli ideali pacifisti contro quelli imperialisti.

Bobbio pensa che l'errore di Capograssi, come quello fatto dai giusnaturalisti, sia da ricondurre alla 'confusione tra criterio di validità e criterio di giustificazione del diritto'. In realtà Kelsen non ha commesso questo errore, tenendo ben distinti i due criteri e i problemi ad essi connessi e affermando che in nessun modo l'uno dei due può essere eliminato a favore dell'altro (es. le leggi razziali sono inique, però purtroppo sono esistite e sono state non solo valide ma anche efficaci).

La dottrina pura del diritto di Kelsen

Kelsen ha commesso delle incongruenze nell'elaborare la propria dottrina, ma le contraddizioni dimostrano solo che essa non è definitiva e non è perfetta. La scienza giuridica odierna, per progredire, deve andare oltre Kelsen.

L’opera apparsa nel 1934 è l'esposizione più sintetica dell'intera dottrina del Kelsen, così come è stata elaborata. Si possono distinguere due parti, una statica e una dinamica.

La parte statica

La parte statica comprende i primi quattro capitoli e conduce fino all'estremo limite il processo di depurazione delle strutture giuridiche formali dai contenuti empirici e metafisici. Nei primi due capitoli, il Kelsen distingue il diritto inteso come oggetto specifico della dottrina pura del diritto, sia dai fatti della natura sia dai valori della morale e della giustizia (infatti i primi sono fenomeni che appartengono alla sfera dell'essere, mentre il diritto appartiene alla sfera del dover essere. I secondi sono degli ideali irrazionali inaccessibili alla conoscenza, mentre il diritto è per sua natura essenzialmente conoscibile e razionale).

Nel terzo e quarto capitolo Kelsen svolge la sua concezione normativa e sottopone ad analisi critica molti concetti giuridici tradizionali. Egli poi riesce a liberare anche le forme pure del diritto dagli elementi estranei. La sua concezione della norma giuridica come giudizio ipotetico gli serve così a eliminare da questa norma ogni contenuto psicologico e volontaristico. La distinzione fra validità ed efficacia, gli serve per delimitare meglio il diritto come dover essere dal comportamento effettivo degli uomini appartenente alla sfera dell'essere.

La parte dinamica

Nella seconda parte, quella dinamica, Kelsen riconosce invece i limiti del formalismo e sente l'esigenza di superarli. Egli tratta numerosi argomenti: la costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico, la produzione e l'applicazione del diritto, i rapporti tra Stato e diritto e tra diritto statale e diritto internazionale… è costante lo sforzo di porre a contatto il dover essere del diritto con la sfera dell'essere a cui appartengono i comportamenti umani che lo producono e lo applicano.

Kelsen spiega come l'ordinamento giuridico positivo trovi nell'efficacia la condizione della sua validità e della sua stessa esistenza e come esso faccia capo a una norma fondamentale che può essere intesa, non solo come un'ipotesi, ma anche come un fatto o come un'ideologia. Egli sostiene inoltre che la posizione e la scelta di questa norma fondamentale non avviene in base ad un atto di coscienza, ma di volontà e riconosce che in base ad un atto di volontà è avvenuta, per esempio, la propria scelta della norma fondamentale del diritto internazionale come norma superiore a quella del diritto statale. Infine dal punto di vista dinamico egli afferma che non vi è una sostanziale differenza tra produzione e applicazione del diritto.

Interpretazione della legge e giurisprudenza

Relativamente al problema dell'interpretazione della legge, Kelsen respinge la giurisprudenza dei concetti, che è la tipica espressione del formalismo giuridico, ma al contrario si avvicina alle dottrine opposte secondo le quali il giudice è il creatore del diritto e la giurisdizione non ha soltanto una funzione dichiarativa, ma produttiva e costitutiva.

Kelsen inoltre parte dalla sua concezione della coattività come carattere essenziale del diritto e da qui pone in luce l'importanza dell'ideale formale a cui deve tendere il diritto oggetto della dottrina pura del diritto: l'ideale di assicurare la pace su una base relativamente permanente.

Diritto e natura

La purezza. La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo (del diritto positivo semplicemente, non di particolare ordinamento giuridico). È una teoria generale del diritto. Essa, come teoria, vuole conoscere esclusivamente e unicamente il suo oggetto - Essa cioè cerca di rispondere alla domanda: "che cosa e come è il diritto" (e non alla domanda ‘come deve essere’ o ‘come deve essere costituito’ il diritto). Essa è scienza del diritto, non politica del diritto. Essa vuole liberare la scienza del diritto da tutti gli elementi che le sono estranei. Ciò sembra facile per tutti, ma il continuo interagire di scienza giuridica con altre discipline (psicologia, etica, teologia…), dimostra che non lo è e che la scienza giuridica si va perdendo.

Fatto naturale e significato

La dottrina pura del diritto cerca di delimitare chiaramente l'oggetto della sua conoscenza nelle due direzioni in cui è compromessa la sua autonomia per il dominante sincretismo metodologico. Il diritto è un fenomeno sociale. Se la scienza del diritto non deve risolversi nella scienza della natura, il diritto deve essere allora staccato il più chiaramente possibile dalla natura. Però questo è difficile poiché almeno parte del suo essere sta nel campo della natura. Se si analizza cioè un qualsiasi fatto considerato come diritto (es: una deliberazione parlamentare), si possono distinguere due elementi:

• Un atto sensibilmente percepibile che procede nello spazio e nel tempo, un accadimento esteriore, un comportamento umano;
• Un significato quasi immanente o aderente a quest'atto o accadimento.

Autoqualificazione del materiale sociale

L'atto, in quanto si esprime a voce o per iscritto, di per sé può dire qualcosa attorno al suo significato. Una pianta non fa nessun tentativo per spiegare se stessa nella forma delle scienze naturali. Ma un atto sociale può invece benissimo portare con sé una qualificazione di se stesso (cioè un'enunciazione di ciò che significa). La conoscenza relativa al diritto trova un'autoqualificazione del materiale che precede la qualificazione che deve effettuare la scienza giuridica. L’uomo che agisce annette al suo stesso atto un significato determinato che si esprime in un modo qualsiasi e che viene inteso da coloro cui l'atto è rivolto.

Da ciò risulta la necessità di distinguere il significato soggettivo da quello oggettivo di un atto. Il significato soggettivo può, ma non deve coincidere col significato oggettivo.

La norma come schema qualificativo

Questo aspetto esteriore è ora un fatto sensibilmente percepibile perché si svolge nel tempo e nello spazio; è un frammento di natura e, come tale, è determinato secondo la legge di causalità. Ma questo fatto, in quanto elemento del sistema della natura non è un oggetto specifico della conoscenza giuridica, non è nulla di giuridico. Ciò che trasforma questo fatto in un atto giuridico è il senso oggettivo che è unito a quest'altro: il suo significato. Il fatto in questione ottiene il suo senso giuridico per mezzo di una norma che nel suo contenuto vi si riferisce e gli impartisce il significato giuridico.

La norma funziona come 'schema qualificativo' (es. uno scambio di lettere può significare ‘conclusione del contratto’, solo ed esclusivamente se ciò risulta dal fatto che questo evento cade sotto certe determinate disposizioni del codice civile). Il contenuto di un avvenimento effettivo coincide col contenuto di una norma.

La norma come atto e struttura qualificativa

La conoscenza giuridica ora è rivolta a queste norme che danno o no a certi fatti i caratteri di atti giuridici e che sono esse stesse prodotte da tali atti giuridici. La norma è qualcosa di diverso dall'atto psichico con cui è voluta o rappresentata. La dottrina pura del diritto quando cerca di comprendere le norme, cerca di comprendere qualcosa come ‘diritto’. Il diritto è l'unico oggetto della conoscenza giuridica; è una norma. Ma la norma è una categoria che non esiste in natura.

Quando certi atti naturali vengono qualificati come processi giuridici, viene loro attribuito un valore da norme il cui contenuto sta in una determinata corrispondenza con l'avvenimento effettivo. Quando per esempio il giudice stabilisce come accaduto un fatto concreto (es. delitto), egli rivolge la sua conoscenza anzitutto a un ente naturale. La sua conoscenza diventerà giuridica solo quando collegherà il fatto constatato con la legge che deve applicare: quando qualificherà il fatto come ‘furto’, ‘frode’… Infatti vengono considerati tali (es: "furto"-" frode"), solo se sono contenuti in una norma.

Validità e sfera di validità della norma

"Validità" della norma = esistenza specifica. La norma non va confusa con l'atto con cui essa è stabilita. Essa non sta nello spazio e nel tempo perché non è un fatto naturale. Ma poiché il contenuto possibile della norma è uguale al contenuto possibile dell'accadere effettivo, e poiché la norma si riferisce col suo contenuto a questo accadere effettivo (soprattutto al comportamento umano), è necessario che lo spazio e il tempo in cui il comportamento umano determinato da una norma si realizza, siano determinati nel contenuto dalla norma.

Perciò la validità delle norme giuridiche è sia spaziale che temporale, perché esse hanno per contenuto fatti spaziali e temporali. Questa validità può essere (oltre che il spaziale e temporale), anche delimitata o illimitata. Può per esempio valere ovunque e per sempre (se non contiene nessuna determinazione particolare circa il tempo e lo spazio. Ciò significa che non vale per un tempo in uno spazio determinato, ma che non vale al di fuori dello spazio del tempo).

La validità può essere: reale (in considerazione di oggetti e comportamenti umani regolati da norme), o personale. Sia la validità reale, sia quella personale possono essere delimitate o illimitate, a seconda che una norma determinata si riferisca nel suo contenuto a un oggetto solo, completamente determinato, o a qualunque oggetto.

Conoscenza di norme giuridiche e sociologia del diritto

Considerando il diritto come norma e la scienza del diritto come scienza limitata alla conoscenza di norme, si delimita il diritto di fronte alla natura e la scienza giuridica, come scienza normativa, di fronte a tutte le altre scienze che cercano di spiegare i fenomeni naturali secondo la legge di causalità. La sociologia giuridica non ha nulla a che fare con le norme giuridiche come specifiche strutture qualificative, ma solo con certi fatti, senza vagliare il rapporto tra questi e le norme riconosciute o presupposte come valide. Questa sociologia giuridica non pone in relazione i fatti naturali che deve studiare con le norme valide, bensì stabilisce un rapporto di causa ed effetto fra questi e altri fatti naturali. Così il diritto viene in questione solo come fatto naturale. Oggetto di questa scienza sono quindi certi fenomeni paralleli alla natura, e non propriamente il diritto.