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oggettivo; è il diritto oggettivo, soltanto in quanto si rivolge contro un soggetto concreto (obbligo) oppure si

mette a disposizione di questo (autorizzazione) in forza della conseguenza giuridica da esso stabilita.

Il diritto soggettivo viene così ridotto e assorbito dall'oggettivo: il concetto di diritto quindi non è più

delimitato a una speciale forma tecnica dell'ordinamento giuridico.

c) Autorizzazione come partecipazione alla creazione del diritto.

Se si riconosce che l'essenza del diritto soggettivo (nel senso di autorizzazione), consiste nel fatto di assumere

manifestazione di volontà dell'interessato, diretta alla conseguenza dell'illecito (azione privata o pubblica),

come parte costitutiva essenziale nel processo di produzione della norma individuale (cioè la sentenza

giudiziaria), allora la concessione di un diritto soggettivo significa la missione di qualcuno alla partecipazione

della creazione del diritto.

L’” autorizzazione” politica consente la partecipazione alla produzione di norme generali; l’”autorizzazione” di

diritto privato garantisce la partecipazione alla produzione di norme individuali.

Se si considera il diritto soggettivo (nel senso di autorizzazione) come una particolare struttura della funzione

creatrice del diritto, allora scompare ogni antitesi fra diritto oggettivo e soggettivo.

Dissoluzione del concetto di persona.

Si è pensato che il concetto di soggetto di diritto o persona fosse solo un artificio del pensiero, un concetto

ausiliario che la conoscenza giuridica si è creato per esporre più facilmente il materiale da dominare.

“Persona” è solo un'espressione unitaria personificante di un gruppo di obblighi e di autorizzazioni giuridiche.

a) La persona “fisica”.

Solo ora la teoria giuridica positivistica può essere soddisfatta nella sua esigenza: cioè concepire la persona

fisica e la persona giuridica come essenzialmente identiche.

La “persona fisica” non è l'uomo come sostiene la dottrina tradizionale. L'uomo non è un concetto giuridico,

bensì biologico-psicologico. Non esprime nessuna unità data per il diritto o per la conoscenza del diritto,

perché il diritto non comprende l'uomo nella sua totalità, bensì qualifica come obblighi o autorizzazioni solo

atti umani ben determinati.

Solo così è possibile per lo stesso uomo appartenere a più comunità giuridiche diverse fra loro e che il suo

comportamento possa essere regolato da diversi ordinamenti giuridici.

I due concetti (quello scientifico naturalistico dell'uomo e quello giuridico di persona) non vogliono significare

che la persona sia una particolare specie di uomo, ma solo che i due concetti rappresentano due unità

completamente diverse.

Il concetto giuridico di persona o soggetto del diritto esprime solo l'unità di una pluralità di obblighi e

autorizzazioni.

La persona “fisica” (uomo singolo) è la personificazione di regole che regolano i comportamenti di un uomo.

Un uomo che ha personalità giuridica significa che egli fa delle azioni/ omissioni che costituiscono in una o in

un'altra forma il contenuto di norme giuridiche.

in base alla distinzione tra uomo e persona è inesatto dire che il diritto obbliga e autorizza persone. Quelli

obbligati o autorizzati sono gli uomini. È il loro comportamento a costituire il contenuto delle norme

giuridiche, e anche il contenuto degli obblighi e delle autorizzazioni.

b) La persona “giuridica”.

Anche questa, così come la persona fisica, è solo l'espressione unitaria di un complesso di norme: cioè di un

ordinamento giuridico che regola il comportamento di una pluralità di uomini.

La persona giuridica di una società è a volte la personificazione dell'ordinamento giuridico totale, fatto da

tutte le comunità parziali, ed è rappresentata in genere dallo Stato.con ciò la persona giuridica, allo stesso

modo della persona fisica, è priva di un’esistenza naturale e reale.

La persona fisica non è un uomo, così come la persona giuridica non è un superuomo: gli obblighi e diritti di

una persona giuridica non sono altro che gli obblighi e i diritti dell'uomo, cioè comportamenti umani regolati

da norme, comportamenti che le norme statuiscono come obblighi e diritti.

Che l'ordinamento giuridico di un singolo Stato obblighi o autorizzi una persona giuridica, significa che esso

trasforma il comportamento di un uomo in obbligo o in diritto senza determinare il soggetto stesso. La

determinazione del soggetto per delegazione dell'ordinamento giuridico statale è lasciata all'ordinamento

giuridico parziale la cui unità è espressa nella persona giuridica.

si tratta di obbligo e autorizzazione di uomini singoli mediata, cioè per mezzo dell'ordinamento giuridico

parziale.

c) Obbligo e autorizzazione diretta o indiretta.

Questa divisione di funzioni fra l'ordinamento giuridico totale e parziale è possibile perché il comportamento

umano (che costituisce il contenuto della norma giuridica e pertanto dell'obbligo e dell'autorizzazione

giuridica) ha due elementi: personale (soggettivo) e reale (oggettivo). Il soggetto dell'azione/ omissione e

l'azione/ omissione stessa.

La norma completa determina entrambi gli elementi, ma può anche accadere che essa ne comprenda solo uno

(le norme che obbligano e autorizzano qualcuno a un determinato comportamento hanno solo elemento

oggettivo; per l'elemento soggettivo, cioè chi lo compie, delegano un'altra norma).

Che una persona giuridica sia obbligata e autorizzata non significa che nessun individuo singolo sia obbligato

un autorizzato, ma significa soltanto che individui singoli sono obbligati e autorizzati indirettamente.

d) L’imputazione centrale.

Gli obblighi e i diritti di una persona giuridica, sono quindi sempre e soltanto obblighi e diritti degli individui

singoli, in quanto concernenti la condotta umana.

Gli individui singoli non hanno però questi obblighi e diritti nella forma comune, cioè quella individuale, bensì

li hanno in forma collettiva. (Patrimonio di una persona giuridica: è un patrimonio degli uomini che

costituiscono la persona giuridica).

Tutti gli atti della persona giuridica sono atti di uomini, che vengono però imputati al soggetto fittizio.

e) La limitazione della responsabilità.

Quando la persona giuridica, cioè l'uomo che agisce come suo organo, ha fatto valere il diritto di credito della

persona giuridica, cioè il diritto di credito collettivo degli uomini che formano la comunità personificata nella

persona giuridica, allora il valore patrimoniale ottenuto per via esecutiva cade nel patrimonio collettivo degli

uomini che formano la comunità parziale.

Quando invece la persona giuridica è obbligata a una prestazione, ciò significa che in caso di inadempimento

l'esecuzione non va contro il patrimonio individuale dei membri, ma contro un patrimonio collettivo che però

è sempre il loro patrimonio.

In questo senso si ravvisa la cosiddetta limitazione della responsabilità, segno caratteristico della persona

giuridica di diritto privato.

Questo segno non si trova nelle persone giuridiche di diritto pubblico (e soprattutto non si trova nella persona

giuridica dello Stato), che come personificazione di un ordinamento giuridico totale, comprende tutti gli

ordinamenti giuridici parziali, tutte le persone fisiche e giuridiche.

f) Significato ideologico dell’antinomia di individuo e comunità.

Se si considera la “persona” come la personificazione di un complesso di norme, quindi di una parte

dell'ordinamento giuridico oggettivo, allora si risolve la antinomia fra l'individuo e la comunità, in cui si trova

rinchiusa la filosofia sociale tradizionale quando afferma che l'individuo è un tutto e nello stesso tempo una

parte della comunità.

La comunità prende in considerazione solo i suoi atti, che costituiscono il contenuto dell'ordinamento.

Si può anche dire in altre parole che l'individuo, quando è considerato in questo modo, esiste solo come parte

costitutiva e non autonoma della comunità.

L'individuo come totalità autonoma è l'ideologia della libertà, così come lo è la specifica categoria giuridica

della persona.

L'individuo che di fronte alla comunità, si trova in un contrasto apparentemente irrisolvibile, è solo

un'ideologia in lotta a favore di determinati interessi, contro un ordinamento collettivo che vuole delimitarli.

Carattere universalistico della dottrina pura del diritto.

Se il concetto di diritto soggettivo come quello del soggetto del diritto viene spogliato da ogni funzione

ideologica, e si giunge ai rapporti giuridici reali, allora si manifestano sempre e solo i rapporti giuridici fra gli

uomini, più precisamente fra i fatti del comportamento umano che sono collegati reciprocamente dalla norma

giuridica.

Questo è il rapporto giuridico: il rapporto fra due fatti dei quali l'uno consiste in un comportamento umano

posto come obbligo giuridico e l'altro in un comportamento umano posto come autorizzazione.

La dottrina pura del diritto, dissolvendo il diritto soggettivo in tutte le sue forme di manifestazione e

concependolo solo come forma speciale o rappresentazione personificata del diritto oggettivo, supera quella

posizione soggettivistica verso il diritto al cui servizio sta il concetto del diritto in senso soggettivo.

Quest'ultimo è l'atteggiamento specifico della giurisprudenza romana, derivata essenzialmente dalla pratica

dei pareri dei giureconsulti. Invece la dottrina pura del diritto ha un atteggiamento del tutto oggettivistico e

universalistico. Essa si rivolge fondamentalmente alla totalità del diritto e cerca solo di comprendere ogni

singolo fenomeno nel nesso sistematico con gli altri e di comprendere in ogni parte del diritto la funzione della

totalità del diritto.

In questo senso essa è una concezione veramente organica del diritto: concepisce il diritto come organismo;

ma non lo intende come una qualsiasi entità superindividuale, di carattere biologico o psicologico. Piuttosto

ritiene che il diritto sia un ordinamento e che perciò tutti i problemi giuridici devono essere posti e risolti come

i problemi di un ordinamento.

Così la teoria del diritto, liberata da ogni giudizio di valore etico-politico, diventa un'analisi esatta della

struttura del diritto positivo.

5.L’ordinamento giuridico e la sua costituzione a gradi.

L'ordinamento come sistema di norme.

Il diritto come ordinamento, è un sistema di norme giuridiche.

La prima domanda a cui si deve rispondere è stata posta dalla dottrina pura del diritto: ’su cosa si fonda l'unità

di una pluralità di norme giuridiche? Perché una norma giuridica fa parte di un determinato ordinamento

giuridico?’

La risposta è: la pluralità di norme forma un'unità, un sistema, un ordinamento, quando la sua validità può

essere ricondotta a un'unica norma , fondamento di questa validità (Grundnorm).

Questa norma fondamentale, come fonte comune, rappresenta l'unità nella pluralità di tutte le norme che

formano un ordinamento.

Secondo la specie della norma fondamentale (cioè secondo la natura del superiore principio di validità), ci

possono distinguere due diverse specie di ordinamenti.

Le norme di una delle due specie sono “valide” (cioè il comportamento umano che esse determinano è

considerato dovuto): le norme sono così qualificate in base al loro perché riferite a una norma

contenuto,

fondamentale.

Le norme della morale sono di questa specie: qui non importa quale sia la norma fondamentale di un

determinato sistema morale; bensì piuttosto il conoscere che le numerose norme di una morale sono già

contenute nel loro norma fondamentale. La norma fondamentale ha qui un carattere statico materiale.

L'ordinamento giuridico come concatenazione produttiva.

Di diversa specie sono le norme giuridiche.

Esse non sono valide per il loro contenuto (perché ogni qualsiasi contenuto può essere diritto; ogni

comportamento umano può infatti essere il contento di una norma giuridica, e quindi diventare diritto).

Una norma vale come norma giuridica, sempre e solo perché si è presentata in un modo particolarmente

stabilito, è stata prodotta secondo una regola del tutto determinata.

Il diritto vale solo come diritto positivo, come diritto posto. La positività consiste nel fatto che esso ha la

di essere posto e implicita della sua validità di fronte alla morale e ai sistemi

necessità nell'indipendenza

normativi della medesima specie.

La differenza essenziale tra il e il le cui norme (come quelle della morale) sono

diritto positivo diritto naturale,

dedotte da una norma fondamentale, che si considera immediatamente evidente per il suo contenuto che è

considerato di emanazione divina, umana o della ragione (come per la morale c'è la Grundnorm), è questa.

La norma fondamentale di un ordinamento giuridico positivo invece è la regola fondamentale per cui sono

prodotte le norme dell'ordinamento giuridico. Essa è il punto di partenza di un procedimento; ha un carattere

dinamico-formale.

Da questa norma fondamentale non si possono dedurre logicamente le singole norme del sistema giuridico;

esse devono essere prodotte da un particolare atto che le pone (atto non di pensiero, bensì di volontà).

La posizione di norme giuridiche può avvenire in diverse forme:

- norme generali (per mezzo della consuetudine o con il procedimento della legislazione),

- norme particolari (per atti di giurisdizione e negozi giuridici).

Le norme che fanno capo a una norma fondamentale sono state prodotte in conformità alla norma

fondamentale.

[Esempio del carcere – sentenza - norma penale – Costituzione – origini costituzionali…].

La formulazione schematica della norma fondamentale di un ordinamento giuridico è la seguente: “la coazione

deve essere posta nel modo e nelle condizioni in cui è stata posta dal primo costituente o dagli organi da lui

delegati”.

Significato della norma fondamentale.

La dottrina pura del diritto usa questa norma fondamentale come un fondamento ipotetico. Se si parte dal

presupposto che tale norma sia valida, allora è valido anche l'ordinamento giuridico che si basa su essa.

La norma fondamentale attribuisce all'atto del primo legislatore e di cui a tutti gli atti dell'ordinamento

giuridico che poggiano su di questo, il significato del dover essere, (quello specifico significato per il quale nella

proposizione giuridica la condizione è legata alla conseguenza del diritto; e la proposizione giuridica è la forma

tipica in cui deve necessariamente presentarsi tutto il materiale del diritto positivo).

Nella norma fondamentale, in ultima istanza c’è la base del significato normativo di tutti i fatti che

costituiscono l'ordinamento giuridico.

Essa è soltanto l'espressione del presupposto necessario per capire positivisticamente il materiale giuridico.

Essa non vale come norma giuridica positiva, perché non è prodotta nel corso del procedimento del diritto:

essa non è posta, ma è presupposta come condizione di ogni posizione del diritto, di ogni procedimento

giuridico positivo.

Con la formulazione della norma fondamentale, la dottrina pura del diritto, vuol dare soltanto la coscienza di

ciò che tutti i giuristi fanno per lo più inconsciamente quando, nel comprendere il loro oggetto, rifiutano un

diritto naturale dal quale potrebbe essere dedotta la validità dell'ordinamento giuridico positivo, ma invece

intendono questo diritto positivo come ordinamento valido (non come realtà psicologica, ma come norma).

La norma fondamentale dell'ordinamento giuridico di un singolo stato.

a) Il contenuto della norma fondamentale.

Il significato della norma fondamentale è più chiaro ed evidente, se l'ordinamento giuridico non viene mutato

per via legislativa, ma viene sostituito con un ordinamento nuovo per mezzo di una rivoluzione.

(Monarchia - colpo di Stato – Repubblica).

Se ciò riesce, nel momento in cui l'effettivo comportamento umano non corrisponde più all'antico regime, ma

al nuovo, ci si comporta con quest'ultimo come con un nuovo ordinamento giuridico.

Cioè si concepiscono gli atti compiuti in esecuzione di questo come atti giuridici, e i fatti che lo ledono come

violazione di diritto. Si presuppone allora una nuova norma fondamentale che delega non più il monarca,

come autorità legislatrice, bensì il regime rivoluzionario.

Se ciò invece fallisce, perché il nuovo ordinamento istituito rimane inefficace, allora l’atto che si è compiuto è

considerato non come promulgazione di una costituzione, bensì come tradimento.

Ci si può chiedere su che cosa si regoli il contenuto della norma fondamentale che sta alla base di un

determinato ordinamento giuridico. La risposta è che: il contenuto della norma fondamentale sta sopra quegli

elementi di fatto che hanno prodotto l'ordinamento a cui si riferisce l'ordinamento stesso.

La validità di ordinamento giuridico, che regola il comportamento di determinati uomini, si trova in un sicuro

rapporto di dipendenza col fatto che il comportamento reale di questi uomini corrisponde all’ordinamento

giuridico, o come si suol dire, alla sua efficacia. Questo rapporto è determinabile solo con un limite superiore e

uno inferiore. Infatti la possibilità della corrispondenza non può superare un massimo stabilito né discendere

sotto un minimo stabilito.

b) Validità ed efficacia dell'ordinamento giuridico (diritto e forza).

Questo rapporto di dipendenza potrebbe indurre a identificare la validità dell'ordinamento giuridico con la sua

efficacia.

Ciò è sbagliato, perché se si sostiene che la validità (cioè la specifica esistenza del diritto), è una qualche realtà

naturale, non si è in grado di intendere il senso particolare con cui il diritto si rivolge alla realtà e quindi per

questo si pone di fronte alla realtà, la quale può trovarsi in corrispondenza o in contrasto con il diritto soltanto

in quanto non è identica alla validità di questo.

E’ impossibile determinare la validità, astraendola dalla realtà; così è impossibile altrettanto identificare la

validità con la realtà.

Se si vuole al posto del concetto di realtà (intesa come efficacia dell'ordinamento giuridico), il concetto di

forza, allora il problema del rapporto tra validità ed efficacia dell'ordinamento giuridico coincide con quello del

rapporto tra diritto e forza.

Allora la soluzione va ricercata nell'antica verità che il diritto non può esistere senza forza e che però allo

stesso tempo esso non è identico alla forza. Nel senso della teoria sviluppata qui, il diritto è un determinato

ordinamento della forza.

c) Il diritto internazionale e la norma fondamentale del singolo ordinamento giuridico statale.

Con il principio per cui la validità dell'ordinamento giuridico ha per condizione una certa efficacia (o meglio un

certo rapporto di corrispondenza), si vuole esprimere solo il contenuto di una norma giuridica positiva di

diritto internazionale e non dell'ordinamento giuridico dello Stato singolo.

L'ordinamento internazionale infatti dà legittimità ad un potere che si stabilisce di fatto e delega così

l'ordinamento coattivo istituito da questo potere in quella sfera in cui è realmente efficace.

Questo principio dell’effettività (che è un principio giuridico di diritto internazionale), funge da norma

fondamentale dei diversi ordinamenti giuridici dei singoli stati: la costituzione del legislatore, che è primo

storicamente, è valida solo in base al presupposto che sia efficace. Anche il colpo di stato è legittimo in campo

internazionale, quando riesce a procurare obbedienza alle norme che ha emanato.

Se però la norma che è posta alla base degli ordinamenti giuridici dei singoli stati è riconosciuta come norma

giuridica positiva(come avviene nel caso in cui si concepisce il diritto internazionale come un ordinamento

superiore agli ordinamenti giuridici dei singoli Stati da esso delegati), allora non si parla di una norma

fondamentale nel senso specifico detto sopra, di una norma non posta ma soltanto presupposta; non si può

parlare di una norma come base degli ordinamenti giuridici dei singoli Stati, ma soltanto di una norma come

base del diritto internazionale.

Il principio della effettività, che è proprio del diritto internazionale, può valere soltanto come norma

fondamentale relativa degli ordinamenti giuridici dei singoli Stati. Se però si vede il diritto internazionale in

posizione primaria, allora il problema della norma diventa il problema del presupposto del fondamento ultimo

della validità di un ordinamento giuridico totale che comprende tutti gli ordinamenti giuridici dei singoli Stati.

d) Validità ed efficacia della singola norma giuridica.

La validità di un ordinamento giuridico, così come di un qualsiasi sistema chiuso di norme giuridiche, dipende

dalla sua efficacia (cioè dal fatto che la realtà cui si riferisce col suo contenuto l'ordinamento giuridico,

corrisponda in generale all'ordinamento stesso).

Questo non vale però per la singola norma giuridica. Infatti non anche la sua validità si trova nello stesso

rapporto di dipendenza dalla sua efficacia.

Questa norma infatti rimane valida perché e in quanto si trova inserita nella concatenazione produttiva di un

ordinamento valido.

Se ci si domanda della validità di una singola norma, si risponde facendo ricorso alla prima costituzione che dà

il fondamento della validità a tutte le norme. Se vale la prima costituzione, allora debbono considerarsi valide

tutte le altre norme emanate in ragione di essa; anche se la singola norma non efficace.

Il principio di diritto internazionale della effettività, si riferisce immediatamente solo alla prima costituzione

del singolo ordinamento giuridico statale, e non a ognuna delle sue singole norme giuridiche.

Analogamente al diritto internazionale, l'ordinamento giuridico del singolo stato può dare al principio

dell’effettività rango di principio giuridico positivo e far quindi dipendere la validità delle singole norme dalla

loro efficacia.

La costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico.

a) La costituzione.

Analizzando la coscienza giuridica positiva che rivela la funzione della norma fondamentale, pone in evidenza

una particolare caratteristica del diritto: il diritto regola la sua propria produzione, in quanto una norma

giuridica regola il procedimento con cui un'altra norma giuridica viene prodotta, e regola anche in grado

diverso il contenuto della norma che deve essere prodotta.

Secondo il carattere dinamico del diritto una norma vale perché e in quanto è stata prodotta in una forma

determinata, cioè determinata da un'altra norma; allora quest'ultima rappresenta il fondamento di validità

della prima.

Questo rapporto può essere visto con l'immagine dell'ordinamento superiore e dell'ordinamento inferiore. La

norma che determina la produzione è la più alta, quella prodotta nella forma stabilita è invece la più bassa.

L'ordinamento giuridico quindi non è un sistema di norme giuridiche di uguale gerarchia, bensì un

ordinamento a gradi. La sua unità è dato dalla concatenazione che risulta dal fatto che la produzione (e quindi

la validità) di una norma risale all'altra, la cui produzione è a sua volta determinata da un'altra, e così via fino

ad arrivare alla norma fondamentale (fondamento supremo di validità, base dell'unità di questa

concatenazione produttiva).

La costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico vede dopo il (1), la

presupposto della norma fondamentale

(2)(grado più alto del diritto positivo).

costituzione

Si parla qui della costituzione nel senso materiale della parola, la cui funzione essenziale consiste nel regolare

gli organi e il procedimento generale della produzione giuridica, cioè la legislazione.

La costituzione può però anche determinare il contenuto delle leggi future, prescrivendo o escludendo certi

contenuti, come l'enunciazione dei diritti fondamentali e di libertà, la garanzia costituzionale dell'uguaglianza

di fronte alla legge e della libertà della persona... tutto ciò non è altro che il divieto di leggi non conformi a

questi dettami e che trattino in modo disuguale i sudditi o invadano una determinata sfera di libertà.

Questi divieti possono essere resi efficaci attribuendo la responsabilità personale per l'emanazione di una

legge incostituzionale a determinati organi che vi partecipano, oppure dando la possibilità di impugnare o

abrogare tali leggi.

Infine la costituzione deve prescrivere necessariamente per la sua propria modificazione o abrogazione un

procedimento più difficile, diverso dal procedimento legislativo ordinario, così che non sia modificabile o

abrogabile con una semplice legge ordinaria.

b) La legislazione; il concetto di fonte del diritto.

Nel grado successivo alla costituzione troviamo le (3) prodotte nel corso del procedimento

norme generali

legislativo, la cui funzione non è solo quella di determinare gli organi e il procedimento, bensì e soprattutto

quella di determinare il contenuto delle norme individuali che devono essere ordinariamente emanate dai

tribunali e dalle autorità amministrative.

Alla legislazione spetta il compito di determinare la produzione e il contenuto degli atti giurisdizionali e

amministrativi. Il diritto che si manifesta in forma di legge è tanto diritto formale quanto anche diritto

materiale. Infatti vicino alla legge penale e al codice civile si trovano l'ordinamento processuale penale e

l'ordinamento processuale civile; vicino alle leggi amministrative, si trovano le leggi sul processo

amministrativo.

Quindi il rapporto tra costituzione e legislazione è essenzialmente il medesimo di quello fra legge e

giurisdizione o amministrazione.

Nella struttura positiva degli ordinamenti giuridici dei singoli Stati, il grado della produzione generale del

diritto regolato dalla costituzione è spesso suddiviso a sua volta in due o più gradi. Le norme generali che non

emanano dal Parlamento ma da un'autorità amministrativa sono designate come (4) che

regolamenti

eseguono le leggi, o come (3b)che vi suppliscono.

decreti

Con l'espressione di ‘legge in senso formale’ (distinta dall'espressione ‘legge in senso materiale’), si intende

ogni norma giuridica generale nella forma della legge, cioè votata dal Parlamento e pubblicata in determinato

modo secondo le prescrizioni tipiche della maggior parte delle costituzioni, oppure indica in generale ogni

contenuto che si presenta in quella forma. Pertanto questa espressione è equivoca ed è meglio sostituirla con

il concetto più preciso di ‘ forma di legge’ in cui possono figurare, non solo le norme generali, ma anche altri

contenuti.

In un altro senso, molto più ampio, ‘fonte del diritto’ significa in generale ogni norma giuridica, non solo la

norma generale, ma anche la norma individuale, in quanto da questa, come dal diritto oggettivo, sgorga il

diritto in senso soggettivo, cioè un obbligo o un'autorizzazione. Però anche qui si vede l'ambiguità del termine

‘ fonte del diritto’.

c) La giurisdizione.

La norma generale e collega a un fatto astrattamente determinato una conseguenza anch'essa astrattamente

determinata, deve essere individualizzata per raggiungere il proprio significato. Si deve stabilire se esiste in

concreto un fatto che la norma determina in astratto, ed è necessario che per questo caso concreto sia posto

(cioè sia prima ordinato e poi realizzato), un atto coattivo concreto che è prescritto ugualmente dalla norma

generale.

Ciò è quanto viene effettuato dalla (5), dalla cosiddetta funzione giurisdizionale o potere giudiziario.

sentenza

Questa funzione non ha un carattere semplicemente dichiarativo. La funzione giurisdizionale è piuttosto

totalmente costitutiva, è produzione di diritto nel vero senso della parola. Solo per mezzo della sentenza

infatti viene posto in essere il rapporto per cui, in generale, un fatto concreto esistente viene collegato a una

specifica conseguenza giuridica e viene perciò unito alla conseguenza giuridica concreta.

Così due fatti, nel campo generale sono collegati a mezzo della legge, nel campo individuale sono uniti dalla

sentenza.

Perciò la sentenza è di per se stessa una norma giuridica individuale, l'individuazione o concretizzazione della

norma giuridica generale o astratta.

d) Giurisdizione e amministrazione.

Si può dimostrare che come la giurisdizione, così anche l'amministrazione, è individualizzazione e

concretizzazione di leggi e precisamente di leggi amministrative. Anzi, gran parte di quella che si indica di

solito come amministrazione dello Stato non si distingue, dal punto di vista della funzione, da ciò che si chiama

giustizia o attività giudiziaria, in quanto dal punto di vista tecnico lo scopo dello Stato viene perseguito dal

meccanismo amministrativo nello stesso modo di quello dei tribunali.

Se si parla in un caso di giurisdizione e nell'altro di amministrazione, la differenza dipende soltanto dal posto

che spetta al giudice nell'organizzazione statale ed è spiegabile esclusivamente da un punto di vista storico

(cioè dipende dalla sua autonomia, cosa che manca agli organi amministrativi).

La concordanza essenziale però consiste in questo: il fine dello Stato è realizzato in entrambi i casi soltanto

indirettamente.

Una differenza funzionale tra giurisdizione e amministrazione c'è soltanto quando lo scopo dello Stato è

realizzato direttamente per mezzo degli organi statali; quando l'organo dello Stato obbligato giuridicamente a

ciò, produce direttamente lo Stato socialmente desiderato.

Questa amministrazione diretta è di fatto essenzialmente diversa dalla giurisdizione, perché la giurisdizione

per la sua stessa essenza è un perseguimento indiretto di fini dello Stato e perciò essenzialmente affine

all'amministrazione indiretta.

e) Negozio giuridico e atto esecutivo.

l'individualizzazione e la concretizzazione delle norme generali in certi campi del diritto (es. diritto civile), non

si effettua per mezzo di un atto burocratico di organi statali, quale è la sentenza.

nelle norme di diritto civile, che devono essere applicate dai tribunali, si intromette tra la legge e la sentenza il

(4b) che, relativamente al fatto condizionante, esercita una funzione individualizzatrice.

negozio giuridico

Delegate dalla legge, le parti pongono delle norme concrete per il comportamento reciproco, e soltanto la loro

infrazione costituisce il fatto che deve essere accertato dalla sentenza, fatto al quale in questa sentenza viene

collegata la conseguenza dell'illecito, cioè l'esecuzione.

La fase ultima di questo processo di produzione del diritto, che inizia con la promulgazione della costituzione,

è la realizzazione dell'atto coattivo come conseguenza dell'illecito.

f) La relatività del contrasto tra produzione e applicazione del diritto.

L’osservazione della costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico mostra che il contrasto tra produzione e

applicazione del diritto non ha quel carattere assoluto che la dottrina giuridica tradizionale attribuisce a tale

contrasto.

La maggior parte degli atti giuridici infatti sono, nello stesso tempo, atti di produzione e atti di esecuzione del

diritto. Con ognuno di questi atti giuridici viene eseguita una norma di grado più elevato e viene prodotta una

norma di grado più basso.

La promulgazione della prima costituzione (l'atto più alto della produzione di diritto) si manifesta come

esecuzione della norma fondamentale; la legislazione (la produzione di norme generali) come esecuzione della

costituzione; la sentenza e l'atto amministrativo (per mezzo dei quali vengono poste le norme individuali)

come esecuzione della legge; la realizzazione di atti coattivi come esecuzione di ordini amministrativi e

sentenze.

L'atto coattivo ha naturalmente il carattere di pura esecuzione come il presupposto della norma fondamentale

ha il carattere di pura posizione di norme. Ma tutto ciò che sta fra questi due casi limite è,

contemporaneamente, posizione ed esecuzione del diritto.

Così vale anche per il negozio giuridico. La legislazione, così come il negozio giuridico è, infatti, allo stesso

tempo, produzione e applicazione del diritto.

g) La posizione del diritto internazionale nella costruzione a gradi.

Se si ammette che non vi sia un unico ordinamento giuridico statale, ma bensì una pluralità di ordinamenti

giuridici statali, coordinati e quindi delimitati giuridicamente fra loro nel loro ambito di validità, e si riconosce

che è il diritto positivo internazionale quello che fornisce questa coordinazione degli ordinamenti giuridici dei

singoli Stati e la reciproca delimitazione del loro campo di validità, allora bisogna concepire il diritto

internazionale come un ordinamento giuridico che sovrasta quello dei singoli Stati e li riunisce in una comunità

giuridica universale.

h)Il conflitto fra norme di gradi diversi.

L’unità dell'ordinamento giuridico costruito a gradi diventa problematica ogni volta che una norma di grado

inferiore non è conforme alla norma di grado superiore che la determina, sia per quanto riguarda la sua

produzione sia per quanto riguarda il suo contenuto. Ogni volta cioè che contraddice alla determinazione del

rapporto tra l'ordinamento superiore e quello inferiore.

Come si può sostenere l'unità dell'ordinamento giuridico come sistema di norme logicamente chiuso, se esiste

una contraddizione logica tra due norme di diverso grado in questo stesso sistema, se rimangono in vigore,

tanto la costituzione quanto la legge che la viola, tanto la legge quanto la sentenza che la contraddice?

Questo caso, in cui il diritto è contrario al diritto, è contemplato dal diritto positivo.

Nell'ammettere questo caso il diritto positivo ammette la sua esistenza, e implicitamente ammette il carattere

dell’antigiuridicità.

Infatti se il fenomeno designato come ‘norma contraria alla norma’, cioè la legge incostituzionale, la sentenza

contraria alla legge..., esprime realmente una contraddizione logica tra una norma di grado superiore e

un'altra di grado inferiore, l'unità dell'ordinamento giuridico è perduta. Ciò però non avviene in nessun modo.

Se infatti è possibile una legge incostituzionale (o per la forma della sua produzione o per il suo contenuto), ciò

può essere spiegato solo così: la costituzione ammette non solo la validità della legge conforme alla

costituzione, ma anche la validità della legge incostituzionale.

Ciò deriva dal fatto che la costituzione prescrive che le leggi debbano essere prodotte in un determinato modo

e debbano avere o non debbano avere un determinato contenuto, ma prescrive anche che, se una legge viene

prodotta in una forma diversa da quella prescritta o ha un altro contenuto diverso da quello prescritto, non

deve ritenersi nulla, ma deve valere fintanto che non sia annullata da un'istanza destinata a questo scopo,

come un tribunale costituzionale o un procedimento regolato dalla costituzione.

La maggior parte delle costituzioni non prevedono l'abrogazione della legge incostituzionale e si accontentano

della possibilità di rendere personalmente responsabili certi organi per l'emanazione di tale legge. Ciò che si

chiama ‘ incostituzionalità’ della legge non è quindi una contraddizione logica in cui si trova il contenuto della

legge con il contenuto della costituzione, bensì una condizione posta dalla costituzione per iniziare un

procedimento che conduce all'abrogazione della legge finora valida e quindi costituzionale, o alla punizione di

un determinato organo.

Nel fatto che la norma contraria alla norma possa essere abrogata e che per causa sua un organo debba essere

punito, risiede la ‘contrarietà alla norma’ (incostituzionalità, illegalità).

Idem per il caso del decreto contrario alla legge e per il caso dell'atto giurisdizionale o amministrativo

contrario alla legge o al decreto.

La legge contiene così non solo il precetto per cui la sentenza giudiziaria o l'atto amministrativo debbano

essere prodotti in un determinato modo e debbano avere un determinato contenuto, ma allo stesso tempo il

precetto che prevede che una norma individuale prodotta in un modo diverso o una norma con un contenuto

diverso debba valere fino a quando non sia abrogata con un procedimento determinato per il fatto di essere in

contraddizione col primo precetto.

Nella sfera del diritto la contraddizione si manifesta simultaneamente all'abrogazione della norma

contraddittoria. La ‘ contrarietà alla norma’ di una norma che deve essere supposta valida, in realtà è solo la

possibilità della sua abrogazione per ragioni determinate, cioè la sua annullabilità per mezzo di un altro atto

giuridico; oppure è la sua nullità, cioè la sua negazione come norma valida a mezzo della conoscenza giuridica,

la dissoluzione dell'apparenza di una norma giuridica valida.

La ‘norma contraria alla norma’ o è soltanto annullabile, cioè norma valida e pertanto norma conforme al

diritto fino al suo annullamento, oppure è nulla e pertanto non è norma. Il diritto stesso risolve il conflitto tra

due norme valide di gradi diversi.

6. L’interpretazione.

Motivo e oggetto dell’interpretazione.

Dalla conoscenza della costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico derivano importantissime conseguenze

per il problema dell'interpretazione.

L'interpretazione è un procedimento che accompagna il processo di produzione del diritto, da un grado

superiore a uno inferiore regolato da quello superiore.

Normalmente, l'interpretazione della legge deve rispondere alla domanda: ‘ come si può estrarre da una

norma generale di legge nella sua applicazione a un fatto concreto la corrispondente norma individuale di una

sentenza o di un atto amministrativo?’.

Ma vi è anche un'interpretazione della costituzione là dove si tratta di applicare questa o nel procedimento

legislativo o in altri atti costituzionali diretti (cioè quando si tratta di eseguire la costituzione di un grado più

basso).

Infine vi è un'interpretazione di norme individuali, di sentenze, di ordinanze amministrative, di negozi

giuridici..., di tutte le norme in quanto essere debbano essere eseguite (cioè in quanto il processo della

produzione e dell'esecuzione del diritto passa da un grado al successivo).

L’indeterminatezza relativa del grado giuridico inferiore in rapporto col superiore.

Il rapporto fra un grado superiore e uno inferiore dell'ordinamento giuridico, è un rapporto di determinazione

o di vincolo. La norma di grado superiore regola l'atto con cui viene prodotta la norma di grado inferiore; essa

determina con ciò, non solo il procedimento in cui viene prodotta la norma più bassa, ma anche il contenuto

della norma da prodursi.

Ma questa determinazione non è mai completa. Infatti la norma di grado superiore non può vincolare in tutti i

sensi l'atto per mezzo del quale viene eseguita. Deve sempre rimanere un margine più o meno ampio potere

discrezionale, in modo tale che la norma di grado superiore abbia sempre e soltanto il carattere di uno

schema, che deve essere riempito per mezzo dell'atto di produzione o di esecuzione che la esegue.

L’indeterminatezza intenzionale del grado inferiore.

Quindi si può dedurre che ogni atto giuridico con cui una norma viene eseguita, sia esso un atto di produzione

del diritto o un atto di pura esecuzione, è determinato da questa norma solo in parte e nell'altra parte rimane

in determinato.

L'indeterminatezza si può riferire tanto al fatto condizionante, quanto alla conseguenza condizionata (cioè

tanto al ’come’ quanto al ‘che cosa’ dell'atto da realizzarsi).

L'indeterminatezza può essere anche intenzionale: cioè può essere nell'intenzione dell'organo che pone la

norma più elevata.

L'indeterminatezza non intenzionale del grado inferiore.

l'indeterminatezza dell'atto giuridico può anche essere la conseguenza non intenzionale della natura di quella

norma che deve essere eseguita dall'atto in questione.

Qui si parla di parole con cui si esprime la norma. Il senso letterale

dell'ambiguità di una parola o di una serie

della norma non è chiaro; così colui che deve eseguirla si trova di fronte a molteplici possibili significati.

La stessa situazione si presenta quando colui che esegue la norma crede di poter supporre che tra

l'espressione letterale della norma e la volontà del legislatore esista una per cui rimane in dubbio

discrepanza

in quale modo questa volontà debba essere determinata. In ogni caso si deve ammettere la possibilità di

ricercarlo in altre fonti oltre che nell'espressione letterale della norma stessa, in quanto si può ammettere che

questa non corrisponda alla volontà del legislatore.

Idem accade in un negozio giuridico circa l'intenzione delle parti contraenti.

La discrepanza tra volontà ed espressione può essere totale, ma anche solo parziale. Questo ultimo caso si

verifica quando la volontà del legislatore o l'intenzione delle parti corrisponde a uno almeno tra i molti

significati impliciti nell'espressione verbale della norma.

Infine l'indeterminatezza di un atto giuridico che deve effettuarsi sulla base di una norma, può anche essere la

conseguenza del fatto che che pretendono di essere contemporaneamente valide, perché per

due norme,

esempio contenute nella medesima legge, si contraddicono del tutto o parzialmente.

La norma come uno schema nel quale si trovano diverse possibilità di esecuzione.

In tutti questi casi di indeterminatezza intenzionale o non intenzionale, si presentano molte possibilità di

esecuzione.

L'atto giuridico esecutivo può configurarsi in modo da corrispondere a uno o a un altro dei diversi significati

linguistici della norma giuridica; in modo da corrispondere o alla volontà del legislatore che deve stabilirsi in

qualche forma, o all'espressione da lui scelta; in modo da corrispondere o all'una o all'altra delle norme

contrastanti tra loro, oppure in modo da essere deciso come se le norme tra loro contrastanti si fossero

reciprocamente annullate.

In tutti i casi, la norma che deve essere eseguita costituisce soltanto uno schema entro il quale si trovano

molte possibilità di esecuzione e ogni atto che si mantiene entro questo schema e lo riempie in un senso

possibile qualsiasi, è conforme alla norma.

Se per ‘interpretazione’ si intende la constatazione del senso della norma che deve essere eseguita, allora il

risultato di questo atto può essere solo la constatazione dello schema che rappresenta la norma da

interpretare e, con ciò, il riconoscimento delle varie possibilità che sono date entro questo schema.

In conseguenza, l'interpretazione della legge non deve condurre necessariamente a un'unica decisione come

la sola esatta, bensì a varie possibili decisioni che hanno tutte il medesimo valore, in quanto corrispondono

alla norma da applicarsi, anche se una soltanto tra esse, nell'atto della sentenza, diventa diritto positivo.

La giurisprudenza tradizionale crede di poter pretendere dall'interpretazione, non solo la determinazione dello

schema dell'atto giuridico da realizzarsi, bensì l'adempimento di un compito più ampio e crede che in ciò

consista il suo compito fondamentale. L’interpretazione deve usare un metodo che permetta di colmare con

esattezza lo schema stabilito. La teoria comune dell'interpretazione vuol far credere che la legge applicata al

caso concreto possa fornire sempre e soltanto un'unica decisione esatta e che l'’esattezza’ della decisione dal

punto di vista del diritto positivo sia fondata sulla legge stessa. Come se l'interprete avesse soltanto da far

muovere la sua intelligenza per trovare l'unica decisione esatta possibile, e non invece la sua volontà per

trovare una tra le varie possibilità esistenti.

I cosiddetti metodi di interpretazione.

Dal punto di vista del diritto positivo, non vi è invece un criterio in base al quale, nello schema della norma che

deve essere applicata, una delle possibilità date possa essere preferita all'altra.

Non vi è alcun metodo che si possa designare come positivamente giuridico, secondo il quale, tra i vari

significati verbali di una norma, si possa ravvisare soltanto uno di essi come ‘esatto’.

Malgrado tutti gli sforzi della giurisprudenza tradizionale, non si è finora riusciti a decidere in un modo

oggettivamente valido il conflitto tra volontà ed espressione a favore dell'una o dell'altra. Tutti i metodi di

interpretazione sviluppati finora conducono sempre e soltanto a un risultato possibile, mai all'unico esatto.

Anche il principio della valutazione degli interessi è solo una formulazione, non una risoluzione di questo

problema. Esso non fornisce una misura oggettiva secondo la quale possano essere reciprocamente

confrontati interessi opposti e possono quindi essere risolti conflitti di interessi.

La necessità di una interpretazione risulta quindi proprio dal fatto che la norma da applicarsi o il sistema delle

norme lasci aperte varie possibilità: cioè essa non prende ancora nessuna decisione intorno a quale, tra gli

interessi in gioco, sia quello di maggior valore; questa decisione (questa graduazione degli interessi) è lasciata

a un atto di produzione della norma (per esempio la sentenza del giudice).

\

L’interpretazione come atto di conoscenza o di volontà.

L'idea che sta a fondamento della teoria tradizionale dell'interpretazione, per la quale, mediante una qualsiasi

conoscenza del diritto vigente, si potrebbe ottenere quella determinazione dell'atto giuridico che la norma

superiore da applicarsi non ha ancora effettuato, è un'illusione contraddittoria, perché urta contro il

presupposto della possibilità di un'interpretazione.

Ci si chiede quale, fra le possibilità date nello schema di una norma, sia quella ‘giusta’; ma questo non è un

problema rivolto alla conoscenza del diritto positivo, non è un problema teoretico del diritto; bensì un

problema politico-giuridico.

Il compito di estrarre dalla legge la sentenza giusta o l'atto amministrativo giusto è lo stesso di quello di

creare, nello schema della costituzione, le leggi giuste.

I commentari ‘scientifici’, che devono servire di aiuto per l'esecuzione della legge, hanno un carattere

assolutamente politico-giuridico; sono paragonabili a progetti di legislazione; sono tentativi di influire sulla

funzione dei tribunali e delle autorità amministrative che creano il diritto.

Quando, nell'applicazione della legge, oltre alla necessaria constatazione dello schema a cui deve attenersi

l'atto, avviene anche un atto conoscitivo, non vi è una conoscenza del diritto positivo, ma una conoscenza di

altre norme che possono sfociare nel processo della produzione del diritto: norme della morale, della giustizia,

giudizi di valore sociali…

In rapporto a queste, la realizzazione dell'atto giuridico è libera, cioè risiede nella libera opinione dell'organo

chiamato a realizzare l'atto; a meno che il diritto positivo stesso non deleghi una qualsiasi norma

metagiuridica. Ma con ciò questa norma sarebbe trasformata in norma di diritto positivo.

L'illusione della certezza del diritto.

La giurisprudenza dei concetti ha il suo fondamento nella concezione per cui l'interpretazione sarebbe una

conoscenza del diritto positivo, e come tale, sarebbe un procedimento per estrarre nuove norme da quelle già

vigenti.

Questa concezione è respinta dalla dottrina pura del diritto; essa non segue l'opinione per cui attraverso la

conoscenza si possano creare altre nuove norme.

È l'illusione della certezza del diritto che la teoria giuridica tradizionale coscientemente o incoscientemente si

sforza di mantenere.

Il problema delle lacune.

All'interpretazione viene attribuita una funzione speciale, quella di colmare le lacune.

Non esistono però vere e proprie lacune, nel senso che una lite non possa essere decisa secondo norme

vigenti, perché la legge non può essere applicata per mancanza di una disposizione che si riferisca al caso. Ogni

lite consiste nel fatto che una parte solleva una pretesa contro un'altra e la decisione che la accoglie o la

respinge dipende dal fatto che la legge stabilisca o meno l'asserito obbligo giuridico.

Non esiste una terza possibilità, quindi una decisione è sempre possibile e precisamente sempre in base alla

legge, cioè in applicazione della legge. L'ordinamento giuridico vigente è applicato anche nella decisione che

respinge la pretesa.

L'ordinamento giuridico non contiene quindi soltanto la proposizione per cui si è obbligati a un determinato

comportamento, ma anche la proposizione per cui ‘si è liberi di fare o di non fare quello a cui non si è

obbligati’. Questa norma negativa è quella che viene applicata in una decisione in cui viene respinta la pretesa

verso un comportamento che non è diventato obbligo.

Se tuttavia, in certi casi, si parla di ‘lacuna’, ciò non significa, come erroneamente risulta dall'espressione, che

per mancanza di una norma sia logicamente impossibile una decisione, ma soltanto che la decisione

logicamente possibile viene ritenuta come troppo inadatta allo scopo o come troppo ingiusta dall'organo

chiamato alla decisione, cioè all'applicazione della legge; talmente inadatta allo scopo, talmente ingiusta da

lasciar supporre che il legislatore non abbia pensato a questo caso.

Questa sua posizione può essere o no esatta. In ogni caso bisogna applicare anche la legge che è cattiva

secondo l'opinione di chi applica diritto, prescindendo dal fatto che ciò che appare cattivo all'uno può sembrar

buono all'altro. La cosiddetta lacuna non è quindi altro che la differenza fra il diritto positivo e un ordinamento

ritenuto migliore, più giusto, più esatto.

Che una tale lacuna non possa essere colmata per mezzo dell'interpretazione è comprensibile. Infatti

l'interpretazione non ha qui il compito d'applicare la norma che deve essere interpretata, ma al contrario,

quello di eliminarla per mettere al suo posto una norma migliore, più giusta, più esatta: quella desiderata da

colui che applica il diritto.

All’apparenza la norma originaria viene completata; in realtà nell'applicazione, viene soppressa e sostituita da

una nuova. Ciò accade soprattutto quando la modificazione per legge delle norme generali è difficile o

impossibile per un qualsiasi motivo.

Le cosiddette lacune tecniche.

Le lacune propriamente dette si distinguono talvolta dalle lacune tecniche, considerate possibili e colmabili

per via di interpretazione.

Esse hanno luogo quando il legislatore omette di regolare mediante norme una situazione che avrebbe dovuto

regolare, insomma quando è in generale tecnicamente possibile applicare la legge.

Ciò che si indica come lacuna tecnica può essere due cose:

- Una lacuna nel senso originario della parola (una differenza tra diritto positivo diritto desiderato). Ciò

avviene quando per esempio la legge regola l'effetto obbligatorio della compravendita ma non

stabilisce nulla relativamente a chi debba supportare il rischio se la cosa venduta perisce prima della

consegna senza colpa delle parti.

- Quell'indeterminatezza che risulta dal carattere schematico della norma. Ciò invece avviene quando la

legge stabilisce ad esempio che un organo debba essere creato per via elettiva, ma non regola il

procedimento elettorale. Ciò significa che ogni forma di elezione è legale. La determinazione di questo

procedimento è lasciata a una norma di grado inferiore.

Nel primo caso non è che il legislatore non stabilisca nulla, ma piuttosto egli stabilisce che il venditore non è

liberato dall'obbligo di fornire la merce o di prestare il risarcimento. Cioè si tratta di una disposizione ritenuta

desiderabile da chi sostiene che qui esiste una lacuna, ma che in nessun modo deve essere sottintesa per

rendere applicabile la legge.

Nel secondo caso, come nel primo, non esiste alcuna lacuna. È più facile pensare che le legge stabilisca una

cosa priva di senso e ciò non è da escludere perché le leggi sono opera umana: una norma può anche avere un

contenuto privo di senso; e allora nessuna interpretazione è in grado di ricavare da essa un senso.

La teoria delle lacune del legislatore.

Teoricamente le lacune della legge non esistono; tuttavia, il legislatore può presupporre l'esistenza di ‘lacune’,

perché indotto da una falsa teoria.

Queste teorie però sono semplicemente ciò che il legislatore stesso effettivamente ritiene che siano e per

questo egli può stabilire alcune regole nel caso in cui non si possa trarre nessuna decisione della legge.

Nel caso in cui egli non possa provvedere a correggere la legge in modo che essa si adatti alle circostanze e

possa essere applicabile ai fatti, egli deve lasciare la decisione a cui che applica il diritto.

Chiaramente deve essere rispettato il principio secondo cui l'esecuzione deve essere conforme alla legge

(quindi il principio della validità delle norme generali che debbono essere applicate dai tribunali o dalle

autorità amministrative).

In questo modo il centro di gravità della produzione del diritto si sposta dal creatore delle norme generali a

colui che applica diritto al caso individuale; ma occorre limitare lo straordinario potere che con ciò viene

effettivamente trasferito a colui che applica il diritto: egli deve tener ben presente il fatto che gli è permesso

di non applicare la legge soltanto nei casi in cui non può essere applicata, perché essa stessa non ha nessuna

possibilità di applicazione.

In realtà egli è libero, ma la finzione della ‘lacuna’, nasconde questa libertà agli occhi di chi applica diritto. Così

si ottiene l'effetto voluto dal legislatore, cioè di colui che applica diritto faccia un uso molto raro della libertà

concessa gli di non applicare la legge in un caso concreto.

7. I metodi della produzione del diritto.

Forma del diritto e forma dello Stato.

La dottrina della costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico considera il diritto nel suo movimento, nel

processo della sua autoproduzione che continuamente si rinnova.

Essa è una teoria dinamica del diritto che si differenzia dalla teoria statica.

Quest'ultima considerava il diritto soltanto come un ordinamento già prodotto, senza considerare la sua

produzione.

Secondo invece la teoria dinamica il diritto è concepito anche riguardo la sua produzione; anzi uno dei

problemi centrali riguarda i diversi metodi di produzione del diritto o delle forme del diritto.

Se si riconosce come funzione essenziale della norma giuridica il fatto che essa obbliga gli uomini a un

determinato comportamento, allora occorre giudicare la produzione della norma giuridica da un dato punto di

vista: occorre vedere se l'uomo obbligato dalla norma giuridica (colui che è soggetto alla norma), partecipa o

no alla produzione di questa norma che lo obbliga. Occorre cioè vedere se l'obbligo si effettua con la sua

volontà o no.

Questa è la differenza che di solito si chiama contrasto tra autonomia ed eteronomia, che appare più evidente

nel campo del diritto statale, dove tale differenza si presenta come contrasto tra democrazia e autocrazia,

oppure tra Repubblica e monarchia.

Questa suddivisione delle forme di Stato porta a considerare la forma di Stato come un caso particolare di

forma del diritto.

È la cioè

forma del diritto, il metodo di produzione del diritto nel grado più elevato dell'ordinamento giuridico,

cioè nel campo della costituzione.

Con il concetto della si indica

forma di Stato il metodo della produzione di norme generali regolato dalla

costituzione.

Identificare la forma di Stato con la costituzione corrisponde al pregiudizio che il diritto si esaurisca nella legge.

Invece il problema della forma di Stato, come problema del metodo della produzione giuridica, non si presenta

soltanto nel grado della costituzione e quindi non soltanto per la legislazione, ma per tutti i gradi della

produzione del diritto e particolarmente per tutti i diversi casi di produzione di norme individuali: atto

amministrativo, sentenza, negozio giuridico.

Diritto pubblico e diritto privato.

La distinzione fra diritto pubblico e privato è fondamentale per la sistematica della scienza giuridica moderna.

Secondo l'opinione più diffusa, si tratta di una suddivisione dei rapporti giuridici tale che il indica

diritto privato

e il indica

un rapporto tra soggetti di un uguale ordine e del medesimo valore giuridico, diritto pubblico un

rapporto tra un soggetto sopraordinato e uno sottordinato.

Se si considera più da vicino in che cosa consista veramente il valore maggiore riconosciuto a certi soggetti, la

loro posizione superiore rispetto ad altri, allora è chiaro che si tratta di una distinzione tra diversi fatti che

producono diritto.

Questa distinzione è quella su cui si fonda la suddivisione delle forme di Stato. Il maggior valore giuridico che

spetta allo Stato, consiste nel fatto che l'ordinamento giuridico attribuisce alle persone qualificate come

organi dello Stato, oppure ad alcuni fra loro, la capacità di obbligare i sudditi per mezzo di una manifestazione

unilaterale di volontà (ordine).

Di contro sta la norma individuale prodotta da un contratto, per mezzo della quale le parti che lo concludono

sono obbligate giuridicamente a un reciproco comportamento.

Qui i soggetti che sono obbligati partecipano alla produzione della norma che obbliga; nel diritto pubblico

invece il soggetto che deve essere obbligato non partecipa in nessun modo alla produzione della norma che lo

obbliga.

La norma di diritto pubblico è il caso tipico di una produzione autocratica di norme; il contratto di diritto

privato rappresenta invece un metodo espressamente democratico di produzione giuridica.

Il significato ideologico del dualismo di diritto pubblico e privato.

Se si intende la differenza decisiva tra diritto pubblico e privato come una differenza tra due metodi di

produzione giuridica, allora è facile notare che la dottrina pura del diritto, dal suo punto di vista

universalistico, sempre rivolto alla totalità dell'ordinamento giuridico e alla volontà dello Stato, sia presente

anche nel negozio giuridico privato, così come nell'ordine amministrativo (cioè un atto dello Stato): un fatto

produttivo di diritto.

Con ciò, la dottrina pura del diritto vuole relativizzare il contrasto tra diritto pubblico e privato,

trasformandolo, da una distinzione extrasistemica, in una distinzione intrasistemica.

Con ciò si convalida come scienza, appunto perché supera anche l'ideologia che è unita all'idea di concepire

come assoluto questo contrasto.

Tutta questa distinzione non ha nessun fondamento del diritto positivo. L'attività degli organi legislativi,

esecutivi e amministrativi in generale è soggetta alle leggi in grado minore che non l'attività dei tribunali, ma

ciò perché nel diritto positivo si concede a questi ultimi il più delle volte una minor ampiezza di potere

discrezionale che non a quelli.

D'altronde l'attribuzione del carattere assoluto al contrasto tra diritto pubblico e privato fa sorgere anche

l'idea che solo il campo del diritto pubblico (diritto costituzionale e amministrativo principalmente), sia il

dominio della sovranità da cui sarebbe invece completamente escluso il campo del diritto privato.

Se però consideriamo la funzione che esercita il diritto privato come parte dell'ordinamento giuridico nel

complesso della totalità del diritto, notiamo che esso è solo la forma giuridica particolare della produzione

economica e della distribuzione dei prodotti che corrisponde all'ordinamento economico capitalistico; quindi

una funzione politica.

8. Diritto e stato.

Il dualismo tradizionale di diritto e Stato.

Nel contrasto tra diritto pubblico e privato ammesso dalla dottrina tradizionale del diritto, risulta già il forte

dualismo che domina nella moderna scienza giuridica: il dualismo di Stato e diritto.

Se la dottrina tradizionale del diritto e dello Stato oppone al diritto lo Stato come un essere diverso da questo

e tuttavia lo concepisce come un essere giuridico, ciò avviene per il fatto che considera lo stato come un

soggetto di obblighi e autorizzazioni giuridiche, cioè come una persona e gli attribuisce allo stesso tempo

un'esistenza indipendente dall'ordinamento giuridico.

La teoria del diritto pubblico suppone che lo Stato, come unità collettiva che si presenta come soggetto di

volontà e azione, esista indipendentemente e persino già prima del diritto.

Lo Stato adempie la sua missione storica per il fatto che crea il diritto, il ‘suo’ diritto, l'ordinamento giuridico

oggettivo, per poi sottomettersi egli stesso a quest’ultimo. Così lo Stato è un presupposto del diritto, ma allo

stesso tempo è un soggetto giuridico che presuppone il diritto in quanto è sottoposto a questo e da questo è

obbligato e autorizzato.

Questa è la famosa teoria delle due facce dello Stato.

La funzione ideologica del dualismo di diritto e Stato.

La dottrina tradizionale dello Stato e del diritto non può rinunciare al dualismo di Stato e diritto. Questo

dualismo ha una funzione ideologica molto importante.

Lo Stato deve essere rappresentato come una persona diversa dal diritto, affinché il diritto possa giustificare lo

Stato che produce il diritto e gli si sottopone.

Il diritto può giustificare lo Stato soltanto se viene presupposto come un ordinamento essenzialmente diverso

e opposto allo Stato la cui natura originaria è la forza. Così lo Stato in base al mero fatto del potere diventa

Stato di diritto che giustifica se stesso in quanto ha per fine il diritto.

Questa teoria cade però in una contraddizione: infatti da un lato considera lo stato come persona giuridica e lo

pone quindi come oggetto della conoscenza giuridica della dottrina del diritto statale, dall'altro però accentua

nello stesso tempo e con la massima energia il fatto che lo stato come potere è qualcosa di essenzialmente

diverso dal diritto e non può essere inteso giuridicamente. Questa contraddizione però non pregiudica la

teoria, perché qui non interessa tanto comprendere l'essenza dello Stato, quanto piuttosto rafforzare la sua

autorità.

L'identità di diritto e Stato.

a) Lo Stato come ordinamento giuridico.

Una conoscenza dello stato ideologicamente libera (cioè libera da ogni ideologia e da ogni mistica), può

coglierne l'essenza soltanto concependo questa formazione sociale come un ordinamento della condotta

umana. Un'indagine più particolareggiata rivela poi che si tratta di un ordinamento sociale coattivo (e che per

questo, l'ordinamento coattivo deve essere identico all'ordinamento giuridico, dato che sono gli stessi atti

coattivi quelli che caratterizzano entrambi gli ordinamenti, e dato che una stessa comunità sociale non può

essere costituita da due ordinamenti diversi).

però non ogni ordinamento giuridico può essere designato come Stato.

Lo Stato è un ordinamento giuridico;

L'ordinamento giuridico si chiama Stato solo quando ha raggiunto un certo grado di accentramento.

Nelle comunità giuridiche primitive anteriori allo stato, la produzione delle norme giuridiche generali avviene

per mezzo della consuetudine: sono i singoli membri della comunità con la loro attività che creano il diritto.

Non esistono tribunali centrali per la posizione della norma individuale, né per l'esecuzione dell'atto coattivo.

La determinazione del fatto illecito, così come la realizzazione della conseguenza dell'illecito, è affidata alle

stesse persone i cui interessi sono stati lesi. Esse sono le forme primitive della pena e dell'esecuzione.

Solo attraverso una lunga evoluzione si formano gli organi centrali, come risultato del processo della divisione

del lavoro sociale: gli organi giurisdizionali ed esecutivi molto prima di quelli legislativi. Ma tutto ciò evidenzia

solo la differenza quantitativa (e non qualitativa) tra l'ordinamento giuridico decentrato e quello accentrato,

oppure tra la comunità giuridica primitiva e la comunità giuridica statale.

Infatti finché al di sopra dell'ordinamento giuridico statale non vi è nessun ordinamento superiore, è lo Stato

stesso il più elevato di tutti, l'ordinamento o la comunità giuridica sovrana.

Ciò significa che le sfere di validità territoriale e materiale sono limitate, perché l'ordinamento coattivo statale

restringe la sua validità a uno spazio e ad oggetti determinati: esso non pretende di valere in ogni parte e non

comprende tutte le relazioni umane; però ha la capacità, non limitata da nessun ordinamento giuridico

superiore, di estendere la sua validità sia territoriale sia materiale.

Però non appena si eleva sul ordinamento giuridico dello Stato singolo lo Stato

l'ordinamento internazionale,

non può più essere concepito come ordinamento giuridico sovrano, ma soltanto come un ordinamento


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Filosofia del diritto con particolare attenzione ai seguenti argomenti: Hans Kelsen, Norberto Bobbio, l'autoqualificazione del materiale sociale (il significato soggettivo e oggettivo), la norma come atto e struttura qualificativa, conoscenza di norme giuridiche e sociologia del diritto, Dottrina del diritto naturale e positivismo giuridico.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bergamo - Unibg
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bergamo - Unibg o del prof Tincani Persio.

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