Lineamenti di dottrina pura del diritto, Kelsen - Appunti

Il concetto di norma primaria e norma secondaria nel diritto

La norma primaria è quella che stabilisce un comportamento obbligatorio, mentre la norma secondaria è quella che ordina il comportamento per evitare la sanzione. La prima norma condiziona l'atto coattivo, la seconda norma lo evita.

Motivi dell'obbedienza al diritto. È difficile giudicare se il comportamento umano conforme all'ordinamento giuridico sia realmente l'effetto della rappresentazione che suscita la minaccia dell'atto coattivo. Non è sempre il timore della pena che provoca concordanza fra il diritto e la realtà. Qualsiasi scopo sociale può essere perseguito nella forma specifica del diritto e precisamente con il ricollegare un comportamento umano ritenuto socialmente nocivo ad un atto coattivo considerato come un male. Il diritto così viene caratterizzato non come un fine, bensì come un mezzo specifico. Esso è uno strumento coattivo, il cui valore dipende dallo scopo che lo trascende in quanto mezzo.

La dottrina pura del diritto però non considera se lo scopo

viene raggiunto o no con l'ordinamento; considera soltanto l'ordinamento giuridico in quanto tale. La negazione del dover essere. Il diritto talvolta, cioè gli atti che formano il diritto, sono il solo mezzo per provocare un determinato comportamento umano, a cui si rivolgono questi atti, come causa di determinati effetti. Con ciò si ignora consapevolmente il senso normativo con cui si manifestano questi atti, perché non si crede di poter ammettere il senso di un dovere essere diverso dall'essere. La disposizione giuridica per cui si deve punire il ladro o non si deve rubare, viene risolta nella constatazione del fatto che gli uni cercano di indurre gli altri a non rubare o a punire il ladro, e che gli uomini di regola non rubano e puniscono il ladro. C'è però una contraddizione nell'esposizione del diritto come norma: se si parte dal principio che "non esistono" norme..., l'asserzione che questa o quella persona "deve",non ha senso specifico positivamentegiuridico diverso da quello della morale. Come "realtà", oggetto di conoscenza scientifica, c'è il complesso di accadimenti psico-fisici sottoposti allalegge causa-effetto: la natura. Il senso normativo del diritto. Esistono fenomeni sociali o tutto ciò che è sociale deve per forza diventare oggetto particolare? Se si nega senso alla "norma" o al "dover essere", non hanno senso frasi come "questo è lecito, questo no...". Il senso immanente con cui il legislatore si rivolge all'organo che applica la legge non risponde alla domandagiuridica "che cos'è il diritto", ma alla domanda metagiuridica "che cosa avviene e cosa probabilmenteavverrà". Se il senso normativo del diritto è soltanto un'ideologia, allora la dottrina giuridica che vuole affermare ilsenso immanente del diritto, studierà le

caratteristiche proprie di una ideologia. La dottrina pura del diritto è consapevole di ciò. Anzi, questa dottrina sa che lo specifico significato normativo di certi fatti indicato come 'diritto' è il risultato di una possibile, ma non è necessaria qualificazione data in base a un presupposto fondamentale che determineremo. Essa sa che non si può provare l'esistenza del diritto come quella dei fatti e delle leggi naturali; ma non per questo la dottrina pura del diritto rinuncia alla categoria del dover essere in generale e con ciò alla teoria normativa del diritto.

La giurisprudenza dogmatica non può essere sostituita dalla sociologia giuridica, poiché questa studio un problema diverso.

Finché vi sarà un diritto, ci sarà anche una dottrina normativa del diritto. Dover essere ed essere del diritto.

In rapporto alla realtà naturale, si può far valere il diritto come ideologia e si

può tuttavia esigere allo stesso tempo una teoria giuridica pura, cioè priva di ideologia. Ciò non è contraddittorio come sembra. Se si considera il "diritto" come ordinamento normativo in rapporto alla realtà degli eventi effettivi, che secondo la pretesa del diritto positivo, devono corrispondergli, allora si può considerare questo diritto come "ideologia". Se il diritto positivo viene considerato in rapporto con un ordinamento "superiore", che pretende che questo diritto gli corrisponda (come ad esempio nel rapporto con il diritto naturale, con l'ideale di una giustizia immaginata in modo qualsiasi), allora il diritto positivo si presenta come il diritto "reale" esistente, e il diritto naturale o la giustizia si presentano come ideologia. La dottrina pura del diritto conserva la sua tendenza antideologica perché cerca di isolare la rappresentazione del diritto positivo da ogni specie di.ideologia giusnaturalistica della giustizia. La possibilità della validità di unordinamento che sovrasti il diritto positivo rimane per essa al di fuori di ogni discussione. Essa si limita a considerare il diritto positivo e impedisce così che la scienza del diritto lo faccia passare per unordinamento superiore o che attinga da un tale ordinamento la giustificazione del diritto. La dottrina pura del diritto è la teoria del positivismo giuridico.
4. Dualismo della dottrina del diritto e suo superamento. Origine giusnaturalistica del dualismo fra diritto oggettivo e soggettivo. La teoria generale del diritto, così come fu svolta dalla giurisprudenza positivistica del XIX secolo, è caratterizzata da un dualismo che predomina tutto il sistema. Questo dualismo è l'erede della teoria del diritto naturale, a cui è subentrata la dottrina generale del diritto. Il dualismo del diritto naturale consiste nel fatto che al di sopra

Del ordinamento statale del diritto positivo, si suppone l'esistenza di un ordinamento giuridico più elevato, divino, razionale o naturale, la cui funzione è stata conservatrice e legittimista.

La giustificazione del diritto positivo si compie ora non con un diritto più elevato e diverso da questo, quanto piuttosto con lo stesso concetto del diritto.

La funzione di questo dualismo, che appare in forme e aspetti diversi, non è solo quella di legittimare l'ordinamento giuridico positivo, ma anche quella di mettere limiti alla elaborazione del suo contenuto.

Il concetto del diritto soggettivo.

Quando la teoria generale del diritto concepisce il suo oggetto (il diritto), non solo in senso oggettivo, ma anche in senso soggettivo, essa pone con ciò alla base del suo sistema un contrasto di principi: il dualismo tra diritto oggettivo e soggettivo.

Essa infatti sostiene con ciò che il diritto, come diritto oggettivo, è norma, complesso di

norme; mentre il diritto, come diritto soggettivo, è invece interesse o volontà. Il dualismo tra diritto oggettivo e soggettivo esprime l'idea che questo precede quello: dapprima si formano i diritti soggettivi (proprietà...), e poi, solo più tardi, appare il diritto oggettivo come ordinamento statale che protegge, riconosce e garantisce i diritti soggettivi che si sono formati indipendentemente. Quindi è solo un'idea antistorica e inesatta quella per cui i diritti in senso soggettivo non siano altro che delle emanazioni del diritto nel senso oggettivo. Il concetto del soggetto del diritto o della persona. Il concetto del soggetto del diritto o della "persona" come titolare del diritto soggettivo, è intimamente unito al concetto di diritto soggettivo. L'opposizione fra diritto in senso oggettivo e soggettività giuridica, si manifesta nel modo più evidente nel fatto che si dichiara che il senso del diritto

oggettivo come norma eteronoma è il vincolo, anzi la coazione, mentre l'essenza della personalità giuridica è invece proprio la negazione di ogni vincolo. Puchta scrive: "Il concetto fondamentale del diritto è la libertà. Il concetto astratto di libertà è: 'possibilità di determinarsi per qualche cosa'. L'uomo è soggetto di diritto per il fatto che a lui appartiene quella possibilità di determinarsi, per il fatto che egli ha una volontà".

Significato ideologico dei concetti di "diritto soggettivo" e "soggetto del diritto". Questa determinazione del concetto della personalità giuridica è fittizia, perché, se in genere si può parlare di autodeterminazione degli individui nell'ambito del diritto, l'autonomia esiste qui soltanto in un senso molto limitato e improprio. La funzione ideologica di questa determinazione dei

concetti del diritto soggettivo e del soggetto del diritto, insé completamente contraddittoria, è facilmente comprensibile. Infatti si tratta di sostenere l'idea che il diritto soggettivo (proprietà privata) sia, di fronte al diritto oggettivo, una categoria trascendente, un'istituzione in cui la formazione dell'ordinamento giuridico trova un ostacolo insormontabile. Il concetto di un diritto soggettivo diverso dal diritto oggettivo e indipendente di fronte a questo diventa tanto più importante quanto più si riconosce l'ordinamento giuridico che garantisce l'istituzione della proprietà privata come un ordinamento mutevole e costantemente variabile, creato dall'arbitrio umano e non fondato sulla volontà eterna della divinità, sulla ragione, o sulla natura. L'ideologia del diritto soggettivo si unisce al valore etico della libertà individuale, della personalità autonoma, poiché inquesta libertà è sempre inclusa la proprietà. Un ordinamento che non riconosce l'uomo come libera personalità in questo senso, cioè un ordinamento che non garantisce il diritto soggettivo, non deve essere considerato in nessun modo come ordinamento giuridico. Il concetto di rapporto giuridico. Si rimane nell'orientamento di questa ideologia quando si considera il rapporto fra il diritto e la società, especialmente quello fra il diritto e l'economia, come rapporto forma-contenuto. Il rapporto di diritto reale per eccellenza è la proprietà: su di essa si modella tutta la differenza. La proprietà è definita come il dominio esclusivo di una persona sopra una cosa e perciò distinta essenzialmente dai diritti di credito, che costituiscono soltanto dei rapporti giuridici personali. Anche questa differenza ha un evidente carattere ideologico: la definizione di proprietà come rapporto tra persone e cose.nasconde la sua decisiva funzione economico-sociale: una funzione che viene indicata dalla teoria socialista come "sfruttamento". Una funzione che consiste proprio nel rapporto del proprietario con tutti gli altri soggetti che sono