Filosofia del diritto - Kelsen

Appunti di filosofia del diritto

La validità di una norma

La validità di una norma coincide con la sua esistenza. Se agli esami viene chiesto "che cos’è la validità di una norma?" La validità di una norma è la sua esistenza specifica all’interno di un ordinamento giuridico. Quindi una norma è valida quando è costituita all'interno di un ordinamento giuridico.

Il diritto come tecnica sociale

Il diritto è una tecnica sociale che, servendosi della sanzione, regola la convivenza di individui. Esso è però un sistema normativo dinamico, in cui le norme sono prodotte le une per mezzo delle altre e rimandano alla creazione di altre norme indispensabili per la loro attuazione. Caratteristica principale di un ordinamento giuridico è il fatto che esso regola la propria produzione: questo vuol dire che ogni norma, per essere giuridica, deve essere prodotta in conformità ad un'altra norma giuridica.

La norma fondamentale

Una norma è quindi valida in quanto appartiene ad un sistema normativo e, a sua volta, appartiene a quel sistema solo perché è riducibile a norme precedenti grazie alla validità del procedimento con cui è creata, cioè grazie alla sua emanazione da parte di un organo appartenente all'ordinamento e tramite la procedura decretata dall'ordinamento stesso. Se non si vuole correre il rischio di andare all'infinito nel ricondurre ogni norma ad un'altra norma antecedente, bisogna che ci sia una “norma fondamentale” (Grundnorm), non bisognosa di ulteriore fondazione e garante dell'unità dell'intero sistema normativo. Essa ha un carattere meramente formale, consistente nel determinare le modalità legittime di produzione delle norme. Questo vuol dire che l'obbedienza alle norme va prestata non perché esse siano giuste o buone, ma perché sono prodotte in conformità della norma fondamentale, che sancisce quale sia l'autorità preposta alla creazione delle norme stesse. La validità della norma quindi riposa nella norma di grado superiore.

Ambiti di validità della norma giuridica

Gli ambiti di validità della norma giuridica sono quattro. Quando Kelsen parla di validità di norma nello spazio e nel tempo, fa riferimento in generale, particolarmente alle norme morali in rapporto alle norme giuridiche. Infatti dice Kelsen che il rapporto della norma con lo spazio e col tempo costituisce la sfera della validità spaziale e temporale della norma. Quindi, le prime due sfere, i primi due ambiti di validità della norma sono spaziale e temporale. La norma vale in un determinato spazio e per un determinato tempo, ma la norma può anche valere per uno spazio indeterminato e per un tempo illimitato. È difficile pensare a una norma giuridica viva illimitatamente nel tempo. Normalmente una norma ha un inizio e una fine. Nel momento in cui una norma, per esempio, viene abrogata, cessa la sua esistenza in un ordinamento giuridico. Quindi pensare ad una norma che abbia una validità, nella sfera della validità temporale illimitata, è sicuramente più difficile. È più facile rinvenirla tra le norme morali, ad esempio, non uccidere, per un sistema della morale, è una norma che potrebbe conservare la propria validità nel tempo.

Le altre sfere di validità

Le altre due sfere di validità sono quella materiale e personale. Per la sfera materiale, si intende la materia alla quale la norma si riferisce, ovvero materia economica, culturale, religiosa ecc., ovvero in quanto oggetto contenuto nella norma, o al quale fa riferimento. Anche questa può essere limitata o illimitata, ovvero una norma può riferirsi a un oggetto o più oggetti. La sfera personale invece fa riferimento ai soggetti a cui la norma si indirizza, cioè i destinatari della norma giuridica. Può essere limitata, quando si riferisce ad un numero particolare di soggetti, e illimitata quando si riferisce all'universalità dei soggetti. Quindi è necessario ricordare l’esistenza specifica della norma giuridica.

Scienza del diritto

Scienza del diritto, descrizione, norme, organi che creano o applicano il diritto, produzione, creazione di norme. Kelsen vuole elaborare una “dottrina pura del diritto”, cioè liberata da ogni legame con nozioni morali, politiche o sociologiche; solo in questo modo si può garantire il carattere obiettivo della scienza del diritto, la quale, in quanto ha un compito descrittivo, e non quello di produrre valori o norme o di esprimere giudizi di valore. Il nucleo della “dottrina pura del diritto” è per l’appunto l’analisi del sistema giuridico nella sua fattualità, ossia inteso come ordinamento di norme.

Lavoro dello scienziato vs operatore del diritto

Il lavoro dello scienziato è un lavoro diverso da quello dell’operatore del diritto. Lo scienziato descrive il diritto, lo rappresenta in maniera intelligibile, invece il legislatore o anche il giudice, sempre secondo Kelsen, produce il diritto, produce le norme e crea il diritto. Quindi lo studioso del diritto si colloca sul piano della descrizione a livello di scienza, mentre il legislatore si colloca sul piano della prescrizione a livello di legislazione ed applicazione delle norme.

Prospettiva sociologica del diritto

A giudizio di Kelsen, è la sociologia che si occupa dello studio del diritto dalla prospettiva e dall'angolazione del tempo e dello spazio. Essa studia il rapporto di causa-effetto tra i fatti che accadono nello spazio e nel tempo. Sempre secondo Kelsen, la sociologia del diritto si chiede, per esempio, perché un legislatore ha inteso promulgare questa norma, quali sono i motivi che sono dietro, gli interessi, l’attenzione del legislatore circa un certo comportamento. Si chiede in che modo questa norma potrà ottenere gli effetti, cioè essere efficace.

Positivismo giuridico

Ora cosa è il positivismo giuridico? Il positivismo giuridico è una teoria monistica, che riconosce un solo diritto (quello positivo), rispetto al quale quello naturale è una morale o, nella migliore delle ipotesi, una filosofia della giustizia. Esso è una teoria del diritto che afferma l’esclusività del diritto positivo in relazione al carattere specifico che questo ha e che è il carattere della coattività. In parole povere Kelsen è del parere che non sia possibile alcun ordinamento sociale senza una qualche coercizione dell'uomo sull'uomo. Lo Stato costituisce un sistema organizzato di norme (prescrizioni o divieto), i cui unici destinatari sono gli individui. Il diritto è questo sistema di organizzazione di norme e, quindi, è diritto positivo: questo è l'oggetto vero e proprio della teoria giuridica, cosicché la posizione di Kelsen può essere etichettata come positivismo giuridico.

Secondo il positivismo giuridico "il diritto è diritto, è diritto posto, è diritto che esiste, quindi valido". Ovviamente per Kelsen il diritto è la norma, il diritto è il sistema di norme. Quindi tanto che parliamo della validità della singola norma, tanto che parliamo della validità dell’intero ordinamento giuridico, parliamo comunque della validità del diritto. Il diritto deve essere giusto perché se non lo fosse perde la sua validità, perde la definizione della giuridicità, quindi perde anche la sua esistenza. Kelsen dice che il diritto presenta l’esigenza di giustizia, ma il diritto può anche non essere giusto, però non di meno, resta diritto. Inoltre, il diritto può dipendere dalla morale. Se il diritto dipendesse dalla morale dovrebbe necessariamente avere contenuto di giustizia. Ma la giustizia è una qualità possibile e non necessaria. Quindi non è pensabile un diritto che dipenda dalla morale.

Se una norma è portatrice di ingiustizia, esempio, tutti i cittadini di razza africana devono essere sterminati, e applicassimo la norma in tutti i casi previsti dalla norma stessa, paradossalmente avrei un risultato di ingiustizia.

Il concetto di atto illecito

Il concetto di atto illecito - lezione del 6 ottobre 2006 - filosofia del diritto. Col termine giusnaturalismo si intendono in generale quelle dottrine filosofico-giuridiche che affermano l'esistenza di un diritto naturale, cioè di un insieme di norme di comportamento la cui essenza l'uomo ricava dallo studio delle leggi naturali. Il giusnaturalismo si contrappone al cosiddetto positivismo giuridico e al diritto positivo inteso quest'ultimo come corpus legislativo creato da una comunità umana nel corso della sua evoluzione storica. Col termine positivismo giuridico o giuspositivismo si intende in generale quella dottrina di filosofia del diritto la quale vede il diritto come diritto positivo, cioè come un artefatto umano, di natura contingente, avente origine nel contesto storico e culturale nel quale si forma. In altre parole, il giuspositivismo considera il diritto come insieme di norme che, indipendentemente da principi morali, hanno un'efficacia reale in una data società umana.

Ricordiamo la relazione di imputazione Kelseniana: se c'è A deve esserci B. A è in questo caso l'illecito: il comportamento non è lecito per sua natura, per sua essenza o perché malum in sé (cattivo in sé) ma perché esso è ritenuto tale dall'ordinamento giuridico. Cosa vuol dire che l'illecito da negazione del diritto, come appare da un punto di vista politico-giuridico, diventa una condizione specifica del diritto e soltanto così un oggetto possibile della conoscenza giuridica? Per Kelsen anche nel caso dell'illecito vi è un giudizio antideologico, ossia privo di valutazione di valore rispetto ad un determinato comportamento. Esso assume un significato perché è il legislatore che lo decide.

L'illecito non è abnegazione del diritto. Ad una prima lettura potremmo dire di sì, ma Kelsen fa riferimento a un concetto che pone l'illecito fuori dalla conoscenza giuridica e quindi non può essere oggetto di studio. Deve quindi superare questa concezione politico-giuridica e arriva poi a considerare l'illecito come momento essenziale del diritto. La sua posizione infatti diventa da extrasistematica a intrasistematica. L'illecito è portato all'interno del diritto tanto da divenire elemento essenziale. L'ordinamento giuridico non ha un fine proprio, ma un fine che viene attribuito di volta in volta in base al diritto qui inteso come giustizia. Kelsen ha spostato il problema della giustizia all'esterno del diritto. Abbiamo quindi la possibilità che l'illecito possa essere essenziale per l'esistenza dell'uomo. (per Cotta l'illecito è fuori dal diritto perché esso spezza il concetto di giustizia).

Sappiamo che la dottrina tradizionale considera il diritto connesso con la giustizia da un rapporto indissolubile. Tale teoria è tipica del giusnaturalismo. Una lettura del genere guarda all'illecito come un atto contrario al valore di giustizia. Ma, dal punto di vista di Kelsen, l'illecito non può essere posto fuori dal diritto e in rapporto di negazione, anzi è proprio l'illecito a dire "io ci sono, c'è bisogno del diritto". Proprio per il fatto che vi sono dei comportamenti che il legislatore ritiene antisociali, il diritto si dimostra proficuo: ci sono dei comportamenti non graditi al legislatore, ecco che scatta l'illecito. In questo modo, l'illecito diventa un concetto fondamentale. Portando ora il concetto all'interno dell'ordinamento, esso consente di mostrare la vera funzione del diritto: intervenire alla violazione della norma giuridica che non deve per forza avere un contenuto di giustizia. Se noi guardiamo al diritto nel momento in cui c'è osservanza della regola, allora il diritto non è ancora distinto dalla morale; se invece guardiamo alla formula della norma giuridica, l'illecito diventa fondamentale "se c'è A deve essere B".

È vero che l'atto illecito è contrario al diritto con la violazione della norma, ma non per questo deve essere messo fuori dall'ordinamento. Il momento più rilevante è quello poi dell'applicazione della sanzione.

Rapporto tra esistenza e validità del diritto

Rapporto tra esistenza e validità - cos'è l'esistenza del diritto? L'esistenza del diritto è la sua validità. Se l'illecito interrompesse il diritto, esso interromperebbe la sua esistenza e quindi la sua validità; ma l'esistenza del diritto può essere annullata solo tramite l'ordinamento. Tale esistenza del diritto consiste nella doverosità dell'atto coattivo come conseguenza dell'illecito giuridico. Ovvero è doveroso che l'atto coattivo venga posto in essere se c'è l'atto illecito. (se c'è A deve essere B).

Anche in questo punto la dottrina pura del diritto è in opposizione alla dottrina tradizionale basata sul giusnaturalismo e diritto naturale per il quale il sistema delle regole è dedotto dalla natura. In Kelsen c'è una tendenza ad identificare la teoria del diritto naturale con la morale assoluta. Perché le norme della morale hanno una validità assoluta? Esse sono accolte nel loro contenuto perché evidentemente buone; quindi esse sono portatrici di un contenuto che per evidenza è buono e giusto. Per Kelsen c'è una identificazione tra il sistema delle norme morali e il diritto naturale equivalente alla giustizia. Come le norme della morale sono evidentemente buone, così quelle del diritto naturale sono evidentemente buone e giuste perché hanno un contenuto di giustizia e vengono evidentemente apprese perché buone e giuste.

Il momento della coazione non è un momento esterno al destinatario della norma, come per la norma giuridica, ma è un momento interno sia per la norma morale, perché il destinatario vedendo il contenuto buono e giusto di tali norme morali, coscientemente le ritiene giuste.

Sanzione

La sanzione è la risposta alla violazione. Quando c'è l'inosservanza della regola giuridica interviene la sanzione. Il diritto è un ordinamento giuridico coercitivo-sanzionatorio perché costringe a tenere un determinato comportamento e lo fa attraverso la minaccia di una sanzione. La sanzione non è soltanto giuridica, abbiamo anche una sanzione morale ed una sanzione sociale.

Sanzione morale

Cosa è la sanzione morale? La norma morale obbliga in coscienza perché la ritengo giusta. Ora c'è una sanzione della norma morale e questa avrà una dimensione spaziale che fa riferimento alla coscienza come luogo interno dell'uomo. Anche la sanzione deve avere uno spazio ben preciso che è quello della coscienza dell'uomo. Quale può essere? Un senso di colpa, ad esempio. Esso fa sempre parte della dimensione coscienziale dell'uomo. La sanzione morale è una sanzione efficace? No perché dipende dalla sensibilità del singolo. La sanzione morale ha bisogno di essere rafforzata, si pensi alle sanzioni di carattere religioso.

Sanzione sociale

Cos'è la sanzione sociale? La sanzione sociale fa riferimento alla regola sociale. Se parliamo di società facciamo riferimento ad un ambito di relazione: il singolo in rapporto agli altri soggetti. Il gruppo sociale individua la dimensione della relazionalità. Abbiamo una dimensione esterna che regola la sanzione: guardiamo ad un gruppo di individui più ampio, più o meno esclusivo, più o meno coeso. Può essere un gruppo chiuso o un gruppo che pian piano si apre all'esterno. Cosa accade? La relazione dà vita alla dimensione dell'esteriorità. La sanzione è posta in essere dal gruppo sociale ed è tanto efficace quanto più il gruppo è coeso e chiuso: il timore del giudizio degli altri ha i suoi effetti; tanto più il gruppo è chiuso, tanto più si teme il giudizio dell'altro. La sanzione sociale a livello più basso si concretizza con la riprovazione sociale. Abbiamo poi dimensioni più aggressive: l'isolamento del gruppo o all'estremo il linciaggio. Esso è una forma di sanzione che non ha una misura: è questo il limite della sanzione sociale.

Limiti della sanzione sociale

Quali sono i limiti della sanzione sociale? Essi sono l'incostanza: può o non può essere posto in essere in base all'umore, ciò genera incertezza. Non si può quindi prevedere l'esistenza della sanzione (c'è e non c'è). Il limite più grave è la mancanza di misura. Essa non ha una misura predeterminata ma stabilita di volta in volta in base all'umore della folla. Tali limiti sono superati dalla sanzione giuridica. Quali caratteri non ha rispetto alla sanzione morale? L'interiorità, prima di tutto. Essa è infatti una sanzione esterna e ha in comune con la sanzione sociale la dimensione dell'esteriorità. Perché è da preferire alla sanzione sociale? Il gruppo sociale si organizza e diventa istituzione quando vengono individuati uno o più fini comuni. C'è poi l'individuazione dei mezzi per raggiungere dei determinati fini: ad es. se il fine fosse la pace, il mezzo potrebbe essere il divieto di usare le armi. Si individuano così anche i soggetti, gli organi che hanno precise funzioni all'interno del gruppo che sta organizzando l'istituzione. Ad es. si pensi al potere esecutivo, legislativo e giudiziario.

Ora pensiamo tutto ciò in rapporto alla norma o sanzione giuridica. In base ad essa si stabilisce innanzitutto:

• Quale deve essere la sanzione che scatta quando vi è inosservanza della regola.