Filosofia del diritto - Kelsen

Perché l'ordinamento deve essere efficace per linee generali nel suo complesso e nella sua validità

Ciò vuol dire che l'ordinamento può tollerare un certo grado di inefficacia. L'efficacia è quindi conditio sine qua non della validità, ovvero condizione senza la quale non c'è la validità e non conditio per qua, ovvero condizione attraverso la quale.

Validità ed efficacia della singola norma giuridica

Kelsen subordina il diritto statale al sistema internazionale che è un sistema di grado superiore. Esso viene sovraordinato, ciò vuol dire che l'ultima norma del sistema internazionale si trova subito sopra la costituzione, all'interno del sistema graduale.

La norma fondamentale viene quindi ipotizzata per ragioni di studio laddove ci si trova al grado più alto del diritto positivo.

Cosa accade per la singola norma?

La singola norma può essere inefficace ma continua

ad essere valida purché inserita in un ordinamento efficace. Quindi la singola norma inefficace non mina la validità dell'ordinamento. La validità della norma deriva non dall'efficacia della stessa, ma dall'intero ordinamento giuridico. Si guarda la validità della singola norma riportando questa alla norma fondamentale. Da tutto questo ragionamento deduciamo che, validità ed efficacia si condizionano ma non si identificano. La costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico: a) La costituzione La costruzione a gradi, ovvero Stufenbau, può essere rappresentata nel modo seguente: al di sotto del presupposto della norma fondamentale il più alto grado di diritto positivo è rappresentato dalla costituzione nel senso materiale della parola. La sua funzione essenziale è quella di regolare gli organi e il processo generale della produzione giuridica, ovvero la legislazione. Essa può determinare il contenuto delle leggi.

a) Il futuro e l'esclusione di certi contenuti.

b) La legislazione

Per Kelsen ogni fatto giuridico è fonte di diritto. La legislazione determina la produzione degli atti giurisdizionali e amministrativi. Essa è esecuzione in senso relativo della costituzione, di grado superiore, ed è allo stesso tempo produzione alla costituzione.

c) La giurisdizione

Essa è produzione di diritto nel vero senso della parola. Individua la norma generale che collega a un fatto astrattamente determinato una conseguenza astrattamente determinata. Attraverso essa un fatto concreto esistente viene collegato ad una specifica conseguenza giuridica.

d) La giurisdizione e amministrazione

Anche l'amministrazione è individualizzazione e concretizzazione delle leggi e precisamente delle leggi amministrative, perché lo scopo dello stato viene perseguito in maniera simile a quella dei tribunali, in quanto si cerca di raggiungere lo stato sociale desiderato, reagendo contro il suo opposto per mezzo.

un atto coattivo imposto da organi statali. La differenza sta in questo: il giudice è più autonomo degli organi amministrativi. e) Negozio giuridico e atto esecutivo L'individualizzazione e concretizzazione delle norme generali in certi campi del diritto non si effettua per mezzo della sentenza, ma ad esempio, nelle norme di diritto civile, si intromette fra la legge e la sentenza il negozio giuridico, come funzione individualizzatrice. Delegate dalla legge, le parti pongono delle norme concrete per regolare il comportamento reciproco, quindi possiamo dire si vincolando a vicenda; e soltanto la loro infrazione costituisce ciò che la sentenza deve poi accertare, ovvero il fatto al quale in questa sentenza viene collegata la conseguenza dell'illecito. Ecco l'esecuzione. Abbiamo visto quindi come al grado più alto del sistema ci sia la produzione, al grado intermedio produzione ed esecuzione e al grado più basso l'esecuzione. Il fatto ultimo di un atto coattivo imposto da organi statali. La differenza sta in questo: il giudice è più autonomo degli organi amministrativi.questo processo di produzione che ha il via con la costituzione è proprio la realizzazione dell'atto coattivo come conseguenza dell'illecito.

Coerenza dell'ordinamento giuridico
Quando un insieme di norme forma un'unità ordinata? Quando gli enti costitutivi del sistema sono in rapporto di compatibilità non solo col sistema, ma anche tra loro.

Kelsen ha distinto il sistema morale e quello giuridico. Abbiamo già detto che la concatenazione produttiva di norme avviene attraverso un processo di idee nel sistema giuridico. La norma inferiore è a sua volta prodotta da una norma superiore, a sua volta inferiore di un'altra norma superiore, fino ad arrivare all'apice dove si ha l'atto esecutivo.

Ora è possibile che all'interno di un sistema di norme giuridiche vi sia incompatibilità?
Nel sistema giuridico di Kelsen, guardandolo dall'esterno, possiamo dire che è possibile che vi sia incompatibilità tra

Due norme appartenenti allo stesso sistema giuridico, la cosiddetta antinomia. Ora l'ordinamento deve analizzare che tale incompatibilità di validità, non esiste, nella stessa sfera. Ricordiamo che le sfere di validità sono quattro. L'antinomia di Kelsen è di carattere gerarchico, andiamola a vedere. Conflitto tra norme di gradi diversi. Kelsen dice che in un ordinamento è impossibile che vi sia incompatibilità tra norme. Perché? Il diritto è consapevole del rischio dell'antinomia e quindi cerca di superare il problema, oppure dà delle indicazioni giuridiche, degli strumenti, per delimitare il problema. Nel momento in cui una norma è indesiderata, il diritto riconosce l'antigiuridicità di una norma perché contraria o contraddittoria con un'altra norma. Se l'ordinamento fosse costretto ad ammettere l'antinomia tra norme, allora dovrebbe ammettere l'antigiuridicità di quella norma.

che è possibile su ogni grado dell'ordinamento. Perché è possibile? Perché la norma è valida, una volta che esiste, attraverso la produzione. Ma come si fa ad ammettere la sua antigiuridicità? Bisogna superare tale possibilità per non entrare in contraddizione. Kelsen tenta di superare il problema ammettendo la validità sia della legge costituzionale che di quella anticostituzionale. L'ordinamento stesso deve prevedere la possibilità di una legge anticostituzionale. La previsione consente che anche questa sia valida. Perché? Perché tutto ciò è prescritto da una norma di grado superiore. Inoltre sono individuati anche gli organi atti al superamento di questi problemi. Non si ha più contraddizione, ma una condizione prevista dall'ordinamento per avviare una abrogazione della norma indesiderata. O quando la norma non viene abrogata, si ha una condizione di sanzione dell'organo chel'ha posta inessere, si cerca quindi di mantenere una stabilità. Riassumendo: Finché la norma contraddittoria non è posta nel nulla, essa esiste e fa parte dell'ordinamento. Essa non è nulla, perché se lo fosse allora non esisterebbe. Invece esiste e fa parte dell'ordinamento giuridico. Può essere abrogata da un organo che ne verifica l'abrogabilità nel momento stesso in cui è stata accertata la sua abrogabilità. In quello stesso momento essa è annullabile e cessa di esistere, quindi possiamo dire che la norma contraddittoria non esiste. ------------------------------------------------------------------------ La giurisprudenza ha individuato tre criteri che possono offrire una soluzione all'antinomia: 1. Criterio gerarchico 2. Criterio cronologico 3. Criterio di specialità Criterio gerarchico: soluzione di Kelsen. Lo spirito è Lex superior derogat inferiori, ovvero la legge sovraordinata prevale.su quella subordinata. Vi è l'intento di mantenere l'ordine all'interno dell'ordinamento giuridico. Le norme di grado inferiore hanno quindi un potere formativo inferiore rispetto a quelle di grado superiore. Criterio cronologico: la sua formula in latino è "Lex posterior derogat priori", ovvero la legge posteriore deroga alla legge che viene prima. Tale criterio tiene conto dell'evoluzione del diritto. Significa che prevale la legge successiva nel tempo. Criterio di specialità: "Lex specialis derogat generalis". Ovvero la legge speciale prevale su quella generale, rimanda al principio di specializzazione/differenziazione. È essenziale che l'ordinamento sia sensibile alla specialità di alcuni soggetti. È vero che la legge è generale ed astratta rispetto al destinatario e all'azione, ma ciò non deve essere inteso in senso assoluto. Tuttavia tali elementi servono a mantenere saldi il principio di uguaglianza e della certezza del diritto.certezza. Possiamo infine aggiungere che due norme contrarie, sicuramente valide, non possono essere contemporaneamente efficaci.

Completezza dell'ordinamento giuridico

Cosa si intende? Si intende che l'ordinamento presenti una regola per ogni cosa. Il diritto arriva tardi rispetto ai comportamenti dell'uomo. Ci sono casi in cui il diritto non è stato in grado di dare una regola. Evidentemente il diritto non può prevedere tutti i casi. Non è che il legislatore faccia un'opera assolutamente razionale. Il dogma della completezza poteva avere senso quando c'erano poche leggi; ora invece vi sono molteplici difficoltà.

Per Kelsen l'interpretazione si svolge con un passaggio dalla norma superiore a una norma di grado inferiore. Tale passaggio non è meccanico. Si tratta di un processo costitutivo. Raramente il caso concreto è così chiaro da non necessitare l'interpretazione.

La funzione del potere giurisdizionale non

o superiore non può determinare in modo completo e dettagliato il contenuto della norma di grado inferiore, lasciando spazio a un certo grado di indeterminatezza. Questo perché il processo interpretativo è un processo spirituale che accompagna la produzione del diritto e che si svolge da un grado superiore a uno inferiore. Secondo Kelsen, l'interpretazione è regolata dalla norma di grado superiore e ha il compito di determinare il contenuto della norma di grado inferiore. Questo significa che la norma superiore regola non solo il procedimento con cui viene prodotta la norma inferiore, ma anche il suo contenuto. Tuttavia, nonostante la regolamentazione della norma superiore, rimane una certa indeterminatezza nel contenuto della norma inferiore. Questo perché l'interpretazione è un processo complesso che coinvolge la comprensione e l'applicazione dei principi e delle regole giuridiche. In conclusione, l'interpretazione del diritto è un processo che accompagna la produzione del diritto e che è regolato dalla norma di grado superiore. Tuttavia, rimane una certa indeterminatezza nel contenuto della norma di grado inferiore, che richiede l'intervento del giudice per determinare il suo significato e la sua portata.