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Un ordinamento che trova la sua condizione di validità nella norma

fondamentale, trova la condizione della sua esistenza nella efficacia, ma fino

ad un certo grado, dice Kelsen.

Perchè? Perchè l'ordinamento deve essere efficace per linee generali nel suo

complesso e nella sua validità. Ciò vuol dire che l'ordinamento può tollerare

un certo grado di inefficacia.

L'efficacia è quindi conditio sine qua non della validità, ovvero condizione

senza la quale non c'è la validità e non conditio per qua, ovvero condizione

attraverso la quale.

Validità ed efficacia della singola norma giuridica

Kelsen subordina il diritto statale al sistema internazionale che è un sistema di

grado superiore. Esso viene sovraordinato, ciò vuol dire che l'ultima norma

del sistema internazionale si trova subito sopra la costituzione, all'interno del

sistema graduale.

La norma fondamentale viene quindi ipotizzata per ragioni di studio laddove

ci si trova al grado più alto del diritto positivo.

Cosa accade per la singola norma?

La singola norma può essere inefficace ma continua ad essere valida purchè

inserita in un ordinamento efficacie.

Quindi la singola norma inefficacie non mina la validità dell'ordinamento.

La validità della norma deriva non dall'efficacia della stessa, ma dall'intero

ordinamento giuridico.

Si guarda la validità della singola norma riportando questa alla norma

fondamentale.

Da tutto questo ragionamento deduciamo che, validità ed efficacia si

condizionano ma non si identificano.

La costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico

a)La costituzione

La costruzione a gradi, ovvero Stufenbau, può essere rappresentata nel modo

seguente: al di sotto del presupposto della norma fondamentale il più alto

grado di diritto positivo è rappresentato dalla costituzione nel senso materiale

della parola. La sua funzione essenziale è quella di regolare gli organi e il

processo generale della produzione giuridica, ovvero la legislazione. Essa

può determinare il contenuto delle leggi future e escludere certi contenuti.

b) La legislazione

Per Kelsen ogni fatto giuridico è fonte di diritto.

La legislazione determina la produzione degli atti giurisdizionali e

amministrativi. Essa è esecuzione in senso relativo della costituzione, di

grado superiore, ed è allo stesso tempo produzione alla costituzione.

c) La giurisdizione

Essa è produzione di diritto nel vero senso della parola. Individua la norma

generale che collega a un fatto astrattamente determinato una conseguenza

astrattamente determinata. Attraverso essa un fatto concreto esistente viene

collegato ad una specifica conseguenza giuridica.

d) La giurisdizione e amministrazione

Anche l'amministrazione è individualizzazone e concretizzazione delle leggi

e precisamente delle leggi amministrative, perchè lo scopo dello stato viene

perseguito in maniera simile a quella dei tribunali, in quanto si cerca di

raggiungere lo stato sociale desiderato, reagendo contro il suo opposto per

mezzo di un atto coattivo imposto da organi statali.

La differenza sta in questo: il giudice è più autonomo degli organi

amministrativi.

e) Negozio giuridico e atto esecutivo

L'individualizzazione e concretizzazione delle norme generali in certi campi

del diritto non si effettua per mezzo della sentenza, ma ad esempio, nelle

norme di diritto civile, si intromette fra la legge e la sentenza il negozio

giuridico, come funzione individualizzatrice.

Delegate dalla legge, le parti pongono delle norme concrete per regolare il

comportamento reciproco, quindi possiamo dire si vincolando a vicenda; e

soltanto la loro infrazione costituisce ciò che la sentenza deve poi accertare,

ovvero il fatto al quale in questa sentenza viene collegata la conseguenza

dell'illecito. Ecco l'esecuzione.

Abbiamo visto quindi come al grado più alto del sistema ci sia la produzione,

al grado intermedio produzione ed esecuzione e al grado più basso

l'esecuzione.

Il fatto ultimo di questo processo di produzione che ha il via con la

costituzione è proprio la realizzazione dell'atto coattivo come conseguenza

dell'illecito.

Coerenza dell'ordinamento giuridico

Quando un insieme di norme forma un'unità ordinata? Quando gli enti

costitutivi del sistema sono in rapporto di compatibilità non solo col sistema,

ma anche tra loro.

Kelsen ha distinto il sistema morale e quello giuridico. Abbiamo già detto che

la concatenazione produttiva di norme avviene attraverso un processo di idee

nel sistema giuridico. La norma inferiore è a sua volta prodotta da una norma

superiore, a sua volta inferiore di un'altra norma superiore, fino ad arrivare

all'apice dove si ha l'atto esecutivo.

Ora è possibile che all'interno di un sistema di norme giuridiche vi sia

incompatibilità?

Nel sistema giuridico di Kelsen, guardandolo dall'esterno, possiamo dire che

è possibile che vi sia incompatibilità tra due norme appartenenti allo stesso

sistema giuridico, la cosidetta antinomia.

Ora l'ordinamento deve analizzare che tale incompatibilità di validità, non

esiste, nella stessa sfera. Ricordiamo che le sfere di validità sono quattro.

L'antinomia di Kelsen è di carattere gerarchico, andiamola a vedere

Conflitto tra norme di gradi diversi

Kelsen dice che in un ordinamento è impossibile che vi sia incompatibilità tra

norme. Perchè? Il diritto è consapevole del rischio del'antinomia e quindi o

cerca di superare il problema, oppure da delle indicazioni giuridiche, degli

strumenti, per delimitare il problema.

Nel momento in cui una norma è indesiderata, il diritto riconosce

l'antigiuridicità di una norma perchè contraria o contraddittoria con un'altra

norma.

Se l'ordinamento fosse costretto ad ammettere l'antinomia tra norme, allora

dovrebbe ammettere l'antigiuridicità di quella norma che è possibile su ogni

grado dell'ordinamento. Perchè è possibile?Perchè la norma è valida, una

volta che esiste, attraverso la produzione.

Ma come si fa ad ammettere la sua antigiuridicità?Bisogna superare tale

possibilità per non entare in contraddizione.

Kelsen tenta di superare il problema ammettendo la validità sia della legge

costituzionale che di quella anticostituzionale.

L'ordinamento stesso deve prevedere la possibilità di una legge

anticostituzionale. La previsione consente che anche questa sia valida.

Perchè? Perchè tutto ciò è prescritto da una norma di grado superiore. Inoltre

sono individuati anche gli organi atti al superamento di questi problemi. Non

si ha più contraddizione, ma una condizione prevista dall'ordinamento per

avviare una abrogazione della norma indesiderata. O quando la norma non

viene abrogata, si ha una condizione di sanzione dell'organo che l'ha posta in

essere, si cerca quindi di mantenere una stabilità.

Riassumendo:

Finchè la norma contraddittoria non è posta nel nulla, essa esiste e fa parte

dell'ordinamento.

Essa non è nulla, perchè se lo fosse allora non esisterebbe. Invece esiste e fa

parte dell'ordinamento giuridico. Può essere abrogata da un organo che ne

verifica l'abrogabilità nel momento stesso in cui è stata accertata la sua

abrogabilità. In quello stesso momento essa è annullabile e cessa di esistere,

quindi possiamo dire che la norma contraddittoria non esiste.

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La giurisprudenza ha individuato tre criteri che possono offrire una soluzione

all'antinomia:

1 criterio gerarchico

2 criterio cronologico

3 criterio di specialità

Criterio gerarchico: soluzione di Kelsen. Lo spirito è Lex superior derogat

inferiori, ovvero la legge sovraordinata prevale su quella subordinata. Vi è

l'intento di mantenere l'ordine all'interno dell'ordinamento giuridico. Le

norme di grado inferiore han quindi un potere formativo inferiore rispetto a

quelle di grado superiore.

Criterio conologico: la sua formula in latino è Lex posterior derogat priori,

ovvero la legge posteriore deroga alla legge che viene prima. Tale criterio

tiene conto dell'evoluzione del diritto. Significa che prevale la legge

successiva nel tempo.

Criterio di specialità: Lex specialis derogat generalis. Ovvero la legge

speciale prevale su quella generale, rimanda al principio di specializzazione/

differenziazione. E' essenziale che l'ordinamento sia sensibile alla specialità

di alcuni soggetti. E' vero che la legge è generale ed astratta rispetto al

destinatario e all'azione, ma ciò non deve essere inteso in senso assoluto.

Tuttavia tali elementi servono a mantenere saldi il principio di uguaglianza e

della certezza.

Possiamo infine aggiungere che due norme contrarie, sicuramente valide, non

possono essere contemporaneamente efficaci.

Completezza dell'ordinamento giuridico

Cosa s'intende? Si intende che l'ordinamento presenti una regola per ogni

cosa. Il diritto arriva tardi rispetto ai comportamenti dell'uomo.

Ci sono casi in cui il diritto non è stato in grado di dare una regola.

Evidentemente il diritto non può prevedere tutti i casi. Non è che il legislatore

faccia un opera assolutamente razionale. Il dogma della completezza poteva

avere senso quando c'erano poche leggi; ora invece vi sono molteplici

difficoltà.

Per Kelsen l'interpretazione si svolge con un passaggio dalla norma superiore

ad una norma di grado inferiore. Tale passaggio non è meccanico. Si tratta di

un processo costitutivo. Raramente il caso concreto è così chiaro da non

necessitare l'interpretazione.

La funzione del potere giurisdizionale non è meramente dichiarativa,ma

costitutiva. Il giudice deve quindi tenere conto di tutti gli elementi che

possono far riferimento ad una fattispecie.

Ora Kelsen definisce l'interpretazione come un procedimento spirituale che

accompagna il processo di produzione del diritto nello sviluppo da un grado

superiore ad uno inferiore, regolato da quello superiore.

Indeterminatezza relativa del grado giuridico inferiore in rapporto col

superiore.

Il rapporto fra un grado superiore ed uno inferiore dell'ordinamento giuridico,

come fra costituzione e legge o legge e sentenza è un rapporto di

determinazione e di vincolo. La norma di grado superiore regola l'atto con cui

viene prodotta la norma di grado inferiore, determinando non solo il

procedimento con la quale la norma inferiore viene prodotta, ma anche il suo

contenuto.

Nonostante ciò, la norma di grado superiore non può vincolare in tutti i sensi

l'atto x mezzo del quale viene eseguita.

Ovvero vi deve sempre essere un margine discrezionale in modo che la norma

di grado superiore, in rapporto all'atto di produzione o esecuzione, abbia

sempre e soltanto il carattere di uno schema da riempire.

Indeterminatezza intenzionale del grado inferiore

Da ciò risulta che ogni atto giuridico con cui una norma viene eseguita è

determinato da una parte da questa norma, e per l'altra resta indeterminato.

Tale indeterminatezza può essere addirittura intenzionale, ovvero essere

nell'intenzione dell'organo che pone la norma più elevata.

Indeterminatezza non intenzionale del grado inferiore

L'indeterminatezza dell'atto giuridico può essere anche la conseguenza non

intenzionale della natura di quella norma che deve essere eseguita dall'atto in

questione.

Ad esempio può accadere che il senso della norma non è chiaro.

Oppure che vi sia discrepanza tra volontà del legislatore, intenzione delle

parti ed espressione verbale della norma.

Oppure ancora vi possono essere due norme che pretendono di essere

contemporaneamente valide ma si contraddicono del tutto o parzialmente. (La

soluzione del problema è stata già affrontata)

La norma come uno schema nel quale si vengono a trovare divere

possibilità di esecuzione

Se per interpretazione si intende la constatazione del senso della norma che

deve essere eseguita, allora il risultato di questo atto può essere soltanto la

constatazione dello schema che rappresenta la norma da interpretare, ovvero

il riconoscimento delle possibilità che sono date in questo schema.

L'interpetazione della legge non deve condurre necessariamente a un'unica

decisione, bensì, a varie decisioni che hanno tutte il medesimo valore in

quanto corrispondono alla norma da applicare, anche se solo una di esse,

nell'atto della sentenza diventa diritto positivo.

La giurisprudenza tradizionale crede di poter pretendere dall'interpretazione

un suo compito fondamentale, ovvero che la legge applicata al caso concreto

possa fornire sempre e solo una decisione esatta.

I cosidetti metodi di interpretazione

Dal punto di vista del diritto positivo non vi è un criterio in base al quale,

nello schema della norma da applicare, una possibilità debba essere preferita

all'altra.

La necessità dell'interpretazione risulta proprio dal fatto che la norma da

applicarsi o il sistema delle norme, lasci aperte varie possibilità.

L'interpretazione come atto di conoscenza e di volontà

Kelsen fa riferimento al problema dello spazio di discrezionalità in cui il

giudice si trova. Il legislatore crea il diritto, il giudice a suo pari crea diritto se

la sentenza è una norma individualizzata.

L'individuazione della norma è infatti una funzione della volontà, in quanto

con questa viene riempito lo schema della norma generale. Il giudice è quindi

libero di individuare il significato da dare alle cose e in questo è un giudice

creatore.

L'interpretazione non è compiuta solo da colui che applica diritto, ma lo può

fare chiunque, anche uno studioso di diritto. L'avvocato ad esempio in un

processo, da una interpretazione alla norma e così pure l'imputato. Questa

interpretazione però non produce diritto o conseguenze giuridiche. La

differenza infatti sta nell'inserimento di un atto di volontà, il solo che rende

l'interpretazione produttrice di diritto.

Il problema delle lacune dell'ordinamento e delle lacune tecniche

Kelsen dice che la lacuna ha un significato ideologico, ovvero

nell'ordinamento non ce ne sono, ma esse sono ammesse dal punto di vista

ideologico, in quanto legate alla discrepanza tra il diritto come esso è e il

diritto come si vorrebbe che fosse. Si hanno delle lacune quando dietro c'è

una visione che porta con sè un giudizio soggetto sull'ordinamento.

Se la norma è uno schema che può essere riempito dall'interpretazione e se vi

sono spazi di indeterminatezza, sono ammessi implicitamente degli spazi

vuoti nell'ordinamento.

Kelsen però afferma che l'ordinamento prevede questi spazi di

indeterminatezza e che il lavoro del legislatore possa essere ambiguo. Di

conseguenza si premunisce contro ciò. Quando si va in un giudizio, colui che

applica la legge non è sprovvisto, cioè può dare una sentenza. In un processo,

se una parte ritiene che l'altra avrebbe dovuto tenere un comportamento in

quanto obbligato, si può verificare che esiste una regola che determina

l'obbligo; se non vi è una regola, non si ha una lacuna, ma ciò vuol dire che

quel comportamento è giuridicamente indifferente.

L'interpretazione abolisce la norma solo sul piano dell'applicazione del

diritto. Il giudice si può trovare di fronte a norme in netta contraddizione con

la realtà, egli pone in essere la finzione giuridica, contraria alla realtà

giuridica.

Le lacune tenciche ora solo legate all'indeterminatezza, che abbiamo visto in

precedenza.

La teoria delle lacune del legislatore

Sebbene teoricamente, cioè dal punto di vista della dottrina pura del diritto, il

legislatore stesso non può ammettere l'esistenza delle lacune, in realtà può

anche ammetterla attraverso il contenuto della norma, ovvero come

possibilità di lacune che possono essere colmate attraverso l'opera di

creazione del diritto.

Il problema è che il giudice deve intervenire solo laddove il legislaore ritiene

che possa farlo. Se il legislatore potesse prevedere i casi dove occorrerebbe

l'intervento del giudice, lo farebbe, ma egli non può per casi limite. Nella

applicazione del diritto il giudice potrebbe intervenire anche dove il

legislatore non lo richiede, creando diritto oltre il diritto.

Kelsen ammette sia l'interpretazione secundum legum ovvero secondo legge,

che praeter legem, ovvero oltre il diritto, che contra legem, ovvero contraria

al diritto, perchè tutte creano diritto valido.

Coerentemente con la sua attenzione al diritto forlmalmente visto e quello

applicato nella realtà, Kelsen si rende conto che il diritto è perfetto sul piano

formale, ma imperfetto sul piano della pratica a causa delle contraddizioni

presenti.

Kelsen si serve di un esempio, dice: un prete islamico, Mullah, sta

cavalcando il deserto, vede in lontananza dei cammelli. Gli uomini che

incontra (tre) sono tristi perchè il padre è morto e non sanno dividere i 17

cammelli. Al primo figlio vanno un mezzo dei cammelli, al secondo un terzo

ed al terzo un nono. Mullah presta il suo cammello e facendo i calcoli si rende

conto che il numero ottenuto è 17. Il diciottesimo cavallo rappresenta lo

strumento dell'ordinamento per risolvere le questioni. Questo interviene con

l'etero-integrazione e l'auto-integrazione.

I principi generali del diritto evitano la frizione tra diritto purmanete formale

e quello reale e riescono a far piegare il diritto alla realtà (giustizia del caso

concreto).

Il dualismo tra diritto soggettivo e diritto oggettivo

Il fine del superamento di tale dualismo è la dissoluzione della soggettività.

L'uomo non è più inteso come unita biopsichica, cioè il soggetto non è

rilevante per la dottrina pura del diritto, se non per il suo essere deffinito

dall'ordinamento giuridico. L'uomo è quell'insieme dei comportamenti che

sono oggetto di regolamentazione giuridica. La soluzione del dualismo è data

dal diritto oggettivo che è rappresentato dal diritto positivo.

Cosa è il diritto soggettivo e cosa è il diritto oggettivo?

Kelsen parte dal giusnaturalismo, da sempre baluardo della assolutezza dello

stato.

I diritti soggettivi sono i diritti che il soggetto porta con sè, definiti da alcuni

pensatori come diritti innati che lo stato non può togliere al soggetto. Per le

teorie giusnaturalistiche il diritto soggettivo è inteso come interesse e volontà

e precede logicamente e storicamete il diritto oggettivo, rappresentato dal

diritto positivo. Si ammette uno stato di natura (vedi Hobbes) nel quale gli

uomini vivono senza regole, tranne quella del più forte. Vi è così una certa

insicurezza, non essendoci regolamentazione. Questa lettura è legata alla

concezione antropologica: se l'uomo è cattivo, lo stato di natura è

caratterizzato da continue tensioni (bellum contra omnes, ovvero guerra

contro tutti); se è buono nello stato di natura non vi è tensione. Questo stato è

comunque o privo di regole o a ciò subentra un contratto sociale in cui si ha

un patto actionis o un patto subiectionis in cui gli uomini si sottopongono a

delle regole. Tale trasferimento di diritti può essere assoluto (come per

Hobbes) o mantenere una sfera di diritti indisponibili che lo stato non può

toccare (vedi Locke). Per queste teorie il soggetto porta con sè dei diritti che

lo stato deve rettificare. Tali diritti sono originari e indipendenti

dall'ordinamento. Queste teorie pongono un limite sul piano politico

dell'ordinamento.

Rispetto al diritto oggettivo non si può ammettere il diritto soggettivo perchè

non ci sarebbe chiarezza del contenuto di tali diritti.

Se si ammettesse un'esistenza del diritto soggettivo precedente, ci sarebbe una

limitazione del contenuto del diritto oggettivo. L'ordinamento giuridico

avrebbe solo il compito di ratificare tali diritti.

La dottrina pura del diritto non accetta ciò perchè prevede che il diritto abbia

qualsiasi contenuto. Il dualismo viene superato sostenendo l'esistenza del

diritto oggettivo. Il diritto soggettivo diventa una forma residuale, internata al

diritto oggettivo, come se fosse un suo riflesso, perchè è il diritto oggettivo

che pone eventualmene un diritto soggettivo. Kelsen non li chiama più diritti

soggettivi ma autorizzazione e obbligo.

La norma giuridica come obbligo giuridico

Il rapporto debitore-creditore non si stabilisce in quanto il creditore ha il

diritto di vedersi restituire la somma prestata e il debitore deve restituire tale

somma, ma il contrario, ovvero, c'è prima l'obbligo e poi il vincolo posto in

essere dal diritto oggettivo da cui scaturisce quello soggettivo.

La norma giuridica come autorizzazione

Kelsen definisce l'autorizzazione come possibile manifestazione della volontà

per il soggetto leso di far valere gli interessi lesi. Lo può fare solo se

autorizzato dall' ordinamento. In questo modo si mette in moto il meccanismo

che conduce alla sanzione.

L'autorizzazione come partecipazione alla creazione del diritto

Con l'autorizzazione vi è una partecipazione attiva del soggetto alla creazione

di diritto, perciò non vi è nulla di diverso rispetto ai diritti politici che

presuppongono la partecipazione dei soggetti alla manifestazione della

volontà generale.

Lezione del 23 Ottobre 2006 - Filosofia del diritto

Il concetto di persona fisica e persona giuridica

Per tali concetti si prendono in considerazione i comportamenti umani.

L'uomo è infatti definito attraverso le regole che determinano la condotta

umana.

Per persona fisica intendiamo l'uomo nella sua totalità biopsichica,

nell'insieme dei comportamenti che rilevano per l'ordinamento giuridico.

Possiamo definire la persona fisica come l'insieme delle norme che regolani i

comportamenti umani.

Dal punto di vista di Kelsen non si può guardare a tutti i comportamenti

dell'uomo i quali sono irrilevanti per l'ordinamento stesso.

La persona giuridica non ha una esistenza di fatto ed è un insieme di persone

fisiche.

Quando Kelsen parla della persona giuridica fa un raffronto tra ordinamento

giuridico parziale e ordinamento giuridico totale.

Ora quando parla di ordinamento giuridico parziale, esso può essere ad

esempio lo statuto di una società. Possiamo quindi definirlo come un sistema

circoscritto di norme che regolamenta il comportamento di particolari gruppi.

Un uomo infatti può appartenere a più comunità parziali ed obbedire ad esse.

L'ordinamento giuridico totale è invece rappresentato dall'ordinamento

statale.

Il concetto di persona serve ad individualizzare la norma che prescrive,

concede, da obblighi e autorizzazioni.

Kelsen vuole arrivare alla dimensione concreta dell'individuo che tiene

determinati comportamenti.

La persona giuridica è un insieme di persone fisiche. L'ordinamento totale

può essere l'insieme degli ordinamenti delle comunità. Anche lo stato è

persona giuridica, non circoscritta come una società, ma una persona molto

ampia e comprensiva.

Ora Kelsen non analizza il come e perchè di certi comportamenti della

persona giuridica, altrimenti la dottrina pura del diritto coinciderebbe con la

sociologia giuridica, ma sta dicendo che dietro alla persona giuridica vi sono

degli individui che agiscono.

Bisogna sempre ricordare però che la persona fisica non è un uomo con una

unità biopsichica, ma un insieme di norme che regolano i comportamenti.

Quindi bisogna mettersi dal punto di vista dell'ordinamento giuridico come

insieme di norme che regola determinati comportamenti tenuti dall'uomo.

L'ordinamento giuridico totale regolamenta l'attività della persona giuridica,

la quale, a sua volta, individua i comportamenti da regolamentare.

L'ordinamento parziale si trova a dover essere coerente con quello totale.

Ora nel comportamento umano può essere distinto un elemento personale e

un elemento reale: il soggetto dell'azione o dell'omissione e l'azione o

l'omissione stessa, chi fa o omette qualcosa e la cosa che è omessa.

Si delega ad una norma il compito di determinare il chi o il cosa.

L'imputazione centrale

L'imputazione centrale (ascrizione) non è il nesso tra illecito e sanzione che

costituiscono invece l'imputazione periferica.

Nella teoria Kelseniana l'imputazione è un concetto marginale in quanto

riguarda la persona giuridica.

Ora chi agisce?l'uomo. Possiamo dire che la persona giuridica agisce

attraverso l'uomo. Il comportamento di questi individui viene imputato alla

persona giuridica. L'imputazione è quindi un agire per: l'atto di un individuo

viene imputato, ascritto, alla persona giuridica.

Ma solo l'atto regolato dall'ordinamento giuridico parziale può essere riferito

alla persona giuridica.

Quindi Kelsen considera la persona giuridica che appare come una comunità

costituita da persone fisiche e che agisce attraverso l'imputazione centrale,

quindi con l'ascrizione dei comportamenti non del singolo, ma di colui che

agisce per la comunità e per la persona giuridica.

L'imputazione è quindi centrale perchè il comportamento di un singolo viene

ascritto a quello della comunità parziale, quindi all'ordinamento giuridico

parziale. E' centrale perchè si riferisce all'unita dell'ordinamento giuridico

parziale.

La limitazione della responsabilità

La responsabilità di un individuo che tiene un dato comportamento viene

regolata dall'ordinamento giuridico parziale.

Il significato ideologico dell'antinomia di individuo e comunità

Il superamento del diritto soggettivo e oggettivo porta attraverso gli stessi

concetti al superamento del contrasto tra individuo e comunità. Per Kelsen

non c'è un individuo in contrasto con la comunità perchè essa è a sua volta

definita dall'ordinamento giuridico.

L'individuo viene definito nei suoi comportamenti attraverso le norme.

Nella riduzione del diritto soggettivo al diritto oggettivo egli ha superato il

contrasto. In questo rapporto tra individuo e comunità il soggetto non è più

contro la comunità, ma viene costituito dallo stesso ordinamento giuridico ed

è quindi parte costituente e circoscritta. La sua libertà trova il suo spazio

all'interno dell'ordinamento giuridico.

Dualismo tra diritto pubblico e privato

Il problema di fono è il modo di produrre il diritto all'interno

dell'ordinamento giuridico. Kelsen ricorda che la dottrina pura del diritto è

una teoria dinamica che fa riferimento all'ordinamento nella sua produzione.

Essa guarda al diritto già posto. La forma del diritto è determinata dal metodo

di produzione del diritto.

Ora bisogna vedere se l'uomo partecipa o meno alla produzione del diritto,

alla produzione della norma che lo obbliga.

In altre parole se l'obbligo si effettua con la sua volontà o contro questa.

Si tratta di quella differenza tra eteronomia, ovvero la norma che proviene

dall'esterno e autonomi,a,norma che proviene dall'interno. Quindi tra soggetto

che non partecipa alla produzione normativa e soggetto che partecipa alla

produzione normativa.

La dottrina suole applicare tale distinzione nel campo statale. Qui la

distinzione si presenta come distinzione tra democrazia e autocrazia oppure

tra repubblica e monarchia.

Ma ciò che si considera come stato è solo un caso particolare della forma del

diritto, ovvero il metodo di produzione del diritto nel suo grado più elevato

(costituzione). Col concetto di forma di stato si indica ilmetodo della

produzione di norme generali regolate dalla costituzione.

Ora il probella della forma dello stato si presenta per tutti i gradi della

produzione giuridica e per tutti i casi di produzione di norme individuali.

Per Kelsen diritto è qualunque grado dell'ordinamento giuridico, per cui se

parliamo dell'ordinamento giuridico la sua produzione avviene a qualunque

livello dell'ordinamento giuridico e qualunque grado della costituzione.

Diritto pubblico e diritto privato

Nel diritto privato abbiamo un rapporto tra soggetti posti sullo stesso livello,

equiparati dal punto di vista del grado; mentre per quanto riguarda il diritto

pubblico abbiamo un rapporto tra un soggetto sovraordinato e un soggetto

subordinato.

Rapporto tra soggetti di gradi diversi

Secondo la dottrina tradizionale il rapporto di diritto privato è giuridico,

mentre quello del diritto pubblico è di potere o di imperio. Questo scarto tra

suddito e stato permette di individuare in maniera inautentica il problema del

diritto. E' come se lo stato fosse al di là del diritto.

Kelsen affronta quindi il problema dei dualismi, individuando oltre a quello

tra diritto soggettivo ed oggettivo, quello tra diritto pubblico e privato e

diritto e stato.

I dualismi portano al diritto la perdita dell'unità, in quanto presentano due

concetti che non si possono ridurre tra loro. Kelsen cerca in un modo o

nell'altro, non senza forzature, una risoluzione ai dualismi.

Si affronta il concetto di stato in quanto è presente in tutti e tre i dualismi.

Questo dualismo è segnato dalla dottrina e quindi o scompare del tutto oppure

viene relativizzato come nel caso del dualismo tra diritto pubblico e privato.

Secondo le teorie tradizionali il contrasto è dato da stato e diritto nei rapporti

di diritto pubblico. Qui lo stato è in condizione di sovranità, superiorità verso

i sudditi che compiono diritto. Questo dualismo da extrasistematico diventa

intrasistematico; non si ha una completa risoluzione. Il diritto pubblico regola

i rapporti tra soggetti di diverso valore giuridico. Questi rapporti sono quindi

di potere o imperio legato alla figura dello stato. Si sposta così il problema

dello stato sul piano metagiuridico. Si parlerebbe di una antitesi tra diritto e

stato: la monarchia assoluta è sciolta dal diritto nel potere di creare. In cosa

consiste l'imperio? attribuzione di determinati poteri a determinati organi. E'

una manifestazione unilaterale di volontà, perchè l'ordinamento ha attribuito

ad un determinato organo la funzione di produrre diritto. Kelsen non può

ammettere tale tensione, per questo porta lo stato all'interno del diritto, in

modo che possa essere qualificato solo dalla teoria giuridica.

Nel diritto privato i soggetti hanno uguale valore giuridico e quindi entrambi

possono produrre diritto ponendo in essere determinati rapporti. I soggetti

attraverso la manifestazione di volontà si sottopongono al diritto. Kelsen

afferma che non c'è dualismo in quanto sia nel diritto pubblico che nel privato

c'è produzione del diritto. L'unica differenza sta nel metodo di produzione

che è più libero nel diritto privato.

Quindi il dualismo non viene superato, ma relativizzato o parzialmente

superato, perchè si ammette che anche se con due metodi diversi, si crea

diritto.

Lezione di Filosofia del diritto del 27 ottobre 2006

Diritto e stato: la funzione ideologica di diritto e stato

Kelsen fa riferimento alla dottrina dello stato di diritto. Egli parla dello stato

come un macroantropo.

Hobbes , teorico dell'assolutismo , parlava dello stato come un grande uomo ,

il Leviatano , composto da diverse parti , ovvero i diversi organi dello stato.

Il sovrano ha il potere di legiferare all'interno della monarchia e la legge è

tanto monopolio della forza che della produzione giuridica .

Ora se abbiamo una visione assolutistica dello stato , per quanto è stato

appena detto , il diritto soggiace allo stato.

Se abbiamo una visione non assolutistica , il diritto è primo limite del

monopolio del sovrano.

A seconda del modo in cui lo studioso si muove le cose cambiano. Se

abbiamo una visione pessimistica alla Hobbes , abbiamo un potere che si

serve del diritto strumentalmente per accrescere le proprie forze . Se abbiamo

una visione ottimista, l'ordinamento diventa strumentale alla funzione di

tutela dei diritti innati .

Nel primo modello c'è scarsa libertà e lo stato preme sui sudditi . Nel secondo

, il diritto è l'arbitro rispetto all'esercizio del potere da parte del sovrano.

Come Kelsen supera tale dualismo? Ricordiamo prima di tutto che le due

funzioni dei dualismi sono l'unità e la tendenza antideologica .

Kelsen spoglia la relazione tra diritto e stato da ogni tipo di giustificazione

che le teorie hanno compiuto nel corso dei secoli .

Il diritto può legittimare e giustificare lo stato solo in quanto il diritto è

identificato con la giustizia .

Il diritto serve a rendere giusta la forza di cui lo stato si serve per ottenere

giustizia , ecco il senso delle teorie basate sullo stato di diritto . Una

giustificazione di questo tipo per Kelsen non è accettabile visto che la

dottrina pura del diritto si basa sulla avalutatività .

Lo stato di diritto è senz'altro una teoria rilevantissima di cui abbiamo ancora

bisogno nel caso di difesa del cittadino .Tale teoria è la versione laica della

legittimazione religioso-metafisica dei secoli precedenti .

Lo stato di diritto però non è nato ex parte principis , ma ex parte populi.

Ma lo stesso Kelsen cade nell'ideologia quando dice di servirsi di tale

concetto per rafforzare l'autorità dello stato.

L'identità di diritto e stato

Il dualismo viene superato appiattendo lo stato , organizzato da un insieme di

atti coattivi che coincidono con gli atti coattivi dell'ordinamento giuridico (

l'unità del sistema è la sua unicità ) , sul diritto. Lo stato è il suo ordinamento

giuridico . Se è vero che sempre lo stato coincide con l'ordinamento giuridico

non è sempre vero l'inversa proposizione giuridica , la reciproca. C'è bisogno

di alcune condizioni: presenza di organi centrali che creano regole e


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Appunti di Filosofia del diritto con analisi dei seguenti argomenti: Kelsen e il suo pensiero, il valore della norma in un determinato spazio e in un determinato tempo, i soggetti a cui la norma si rivolge, gli organi che creano o applicano il diritto, il positivismo giuridico, che cosa è l'esistenza del diritto.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea Magistrale a ciclo unico in Giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pegaso - Unipegaso o del prof Di Donato Flora.

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