Filosofia del diritto (Kelsen e Nino)

Sono criteri generatori di norme con ruolo fondamentale nei processi argomentativi

con cui si giustificano deliberazioni e scelte normative (giuspositivismo critico).

Hart propone una nuova distinzione di norme giuridiche:

• Norme primarie: norma, di cui i destinatari diretti sono tutti gli individui, che

prescrivono di realizzare certi atti (norme di comportamento);

• norme secondarie: norme che non disciplinano direttamente il comportamento

degli individui, ma che riguardano l’accertamento, la produzione e l’applicazione

di altre norme (norme di competenza) (pag 77 – 80 in poi del nino per la

differenziazione di norme secondarie).

- norme di mutamento: regole che presiedono, trasformano l’ordinamento

→

giuridico in un ordinamento dinamico presiedono il cambiamento continuo

dell’ordinamento giuridico (art. 70);

- norme di riconoscimento: norme che stabiliscono / qualificano una certa

→

norma come parte dell’ordinamento giuridico regolano l’appartenenza della

norma all’ordinamento giuridico;

- norme di giudizio: norma che presiedono l’attività giurisdizionale.

Nell’approccio anti – riduzionalistico hartiano si sono ribaltati i presupposti delle

→

concezioni precedenti ripensamento del diritto.

I filosofia come Kelsen e Austin hanno cercato di guardare alla norma giuridica

andando ad identificare i caratteri proprio della norma giuridica, la sua formulazione.

Hart propone un approccio diverso : bisogna vedere se appartiene o meno ad un

sistema giuridico, non controllo contenuto o struttura.

Dalla norma all’ordinamento / sistema:

Si passa da diritto come complesso di norme che si caratterizzano per un particolare

contenuto o una particolare strutta, a diritto come sistema / ordinamento composto di

norme che si possono qualificare come giuridiche in forza della loro appartenenza al

sistema stesso. →

Non basta sapere cos’è giuridico analizzandone la regolarità è necessario un

parametro oggettivo.

Imperativismo: diritto costituito da comandi del sovrano.

Il diritto come ordinamento: p.95 Kelsen

Le norme vanno concepite in un’ottica sistematica comportamentale.

Un ordinamento è un complesso di norme, una pluralità di norme che in termini

teorico giuridici la cui unità e validità è data da una nozione: norma fondamentale

(grundnorm).

L’ordinamento è ricondotto ad unità attraverso la nozione di norma fondamentale,

essa fonda l’unità dell’ordinamento ma da questo principio dipende anche la validità di

tutte le norme dell’ordinamento.

Valide sono tutte e solo quelle norme che possono essere ricondotte alla norma

→

fondamentale dell’ordinamento stesso requisito di validità.

Per essere valida, la norma deve essere emanata da soggetti che ne hanno la

competenza ed è necessario il rispetto delle procedure.

Esistono diversi ordinamenti normativi: il diritto e l'ordinamento normativo morale.

Secondo Kelsen se pensiamo ad una pluralità di norme ricondotte a validità si

distinguono questi due ordinamenti a seconda della specie della norma fondamentale.

È anche possibile distinguerli a seconda dei rapporti esistenti tra gli elementi

dell’ordinamento (singole norme) e il principio di unificazione.

L’ordinamento normativo morale (p.96 Kelsen):

→

ordinamento definito statico – materiale la validità delle norme dipende dal

contenuto, contenuto derivato logicamente da una norma fondamentale che sarà una

norma fondamentale contenutistica.

Perché statico materiale?

Statico : tutte le norme dell’ordinamento sono già contenute nel principio

fondamentale; un ordinamento di questo tipo può cambiare solo se si cambia la

norma fondamentale. →

Materiale: rilevante per l’appartenenza all’ordinamento è il contenuto delle norme

per appartenere all’ordinamento, una norma deve avere un determinato

contenuto,non stabilito o da stabilirsi a prescindere dalle altre norme, ma è dedotto

dalla norma fondamentale.

Per introdurre un cambiamento all’interno del sistema, sarebbe necessario cambiare

l’intero sistema, ossia l’intera norma fondamentale.

Ordinamento normativo giuridico (dinamici – formali) (p.96 Kelsen):

le norme non sono riconoscibili dal loro contenuto, perché l’ordinamento giuridico ha

contenuto aperto.

Una norma è giuridica solo se si presenta, è prodotta e posta in un determinato modo.

La norma fondamentale stabilisce il modo in cui devono essere prodotte le singole

norme di un ordinamento.

È un ordinamento formale (procedurale: rilevanza del modo di produzione per la

validità delle norme; dinamico: aperto all’acquisizione di nuovi contenuti).

Kelsen è considerato il punto di svolta nell'elaborazione del modello di diritto come

ordinamento perché primo di lui, quando si accostavo nell’ottica dell’analisi teorica

→

delle categorie del diritto, lo si faceva prevalentemente nell’ottico della norma idea

di sistema non era presente.

Bobbio si è qualificato come portatore del pensiero kelseniano.

Su che piano si muoveva Kelsen? Pag 47, agisce sul piano conoscitivo.

Kelsen è un radicale antigiusnaturalista in quanto secondo lui il giusnaturalista

confonde l’essere e il dover essere.

Da p.95 – 112.

Gli elementi minimi per avere un ordinamento normativo sono la pluralità di norme e

tra queste vi deve essere una norma principale che consenta di far ordine tra gli

elementi (grundnorm).

E’ procedurale: è rilevante la modalità di creazione delle norme;

è dinamico: è aperto all’acquisizione di nuovi contenuti.

Validità giustizia ed efficacia sono 3 criteri di valutazione della norma giuridica.

• validità: qualifica della norma prodotta nel rispetto delle competenze e delle

procedure;

• giustizia: qualifica della norma conforme e valori;

• efficacia: qualifica della norma osservata dai cittadini e / o applicata dai

giudici.

Secondo il positivismo giuridico di Kelsen:

Una norma prodotta in conformità dei criteri di produzione è valida indipendentemente

dalla sua conformità a principi e valori considerati moralmente rilevanti, cioè

indipendentemente dalla giustizia (dal fatto che risulti giusta o ingiusta), e

indipendentemente dal fatto di essere o meno osservata e di essere adottata nelle

decisioni dei tribunali, cioè dall'efficacia.

Giusnaturalismo:

Riconduce la validità alla giustizia: valide sono le norme conformi al diritto naturale

cioè alla morale.

Nella prospettiva del realismo giuridico (giusrealismo):

Si riconduce la validità all’efficacia: valide le norme osservate dai cittadini e / o

assunte dai giudici come criterio di giudizio.

Le norme prodotte dal parlamento devono poi essere sia osservate dai cittadini, che

adottate come criteri di giudizio dalle corti.

Caratteristiche dell’ordinamento giuridico:

L’ordinamento giuridico è a contenuto aperto (in linea di principio nessun contenuto è

escluso); a campo totale (non è settoriale); di carattere coercitivo (è rilevante il

momento sanzionatorio).

Kelsen faceva della forza dell’esercizio della coercizione, il contenuto della norma.

L’ordinamento giuridico può essere visto come una costituzione a gradi, rappresentato

con una piramide a gradini.

Importanti sono i concetti di concatenazione normativa e catene di …

quali sono i gradi della costruzione?

Grundnorm, costituzione, legislazione, giurisdizione, atti amministrativi, negozio

giuridico – atti esecutivi. (pag.104 Kelsen).

Costituzione e norme costituzionali (31.a pag.105)

Nella visione di Kelsen non rientrano come formanti la costituzione i principi

→

fondamentali la costituzione è formata solo da un nucleo minimo: Kelsen è come se

bloccasse dei contenuti e li tenesse fuori dalla costituzione.

Sostiene inoltre che la costituzione possa anche predeterminare il contenuto di leggi

future.

Dopo al costituzione, il secondo livello della piramide è rappresentato dalla

legislazione, qui si trovano le norme generali prodotte nel corso del procedimento

legislativo la cui funzione riguarda la definizione del contenuto della norme individuali

→ leggi e norme generali.

Sotto la legislazione ci sono gli atti degli organi istituzionali presentati come

→

individualizzazione realizzazione delle norme del livello superiore giurisdizione dello

stesso piano di amministrazione ( atti della giurisdizione amministrativa).

La base della piramide ordinamento è costituita dai negozi giuridici e gli atti esecutivi.

Negozio giuridico – atti esecutivi (pag 111):

Kelsen parla del negozio giuridico come un momento di questa catena di produzione

→

normativa anche gli atti dei privati che si vincolano attraverso manifestazioni della

volontà partecipano alla costruzione della catena normativa

il privato in questa ottica non è solo utente del diritto ma anche co – produttore in un

certo senso.

Sullo stesso livello dei contratti ci sono gli atti esecutivi che mettono in atto le

sentenze? →

Giurisdizione (pag. 109.c) individualizzazione o concretizzazione della norma

generale e astratta che permette che si realizzi la continuazione del processo del

diritta dal generale all'individuale.

A livello di atti giurisdizionali secondo Kelsen non c’è solo applicazione del diritto

(come sosteneva la teoria precedente a Kelsen) ma anche una parte della produzione

dello stesso. →

Giurisdizione e amministrazione (pag. 109.d) sono sullo stesso piano (al

contrario di come sono disposti nella piramide).

In fin dei conti in ultima istanza il meccanismo di condizionamento del

comportamento, è indiretta: si prospetta la conseguenza sanzionatoria che seguirebbe

→

il compimento dell’illecito il momento determinante è quello in cui si dispongono

meccanismo che permettono di comminare le sanzioni.

Una volta prospettati i diversi gradi della piramide normativa, Kelsen introduce la

relatività del contrasto tra produzione e applicazione del diritto (pag. 111.f)

superamento dell’idea che nel diritto si possa prospettare una contrapposizione netta

tra momenti puramente produttivi del diritto e momenti puramente applicativi /

esecutivi. →

Si pongono e premesse per superare questa contrapposizione la maggior parte di

atti giuridici sono sia atti di produzione che di esecuzione.

La produzione di leggi è esecuzione della costituzione; sentenza e atti amministrativi

sono atti esecutivi, ma esecutivi della legge: tutto ci&og