Filosofia del diritto (Kelsen e Nino)

Filosofia del diritto

Problema dell'interpretazione

Attribuzione di significato a espressioni linguistiche. Rapporti diritto e norme: le norme devono garantire i nostri diritti.

Denominazione di filosofia del diritto

La denominazione di filosofia del diritto si sviluppa in un ambito di riflessione critica riguardo l'universo culturale che chiamiamo diritto, in cui si affrontano problemi che sorgono in relazione al diritto o dal diritto sia come oggetto di conoscenza che in senso pratico, la cui soluzione è presupposta per procedere nel diritto ma che non sono affrontati in nessun altro contesto specifico.

È necessario arricchire la formazione giuridica con strumenti e competenze relative ai modelli di ragionamento e modalità argomentative, arricchendo la formazione del giurista con un’attitudine a cogliere i problemi e saperli vedere. Studio oggettivo del diritto, saper muoversi nell’ambito giuridico.

Pensando alla definizione di diritto, si evidenzia una molteplicità di approcci e considerazioni possibili (diritto regola, istituzione, diritto come attività del legislatore o del giudice).

Identificazione dell'oggetto "diritto"

L’identificazione dell’oggetto “diritto” è un problema che non viene risolto durante lo studio del diritto positivo frazionato nei suoi vari settori ma deve avere una sede di trattazione a parte. La denominazione di filosofia del diritto si appropria di un contesto disciplinare in un ambito di riflessione critica sull’universo culturale del diritto.

In questo ambito di riflessione si affrontano problemi che sorgono in relazione al diritto o dal diritto stesso (sia quando lo si fa oggetto di conoscenza sia nella pratica), la cui soluzione è presupposto per procedere nel diritto ma che non sono affrontati in nessun altro contesto specifico.

Arricchire la formazione giuridica

Il perché è legato alla necessità di arricchire la formazione giuridica con strumenti e competenze relative all’uso dei meccanismi e degli strumenti del diritto, ai modelli di ragionamento e alle modalità interpretative, con un'attitudine a cogliere i problemi e saper porre le domande, sollevare dubbi. Questa attitudine supplementare ma imprescindibile può essere denominata capacità di un uso critico e consapevole dello strumento giuridico.

Un'altra modalità è quella di studiare il diritto come se fosse un qualcosa di dato e non di costruito o costruibile in diversi modi; in questa ottica, studiare il diritto significa acquisirlo passivamente.

Norberto Bobbio - Natura e funzione della filosofia del diritto

L’espressione filosofia del diritto si è diffusa in Europa da circa due secoli, è comparsa per la prima volta nel 1821 nei Lineamenti di filosofia del diritto di Hegel e viene in seguito ripresa da altri filosofi come Lerminier e Austin.

Le ricerche rientranti nell’ambito della filosofia del diritto sono di notevole ampiezza e eterogeneità, le principali sono: proposte di riforma della società; analisi di nozioni generali comuni a tutti gli ordinamenti; studio del diritto come fenomeno sociale con approccio critico (vs dogmatico, approccio di chi considera il diritto come dato solido ed indiscutibile); studio dell’opera dei giuristi, di metodologia del diritto e teoria dell’interpretazione.

Già da molto prima del 1800 la filosofia del diritto si intersecava con l’ambito politico, riflessione ritrovabile anche nei grandi pilastri della storia della filosofia come Platone o Aristotele.

Visione di Bobbio

Nonostante l’eterogeneità di ricerche, l’idea di una unitarietà della disciplina si è legata all’idea che la filosofia del diritto possa essere una sotto-specificazione della filosofia in generale. La filosofia può essere considerata il contesto di elaborazione del sapere in cui si acquisisce la conoscenza nella sua forma più alta.

Il primo canale per l’acquisizione di ogni conoscenza è l’esperienza, si parte dai sensi, dalle percezioni e dalle elaborazioni di queste percezioni.

Si lega all’idea di filosofia come più alta forma di sapere l’idea che la conoscenza, oltre che degli strumenti dell’esperienza, si possa avvalere delle più alte facoltà intellettive proprie degli esseri umani; esse consentirebbero di arrivare ad avere risposte e dominio conoscitivo sui “massimi problemi” come la gnoseologia (teoria della conoscenza, vuole arrivare a capire come gli esseri umani conoscono), l’ontologia (conoscenza dell’essere, della realtà nella sua manifestazione progressiva), l’etica (ambito che riguarda il comportamento umano, domande sulla società, sulla giustizia, ecc.).

La filosofia del diritto si pone, in questa visione, come ancilla philosophiae, affianca la filosofia e, alla luce delle conclusioni raggiunte in ambito generale, elabora le sue teorie.

Non a caso si hanno opere di filosofi “sistematici” (come Hegel) che elaborano sistemi ordinati in cui trovano risposte ai vari problemi, anche nell’ambito della filosofia del diritto. In ambito italiano importante è Giovanni Gentile, filosofo dell’inizio del ‘900.

La filosofia del diritto però può essere concepita anche in modo diverso rispetto a branca che si affianca alla filosofia intesa come forma più alta di sapere, anzi questo non è nemmeno il modo preferibile nell’opinione di Bobbio.

Filosofia del diritto dei filosofi vs filosofia del diritto dei giuristi

Nel terzo paragrafo contrappone la “filosofia del diritto dei filosofi” alla “filosofia del diritto dei giuristi”. Con filosofia del diritto dei filosofi si riferisce alla concezione secondo cui la filosofia è la suprema forma di sapere che si confronta con i problemi e le questioni ultime, che ha la presunzione di trovare risposte a questi problemi e che in seguito si occupa anche della dimensione giuridica.

Questo tipo di ricerca/riflessione non è realizzata da studiosi o pensatori che hanno una specifica competenza di diritto ma da soggetti che si occupano di tutto in una prospettiva il più delle volte sistematica. Nel modo di lavorare e di rapportarsi alla dimensione giuridica questi filosofi procedono dall’alto al basso (metodo sintetico) (partono da assunti di carattere generale che poi possono avere una utilità per arrivare ad una conoscenza della dimensione giuridica e per chiarirne gli elementi fondamentali) con la convinzione che ci sia come una duplicità di piani: c’è il diritto nelle sue manifestazioni concrete o contingenti (come realmente si è manifestato nei contesti storici, dimensione empirica), ma c’è anche l’essenza del diritto (ente diritto), il diritto inteso come ente concettuale con determinate proprietà essenziali che si manifesteranno in modi diversi nelle concrete manifestazioni storiche.

La filosofia del diritto dei filosofi è come se invece di confrontarsi prima di tutto con le manifestazioni concrete del diritto puntasse a coglierne l’essenza. La filosofia del diritto dei filosofi contrappone la conoscenza di pretese proprietà essenziali del diritto (quid ius) alla conoscenza delle caratteristiche contingenti dei diritti storicamente esistenti (quid iuris).

L’idea è che la conoscenza del quid ius sia la “conoscenza alta”, del livello di conoscenza inferiore si occupano i giuristi, coloro che si confrontano con il diritto che via via si manifesta. La vera conoscenza, quella più alta, la si consegue con un’indagine fatta sulle proprietà essenziali.

Ontologia e metafisica

Ontologia è l'idea di una conoscenza volta a raggiungere le pretese proprietà essenziali di enti (in questo caso il diritto). Metafisica è la pretesa di poter raggiungere conoscitivamente piani di realtà che non coincidono con la realtà empirica conoscibile attraverso i sensi.

Questo ambito di conoscenza pretende di essere più elevato rispetto alla conoscenza empirica. Il metodo sintetico è proprio di questo approccio (vs metodo analitico dal basso verso l’alto), “analisi” trasmette l’idea di una scomposizione di qualcosa che si presenta come unitario, la sintesi è l’operazione inversa, il metodo sintetico porta alla ricomposizione di qualcosa che diventa in questo modo unitario.

Visioni di Giovanni Gentile e Bobbio

Bobbio osserva che il metodo sintetico punta a dare forme onnicomprensive (come “il diritto è”). Giovanni Gentile è un tipico esponente di questo modo di intendere la filosofia del diritto, la sua opera arriva a dare una formula che dovrebbe essere riassuntiva di cosa è il diritto nella sua essenza. L’espressione “volere voluto” da lui usata manifesta la tendenza ad arrivare ad una forma che racchiude tutto ma che molto spesso non contribuisce a far comprendere qualcosa in più riguardo al diritto.

Bobbio richiama anche importanti studiosi del diritto nelle sue concrete manifestazioni (giuristi ma anche filosofi) come Hobbes, Ihering, Santi Romano. Questi giuristi non sono partiti dalla costruzione di sistemi onnicomprensivi, non hanno applicato categorie precostituite per conoscere il diritto ma rientrano nella categoria “filosofia del diritto dei giuristi”. La loro riflessione è realizzata a stretto contatto con la realtà, senza perdere mai di vista il diritto nelle sue concrete manifestazioni e i problemi in cui si imbattono coloro che operano nel diritto utilizzando strumenti giuridici.

In questo ordinamento si procede dal basso verso l’alto: dai casi concreti si affrontano questioni che necessitano di specifica elaborazione teorica. Al contrario della sintesi che vuole arrivare a una risposta che racchiude tutto, il metodo analitico “smonta la macchina del diritto” per capirne il funzionamento, perché non funziona o perché talora il suo funzionamento dà luogo a problemi (Scarpelli).

Bobbio manifesta la sua preferenza per questo secondo modo di procedere, preferendo l’analisi alla sintesi in base alla convinzione che, nonostante entrambi i momenti siano indispensabili in una ricerca, è preferibile un’analisi senza sintesi (che non arrivi a una conclusione finale) piuttosto che una sintesi senza analisi (“vizio” comune tra i filosofi) perché nel primo caso l’analisi procura almeno dei “materiali” che potranno essere utili ad altri in seguito, la sintesi invece porta solo a formule che non aiutano a capire meglio i problemi e non offrono supporto nelle situazioni concrete.

Ragioni a sostegno dell'analisi

Bobbio elenca altre ragioni a sostegno dell’ordinamento analitico:

• Convinzione della complessità del fenomeno giuridico di fronte al quale bisogna essere modesti. La modestia è l’attitudine di chi riconosce di avere di fronte domande alle quali non è facile dare rispose banali; è quindi necessario porsi in un atteggiamento utile a procedere per gradi, sapendo che magari non si arriverà a una soluzione.
• Non bisogna confidare troppo in formule semplificanti e nelle nozioni fondamentali arrivate dalla tradizione e generalmente assunte nel linguaggio comune (concetto di diritto, norma, volontà, ecc.).
• Reazione contro la tendenza al riduzionismo, caratteristica di ogni filosofia del diritto. Il riduzionismo è la pretesa di arrivare ad una formula semplice e unitaria che racchiuda tutto. L’attitudine riduzionistica è spesso una tentazione nella filosofia del diritto.
• Credenza nell’estrema fallibilità dell’intelletto umano e nella provvisorietà delle sintesi a cui può giungere nel cercare di unire i dati raccolti.

L’atteggiamento di grande cautela diventa un modo di lavorare per evitare le semplificazioni, si scandagliano le questioni analizzando un concetto alla volta e in questo modo si potrebbe riuscire ad avere strumenti per orientarsi sul piano giuridico.

Dopo queste considerazioni, Bobbio delinea anche un “programma di lavoro” dando alcune indicazioni su come procedere. C’è l’idea che la filosofia del diritto, intesa come filosofia del diritto dei giuristi, si presenterà come una riflessione sul complesso universo culturale del diritto e che punterà a far chiarezza sulle nozioni che ne fanno parte, con questo modo di procedere mirerà ad offrire utili elementi di chiarimento sulle operazioni determinanti del diritto nell’universo giuridico (modelli di ragionamento, come si arriva alle norme, come le si interpretano) e sarà una riflessione volta a far emergere i valori (criteri ultimi di orientamento di tutte le azioni) sottesi al diritto (ci sono scelte di fondo riguardo a ciò che si ritiene debba essere perseguito).

Considera come problema fondamentale della riflessione teorica sul diritto quello di determinare cosa è il diritto ma nell’arrivare a questa risposta ci si dovrà confrontare con molte altre nozioni (quella di norma o regola, i tipi di regole, gli ordinamenti con le loro caratteristiche e problemi). Lo scopo della filosofia in ambito giuridico risulta quello di sciogliere i nodi della pratica del diritto facendo chiarezza sui nodi, sugli strumenti, sui concetti e sulle operazioni.

Utilità della filosofia del diritto

Bobbio nel seguito del suo discorso mette l’accento sul problema dell’utilità della filosofia del diritto: solitamente il giurista (che studia il diritto positivo) è ostile alla filosofia del diritto; questa ostilità è talvolta giustificata se rivolta a una filosofia che non si capisce che utilità possa avere. Manifesta la convinzione che i giuristi più avveduti possano comprendere l’utilità di ricerche che vertono sui “ferri del mestiere” dei giuristi stessi; l’ostilità rispetto a uno studio che arriva a un piano concettuale superiore non dovrebbe esserci perché questi studi permettono ai giuristi operatori di operare in modo migliore.

Se il modo di lavorare secondo il metodo analitico era preceduto da una lunga tradizione che considerava la filosofia come forma più alta di sapere, per capire da dove Bobbio ha ripreso l’idea che si possa mettere sotto l’etichetta di “filosofia” il modo di lavorare riguardo al diritto consistente nell’attivare un’attenzione critica sul fenomeno giuridico concreto è necessaria una riflessione sui presupposti di fondo di questa stessa idea. È utile richiamare una delle svolte più significative che hanno caratterizzato lo sviluppo del pensiero; questa svolta ha dato luogo a un mutamento di paradigma rispetto a quello che prima di allora era il “sapere affidabile”.

Rivoluzione scientifica

Con questa svolta si è radicata un certo tipo di conoscenza oggi data per scontata rivoluzione scientifica, una delle figure emblema di questo fenomeno è Galileo Galilei (1600, inizio dell’età moderna). La svolta si risolve in un mutamento del paradigma del sapere e si approda all’idea che quando si parla di “sapere” nell’ambito conoscitivo esso abbia certe caratteristiche: rifiuto del principio autorità come criterio che possa essere rilevante per distinguere conoscenze valide da ciò che non produce conoscenza; sapere costruito secondo regole di metodo; controllabilità delle asserzioni; condivisione intersoggettiva del sapere.

Il metodo scientifico confuta il sistema geocentrico confermando la visione tolemaica, la confutazione avveniva sulla base di esperienze e calcoli matematici (passaggio alla dimensione della misurabilità). Ciò era però avversato dalla Chiesa, secondo la quale era irrilevante che queste affermazioni potessero essere supportate da calcoli scientifici perché non si poteva andare contro una certa visione del mondo dietro la quale c’erano assunti di tipo etico e soprattutto religioso (sistema aristotelico).

Con la rivoluzione scientifica si fa strada un diverso paradigma in base al quale il sapere affidabile deve avere quella caratteristica di controllabilità intersoggettiva, altrimenti non può essere considerata conoscenza.

A fronte di questa svolta, nel 1700 pensatori (filosofi come Hume, Kant) impegnati nella riflessione su tanti aspetti del vivere umano secondo un respiro molto ampio figlio della filosofia tradizionale, arrivano a una riflessione: a seguito del mutamento di paradigma e della costruzione di specifici ambiti scientifici (fisica, biologia, ecc.) il panorama vede da una parte singoli ambiti di sapere scientifico circoscritti ma rigorosi e controllabili, dall’altra continuava ad essere praticata la filosofia che costruiva un sapere orientato alla conoscenza della realtà nel suo complesso e aspirante alla conoscenza assoluta, con la pretesa di andare oltre le conoscenze raggiunte dalla scienza.

Critica alla filosofia tradizionale

La filosofia continuava quindi ad essere praticata come in precedenza ma agli occhi di questi pensatori appariva come un sapere privo di evidenze razionali poiché le affermazioni che venivano fatte non erano controllabili. In questa contrapposizione di scenari questi pensatori hanno individuato un problema e alla luce di questo hanno proposto un nuovo modo di pensare e intendere la filosofia.

In Hume si trova un passo in cui per rappresentare il mondo dei filosofi usa la metafora di un grande palazzo, all’interno di questo tutti i filosofi confrontano le loro teorie sul mondo e sui massimi problemi. Chi sta fuori dal palazzo e passa ripetutamente di lì va invano alla ricerca di un momento di silenzio, indicativo del fatto che i filosofi abbiano trovato un accordo, ma anzi si sentono continuamente alte grida, ognuno ha la pretesa di arrivare a delle risposte, nessuno sa addurre argomenti che permettano di controllare le sue affermazioni e quindi permane il gran disaccordo e non si può arrivare a un grande sapere che tutti possano condividere.

Kant scrive un’operetta (I sogni di un visionario spiegati coi sogni della metafisica) in cui paragona i grandi filosofi metafisici a dei visionari, soggetti che costruiscono ciascuno un loro mondo.