Iura Paria

PARTE SECONDA – DIRITTI E BENI FONDAMENTALI

CAPITOLO 1 – PER UNA TEORIA DEI DIRITTI FONDAMENTALI

1. Quattro possibili approcci disciplinari. Una definizione teorica di diritti fondamentali.

Di che cosa parliamo quando parliamo di diritti fondamentali? A questa domanda possono essere date quattro risposte diverse.

(1) La prima risposta è quella data dal punto di vista della giustizia, che risponde alla domanda “quali diritti devono essere (o è giusto che siano) stabiliti come fondamentali?”. Sotto questo primo aspetto, con “fondamento dei diritti fondamentali” si intende la giustificazione o il fondamento assiologico di quei valori o principi di giustizia dei quali si rivendica l’affermazione come diritti fondamentali. Sono fondamentali, in base a tali criteri o fondamenti, tutti quei diritti la cui garanzia è necessaria a soddisfare quei valori o principi di giustizia.

(2) La seconda risposta è quella data dal punto di vista...

della validità secondo il diritto positivo, che risponde alla domanda "quali diritti sono stipulati come fondamentali dalle norme di un dato ordinamento?". Da questo secondo punto di vista, "fondamento dei diritti fondamentali" designa la fonte o il fondamento giuridico positivo che nei diversi ordinamenti hanno quelle situazioni soggettive che sono appunto i diritti fondamentali. La terza risposta è quella data dal punto di vista dell'effettività, che risponde alla domanda "quali diritti, per quali ragioni, attraverso quali processi e con quale grado di effettività si sono affermati e sono di fatto garantiti come fondamentali in un dato spazio e in un dato tempo?". Da questo terzo punto di vista, "fondamento dei diritti fondamentali" indica l'origine storica o il fondamento sociologico di quelle conquiste di civiltà che sono i diritti fondamentali. Sono diritti fondamentali quindi quelli che.storicamente affermano a seguito di lotte o rivoluzioni e che, come tali, sono di fatto concretamente garantiti nei diversi ordinamenti. È facile riconoscere in queste tre diverse classi di risposte altrettanti approcci disciplinari diversi: il punto di vista assiologico esterno della filosofia politica; il punto di vista giuridico interno della scienza giuridica; il punto di vista fattuale esterno della storiografia e della sociologia del diritto. Nessuna di queste risposte, peraltro, ci dice che cosa sono i diritti fondamentali. È questa una questione di teoria del diritto, pregiudiziale a tutte le altre. La quarta risposta è quindi quella data dal punto di vista della teoria del diritto, che risponde alle domande "che cosa intendiamo con l'espressione 'diritti fondamentali'? quali sono i connotati strutturali che differenziano tali diritti dagli altri diritti soggettivi, come per esempio i diritti patrimoniali? Quali sono le caratteristiche che rendono i diritti fondamentali inviolabili e inalienabili?"

Condizioni in presenza delle quali possiamo parlare di diritti fondamentali? O in breve: qual è il significato del concetto teorico-giuridico di diritti fondamentali? Da questo quarto punto di vista, "fondamento dei diritti fondamentali" designa la ragione o il fondamento teorico della definizione del concetto di diritti fondamentali. Ebbene, la definizione teorica secondo Ferrajoli più "fondata" è quella che identifica i diritti fondamentali con tutti quei diritti che sono ascritti universalmente a tutti in quanto persone, o in quanto cittadini o in quanto capaci d'agire. Si tratta chiaramente di una definizione stipulativa o convenzionale, e sotto questo aspetto non c'è nessuna differenza tra il suo fondamento teorico e quello di qualunque altra definizione della teoria del diritto. Si tratta, inoltre, di una definizione ideologicamente neutrale che vale per qualsiasi ordinamento, anche per

gli ordinamenti primitivi o totalitari sprovvisti di diritti fondamentali. → Si tratta infine di una definizione che, non diversamente da tutte le altre definizioni teoriche, ha un carattere puramente formale o strutturale. Essa non ci dice quali sono, o quali dovrebbero essere o quali e in che misura sono di fatto garantiti, ma solo che cosa sono i diritti fondamentali. 2. Quattro fallacie ideologiche. Le divaricazioni deontiche. Abbiamo dunque quattro diversi ordini di questioni e correlativamente quattro diversi punti di vista/discorsi. Ciò che importa è che tali questioni siano distinte nettamente, che non si confondano i relativi discorsi. Infatti, la maggior parte degli pseudo-problemi e dei dissensi che si manifestano nel dibattito sui diritti fondamentali dipendano dalla confusione che viene spesso operata tra questi quattro approcci e tra le relative questioni e discipline. Ciascuna di queste confusioni equivale a una fallacia ideologica. In particolare, Ferrajolidistinguono tra ciò che è prescritto dalla legge e ciò che effettivamente accade nella pratica. La quarta fallacia, invece, è comune tra coloro che cercano di giustificare o negare l'esistenza di determinate norme giuridiche basandosi esclusivamente sui fatti.

Tendono a scambiare con la realtà l'immagine normativa che del funzionamento delle istruzioni viene offerto dalle norme, benché di fatto violate, che lo disciplinano. La quarta è frequente tra i politologi e i sociologi, che tendono a scambiare con il ("vero") diritto il funzionamento concreto, assai spesso illegittimo, degli apparati.

Per evitare simili fallacie, è necessario comprendere non solo la distinzione tra questi quattro punti di vista e i relativi approcci disciplinari, ma anche il rapporto normativo, di dover essere ad essere, nel quale i discorsi da essi generati si trovano tra loro e che rende appunto fallaci le derivazioni dell'uno e dell'altro.

Precisamente: il punto di vista assiologico della giustizia e le relative tesi etico-politiche sui diritti fondamentali esprimono un punto di vista critico esterno, normativo e progettuale, nei confronti del diritto positivo; il punto di vista giuridico della validità

costituzionale esprime un punto di vista critico enormativo, ma interno al diritto, nei confronti delle leggi medesime, e precisamente delle loro lacune eantinomie; il punto di vista del diritto vigente esprime un punto di vista critico e normativo rispetto a ciò che di fatto accade. Di qui le inevitabili divaricazioni deontiche tra i tre diversi punti di vista, le quali formano i temi più interessanti della filosofia della giustizia, della scienza giuridica e della sociologia del diritto. Perderadicalità, sulla base del loro riconoscimento, l’alternativa tra giurisdizionalismo, giuspositivismo e giusnaturalismo intorno alla quale si dividono di solito le discussioni sui diritti fondamentali.

La definizione teorica di “diritti fondamentali” e le sue implicazioni in sede di teoria del diritto. Se si vuole che i diritti fondamentali siano sottratti al mercato e alla discrezionalità politica, essi devono essere stipulati nella forma universale.

richiesta dalla definizione qui proposta, essendo tale forma la solatecnica normativa idonea a conseguire i fini o i valori che con essi si intende perseguire.La forma universale dei diritti fondamentali rappresenta la sola tecnica di tutela dei bisogni e delleaspettative, quali che siano, con essi stipulati per tre ragioni.

1. Universalità, eteronomia e indisponibilità dei diritti fondamentali

La prima ragione è legata all'equivalenza tra l'universalismo dei diritti fondamentali e l'uguaglianzagiuridica. È in questa uguale imputazione di tali diritti a tutti e in egual misura che risiede la loro differenzastrutturale rispetto ai diritti patrimoniali, che è legata a una circostanza essenziale: i diritti fondamentalisono disposti immediatamente da norme, cioè da regole generali ed astratte; i diritti patrimoniali sonoinvece predisposti dalle norme, quali effetti degli atti singolari, di tipo generalmente negoziale, da

1. I diritti fondamentali sono diritti che appartengono a tutti gli individui in quanto esseri umani, indipendentemente dalla loro nazionalità, razza, religione o status sociale. Questi diritti sono considerati universali e inalienabili.

2. I diritti fondamentali sono definiti come diritti che proteggono la dignità umana, la libertà e l'uguaglianza. Essi includono, ad esempio, il diritto alla vita, il diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione, il diritto alla libertà di espressione, il diritto alla privacy, il diritto all'uguaglianza di fronte alla legge e il diritto alla protezione contro la tortura e altre forme di trattamento crudele, inumano o degradante.

3. I diritti fondamentali sono considerati indisponibili, il che significa che non possono essere negoziati o alienati. A differenza dei diritti patrimoniali, che possono essere oggetto di negoziazione e alienazione, i diritti fondamentali non possono essere alienati per loro natura.

3.1. I diritti fondamentali sono considerati indisponibili perché sono norme. Essi sono stabiliti in costituzioni rigide che sono superiori alla legislazione ordinaria. Questi diritti operano come limiti e vincoli alla legislazione e ai poteri politici della maggioranza. Pertanto, i diritti fondamentali rappresentano una sfera di non decidibilità, in cui la legislazione e i poteri politici non possono derogare a tali diritti.

3.2. I diritti fondamentali, essendo norme, rappresentano la base della loro garanzia normativa. Essi non solo sono indisponibili, ma anche operano come limiti e vincoli alla legislazione e ai poteri politici della maggioranza. I diritti fondamentali disegnano la sfera del non deducibile, in cui la democrazia politica e l'onnipotenza delle maggioranze sono limitate.

in capo a tutti e a ciascuno, e perciò al popolo nella totalità dei suoi componenti.

1. Diritti fondamentali e garanzie

Quanto alla terza ragione, dire che i diritti fondamentali sono diritti universali equivale a dire che sono norme, ossia regole generali, e richiedono perciò, quali condizioni di effettività, l'introduzione delle relative garanzie tramite leggi di attuazione. Si pone in proposito una questione teorica di fondo, relativa alla configurazione del rapporto tra i diritti e le loro garanzie: inteso con garanzie dei diritti gli obblighi o i divieti ad essi corrispondenti, nonché la giustiziabilità delle loro violazioni. Secondo una tesi largamente diffusa di Kelsen il diritto soggettivo altro non sarebbe che il semplice riflesso di un dovere giuridico e, quindi, diritti e garanzie si implicherebbero a vicenda; sicché un diritto privo di garanzie semplicemente non esiste. Una simile tesi, che confonde diritti e garanzie, secondo Ferrajoli,

Non solo sarebbe poco kelsiana, ma anche assai poco giuspositivistica. Non a caso, del resto, questa tesi fu argomentata da Kelsen con riferimento ai soli diritti patrimoniali che effettivamente nascono, per effetto dei loro modi di acquisto, simultaneamente.