Iura Paria

Iura Paria – I fondamenti della democrazia costituzionale

Parte prima – Costituzionalismo e democrazia

Capitolo 1 – Lo stato di diritto tra passato e futuro

Due modelli di stato di diritto

L’espressione “stato di diritto” viene usata di solito con due significati diversi:

• In senso debole o formale, indica qualunque ordinamento nel quale i pubblici poteri sono conferiti dalla legge ed esercitati nelle forme e con le procedure da questa stabilite.
• In senso forte o sostanziale, indica quei soli ordinamenti nei quali i pubblici poteri sono altresì soggetti alla legge, non solo quanto alle forme ma anche quanto a contenuti del loro esercizio.

Questi due diversi significati corrispondono a due distinti modelli normativi di diritto, correlativi a due diverse esperienze storiche:

• Il modello paleo-giuspositivista dello stato legislativo di diritto (o stato legale), prodottosi con la nascita dello stato moderno e con l’affermazione del principio di legalità quale norma di riconoscimento del diritto esistente.
• Il modello neo-giuspositivista dello stato costituzionale di diritto (o stato costituzionale), prodotto dalla diffusione in Europa, all’indomani della seconda guerra mondiale, delle costituzioni rigide, quali norme di riconoscimento del diritto valido, e del controllo di costituzionalità sulle leggi.

Stato legislativo di diritto e positivismo giuridico

Ciò che caratterizzava il diritto premoderno era la sua forma non legislativa, ma prevalentemente giurisprudenziale e dottrinale. Infatti, in assenza di un sistema unitario di fonti e in presenza di una pluralità di ordinamenti concorrenti, l’unità del diritto era assicurata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, tramite lo sviluppo e l’aggiornamento della vecchia tradizione romanistica entro la quale le diverse fonti statutarie venivano sistemate e coordinate come materiali dello stesso genere dei precedenti giudiziari e delle opinioni dei dottori.

Un simile paradigma ha varie implicazioni sul piano istituzionale e epistemologico:

• La prima implicazione riguarda la teoria della validità, ossia l’identificazione della norma di riconoscimento del diritto esistente. Difettando un sistema esaustivo ed esclusivo di fonti positive, una norma giuridica è valida non in forza dell’autorità di chi la pone, ma dell’autorevolezza di chi la propone; sicché la sua validità s’identifica con la sua “verità”, ovviamente nel senso lato di razionalità, o di conformità ai precedenti e alla tradizione, ovvero di “senso comune” di giustizia (Veritas, non auctoritas facit legem).
• La seconda implicazione riguarda la natura della scienza giuridica e del suo rapporto con il diritto. Entro un sistema di diritto dottrinale e giurisprudenziale la scienza giuridica è immediatamente normativa e s'identifica di fatto con lo stesso diritto. Non esiste, infatti, un diritto “positivo” che della scienza giuridica sia “oggetto” e di cui la scienza sia interpretazione o analisi descrittiva ed esplicativa, ma solo il diritto tramandato dalla tradizione e costantemente rielaborato dalla sapienza dei dottori.
• La terza implicazione, che deriva dalla seconda, riguarda il fatto che anche la giurisprudenza non consiste nell’applicazione di un diritto “dato” o presupposto come autonomamente esistente, bensì nella produzione giurisprudenziale del diritto stesso. Con tutte le conseguenze che il difetto di legalità comporta, soprattutto in materia penale: l’assenza di certezza, l’enorme discrezionalità dei giudici, la disuguaglianza e l’assenza di garanzie contro l’arbitrio.

Lo stato di diritto moderno nasce, nella forma dello stato legislativo di diritto, con l’affermazione del principio di legalità quale fonte esclusiva del diritto valido e ancor prima esistente. Grazie a questo principio e alle codificazioni, tutte le norme giuridiche in tanto esistono e insieme sono valide, in quanto siano poste da autorità dotate di competenza normativa. La lingua nel quale esse sono formulate non è più spontanea e naturale, bensì una lingua artificiale di cui sono stipulate dalla legge le regole d’uso: sia quanto alle forme degli atti linguistici normativi (leggi, sentenze, provvedimenti…) sia quanto a significati da questi espressi e prodotto.

Ne consegue un rovesciamento di paradigma sia del diritto che della scienza giuridica e della giurisdizione:

• Cambia in primo luogo la nozione di validità delle norme, la quale si dissocia da quella di giustizia o di verità. E cambia quindi il criterio d’identificazione del diritto esistente: una norma esiste ed è valida, non perché intrinsecamente giusta e men che mai “vera”, a solo perché emanata in forma di legge dai soggetti dalla legge abilitati. Si tratta di un mutamento che si esprime nella separazione tra diritto e morale, sulla quale si basano la concezione formale della validità come logicamente indipendente dalla giustizia, che è il tratto distintivo del positivismo giuridico, e l’unità dell’ordinamento: da qualunque punto si parta, sia esso un atto giuridico o una situazione giuridica, si può risalire alla legge: o perché immediatamente regolativa del primo o costitutiva della seconda, o perché regolativa degli atti normativi da cui gli atti o le situazioni di cui si parla sono a loro volta regolati o costituiti.
• Cambia in secondo luogo la natura della scienza giuridica: la quale cessa di essere una scienza immediatamente normativa per divenire una disciplina tendenzialmente cognitiva, cioè esplicativa di un oggetto – il diritto positivo – da essa autonomo e separato.
• Cambia infine la natura della giurisdizione, la quale si assoggetta alla legge e trae dal principio di legalità la propria fonte di legittimazione. Ne deriva il carattere tendenzialmente cognitivo anche del giudizio, chiamato ad accertare i fatti previsti e nominati dalla legge sulla base delle regole d’uso da essa stabilite (Veritas non auctoritas facit iudicium).

Stato costituzionale di diritto e costituzionalismo rigido

Se questo primo mutamento di paradigma del diritto si è espresso nell’affermazione del principio di legalità, il secondo mutamento è giunto al compimento di una legge superiore: la costituzione, gerarchicamente sovraordinata alla legislazione ordinaria. Ne conseguono tre alterazioni del modello dello stato legislativo di diritto:

• La prima alterazione riguarda la teoria della validità. Nello stato costituzionale di diritto le leggi sono sottoposte non solo a norme formali sulla produzione ma anche a norme sostanziali sul loro significato. Non sono infatti ammesse norme di legge il cui significato sia in contrasto con norme costituzionali. L’esistenza o il vigore delle norme si dissociano ora anche dalla validità, essendo possibile che una norma formalmente valida e quindi vigente sia sostanzialmente invalida per contrasto del suo significato con norme costituzionali sostanziali. Precisamente, mentre la norma di riconoscimento del vigore resta il principio di legalità formale o di mera legalità, che riguarda solo la forma della produzione normative, la norma di riconoscimento della validità è ben più complessa, essendo integrata dal principio di legalità sostanziale o di stretta legalità, dato che vincola anche la sostanza, cioè i contenuti o significati delle norme prodotte, alla coerenza dei principi e i diritti stabiliti dalla costituzione.
• La seconda alterazione riguarda il ruolo della giurisdizione, in quanto muta il rapporto tra il giudice e la legge: che non è più soggezione acritica e incondizionata alla legge qualunque ne sia il contenuto o il significato, bensì soggezione anzitutto alla costituzione, e quindi alla legge solo se costituzionalmente valida.
• La terza alterazione riguarda infine il paradigma epistemologico della scienza giuridica, in quanto questo mutamento impone una funzione non più meramente esplicativa e avalutativa, ma critica e progettuale alla scienza giuridica. Nel vecchio paradigma dello stato legislativo di diritto la critica e la progettazione del diritto vigente erano possibili sono dall’esterno, sul piano etico o politico, non essendoci spazio per vizi giuridici di sostanza interni al diritto positivo: né per le antinomie generate da incoerenza tra norme, né per le lacune generate da incompletezza. Al contrario, in un sistema normativo complesso come quello dello stato costituzionale di diritto, incoerenza e completezza, antinomie e lacune sono vizi che retroagiscono sulla scienza del diritto conferendole il ruolo di accertarli dall’interno e di proporne le necessarie correzioni.

Mutamenti istituzionali e mutamenti culturali

Possiamo a questo punto identificare i due mutamenti di paradigma finora illustrati con un cambiamento strutturale intervenuto nel principio di legalità e nelle regole di formazione del linguaggio giuridico. Il tratto specifico del positivismo giuridico che differenzia il diritto moderno da quello pre-moderno è il carattere positivo proveniente dal principio di legalità formale o di mera legalità, in forza del quale una norma esiste ed è valida solo in base alla forma legale della sua produzione.

Il tratto specifico del costituzionalismo giuridico è la subordinazione delle leggi stesse al diritto espressa dal principio di legalità sostanziale o di stretta legalità, in forza del quale una norma è valida, oltre che vigente, solo se i suoi contenuti non contrastano con i principi e i diritti fondamentali stabiliti dalla costituzione.

• La prima differenza strutturale – quella tra il diritto premoderno e il diritto positivo dello stato legislativo di diritto – può essere espressa affermando che mentre la lingua giuridica degli ordinamenti non codificati è una lingua “naturale”, quella dei sistemi di diritto positivo è una lingua “artificiale”, essendone stipulate e positivamente convenute tutte le regole d’uso. È su questo insieme di norme sulla produzione che si fonda, con il formalismo, il positivismo giuridico espresso dal principio di mera legalità: il diritto non è in nessun senso derivabile dalla morale o dalla natura, ma è interamente un oggetto artificiale, “posto” o “prodotto” dagli uomini.
• La seconda differenza strutturale – quella tra il diritto positivo dello stato legislativo e il diritto positivo dello stato costituzionale – può essere espressa con riguardo al linguaggio giuridico. Essa consiste nel fatto che della lingua giuridica vengono ora codificate e disciplinate, da norme di grado subordinato, non solo le norme procedurali sulla produzione degli atti linguistici normativi (ossia le regole sul come si dice il diritto), ma anche le norme sostanziali sui significati o contenuti da essi esprimibili (ossia le regole sul che cosa il diritto non può dire o non dire). In uno stato di diritto basato sul principio di stretta legalità, infatti, anche le leggi sono a loro volta regolate da norme sulla loro stessa produzione: non solo, quindi, esse sono condizionanti della validità delle decisioni espresse in linguaggio giuridico, ma sono a loro volta condizionate nella loro stessa validità da norme superiori che ne regolano non solo la forma ma anche il significato. È in queste norme sostanziali sul significato che risiedono i fondamenti dello stato costituzionale di diritto, ed è in esse che si manifesta il paradigma giuridico della democrazia costituzionale.

Questi due mutamenti, peraltro, non sono stati prodotti soltanto da rivoluzioni politiche e da innovazioni giuridiche e istituzionali, ma anche da fatti culturali, ossia da rivoluzioni teoriche che hanno cambiato la concezione del diritto nell’immaginario dei giuristi e nel senso comune. Così è avvenuto per la prima grande rivoluzione giuridica moderna, prodottasi con l’affermazione del positivismo giuridico quale modello e al tempo stesso concezione del diritto in opposizione al vecchio diritto giurisprudenziale premoderno, che si è affermata nella cultura giuridica a seguito di un processo travagliato e niente affatto scontato.

La stessa cosa possiamo ripetere per il costituzionalismo. Infatti, anche dopo che ne fu riconosciuto il carattere giuridico, le costituzioni e gli statuti furono per lungo tempo ritenuti delle semplici leggi, esposte come tali alle modifiche e alle violazioni da parte del legislatore. Era inconcepibile che una legge potesse vincolare la legge, essendo questa l’unica fonte onnipotente del diritto. Solo nel secondo dopoguerra si riconosce il significato e la portata normativa della rigidità delle costituzioni quali norma sovraordinate alla legislazione ordinaria. Esiste insomma un’interazione tra mutamenti istituzionali e mutamenti culturali.

La crisi odierna dello stato di diritto

Entrambi i modelli di stato di diritto illustrati sono oggi in crisi.

1. Sotto un primo aspetto la crisi investe il principio di legalità, che è la norma di riconoscimento dello stato legislativo di diritto. Essa è generata dall’inflazione legislativa e dalla disfunzione del linguaggio legale, frutti di una politica che ha degradato la legislazione ad amministrazione. Le leggi, in tutti gli ordinamenti avanzati, sono ormai decine di migliaia, e sono formulate in un linguaggio sempre più oscuro e tortuoso dando luogo talora a inestricabili grovigli e labirinti normativi. La razionalità della legge è stata così dissolta da una legislazione pletorica, confusa e irrazionale, che lascia spazio alla discrezionalità dei giudici e alla formazione giurisprudenziale o amministrativa o privata del diritto, secondo l’antico modello premoderno, con conseguente perdita di certezza, di efficienza e di garanzie contro l’arbitrio.
2. Sotto un secondo aspetto, la crisi investe il ruolo garantista della costituzione nei riguardi della legislazione, che è il tratto distintivo dello stato costituzionale di diritto. Essa è una conseguenza della fine dello stato nazionale quale monopolio esclusivo della produzione normativa. Emblematico è il processo di integrazione dell’Europa, dove rischia di prodursi, nella confusione delle fonti e nell’incertezza delle competenze, una duplice forma di dissoluzione della modernità giuridica: lo sviluppo di un incerto diritto comunitario giurisprudenziale e la regressione al pluralismo e alla sovrapposizione degli ordinamenti che furono propri del diritto premoderno.
3. Sotto un terzo aspetto la crisi investe lo Stato in quanto tale, quale istituzione politica sovraordinata all’economia che, in mancanza di regole e di limiti giuridici ai poteri economici e finanziari del mercato, si manifesta nella sostanziale subordinazione della politica statale ai mercati. Del resto, l’intero processo di integrazione economica mondiale che chiamiamo globalizzazione può essere letto come un vuoto di diritto pubblico prodotto dalla mancanza di limiti, regole e controlli nei confronti della forza degli Stati militarmente più potenti e, soprattutto, dei grandi poteri economici e finanziari privati. In mancanza di istituzioni all’altezza dei nuovi poteri, il diritto della globalizzazione di modella sempre più, anziché nelle forme pubbliche, generali ed astratte della legge, in quelle private del contratto, segno di un primato incontrastato dell’economia sulla politica e del mercato sulla sfera pubblica. È così che alla regressione neoassolutistica della sovranità estera delle grandi potenze si sta accompagnando una parallela regressione neoassolutistica dei poteri economici transnazionali.

Il futuro dello stato di diritto

Questa crisi sta dunque minando lo stato di diritto in entrambi i suoi paradigmi, quello legislativo e quello costituzionale. Non è possibile prevedere l’esito di questa crisi, sappiamo solo che la transazione verso un rafforzamento anziché una dissoluzione dello stato di diritto dipenderà dalla rifondazione della legalità all’altezza delle sfide ad esso rivolte dai due aspetti della crisi.

La prima sfida, quella rivolta allo stato legislativo di diritto dalla crisi del principio di mera legalità, chiama in causa il ruolo critico, progettuale e costruttivo della ragione giuridica nella rifondazione della legalità ordinaria. Ferrajoli indica due possibili linee di riforma, una relativa alla dimensione liberale dello stato di diritto e l’altra relativa alla sua dimensione sociale.

La prima indicazione riguarda il diritto penale, sul cui terreno è nato lo stato liberale di diritto. Un efficace correttivo sarebbe il rafforzamento del principio di mera legalità attraverso la sostituzione della semplice riserva di legge con una riserva di codice: secondo la quale nessuna norma può essere introdotta in materia di reati, di pene e di processi penali se non attraverso una modifica o un’integrazione, da approvarsi con procedura aggravata, del testo del codice penale o processuale. Si tratterebbe di una ricodificazione dell’intero diritto penale sulla base di una meta-garanzia contro l’abuso della legislazione speciale, idonea a porre fine al caos esistente e a mettere i codici al riparo dell’arbitrio e della volubilità degli odierni legislatori disordinati. Il codice penale e quello di procedura diverrebbero testi normativi esaustivi ed esclusivi dell’intera materia penale.

La restaurazione e il rafforzamento del principio di mera legalità penale rimanda così alla riforma e al rafforzamento del principio di stretta legalità, in forza del quale la legge dev’essere essa stessa regolata e condizionata da garanzie meta-legali: non solo dai classici principi sostanziali di tassatività, materialità ed offensività, ma anche da un principio formale sulla produzione legislativa volta a vincolarla all’unità, alla coerenza.