Riassunto esame Istituzioni di diritto romano II,, prof. D'Amati, libro consigliato Scambio e gratuità di Garofalo

Lezione I

Secondo l'art. 1173 c.c., le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito (delitto), o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico. Quindi il contratto, il delitto e altre cause rappresentano le fonti delle obbligazioni, cioè ciò da cui un’obbligazione nasce. La tripartizione presente nel nostro codice civile non era seguita da Giustiniano, il quale distingueva: il contratto, il delitto; il quasicontratto; il quasi delitto. Il codice civile del 1865 segue la tripartizione giustinianea, a cui aggiunge la legge. Il codice civile attuale, invece, è ritornato alla tripartizione.

Definizione di obbligazione

L'obbligazione è stata definita da Giustiniano, che afferma "Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius rei solvendae secundum iura nostrae civitatis." L'obbligazione è un vincolo giuridico, in forza del quale siamo tenuti ad adempiere una determinata prestazione, secondo il diritto della nostra civitas (le leggi del nostro Stato). Quindi gli elementi che identificano un’obbligazione sono:

• Il vincolo giuridico;
• I due soggetti: debitore e creditore;
• Oggetto della prestazione;
• Necessità dell’adempimento.

Questa definizione, però, è carente nel non precisare cosa si intende per la prestazione dell’obbligazione. È fondamentale l’adempimento dell’obbligazione, quindi c’è un rapporto strettissimo tra obligatio e actio, perché nell’obbligazione, in caso di inadempimento è prevista una costrizione, a cui segue una sanzione e che può portare ad un’azione. Quindi all’obbligazione segue un’azione a sua tutela. Quindi quando si conclude un contratto, in caso di inadempimento l’ordinamento giuridico concede al creditore, per tutelarlo, l’azione, per ottenere coattivamente ciò che non ha ottenuto in via spontanea.

Va però precisato che l’azione non c’è nelle obbligazioni naturali, che sono caratterizzate da un adempimento volontario. A questa obbligazione non segue un’azione, ma è caratterizzata dalla soluti retentio, cioè il soggetto che ha adempiuto volontariamente all’obbligazione, non può richiedere la restituzione di quanto pagato.

Il ruolo della pandettistica

Una caratteristica dell’obbligazione è stata inserita dalla pandettistica. Innanzitutto bisogna precisare che tutto il diritto romano attuale ha rifiutato la pandettistica, una dottrina dell’800, che ha dogmatizzato il diritto romano. Ma mentre il diritto attuale è dogmatico, il diritto romano è casistico e si conosce attraverso la lettura delle fonti. La pandettistica, è però importante, perché ha individuato i due momenti dell’obbligazione, che sono il debito (should) e responsabilità (aftung). Ogni obbligazione giuridica è caratterizzata da questi due elementi.

Nelle obbligazioni giuridiche coesistono questi due elementi, tra loro scissi, in base ai quali quando viene posta in essere l’obbligazione, sorge l’aftung, cioè la responsabilità, poiché in seguito all’obbligazione si può utilizzare una tutela processuale. Va precisato che però nell’obbligazione naturale c’è l’elemento del debito (should), ma non c’è la responsabilità (aftung).

La definizione di Gaio

Inoltre dalla definizione di Gaio sappiamo che l’obbligazione è un IURIS VINCULUM, cioè è un vincolo giuridico. L’obbligazione naturale, invece, non è un vincolo giuridico, ma nelle fonti si parla di vinculus equitatis o alia vincula; nel senso che non è un vincolo giuridico, ma riguarda vincoli di altro genere, legati all’etica e alla morale o alla pietas.

In realtà, sulla base della definizione di obbligazione di Gaio, va precisato che il vincolo in un’obbligazione primitiva, in un primo momento della storia del diritto romano, deve essere considerato sulla base del fatto che l’obbligazione era personale. Quindi il debitore di una qualsiasi obbligazione era responsabile con la propria persona e non con il proprio patrimonio. Dal 326 a.C. con la lex Poetelia-Papiria de nexis l’obbligazione da personale diventa patrimoniale, ed è stato abolito il nexum e la pretesa del creditore è stata limitata al solo patrimonio del debitore.

Quindi l’obbligazione è un vincolo che comporta la necessità e la coercizione di adempiere. Il vincolo può essere o scelto dalle parti, nel contratto o non voluto dalle parti, nel delitto. Nel contratto, le parti si accordano per concluderlo; quindi si incontrano prima della sua conclusione; nel delitto, le parti si incontrano dopo che è stato commesso il delitto. Quindi vanno distinti:

• I delicta, che sono illeciti di diritto privato, che comportano una sanzione civile e creano un rapporto solo tra due parti (es. chi ha commesso il furto e chi lo ha subito).
• I crimina, sono illeciti penali, e si tratta di offese alla collettività.

Quindi l’obbligazione impone l’obbligo di adempiere una determinata prestazione. La prestazione è di carattere patrimoniale, cioè valutabile in denaro. La necessitas solvendi, cioè la necessità di adempiere è quella che caratterizza il rapporto obbligatorio, sulla base del quale ci si sottopone ad una costrizione. L’adempimento è obbligatorio, sulla base dell’actio, cioè sulla base dell’esistenza di uno strumento processuale collegato all’azione. Quindi l’obbligazione è caratterizzata dalla tutela giurisdizionale, l’actio.

Di tale inciso sono state date diverse interpretazioni. La tesi preferita intende che l’obbligazione deve essere conforme all’ordinamento giuridico; e intendendo tale frase in questo modo, la definizione è utilizzabile ancor oggi. Si può interpretare tale frase anche in altro modo. Ad esempio se si traduce che l’obbligazione deve essere conforme agli iura e al diritto della nostra civitas, si fa riferimento al ius civile. Il ius civile, nel diritto romano, era contrapposto al ius gentium, cioè al diritto che era apparteneva a tutti i popoli. Quindi l’obbligazione doveva essere conforme al ius civile, da distinguersi dal ius gentium. Anche questa lettura può essere corretta, ma la prima è ancor oggi riferibile al nostro diritto.

La prestazione

La definizione di Gaio è perfetta nel definire l’obbligazione ed è ancora oggi utilizzata dalla dottrina odierna. Tale definizione è, però, carente nel definire la prestazione dell’obbligazione. Per integrare e completare tale aspetto, si può far riferimento alla definizione data da Paolo del Digesto, nel 44-7-principium. Paolo spiega l’essenza della prestazione:

Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis adstringat ad dandam aliquid, vel faciendum, vel praestandum.

L’essenza dell’obbligazione non consiste nella circostanza, che ci rendano titolari del diritto di proprietà o di un diritto di servitù, ma consiste nel vincolare qualcuno a dare, a fare o a prestare qualcosa. Quindi l’oggetto della prestazione può consistere in un dare, in un fare o in un prestare. La caratteristica di questa definizione sta nel contrapporre i diritti reali ai diritti di obbligazioni. Quindi l’obbligazione non è un diritto reale, come essere titolari di un diritto di proprietà o un diritto di servitù, ma consiste nell’adempiere ad una prestazione che può essere di dare, fare o prestare.

Quindi la definizione di Paolo (giurista dell’età severiana) è molto più precisa rispetto a quella delle istituzioni giustinianee, poiché spiega il contenuto della prestazione, cioè ciò che si deve compiere. Tale definizione è più circostanziata per quanto riguarda la definizione della prestazione, ma è carente rispetto a tutti gli altri aspetti; infatti è una definizione in negativo. Tra i tre aspetti dare, fare e prestare, il più complesso è il prestare, poiché sono state date diverse interpretazioni. Si deve far riferimento alle antiche figure dei vades e dei preades, che erano dei garanti. Si è, quindi, voluto intendere per praestare, la responsabilità. Si tratta di un momento successivo al dare e al fare, i quali fanno sorgere la responsabilità. Il praestare, quindi, non va inteso come un terzo elemento sullo stesso piano del dare e del fare, ma come un elemento che rappresenta la responsabilità e che si pone su un piano diverso.

Questa ipotesi è stata fatta per l’associazione lessicale ed etimologica tra praestare e preades. Si tratta, però dell’ipotesi più accreditata, ma non è certa. Paolo, quindi, contrappone i diritti reali alle obbligazioni e quindi c’è una netta differenza tra ciò che si ottiene attraverso l’obbligazione e tra il diritto di proprietà, che i romani identificano con il aio hanc rem meam esset ex iure quiritium, che è l’affermazione del diritto di proprietà (affermo che questa cosa è mia secondo il diritto dei Quiriti). In questa distinzione tra obbligazioni e diritti reali, però, Paolo dà una definizione al negativo, poiché non spiega né cosa si intenda per diritto reale né cosa si intenda per obbligazione; infatti affermando che l’obbligazione non consiste nel diventare titolari del diritto di proprietà va ad identificare solo l’atto traslativo del diritto di proprietà. Quindi parla di come si diventa titolari del diritto di proprietà o di servitù, ma non precisa cosa si intende per essi.

Inoltre il punto di vista della definizione di Paolo è differente rispetto alla definizione di Giustiniano. Infatti, mentre Giustiniano definisce l’obbligazione dal punto di vista del debitore, il quale è tenuto ad adempiere; Paolo la definisce dal punto di vista del creditore, che è titolare di un’aspettativa e dispone di uno strumento per farla valere giudizialmente. Quindi la prospettiva tra le due definizioni è completamente diversa, ma mentre quella di Giustiniano è quasi perfetta, la seconda è utile poiché integra l’aspetto mancante della prima e cioè la definizione della prestazione dell’obbligazione.

Nelle obbligazioni coesistono due momenti, che sono il debito (should) e responsabilità (aftung). In base ad essi, quando viene posta in essere l’obbligazione, sorge l’aftung, cioè la responsabilità, poiché in seguito all’obbligazione si può utilizzare una tutela processuale.

La tutela processuale nel diritto attuale

Nel diritto attuale la tutela processuale è sempre garantita, poiché il debitore anche se non si presenta in giudizio, viene processato in contumacia e si può ottenere una sentenza, di tipo dichiarativo, che mira all’accertamento giudiziale. La sentenza passa in giudicato o se scade il termine dell’impugnazione o se si esauriscono i gradi di giudizio. Nel momento in cui c’è il passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa e il debitore ancora non si presenta, si procede con l’esecuzione forzata dei beni del debitore e quindi con il processo esecutivo, che comporta per il debitore un’esecuzione di tipo mobiliare o immobiliare, ma sempre di tipo patrimoniale; non è mai di tipo personale come nel diritto romano prima della lex Poetelia Papiria.

Quindi, anche se il debitore non opera come parte attiva nel processo, il processo va avanti poiché è ammessa la contumacia. Nel processo romano, o per lo meno nell’ordo iudiciorium privatorum, cioè quello per legis actiones e quello per formulas, non era ammessa la contumacia del convenuto. Se il convenuto non partecipava, l’ordinamento giuridico interveniva con un meccanismo molto complicato, che costringeva il debitore a presentarsi in giudizio. Si utilizzava o l’adductio personalis, cioè si portava il debitore in giudizio con la forza oppure si procedeva con la venditio bonorum, cioè la vendita dei beni, che è una forma di successione a titolo universale inter vivos.

Mentre nel diritto attuale esistono solo forme di successione a titolo universale mortis causa, nel diritto romano esistevano anche inter vivos, cioè la vendita complessiva dei beni. Quindi se un soggetto non si costituiva in giudizio, il creditore non poteva esercitare l’actio per tutelarsi, e quindi interveniva l’ordinamento romano tramite l’espropriazione complessiva dei beni del debitore, e cioè vendendo al miglior offerente tutti i suoi beni. La venditio bonorum era coincidente con quello che è il nostro fallimento. Nel nostro diritto può essere considerato fallito solo l’imprenditore commerciale; quindi il fallimento non si può dichiarare contro una persona fisica, ma solo contro il titolare di un esercizio commerciale. Mentre nel diritto romano, la venditio bonorum, che è in tutto e per tutto simile al nostro fallimento, poteva essere effettuata contro un qualsiasi soggetto. Infine la venditio bonorum nel processo formulare seguiva alla actio iudicati. Quindi quando c’era una sentenza passata in giudicato e non c’era adempimento del debitore, veniva esperita l’actio iudicati, l’azione di giudicato. Ma mentre nel diritto attuale il giudicato segue alla scadenza dei termini o all’estinzione dei termini di giudizio, nel diritto romano non essendoci l’appello, la sentenza di ultimo grado già faceva giudicato.

Sia il processo per legis actiones che il processo per formulas sono imperniati sulla litis contestatio, che è l’accordo tra l’attore e il convenuto sulla formula. Si dice infatti che la litis contestatio è un contratto, che, quindi, necessita dell’accordo di due parti. Quindi, se il debitore è contumace, il processo romano non può sorgere, poiché il momento fondamentale della litis contestatio non può svolgersi, dato che non si può concludere il contratto, mancando l’accordo tra le due parti. In mancanza della possibilità di intervenire e di permettere al creditore il soddisfacimento delle proprie ragioni attraverso il processo, l’ordinamento giuridico sanziona il debitore in modo molto più grave rispetto alla costituzione in giudizio, e cioè con la vendita complessiva dei beni. Cicerone definisce la venditio bonorum come una cosa gravissima per un soggetto; infatti la paragona ad un funerale ed è un modo per il debitore di assistere allo scempio dei propri beni.

Lezione II

La prima distinzione relativa alle fonti delle obbligazioni è stata elaborata da Gaio, che nel par. 88 del Libro III suo manuale istituzionale; Gaio afferma:

"Nunc transeamus ad obligationes. Quarum summa divisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto."

Ora passiamo alle obbligazioni, delle quali si configura una divisione in due specie: ogni obbligazione, infatti, nasce da contratto o da delitto. Innanzitutto Gaio non dà una definizione delle obbligazioni, mentre essa è presente nel passo corrispondente delle istituzioni giustinianee, ed è ancora oggi utilizzata dalla dottrina moderna. Gaio fa riferimento ad una summa divisio, che sembra una divisione netta in due specie. Mentre in realtà è il genus a comprendere la species, Gaio fa un’inversione degli schemi diairetici, in quanto parla prima della specie e poi del genus: mentre è il genere a contenere le specie.

"Et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu."

Innanzitutto vediamo quelle che nascono da contratto; all’interno vi sono quattro generi; infatti l’obbligazione si contrae o mediante cosa o mediante parole o mediante scritture o mediante consenso.

Fonti delle obbligazioni per Gaio

Gaio nelle istituzioni definisce che le fonti delle obbligazioni nascono solo da contratto o da delitto. Nelle res cottidiane, un’opera successiva, invece ammette che le obbligazioni nascono o da contratto; o da delitto o da altre figure di cause; per queste altre figure di causa, si può intendere quelle che il nostro c.c. all’art. 1173 identifica come “ogni altro fatto o atto idoneo a produrre obbligazioni in conformità all’ordinamento giuridico”. Giustiniano poi, fa una quadripartizione delle fonti delle obbligazione, distinguendole tra: contratto, delitto, quasi contratto e quasi delitto. Il Codice civile del 1865 poi, mantiene ferma questa distinzione, aggiungendo una quinta tipologia, quale le legge. Oggi il codice civile è tornato alla tripartizione. La dottrina si è più volte interrogata sulla contraddizione di Gaio tra le istituzioni e le res cottidiane.

"D. 44,7,1 pr. (Gaius 2 Res cottidianae): Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris."

Le obbligazioni nascono, o da contratto, o da delitto, o, secondo specifiche norme, da cause di diversa struttura. Inoltre Gaio continuando il suo discorso nelle istituzioni, si occupa del mutuo, e della figura dell’indebiti solutio, cioè il pagamento dell’indebito, cioè il pagamento di qualcosa che non è dovuto. Gaio dice che "l’indebiti solutio non sembra consistere in un contratto", poiché dice: "chi dà, con l’animo di sciogliere (perché indubbiamente, nell’indebiti solutio c’è la volontà di sciogliere, di eliminare qualche pagamento), piuttosto vuole distrarre un negozio, che contrarlo."