Riassunto esame Istituzioni di diritto romano II,, prof. D'Amati, libro consigliato Scambio e gratuità di Garofalo

Il passo si occupa del caso in cui nel testamento venga prevista la manomissione di uno schiavo, Andronico, a condizione (sospensiva)

che quest’ultimo (statuliber), per essere liberato, paghi una somma di denaro all’erede.

Il problema si pone nel caso in cui, oltre che dall’erede testamentario, all’apertura della successione, l’eredità venga rivendicata dal

presunto erede legittimo, con l’hereditatis petitio.

Nel caso in cui in giudizio vincesse l’erede testamentario, non ci sarebbero problemi riguardo alla manomissione; il problema si pone nel

caso in cui la sentenza del giudice dia ragione all’heres legittimus; per cui non c’è più l’erede testamentario e Andronico ha pagato a

quest’ultimo.

Nel passo sono presenti tre soluzioni di tre giuristi:

1. Quinto Mucio (di età più risalente rispetto agli altri) ritiene che tutto dipenda dalla sentenza; difatti se il giudice, nella

sentenza, dovesse dare ragione all’ heres scriptus­ cioè all’erede testamentario, il testamento sarebbe valido, e Andronico, avendo

pagato, viene liberato, secondo la voluntas del testatore.

Se la sentenza considera come vero titolare dell’eredità, l’erede legittimo in quel caso, Andronico resterà schiavo, poiché

secondo Quinto Mucio, l’intero testamento perde valore ed anche la previsione della manomissione.

2. Labeone interpreta questo caso diversamente da Quinto Mucio e lo basa sul principio del favor libertatis e sul salvaguardare la

volontà del testatore di liberare il proprio schiavo. Quindi per Labeone bisogna valutare la sentenza, poiché se è ingiusta, va

applicato il principio del favor libertatis; per cui va applicata la soluzione più favorevole al riconoscimento della libertà dello

schiavo.

3. Ar istone dà una terza interpretazione allontana dosi dalle precedenti. Sostiene che lo schiavo, avendo pagato la somma di

denaro viene comunque liberato. Infatti Aristone ritiene che, se l’eredità viene attribuita dal giudice all’erede legittimo, la

sentenza viene considerata come una vendita dall’erede testamentario a quello legittimo; per cui il primo avendo ricevuto per

errore o in modo non corretto l’eredità, trasferisce l’intero asse ereditario all’erede legittimo. Trasferendo la somma di denaro

dall’erede testamentario a quello legittimo, lo schiavo viene ugualmente manomesso. Aristone utilizza il termine emptio, per cui fa

rientrare questa ipotesi nella fattispecie tipica della compravendita.

Un altro passo che riporta la posizione di Aristone rispetto alla permuta è tratto da Paolo: Paul.5 ad Plautium D.19.4.2.

Paolo, in questo passo, afferma che l’oggetto della permuta deve essere esente da vizi. In questo caso in particolare si occupa della

dazione di uno schiavo.

Nella compravendita, sappiamo che il bene venduto deve essere esente da vizi, altrimenti il venditore è tenuto a comunicare al

compratore i vizi occulti, cioè i vizi non visibili.

I romani consideravano vizi occulti negli schiavi i vizi dell’anima, che loro riconducevano a delle caratteristiche organiche dello

schiavo.

Ad es. il venditore doveva denunciare se lo schiavo fosse rissoso, fuggitivo, melanconico, interessato all’arte.

Aristone, in questo passo, afferma che anche nella permuta bisogna denunciare i vizi dello schiavo, in quanto la permuta è vicina e

simile alla compravendita.

C’è quindi un cambiamento della posizione di Aristone; infatti mentre nel passi di Pomponio D.40.7.29.1, Aristone fa rientrare la

permuta nella compravendita, nel passo di Paolo la assimila alla compravendita, ma sostiene che non si tratti dello stesso contratto e

che quindi la permuta non rientra nella compravendita.

Quindi si può concludere che il passo di Pomponio risale ad un età più giovanile e quindi, probabilmente relativa al periodo in cui

Aristone era auditore di Cassio Longino e dei sabiniani.

Il passo di Paolo, invece, risale ad un’età più matura, per cui Aristone assume la consapevolezza che la permuta e la compravendita

siano due figure differenti.

Questa diversa impostazione non va considerata come una contraddizione, poiché non risale ad un unico momento storico. Al

contrario, è sintomo di un’evoluzione nel pensiero di Aristone.

Un passo di fondamentale importanza rispetto al tema della tutela dei nova negotia è scritto da Ulpiano nel quarto libro al

Commentario all’editto, riportato nel digesto al 2.14.7.2

Ulp.4 ad edictum D.2.14.7. pr.­2

“gli accordi dello ius gentium, alcuni generano azioni, alcuni eccezione” 23

Gli accordi sono rappresentati dal termine conventiones, termine usato anche nel passo in cui Ulpiano riporta il pensiero di Sesto Pedio

(2.14.1.3), in cui paragona, utilizzando una metafora, due soggetti che da posizioni diverse raggiungono lo steso punto, a chi tra i vari

moti dell’animo, e cioè a chi con volontà differenti, raggiunge una decisione.

Gli accordi del diritto delle genti sono nati nella prassi commerciale, quando Roma inizia ad avere contatti con soggetti di comunità

diverse (stranieri).

A questo periodo risale la nascita della compravendita, che inizialmente non era prevista dallo ius civile. Infatti i romani non potevano

trasferire agli stranieri la proprietà, cioè il dominium ex iure quiritium, che era un istituto utilizzabile solo dai romani; per questo venne

dato alla compravendita un effetto solo obbligatorio, con cui si trasferisce l’habere licere, cioè il pacifico godimento e non la proprietà.

Quindi Ulpiano afferma che alcuni di questi accordi dello ius gentium generano azioni e quindi sono tutelati in via d’azione, mentre altri

sono tutelati ope exceptionis.

L’eccezione non permette di ottenere l’adempimento della prestazione, come con l’azione, ma è lo strumento dato al convenuto.

“Quelli che generano azioni (quae pariunt actiones), non restano con il nome di convenzioni, ma passano (transeunt) in un proprio nome di

contratto”

Quindi le convenzioni di ius gentium, che sono tutelate in via d’azione sono i contratti e hanno un nme proprio, come la compravendita, la

societas , la locazione, il deposito e il comodato. Mentre i patti sono tutelati solo con le eccezioni.

“sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. Ut puta dedi tibi

rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias”

“ma, se anche questo affare non passa in un altro contratto (non ha un nome edittale tipico di un contratto), ma tuttavia sussiste una

causa, elegantemente ( quindi Ulpiano condivideva il pensiero di Aristone) Aristone rispose a Celso che c'è l'obbligazione. Come per

esempio (ut puta) se ti ho dato una cosa perché tu me ne dessi un'altra (quindi il do ut des, questo è passato remoto “dedi tibi rem ut mihi

aliam dares”) oppure ti ho dato una cosa affinché tu faccia qualcosa (do ut facias, sempre al passato remoto dedi ut aliquid facias): questo

è il sinallagma e da qui nasce un'obbligazione civile>>.

Quindi, secondo questo passo, alcune convenzioni, anche se non hanno un nome edittale tipico, possono essere tutelate in via d’ azione.

Ulpiano , riportando il pensiero di Aristone, afferma che per poter tutelare un contratto innominato in via d’azione è sufficiente che ci sia

una causa.

Il pensiero di Aristone richiama quello di Labeone poiché utilizza il termina “sinallagma”, che solo Labeone aveva utilizzato, definendolo

come “ultro citroque obligatio”, cioè la corrispettività delle prestazioni.

Il passo di Ulpiano riporta il pensiero di Aristone, di Celso, di Giuliano e di Mauriciano; tutti giuristi di periodi diversi. Questo dimostra

che la questione della tutela dei nova negotia interessò molto i giuristi romani, che se ne occuparono largamente.

Sono state date diverse interpretazioni rispetto a più termini del passo:

­causa

­res

­obligatio

­sinallagma

La dottrina tradizionale ha interpretato questo passo D. 2.14.7.2 identificando il termina causa con la datio, cioè con l’esecuzione di una

prestazione. In questo modo, però, l’accordo non poteva più essere considerato, bilaterale, ma unilaterale.

Un accordo in cui inizialmente sono previste 2 prestazioni può essere tutelato in via d’azione solo se c’è una causa. La causa, essendo

stata identificata dalla dottrina come “l’esecuzione della prima prestazione”; quindi il contratto sussiste solo se c’è l’esecuzione di una

prestazione, ma rappresenta l’elemento che fa sorgere il vincolo obbligatorio (come nel mutuo in cui il contratto non esiste se il mutuante

non trasferisce (DATIO REI) al mutuatario il bene infungibile che dovrà essere restituito).

Quindi in realtà Aristone si allontana da Labeone, perché per Labeone, il sinallagma su cui si basa il contratto, presupponeva che ci fosse

un accordo dal quale derivano obligationes hinc et inde (in capo all’una e all’altra parte),senza che fosse necessaria l’esecuzione di una

prestazione.

Per Labeone se oltre all’accordo è necessario un altro elemento, come l’esecuzione di una prestazione, si fa riferimento all’agere re e non al

contractum.

Anche il trermine res ha avuto più interpretazioni:

­la dottrina maggioritaria ha interpretato la res come affare;

­altri l’hanno definita come accordo tra le parti;

­Burdese traduce la res come il complesso degli interessi delle parti;(in pratica l’affare)

­Pelloso, invece, ritiene che la parola res vada interpretata sulla base degli esempi che vengono riportati (ti do affinchè tu mi dia; affinchè

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tu faccia; “do ut des”, “do ut facias”)

Quindi, secondo Palloso, la res è l’accordo sulla dazione, poiché tutti gli esempi prevedono che la prima prestazione sia la dazione di

qualcosa; anche perché lo stesso termina re richiama la consegna materiale di un bene.

Oltre all’interpretazione della dottrina tradizionale, anche il termina causa è stato largamente analizzato, anche perché c’è stata

un’evoluzione dell’interpretazione:

1.La dottrina tradizionale identifica la causa cime la datio, cioè con l’esecuzione della prima prestazione;

2.Santoro dà alla causa un significato più vicino a quello attuale, considerandola lo scopo, cioè la funzione che il contratto intende

perseguire e che attribuisce al contratto effetti obbligatori e tutelabili, a prescindere dall’esecuzione della prestazione;

3.Dalla Massara ritiene anch’esso che la causa rappresenti lo scopo, ma a differenza di Santoro per il quale l’esecuzione della

prestazione non era rilevante, poiché la causa non coincide con la prestazione, per Dalla Massara è comunque necessaria l’esecuzione della

prestazione per tutelare il contratto in via d’azione, poiché è un elemento strutturale del contratto ed è richiesta dal sinallagma. Per Dalla

Massara il sinallagma implica che una delle due prestazioni venga eseguita per essere tutelata.

4.Cannata identifica la causa come causa di scambio per cui non è necessaria l’esecuzione della prestazione poiché per rendere

obbligatorio e tutelabile in via d’azione un contratto, è necessario che l’accordo presupponga in sé lo scambio di qualcosa.

5.Pelloso critica l’interpretazione di Dalla Massara.

Per Dalla Massara il sinallagma presuppone che ci siano 2 prestazioni, tra cui la prima dazione rappresenta la fase iniziale dello scambio.

Per Pelloso il concetto di sinallagma interviene il un secondo momento, per riequilibrare la situazione.

L’esecuzione della prima prestazione crea uno squilibrio, poiché manca l’esecuzione della seconda prestazione.

Il concetto di sinallagma serve a riequilibrare il contratto e a concedere alla parte adempiente una tutela per ricevere la controprestazione.

Quindi Pelloso analizza i 3 termini usati da Aristone, nell’ordine da lui inserito:

­la conventio è l’accordo tra le parti;

­la causa, cioè l’esecuzione di una prestazione che crea lo squilibrio;

­il sinallagma, che riporta l’equilibrio tra le prestazioni.

Quindi, per Pelloso, l’unica prestazione del contratto innominato è la controprestazione.

L’esecuzione della prima prestazione crea lo squilibrio e il sinallagma riporta all’equilibrio e rende tutelabile chi ha eseguito la prestazione

e ha diritto a ricevere la controprestazione.

La novità di Pelloso rispetto alla dottrina tradizionale, quindi, sta nell’interpretare la causa come datio, ma on intesa come semplice

trasferimento; si tratta invece di un trasferimento finalizzato ad ottenere la controprestazione; quindi è inteso come datio ut.

La prima parte del frammento D. 2.14.7.2 riguarda un caso generale, che fa riferimento agli affari, i quali se hanno una causa possono

essere tutelati in via d’azione.

La seconda parte è più specifica e riguarda un caso concreto.

“e pertanto penso che Giustamente Giuliano sia stato corretto in questo da Mauriciano”.

Ulpiano quindi condivide la tesi di Mauriciano (età degli Antonini), mentre prima aveva appoggiato quanto detto da Aristone (età

traianea), in risposta a Celso.

Il caso su cui Mauriciano e Giuliano si sono confrontati è “ti ho dato Stico, perché tu manometta Panfilo; l’hai manomesso, Stico è stato

evitto”.

Si tratta di una fattispecie di do ut facias.

Il problema si pone perché Stico, oggetto della prima prestazione è stato evitto, cioè è stato rivendicato dal suo effettivo padrone e quindi

la parte che lo ha venduto in cambio della manomissione di Panfilo, ne ha perso la disponibilità, non essendo l’effettivo proprietario.

Quindi in questo caso viene meno la prima prestazione (la dazione iniziale), che secondo il pensiero di Aristone è l’elemento genetico che dà

vita ad un affare giuridicamente rilevante di tutela, tramite l’actio praescriptis verbis. Infatti secondo Aristone l’unica obbligazione che

nasce dai nova negotia è la controprestazione.

Non essendo tutelabile il negozio con l’actio praescriptis verbis, il soggetto che ha manomesso Panfilo, può tutelarsi solo con l’actio de

dolo.

Non può utilizzare la condictio sine causa, poiché non si trattava di un’obbligazione di dare, ma di facere.

Mauriciano supera il pensiero di Aristone:

“Giuliano scrive che deve essere data dal pretore un’azione in factum”.

Quindi secondo Giuliano, si deve richiedere al pretore un’azione decretale, non presente nell’editto, ma che il pretore potrà decidere di

concedere o meno emanando un editto, dopo aver valutato il caso concreto.

Quindi Tizio che aveva manomesso Panfilo poteva richiedere al pretore l’emanazione di un’ actio in factum.

“quello (Mauriciano) dice che basta un’azione civile per l’incerto (actio cvilis incerti), cioè l’actio praescriptis verbis, infatti c’è il contratto

che Aristone chiama sinallagma, donde questa azione è nata.” 25

Quindi secondo Mauriciano può ugualmente essere usata l’ actio praescriptis verbis, anche se manca la prima prestazione, poiché è

sufficiente che almeno una delle due parti abbia eseguito la prestazione.

Quindi per Mauriciano, la causa non coincide con la dati out, ma viene intesa come lo scambio tra le parti.

Ulpiano sembra aderire a questa impostazione.

Giuliano è richiamato in un altro passo del Digesto 19.5.5 di Paolo, in cui è riportato un caso simile di una dazione in cambio di un

facere, in cui viene meno la dazione iniziale.

In questo passo, però, Giuliano darebbe una soluzione differente:

tiene conto del profilo soggettivo di chi effettua la prima prestazione, poiché:

­se chi ha effettuato la prima dazione era consapevole che lo schiavo non fosse proprio esponendo l’altro al rischio dell’evizione, poteva

essere tutelato con l’actio de dolo;

­se invece, non ne era a conoscenza, essendo convinto di essere il proprietario dello schiavo, la tutela utilizzabile era l’actio in factum

civilis (che opera automaticamente ipso iure).

Ci sono due differenze tra la soluzione di Giuliano riportata da Paolo rispetto a quella riportata da Ulpiano:

1.innanzitutto in Ulpiano non c’è alcun riferimento al profilo soggettivo;

2.inoltre viene aggiunto in Paolo l’aggettivo “civilis” all’actio in factum.

Gli studiosi di diritto romano ritengono che il passo di Paolo sia frutto di un’interpolazione dei compilatori giustinianei;

Pelloso però si oppone a tale interpretazione, per 2 ragioni:

­è impossibile che si tratti di un’interpolazione poiché i compilatori giustinianei avendo riportato nel primo passo actio in factum non

avrebbero avuto ragione di inserire il termine civilis successivamente;

­inoltre introducendo l’actio de dolo avrebbero reso contraddittorio il pensiero di Giuliano. L’actio de dolo, infatti, è un’azione residuale,

che si può richiedere olo se non ci sono altri strumenti che tutelano la fattispecie. Si tratta di uno strumento residuale, poiché è infamante

e quindi è un’azione grave, per chi la subisce, che comporta una sorta di morte civile.

Quindi civili può essere stato aggiunto dai compilatori che altrimenti avrebbero creato una contraddizione dato che da un lato si inserisce

un’azione che opera ipso iure e dall’altra l’acto de dolo.

Secondo Pelloso, in questo passo, è stata tagliata una parte, per cui questa impostazione andrebbe attribuita a Paolo e non a Giuliano.

Giuliano, infatti, era un sabiniano; per cui come tutela ai nova negotia, i sabiniani utilizzavano azioni previste per i contratti tipici,

facendo rientrare i contratti atipici nelle fattispecie dei contratti tipici.

ARISTONE RISPETTO A LABEONE

Labeone diceva che il contratto è l’accordo da cui derivano obbligazioni in capo all’una e all’altra parte. Non è necessario che una parte

abbia eseguito la prestazione per avere la tutela, ma trattandosi di un contratto è esperibile l’actio praescriptis verbis .

Aristone non condivide l’impostazione di Labeone, seppur cita il sinallagma. Aristone dà una soluzione autonoma, anche rispetto ai

proculiani.

Per Aristone il sinallagma serve a riequilibrare lo squilibrio dovuto all’adempimento di un’unica prestazione. Aristone si allontana da

Labeone, poiché non riconduce i contratti atipici al contractum, ma all’agere re, poiché richiedono la dazione iniziale. Solo a seguito

della dazione iniziale, questi accordi potranno essere tutelati con l’actio praescriptis verbis .

MAURICIANO

Mauriciano, per conservare la validità del negozio, completa il pensiero di Aristone. Per Aristone, seppur non abbiamo un passo in cui si

occupa di tale problema, Pelloso presuppone che: nel caso in cui venisse meno la dazione iniziale verrebbe meno il negozio. L’ipotesi,

quindi, per Aristone non avrebbe avuto tutela, comunque non si sarebbe potuto richiedere l’adempimento, ma la parte avrebbe potuto

esperire un’actio de dolo , per ottenere la ripetizione di quanto adempiuto.

Mauriciano, quindi, per conservare la validità del negozio e renderlo tutelabile con l’actio praescriptis verbis , converte l’ipotesi del

do ut facias con il facio ut des.

Quindi riqualifica la prima prestazione, sostituendola con la seconda prestazione (e quindi, in questo caso, con la manomissione di

Panfilo).

Quindi, dato che per Aristone la prima prestazione rappresentava l’elemento genetico del rapporto, in mancanza del quale sarebbe venuto

meno il negozio, Mauriciano riqualifica l’elemento genetico del rapporto nello scambio.

Quidi la causa per Maurciano è lo scambio, in parte attuato; per cui se una delle due parti ha eseguito la prestazione, l’altra è tutelata

con l’actio praescriptis verbis, poiché la causa del contratto è lo scambio in sé e non l’esecuzione della prima prestazione.

Infatti, per Aristone, al venir meno della dazione, sarebbe stata impossibile una tutela. Ovviamente si tratta di una considerazione di

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Pelloso, sulla base del pensiero di Aristone, ma non ci sono stati tramandati passi in cui Aristone si occupi di tale caso.

SAGGIO SILVIA VIARO

Il saggio della Viarto si occupa del mandato e dei dibattiti della dottrina romanistica sulla natura di tale contratto.

Infatti l’ordinamento dominate ritiene che il mandato sia un contratto imperfettamente bilaterale, mentre altri, tra cui la Viaro lo

inseriscono tra i contratti bilaterali.

Il mandato è un contratto bilaterale in cui, cioè, è sufficiente il consenso.

Il mandato è il contratto con cui il mandante dà l’incarico al mandatario di compiere degli atti giuridici per conto e nel suo interesse.

Secondo la dottrina dominante, il mandato genera delle obbligazioni solo in capo al mandatario.

Solo se il mandatario subisse dei pregiudizi o sostenesse delle spese, il mandante sarebbe tenuto a risarcirlo o a rimborsarlo.

Quindi le obbligazioni che gravano sul mandante sono secondarie ed eventuali rispetto a quelle del mandatario.

Si ha quindi, una disparità tra le obbligazioni e le responsabilità del mandante rispetto a quelle del mandatario.

La dottrina dominante, quindi, sulla base della secondarietà delle obbligazioni del mandante, definisce il mandato come contratto

imperfettamente bilaterale.

Il contratto imperfettamente bilaterale è quello in cui sorgono degli obblighi solo per una parte, pur potendosi determinare eventualmente

e in modo secondario, degli obblighi anche per la controparte.

A dimostrare anche l’assenza del carattere bilaterale del mandato romano è la gratuità.

I contratti a titolo gratuito sono quei contratti, in cui al vantaggio di una parte corrisponde lo svantaggio della controparte.

Il mandato, inoltre rimane a titolo gratuito anche se era previsto:

­onorar ium, cioè la retribuzione di attività prestate gratuitamente;

­salar ium, cioè la pubblica elargizione che avrebbe permesso a chi lo riceve di avere a disposizione un quid necessario per vivere

decorosamente durante l’esercizio di pubbliche attività.

Quindi comunque si tratta di una struttura gratuita e il pagamento va inteso, quindi, come una ricompensa o un sentimento di

riconoscenza, che dà vita ad una remunerazione indiretta ed esterna rispetto al mandato.

Inoltre è proprio la gratuità che permette di distinguere il mandato dagli altri contratti consensuali.

I sostenitori della bilateralità imperfetta del mandato, inoltre, portano a sostegno della loro tesi anche le azioni previste a tutela del

mandante e del mandatario nel diritto romano.

Il mandante poteva tutelarsi con l’actio mandati (azione diretta che comporta l’infamia);

il mandatario poteva tutelarsi con l’actio iudicium contrari mandati (azione contraria che non comporta l’infamia).

Le azioni, quindi, non sono uguali e speculari tra loro, perché una comporta l’infamia e l’altra no; per questa ragione la struttura del

contratto non è bilaterale, perché non essendoci la stessa azione, la differenza non è solo processuale, ma anche strutturale.

La Viaro, a sostegno della bilateralità del contratto riporta dei passi dei giuristi romani.

Gaio nelle Istitutiones afferma nel passo 3.135­137:

“le obbligazioni nascono consensu nella compravendita, nella locatio conductio, nella societas e nel mandato.

Diciamo che in questi casi l’obbligazione si contrae con il consenso perchè non è necessaria alcuna formalità, ne di parole, ne di scrittura,

ma è sufficente che coloro i quali concludono il negozio consentano.

Perciò tali negozi possono essere contratti anche tra assenti, ad esempio per lettera o per nuncius, mentre invece un’obligatio verbis non

può porsi in essere tra assenti.

In questi contratti le parti si obbligano reciprocamente per tutto ciò che è necessario che ciascuna di esse presti all’altra, secondo buona

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fede ed equità.

Invece, nelle obbligazioni verbis, una parte si fa promettere e l’altra promette. Nelle obbligazioni litteris una parte fa sorgere

l’obbligazione mediante l’annotazione contabile e l’altra resta obbligata”.

Quindi Gaio afferma che le parti si obbligano reciprocamente nei contratti consensuali.

Nel passo 3.155 definisce espressamente il mandato come contratto bilaterale, affermando:

“ Si ha mandato quando diamo un incarico nel nostro interesse o nell’interesse altrui.

Perciò, se io ti do l’incarico di gestire i miei negozi o quelli di un’altra persona, si contrae l’obbligazione da mandato.

E saremo reciprocamente tenuti per tutto ciò che è necessario che ciascuno di noi presti all’altro secondo buona fede”.

Gaio riporta l’ipotesi di una truffa nel passo 3.156 e precisa:

“Ma se io ti do un contratto nel tuo interesse, il mandato è inutile.

Infatti, ciò che farai nel tuo stesso interesse è dovuto al tuo personale convincimento e non al mio mandato.

Perciò se tu tieni del denaro non utilizzato in casa e io ti esorto a darlo in prestito, se tu lo dai a mutuo ad una persona e poi non lo

recuperi più, non ti spetterà l’azione di mandato.

Allo stesso modo, se io ti esorto a comprare una data cosa e poi l’acquisto non risulta conveniente, non sarò tenuto nei tuoi confronti a

titolo di mandato.

Sulla base di questi presupposti, addirittura ci si domanda se sia tenuto a titolo di mandato chi ti dia in carico di dare in prestito del

denaro a Tizio.

Servio ritiene che non lo sia: egli è infatti dell’avviso che in questi casi non nasca un’obbligazione cosi come non nasce obbligazione

quando si da genericamente incarico a qualcuno di dare in prestito il proprio denaro.

Ma noi seguiamo l’opinione di Sabino che pensa il contrario, poichè tu non avresti prestato il denaro proprio a Tizio se non se ti fosse

stato dato l’incarico”.

Quindi il mandato deve essere conferito solo nell’interesse del mandante o di un terzo, ma non del mandatario.

Infatti se il mandante non ha nessun interesse rispetto alle azioni compiute dal mandatario, uest’ultimo non può agire nei suoi confronti

con un’azione di mandato.

Quindi, secondo la Viaro, gli impegni del mandante non devono essere considerati né eventuali né secondari, ma danno vita ad un

contratto bilaterale.

La Viaro si oppone alla dottrina tradizionale anche dal punto di vista processuale, quindi alla diversità delle azioni di tutela.

Afferma, infatti, che l’actio mandati poteva essere esercitata sia dal mandante che dal mandatario, per cui c’è un’uguaglianza giuridica,

che però, può essere esercitata con modalità diverse.

Inoltre la Viaro ritiene che solo in rari casi, comunque, le fonti definiscono l’azione come actio mandati contraria, ma nella maggior parte

dei casi si parla di actio mandati, senza nessuna ulteriore precisazione.

La dottrina dominante per trovare conferma alla sua tesi pone l’accento sul passo di Ulpiano, che riporta il pensiero di Labeone 50.16.19.

Ulpiano nell’elencare i contratti consensuali li inserisce tutti tranne il mandato.

Secondo la dottrina dominante, Ulpiano non ha inserito il mandato, perché è strutturalmente diverso rispetto agli altri contratti

consensuali, che sono tutti bilaterali. La dottrina, infatti, ritiene il pensiero di Ulpiano molto più affidabile rispetto a quello di Gaio.

La Viaro però controbatte, ritenendo questa tesi una Petizione di principio, poiché la dottrina fuorviata dalla sua convinzione può vedere

questo passo come una conferma alla sua tesi; ma allo stesso tempo, valutando il passo in modo imparziale, si potrebbe considerare che

Ulpiano abbia riportato solo degli esempi di contratti consensuali, non inserendolo necessariamente tutti.

La Viaro, poi, riporta una serie di altri passi di Ulpiano:

Il primo è 17.1.8 Principium:

“Se avrò nominato un procurator ad litem (un procuratore per la lite) e questi non restituisca i documenti della causa, con quale azione egli

potrebbe essere tenuto verso di me?

E Labeone reputa che egli sia tenuto con l’azione di mandato e che non sia plausibile l’opinione di coloro che stimano che per questa causa

si possa agire con l’azione di deposito.

Infatti bisogna aver riguardo all’accordo iniziale e alla causa del contratto”.

Sarebbe più corretto parlare di cognitor, che viene nominato in forma ufficiale e consuma l’azione, al contrario del procurator ad litem. 28

In questo caso il dominus litis, per ottenere i documenti della causa del soggetto che lo ha nominato in giudizio, secondo labeone deve agire

con l’azione di mandato e non con quello di deposito, poiché l’accordo iniziale e la causa del contratto dimostrano che ci sia un mandato.

Secondo alcuni questo passo è stato soggetto ad interpretazione e, quindi, si tratterebbe del pensiero di Ulpiano. Se invece il passo fosse

correttamente di Labeone, si dovrebbe ipotizzare che Labeone qualifichi come contratto sia il mandato che il deposito,mettendoli sullo

stesso piano, perché strutturalmente uguali e cioè capaci di produrre obbligazioni bilaterali.

Un passo che mette in crisi l’imperfetta bilateralità del mandato è il 17.1.19, poiché è riportato da Ulpiano che comunque è considerato

più affidabile rispetto a Gaio.

17.1.19 : “qualora il mio servo conferisse a taluno mandato di essere comprato per essere riscattato Pomponio elegantemente tratta la

questione.

Se colui il quale abbia riscattato il servo, possa dal canto suo, convenire il venditore al quale come padrone del servo vanno imputati gli

effetti del mandato affinchè si riprenda il servo stesso dal momento che l’azione di mandato è reciproca” (Mandati actio ultro citroque

est).

“Ma Pomponio afferma che è molto iniquo che io sia costretto in base al fatto del mio servo, a riprendermi quel servo stesso che avevo

inteso alienare per sempre.

Ne in questo caso devo essere tenuto con l’azione di mandato a riprendere il servo più di quanto non fossi obbligato a vendertelo”.

Il passo riporta il caso di uno schiavo che dà il mandato a qualcuno di comprarlo per essere riscattato e Pomponio si chiede se il padrone

del servo, che lo ha venduto, (essendo a lui imputabile il mandato), possa essere chiamato in giudizio, affinchè si riprenda il servo, dato che

l’azione di mandato è reciproca.

Quindi il padrone del servo è il mandante, mentre chi lo acquista è il mandatario.

Ciò che è rilavante nel passo è la considerazione dell’azione del mandato, come bilaterale e Ulpiano utilizza la frase “mandati actio ultro

citroque est”, quindi riprende gli stessi termini usati per definire il contratto bilaterale nel passo 50.16.19.

Essendo un passo di Ulpiano può essere considerato un elemento importante a sostegno della tesi della Viaro.

La Viaro poi, sposta la bilateralità dal piano processuale (sostenuta nel passo 7.1.19) al piano sostanziale (sostenuta nel passo 2.12.4.3.4

Ultro tibi competere actionem quae ex hoc contractu nascitur”), in cui è sempre utilizzato il termine “ultro” e si afferma che “la

bilateralità dell’azione di mandato comporta la nascita di obbligazioni reciproche”.

Quindi dall’ultro citroque actio (bilateralità dell’azione di mandato) deriva l’ultro citroque obligatio (bilateralità dell’obbligazione di

mandante e mandatario), per quel nesso inscindibile che lega l’actio all’obligatio.

Gaio, poi nel Digesto, si occupa della negotiorum gestio , nel passo 3.5.2 e afferma:

“Se qualcuno ha gestito gli affari di un assente, sebbene questi non ne fosse a conoscenza, tuttavia, qualunque spesa egli abbia utilmente

fatto nel patrimonio di quello o se anche abbia assunto obbligazioni verso qualcuno, per il patrimonio dell’assente ha azione a tale titolo.

Perciò da tale accadimento sorge un’azione dell’uno verso l’altro”. (ultro citroque nascitur actio)

Cè sempre un riferimento all’ultro citroque; va però precisato che in questo caso non si fa riferimento ad un contratto, ma ad un quasi­

contratto; mentre Labeone usa tale concetto in riferimento al contratto.

Secondo la Viarto, invece, si tratterebbe di un ulteriore riferimento alla bilateralità.

La dottrina a conferma della secondarietà ed eventualità delle obbligazioni del mandante afferma che “L’adempimento del mandatario

costituisce il presupposto imprescindibile per poter far nascere il diritto al rimborso delle spese e al risarcimento dei danni subiti dal

mandatario stesso durante l’attività espletata per conto del mandante”.

Per cui se non c’è adempimento del mandatario non sorge l’obbligo in capo al mandante, per cui l’obbligazione di quest’ultimo è eventuale

e successiva rispetto a quella del mandatario.

La Viaro si oppone a tale affermazione sulla base del passo di Paolo 17.1.45 Principium :

“Se, su mio mandato, tu abbia comprato un fondo, potrai agire di mandato contro di me dopo che avrai pagato il prezzo o anche prima di

pagarlo per non essere costretto a vendere le tue cose?

E correttamente si dice che l’azione di mandato in questo caso, si concretizza nel fatto che io assuma l’obbligazione che tu hai verso il

venditore, infatti anche io posso agire contro di te perchè tu mi ceda l’actio empti che hai contro il venditore”.

Sulla base di una cessione di azioni, per cui l’actio empti può essere esperita direttamente dal mandatario e non dal mandante si afferma

che il mandatario per adempiere al mandato può pretendere il corrispettivo subito, cioè prima del perfezionamento del contratto e

dell’acquisto del fondo.

Quindi per Paolo, il mandato non è imperfettamente bilaterale, perché se il mandatario può agire con l’actio mandati contraria prima

29

dell’adempimento, vuol dire che l’obbligazione del mandato sorge a prescindere dall’adempimento.

Quindi il mandato è perfettamente bilaterale.

Ulpiano nel passo 17.1.12.17 afferma:

“ Lo stesso Marcello scrive che se un tale diede mandato di erigergli un monumento subito dopo la sua morte, il suo erede potrà esprerire

l’azione di mandato.

Ritengo inoltre, che colui il quale accettò il mandato, se lo eresse a suo spese possa agire con l’azione di mandato contro l’erede, se il

mandato era stato strutturato in questa maniera: la statua la devi erigere a tue spese, con denaro tuo.

Se non gli era stato mandato di erigere il monumento con denaro proprio, avrebbe potuto anche agire contro colui che gli conferì il

mandato, affinchè gli desse il denaro per farlo”.

Si tratta quindi di un mandato post mortem, simile ad un legato modale.

Secondo Ulpiano, quindi, se il mandato precisava che l’azione dovesse essere fatta a spese del mandatario, quest’ultimo avrebbe potuto

esperire l’azione di mandato solo dopo il compimento dell’opera e quindi contro gli eredi.

Al contrario, se il mandato non precisava nulla, il mandatario avrebbe potuto agire subito contro il mandante per ottenere i soldi per far

erigere la sua statua dopo la morte.

Quindi la Viaro sostiene che il mandato non è necessariamente legato all’adempimento.

E quindi se il mandatario può ricevere le somme, in via preventiva, e cioè prima di aver adempiuto al mandato, vuol dire le obbligazioni di

mandante e mandatario sono sullo stesso piano e non sono l’una successiva all’altra.

Un altro passo 17.1.12.9 afferma:

“ Se tu mi avrai conferito mandato di comprarti una determinata cosa e io la avrò comprata con il mio denaro, avrò l’azione di mandato

contro di te per il rimborso del prezzo, ma vi sarà l’azione contraria di mandato anche se avrò impiegato il tuo di denaro ma avrò speso

qualcosa del mio in buona fede per comprare la cosa, o se tu non vuoi ricevere la cosa comprata.

Allo stesso modo, avrò l’azione contraria se tu mi avrai conferito qualche altro mandato e per esso avrò contratto qualche spesa”.

La dottrina ritiene che tale passo sia stato soggetto ad una forte interpolazione.

La Viaro lo utilizza a sostegno della sua tesi, in quanto si fa riferimento al mandato che genera delle obbligazioni sia in capo al

mandatario che deve concludere la vendita e poi deve trasferire la cosa al mandante; ma anche al mandante che deve rimborsare il

mandatario per le spese che ha sostenuto per l’acquisto della cosa.

Tale passo, però precisa che l’azione a tutela del mandatario è prevista anche nel caso in cui il mandante si rifiuti di ricevere la cosa

comprata, ad es. perché è stata comprata ad un prezzo differente da quello pattuito.

Quindi la Viaro vuole sottolineare che al mandatario spetta l’azione contraria anche nel caso in cui non ci sia stato adempimento per un

qualsiasi motivo.

Quindi in mancanza dell’adempimento, l’obbligazione del mandante sussiste ugualmente e non è secondaria.

Quindi il contratto di mandato è bilaterale. 30

Saggio della Ziliotto

Il saggio della Ziliotto si occupa della vendita in relazione alla lex commissoria o con in diem addictio.

Bisogna partire dalla compravendita e dal fatto che alla compravendita possono essere aggiunte delle clausole, con cui si andava a pattuire

qualcosa di aggiuntivo rispetto al contratto ordinario, modificando anche la volontà delle parti.

Alcune di queste clausole possono estinguere il contratto rendendo INEMPTA la cosa oggetto del contratto. La res inempta è quella che

estingue l’oggetto de contratto, e sono:

- la lex commissoria prevede che la res oggetto del contratto di compravendita diventi inempta nel caso in cui il compratore non

paghi il prezzo pattuito.

- In diem addictio è una clausola con la quale la res del contratto di compravendita diventa inempta se un terzo, rispetto al

compratore iniziale, offra un prezzo maggiore per acquistare la res.

- Pactum displicentiae , cioè un patto di gradimento, con cui si stabilisce che la res diventa inempta se non è di gradimento del

compratore.

Si tratta di 3 clausole che possono essere annesse alla compravendita. Ognuna di queste tre clausole può condizionare la compravendita

sospensivamente o risolutivamente.

La clausola sospensiva è quella che sospende gli effetti del contratto fino al verificarsi della condizione.

La clausola risolutiva , invece, comporta la risoluzione del contratto al verificarsi della condizione.

Bisogna, però, considerare che tali clausole non vanno considerate come effettive condizioni, poiché le fonti definiscono il contratto come

emptio pura, cioè come compravendita, in cui non ci sono condizioni.

Questo dimostra che i giuristi romani non consideravano tali clausole come delle condizioni. I giuristi romani, comunque, si sono

maggiormente occupati delle clausole che condizionano risolutivamente la compravendita.

La Ziliotto precisa che sia l’in diem addictio che la lex commissoria sono poste a favore del venditore, poiché estinguono il contratto in

caso di mancato pagamento del prezzo, o se il venditore riceve un’offerta migliore sul prezzo.

Ovviamente, in presenza di tali clausole, si verifica la pendenza della condizione, cioè il periodo che va dalla conclusione del

contratto al verificarsi della condizione.

Questo comporta per il compratore il principio “ubi commoda, ibi incommoda”, per cui “dove ci sono cose vantaggiose, ci sono anche cose

svantaggiose”. Quindi, durante la pendenza della condizione il compratore può usucapire la cosa e percepire i frutti che si maturano dalla

cosa; ma nello stesso tempo nella compravendita vige il “periculum est emptoris” (il pericolo è del compratore). Quindi grava sul compratore

il rischio contrattuale del perimento della cosa per cause non imputabili al venditore.

In caso di risoluzione del contratto, inoltre la situazione deve tornare allo status quo ante, cioè alla situazione in cui era la cosa prima di

porre in essere il contratto. Quindi sul compratore grava anche l’obbligo di restituzione della cosa.

La Ziliotto nel suo saggio, analizza la questione della res inempta nella compravendita sulla base di molteplici passi. La Ziliotto, però,

non analizza i passi in modo lessicale, ma li utilizza per dimostrare come i giuristi romani giudicavano la compravendita con la lex

commissoria e con la in diem addictio

DIGESTO 3.4. pr incicpium

Se il fondo sia stato venduto con il patto di risoluzione, vale a dire che il fondo diventi non più comprato se il prezzo non sia stato pagato

entro il termine fissato. Vediamo in che modo il venditore possa agire sia per ottenere il fondo sia per i frutti che siano stati percepiti,

come anche il venditore possa agire per il caso che il fondo sia stato leso (abbia subito un deterioramento) per un fatto imputabile al

compratore. E invero la vendita è venuta meno. Ma la questione è stata già definitivamente decisa nel senso che compete ugualmente

l’azione da vendita, come viene dichiarato negli scritti dell’imperatore Antonino Caracalla e del divino Settimio Severo.

In questo passo si affronta il problema di un fondo venduto, con la lex commissoria. 31

Non essendoci stato il pagamento del prezzo del compratore, la res è diventata inempta, quindi la condizione risolutiva ha realizzato i

suoi effetti. Quindi il contratto di compravendita è stato risolto, è finito.

Ulpiano si pone il problema della tutela del venditore, essendo venuto a mancare il contratto. Nel passo, però, si afferma sulla base degli

scritti di Caracalla e Settimio Severo che il venditore può comunque esperire l’actio empti, cioè l’azione contrattuale.

Alcuni hanno sostenuto che tale passo fosse stato soggetto a dei tagli dei compilatori giustinianei, e che Ulpiano si poneva il dubbio di

poter utilizzare l’actio in factum, al posto dell’actio empti; ma in realtà non c’è traccia di tali tagli.

Passo di Pomponio DIGESTO 18.1.6.1

Se uno vendesse un fondo col pagamento del relativo prezzo in tre rate annuali, con la clausola che se il denaro non fosse stato versato nel

giorno della scadenza pattuita il fondo si sarebbe dovuto considerare come non comprato e che se nel frattempo il compratore avesse

coltivato il fondo e tratto da questo fondo dei frutti, nel caso in cui il fondo dovesse considerarsi non comprato, questi ultimi dovessero

essere restituiti. E che il compratore dovesse prestare al venditore la differenza con il minor prezzo a cui il fondo fosse stato venduto

successivamente ad un altro . Sembra bene che non essendo stata pagata la somma di denaro pattuita nel giorno fissato , al venditore

spetti l’azione di vendita per le clausole suddette. Né dobbiamo nutrire delle perplessità per il fatto che venuta meno la compravendita del

fondo si sostenga che sia ugualmente esperibile l’azione da vendita. Nella compravendita infatti si deve considerare più ciò che si è in

concreto concluso tra le parti (l’accordo!)che la formulazione usata, e benché la clausola contrattuale sia stata formulata nel modo

anzidetto, è chiaro che dalle parti si era in concreto concluso soltanto che il venditore non restasse obbligato nei confronti del compratore ,

se il denaro non fosse stato pagato alla scadenza e non che tutte le obbligazioni scaturenti dalla compravendita venissero meno per

entrambe le parti.

Anche Pomponio riporta, come Ulpiano, il caso di una vendita con una lex commissoria.

Anche in questo caso Pomponio afferma che il venditore, per ottenere gli obblighi di restituzione dal compratore, a seguito della

risoluzione del contratto può usare l’actio ex venditio.

Mentre Ulpiano non dà una motivazione, Pomponio, invece, motiva il perché si può utilizzare un’azione che deriva da un contratto,

nonostante il contratto non esista più, dato che si è estinto, essendo diventata la res inempta.

Pomponio afferma che bisogna considerare la volontà delle parti nel concludere il contratto e non la formulazione usata. Quindi le parti

nel concludere un contratto di compravendita, nel decidere la risoluzione del contratto in caso di mancato pagamento del prezzo, non

hanno stabilito anche l’estinzione delle azioni che nascono dal contratto. Quindi ciò che va considerata è la volontà delle parti.

Mentre Ulpiano usa la terminologia emptio finita, Pomponio usa i termini res inempta. La Ziliotto, però, afferma che finita e inempta

sono termini interscambiabili, poiché non hanno un significato tecnico estremamente rigoroso.

DIGESTO 18.2.2 .1 principium di Ulpiano

Allorché dunque secondo la distinzione fatta (cioè emptio condizionata e emptio pura) si tratta di una compravendita pura Giuliano

(Ulpiano riporta il parere di Giuliano) scrive che colui al quale la cosa è stata aggiudicata col patto di migliore offerta (cioè con in diem

addictio), entro un certo termine, può sia usucapire la cosa sia lucrare i frutti e le accessioni e correlativamente il rischio in pericolo del

perimento della cosa grava su di lui.

In questo passo Ulpiano, innanzitutto, distingue l’emptio pura e l’emptio condizionale; inoltre afferma che l’ emptio al quale viene

apposta l’in diem addictio è un’emptio pura.

Ulpiano, poi, riportando il pensiero di Giuliano, afferma che nell’emptio pura il compratore percepisce i frutti maturati dalla cosa nel

periodo intermedio, cioè fino al verificarsi dell’evento.

Per spiegare che cosa avviene nel caso in cui operi l’in diem addictio la Ziliotto riporta un ulteriore passo di Ulpiano che , continuando il

discorso fa sempre riferimento a Giuliano nel 18.2.6.PRINCIPIUM

DIGESTO 18.2.6. pr incipium

Parimenti ciò che viene detto nel senso che i frutti percepiti nel periodo di tempo intermedio spettano al primo compratore è vero tutte le

volte in cui non vi sia un compratore che faccia una migliore offerta o tutte le volte in cui vi sia un creditore fittizio. Se invece esiste un

secondo compratore consta che il primo compratore deve restituire i frutti, ma li deve restituire al venditore. E così scrisse Giuliano nel 48°

libro dei Digesti.

In questo ulteriore passo Giuliano, nel 48° libro dei suoi Digesta, afferma che i frutti percepiti nel periodo intermedio, spettano al primo

compratore, ma se la res viene aggiudicata al compratore che ha fatto un’offerta migliore, il primo dovrà restituire i frutti al

venditore. 32

Dopo aver analizzato a chi spettano i frutti nel periodo intermedio, o al verificarsi dell’in diem addictio nella compravendita, la Ziliotto

continua a riportare un passo di Ulpiano sul pensiero di Giuliano, per capire quale strumento di tutela processuale possa essere usato.

DIGESTO 18.2.4.4

Lo stesso Giuliano nel libro 48° dei digesti (collega immediatamente il discorso al passo che abbiamo analizzato prima) scrisse che colui il

quale ha comprato un fondo che gli viene aggiudicato con il patto della migliore offerta entro un certo termine può esperire l’intervento

che comincia con le parole quod vi aut clam , poiché questo intervento spetta a colui che ha interesse a che l’opera non fosse stata

compiuta.

Bisogna fare delle precisazioni.

L’interdetto è uno strumento processuale a tutela del possesso, concesso dal pretore.

Mentre la proprietà è un diritto reale tutelato con le azioni di restituzione; il possesso è una situazione di fatto, da cui derivano effetti

giuridici ed è basata su 2 elementi: animus e corpus (detenzione della cosa e volontà di possederla).

Nel diritto romano non esistevano le azioni possessorie, ma erano usati questi interventi del pretore. Inizialmente il pretore emanava un

intervento inaudita altera parte, cioè senza cognizione di causa: il destinatario dell’intervento poteva ottemperare all’ordine o poteva

decidere di instaurare un giudizio per valutare la fondatezza dell’ordine. Quindi l’intervento del pretore può essere paragonato al decreto

ingiuntivo.

In caso di giudizio l’eventuale condanna al soggetto che è stato destinatario dell’intervento del pretore, sarà duplum, in quanto si tratta

di un litigante temerario, cioè di un litigante che instaura un giudizio, nonostante non sia fondato. Quindi viene concesso un intervento

quod vi aut clam , cioè fondato sul fatto che c’è stato un possesso violento o clandestino.

…Una volta infatti che il fondo sia stato giudicato con il patto di migliore offerta entro un certo termine , Giuliano dice, ogni vantaggio

o svantaggio spetta al compratore prima che la vendita venga trasferita al nuovo compratore. E perciò se in quel determinato periodo di

tempo qualcosa è stato fatto con violenza o clandestinamente egli può trasferire con successo l’intervento benché sia stata presentata

un’offerta migliore. Egli però, dice Giuliano, con l’azione da vendita sarà costretto a cedere al venditore tale azione, nonché a trasferire i

frutti che abbia percepito.

Quindi una vendita in cui ci sia un’in diem addictio è una vendita pura, a cui non viene apporta una condizione, ma semplicemente essa si

risolve in caso di avveramento della condizione.

Quindi il compratore ottiene i frutti dal momento della conclusione del contratto, ma dovrà restituirli nel caso in cui venga fatta una

migliore offerta.

Il venditore per ottenere la restituzione della cosa, può agire con l’actio. Il miglior offerente con l’intervento quo ci aut clam.

Digesto 18.2.6.1

“Se c'è stato uno che abbia fatto una migliore offerta e, poi, il primo compratore abbia offerto contro di questo (quindi, prima offerta del

compratore, seconda offerta di un altro soggetto e controfferta del compratore che ribatte) e la compera sia rimasta a lui, potrà essere

dubbio se i frutti gli spettino, come se non vi fosse stata una migliore offerta, o se invece spettino al venditore, sebbene la persona che ha

fatto l'offerta in definitiva migliore, sia, poi, la stessa che ha fatto la prima offerta”.

La ratio dell'istituto risulta chiara. Risulta dar luogo a questo risultato: rileverà che cosa si sia concluso, in concreto, tra le parti. Così

scrive Pomponio.

In questo passo Ulpiano riporta Pomponio e si pone il problema del caso in cui ci sia stata un’offerta migliore nella compravendita, ma ad

essa il primo compratore abbia fatto una controfferta.

In questo caso, quindi, la res rimane al primo compratore. Ulpiano si pone il problema in relazione ai frutti, poiché secondo la regola i

frutti andrebbero restituiti al venditore.

Ulpiano riportando Pomponio afferma che in realtà bisogna capire cosa abbiano stabilito le parti.

Quindi questo passo è importante perché sottolinea che nonostante l’esistenza delle regole, la volontà delle parti prevale. Quindi le parti

possono introdurre delle regole diverse.

Solo un passo si occupa del caso di compravendita con la lex commissoria. Si tratta del passo:

Digesto 18.3.5

“Venduto un fondo e pronunciato un patto secondo il quale, se il prezzo non venga pagato entro il termine fissato, la cosa diventi non più

comprata, si deve ritenere che si stia concludendo, in concreto, che per i frutti che il compratore, in medio tempore, percepisca, li percepisca

per sé, in base al proprio diritto. Ma se la vendita del fondo fosse andata risolta, Aristone pensava che si dovesse dare al venditore

un'azione contro il compratore per i frutti stessi, poiché non poteva restare nulla, presso di lui, che provenisse da quella cosa, in relazione

alla quale aveva ingannato la fiducia in lui riposta”. 33

Il passo dimostra che a seguito della vendita di un fondo, il compratore percepisce i frutti nel periodo intermedio.

Se il compratore non dovesse pagare il prezzo entro il tempo stabilito, la res diventa inempta.

In questo caso Aristone afferma che al venditore, per ottenere la restituzione del fondo e dei frutti, deve essere concessa l’azione (iudicium

dandum est).

Si tratta però, di un’espressione molto generica, che non precisa di quale tipo di azione si tratti; per questo sono state previste 2 ipotesi:

1.non essendo precisato il tipo di azione, potrebbe trattarsi di un’azione generica e quindi di un’actio in factum;

2.oppure la mancanza della precisazione, potrebbe far considerare scontato che si intenda un’actio empti .

La Ziliotto preferisce la tesi, per cui si tratta di un’azione di compravendita, proprio perché non è specificato.

Nei passi riportati dalla Ziliotto ci si occupa anche della disciplina relativa al deterioramento della cosa.

Se la cosa venduta viene deteriorata, in caso mancato pagamento del compratore, la cosa può essere rivenduta ad un terzo ad un prezzo

più basso.

In questo caso, il venditore può chiedere al primo compratore, almeno la differenza non avendo pagato.

Digesto 18.2.16

“L'imperatore Settimio Severo ha disposto con un rescritto: come è necessario che siano restituiti al venditore i frutti della cosa, giudicata

col patto a termine, quando sia stata presentata una migliore offerta, così dall'altra parte quanto il primo compratore avrà provato di

avere erogato per necessità, è equo sia ritenuto sul reddito derivante dalla cosa stessa o se quest'ultimo non basti, venga pagata dal

venditore. E credo che a questo fine, il principe abbia pensato all'azione da compravendita”.

Nel passo 12.2.16 si afferma a favore del compratore, che se esso abbia subito delle spese necessarie al mantenimento della cosa nel tempo

intermedio (quindi prima che ci sia stata una migliore offerta), le spese non gli devono essere addebitate o devono essere pagate dal

venditore.

Il compratore può agire con l’actio derivante dalla compravendita.

Digesto 18.3.4.1

“Ha fondamento l'affermazione di Neratio il quale sostiene che, nel caso in cui abbia perso il prezzo che abbia versato in contanti, il

compratore lucri i frutti.Il parere di Neratio che è umano va applicato se il compratore abbia pagato una qualche parte del prezzo”.

Nel passo 18.3.4.1. si afferma che il compratore deve restituire i frutti percepiti in medio tempore, ma non nel caso in cui perda il prezzo

pagato.

Nella vendita con la lex commissoria, è possibile che il venditore possa decidere se avvalersi o meno della lex commissoria.

Pomponio nel passo 18.3.2 afferma:

Digesto 18.3.2

“nel caso in cui il venditore in una clausola abbia previsto per essere sicuro quanto segue: se entro il termine, il prezzo pattuito non sia

stato pagato, che il fondo diventi non più comprato, il fondo si ha per non più comprato soltanto se il venditore lo voglia, perché ciò viene

assicurato a vantaggio del venditore.

Se nei patti si fosse di diverso avviso, sarebbe nel potere del compratore,. nel caso in cui la villa rustica sia andata distrutta dal fuoco

,risolvere, non versando il denaro, la compravendita del fondo, il cui perimento avrebbe invece dovuto essere a suo rischio e pericolo”.

Quindi è il venditore a dover scegliere se avvalersi o meno della lex commissoria e quindi di risolvere o meno il contratto, poiché è lui ad

aver interesse alla vendita.

Marcello 18. 2. 4.3

“Ma anche Marcello, nel quinto libro dei Digesti, scrive che nel caso di un fondo venduto puramente (che vuol dire puramente? Senza

presenza di condizioni) ed aggiudicato con patto di migliore offerta, entro un determinato termine, qualora questa sia stata presentata,

ove il compratore avesse dato questo fondo a pegno, viene meno il pegno. Dal che si desume che il compratore è proprietario nel tempo che

intercorre tra l’aggiudicazione col patto che non venga fatta una migliore offerta entro un certo termine e la presentazione della nuova

offerta, perché altrimenti la costituzione del pegno non avrebbe avuto efficacia”. 34

In questo passo si riporta il pensiero di Marcello, il quale sostiene che in una vendita pura, a cui è apposta un’in diem addictio, il

compratore, prima che venga fatta un’offerta migliore, è proprietario della cosa; infatti può darla in pegno.

Nel caso in cui però, venga fatta un’offerta migliore, il pegno viene meno.

La Ziliotto a conferma di quanto riportato nel saggio, conclude riprendendo il passo di Ulpiano 18.3.4, che elimina ogni dubbio

sull’esistenza dell’azione contrattuale, dato che essa è anche riportata negli scritti di Caracalla e Settimio Severo.

Tale passo, è quindi centrale; dimostra che se in una compravendita pura viene apposta una clausola con cui può risolversi o finire il

contratto di compravendita, al venir meno del contratto, non viene meno l’azioen contrattuale.

Quindi il passo si basa sui concetti “inempta” e “inemptum”, in quanto secondo Pomponio non bisogna fermarsi al dato letterale dei

contratti, ma va valutata la volontà delle parti, a seguito dell’estinzione del contratto.

Questo significato si riscontra sia in Pomponio, Ulpiano, Aristone, Nerazio e in Marcello.

Quindi quella specie di condizione risolutiva va valutata in base alla volontà delle part.

Bisogna infatti tener presente che in medio tempore, a carico del compratore ci sono sia i:

­commoda, cioè percepire i frutti; e usucapire la cosa;

­che gli incommoda, cioè il rischio contrattuale, che consiste nella responsabilità contrattuale per perimento della cosa; e le spese

sostenute per il mantenimento della cosa.

Quindi questi effetti non vengono meno se viene meno il contratto e per questo è utilizzabile l’azione derivante dalla compravendita.

Tali passi dimostrano autonomamente la posizione dei giuristi.

L’unico aspetto da interpretare è il valore della volontà delle parti.

Saggio della D’AMATI

Il saggio della D’Amati si occupa della compravendita in potestate hostium

Il contratto è definito dall’art.1321 cc. Come “l’accordo tra 2 o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico

patrimoniale”.

I contratti possono essere consensuali, reali, verbali o letterali. I contratti consensuali sono quelli che si perfezionano con il solo consenso

delle parti e tra di essi c’è la compravendita. 35

Il saggio si occupa di un particolare tipo di compravendita, cioè della compravendita in potestate hostium , che ha quindi ad oggetto la

res presa dai nemici di guerra.

A Roma le guerre erano molto frequenti e i giuristi romani si posero il problema in relazione ai diritti e ai rapporti giuridici di cui il

prigioniero era titolare a Roma.

I giuristi romani, però, distinsero la posizione del nemico catturato dai romani da quella del romano catturato dai nemici, infatti il nemico

catturato dai romani era considerato “cosa dei romani” (“res”), per diritto di occupazione; mentre il romano catturato dai nemici non

veniva considerato res, anche perché solitamente venivano fatte prigioniere persone di alto rango come i generali.

La prigionia di guerra comportava oltre alla perdita della libertà, anche la perdita della cittadinanza romana. I giuristi romani, per far sì

che i romani catturati dai nemici, una volta tornati in patria, riacquistassero la cittadinanza e tutti i loro diritti crearono l’istituto del

postliminium.

Il postliminium permetteva al cittadino romano di mantenere i rapporti giuridici di cui era titolare in una situazione di pendenza. Quindi

con il postliminium esistevano dei diritti senza soggetto, come nel caso del soggetto che lascia il suo patrimonio, nel testamento, al figlio

non ancora nato, il postumus.

I diritti del prigioniero sono, quindi, diritti in sospeso. Perciò, grazie al postliminium, se il prigioniero dovesse ritornare a Roma

riacquisterebbe i diritti che aveva prima della prigionia, come se non fosse mai stato fatto prigioniero.

Inoltre il postliminium opera sia sulle persone che sulle cose, quindi, anche le cose che fanno capo ad un soggetto prigioniero rimangono in

una situazione di pendenza.

Oppure se le cose sono state prese dai nemici, se dovessero tornare in patria è come se non fossero mai state prese e quindi, tornano nella

disponibilità del padrone. Ovviamente la cosa più frequente che poteva essere oggetto di preda bellica era lo schiavo.

Il passo di Pomponio preso in esame riguarda il caso di uno schiavo che si trova presso i nemici. Tale schiavo diventa oggetto di una

compravendita tra 2 contraenti, entrambi consapevoli che lo schiavo sia prigioniero. In questo passo la compravendita è equiparata alla

stipulatio.

Passo di Pomponio 19.1.55

“Se il servo che è stato comprato o è stato promesso, si trovi in hostium potestate, Ottaveno (giurista precedente a Pomponio), piuttosto

credeva che la compravendita e la stipulatio fossero valide, perché tra compratore e venditore viè commercio (esset commercium). ”

Quindi, presupposto fondamentale è che la situazione dello schiavo sia nota a tutti.

“Piuttosto, infatti, vi è una difficultas in praestando, perché in natura (quam in natura)”.

La frase quam in natura non è collegata a nulla: quindi si presuppone che ci sia stato un taglio del copista.

Per difficultas in praestando si intende la difficoltà nell’eseguire la prestazione, perché essa è in natura, ma non è nella disponibilità del

venditore.

Inoltre Pomponio precisa che la compravendita e la stipulatio sono valide, perché la res è in COMMERCIUM, cioè può essere

commerciata tra i contraenti. Al contrario le res extra commercium non possono essere oggetto della compravendita, poiché si tratterebbe di

una prestazione impossibile.

Paolo, infatti, nel passo 18.1.34.1 , afferma che la compravendita avente ad oggetto una res extra commercium è nulla, poiché il

compratore non potrà mai diventare proprietario o possessore di una res extra commercium.

Le res extra commercium sono le mura della città, la piazza, i teatri. Queste cose, anche se venissero vendute, non potranno mai essere nel

possesso o nella proprietà del compratore, perché l’esecuzione della prestazione è impossibile.

Ratti, uno studioso della prigionia di guerra, ritiene che anche le res in potestate hostium sono res extra commercium ; o meglio, sono res

attualmente extra commercium; per questo non possono essere oggetto di compravendita che altrimenti sarebbe nulla.

La D’Amati non condivide tale concezione.

Ratti, inoltre, si contraddice poiché afferma che, data l’esistenza del postliminium, se la cosa dovesse rientrare in patria, potrebbe essere

oggetto di rapporti giuridici patrimoniali. In questo modo configura una vendita di cosa futura, quindi non si tratterebbe di una res extra

commercium.

Nella vendita di cosa futura la res non si trova in rerum natura; nel caso dello schiavo, seppur esso esista nella realtà materiale e quindi in

rerum natura, non si trova nella realtà giuridica.

Bisogna precisare che la vendita di cosa futura può essere:

1)Emptio rei operatae, cioè la vendita della cosa sperata; 36

2)Emptio spei, cioè la vendita della speranza. È un contratto aleator io.

Paolo nel passo 45.1.91.1 afferma che lo schiavo “est in rerum natura, sed dari non potest” è nella realtà materiale, ma non può essere

dato, poiché è fuori della portata del venditore.

Il riferimento del passo di Paolo all’esistenza dello schiavo può essere ricollegata all’inciso “quam in natura” del passo di Pomponio

19.1.55, che ha subito un taglio da parte dei compilatori giustinianei.

Tale inciso, pur richiamando l’esistenza in natura dello schiavo, potrebbe portare a configurare la compravendita in potestate hostium con

una vendita di cosa futura; infatti non c’è l’impossibilità della prestazione, come per le res extra commercium, ma solo una difficultas in

praestando, cioè una difficoltà nell’esecuzione della prestazione, dato che la cosa esiste solo nella realtà materiale, ma non giuridica.

e della vendita di cosa futura è un

Bisogna precisare che l’interpretazione della res come in commercium o extra commercium

problema attuale, rispetto al quale non c’è nessun riferimento nei testi.

Il principio di difficultas in praestando ammette la possibilità di concepire il contratto come vendita

di cosa futura; al contrario di quanto si poteva affermare con il principio impossibilium nulla

obligatio.

Il principio di difficultas in praestando è riportato in un ulteriore passo di Paolo:

Passo 45.1.2.2

Mentre nel passo di Pomponio si poteva distinguere il concetto di difficultas in praestando e

impossibilium nulla obligatio (intesa come nullità); Paolo contrappone la difficultas in praestando

con l’inutilitas, cioè l’inutilità del negozio.

Paolo afferma:

“la difficoltà nella prestazione non rende inutile la stipulatio posta in essere tra le parti”.

Il problema è interpretare il termine inutilitas.

Talamanca equipara l’inutilitas alla nullità. Quindi i giuristi, quando utilizzano il termine “inutile

esse”, intendono “nullum esse”. Quindi i termini erano interscambiabili.

Ciò significa che il pensiero di Paolo che contrappone la difficultas in praestando all’inutile esse è

uguale al pensiero di Pomponio che invece gli contrappone l’impossibilità della prestazione.

Quindi sia Paolo che Pomponio ritengono che la compravendita in cui ci sia una difficultas in

praestando, cioè una difficoltà nell’adempimento della prestazione, non è nulla o non è inutile.

Nella compravendita in potestate hostium quindi, c’è una difficultas in praestando, che consiste nel

fatto che lo schiavo si trovi presso i nemici, ma il contratto è valido; anche perché le parti hanno la

“scentia”cioè la consapevolezza che lo schiavo non sia disponibile.

Quindi, la compravendita è valida, poiché se lo schiavo fosse tornato a Roma, grazie al

postliminium, sarebbe stato possibile adempiere la prestazione.

Al contrario Razzi riteneva che la cosa, una volta tornata in patria, sarebbe rimasta extra

commercium.

La contrapposizione tra il pensiero di Razzi e quello della D’Amati sta all’origine.

Infatti Razzi era contrario alla pendenza dei giudizi; per cui la prigionia di guerra comporta

l’estinzione dei giudizi e l’eventuale riacquisto in caso di ritorno.

Al contrario la D’Amati sostiene che ci sia una pendenza dei giudizi.

Passo di Ulpiano 45.1.34

“io stipulo una cosa della quale non posso avere il commercio, se qualcuno lo prometta: se stipulo

e la stipulatio ha ad oggetto una cosa della quale non ho il commercium, la stipulatio è inutile; se

qualcuno promette una cosa della quale non ha il commercium, nuoce a se stesso e non a me.”

Quindi questo passo sottolinea ulteriormente la rilevanza della commerciabilità della cosa, anche

rispetto alla stipulatio. Quindi il negozio è valido se la res è commerciabile e le parti sono

consapevoli che la cosa si trovi presso i nemici. Quindi il negozio è valido, non è nullo né inutile; il

problema si pone solo in relazione alla difficultas in praestando.

La dottrina in relazione a questo passo di Ulpiano si è interrogata sul fatto che la compravendita e

la stipulatio vengano messe sullo stesso piano. 37

La compravendita è un contratto consensuale e bilaterale; la stipulatio è un contratto verbale e

unilaterale.

Bisogna però precisare che l’assimilazione fatta da Pomponio tra i due contratti riguarda solo il

piano effettuale.

Quindi Pomponio non prende in considerazione il piano strutturale, ma ciò che interessa è il dato

effettuale in relazione alla possibilità di porre in essere una compravendita o una stipulatio, che

abbiano ad oggetto una res in potestate hostium.

Lo stesso discorso può essere fatto in relazione al legato.

Pomponio nel passo 30.9 riprende Ottaveno:

“id quod apud hostes est legari posse Octavenus scripsit et postlimini iure consistere.”

“Ciò che è presso i nemici può costituire oggetto di legato, secondo quanto scrisse Ottaveno,

grazie al postliminium”.

Quindi non importava la struttura dei contratti, ma il dato effettuale, in base al quale la cosa che sia

presso i nemici, può essere oggetto di rapporti giuridici, qualunque sia il contratto.

Giuliano nel passo 30.98:

“lo schiavo che si trova presso i nemici può costituire validamente oggetto di legato e questo

grazie al fatto che c’è il postliminium.”

Bisogna solo precisare che Pomponio, genericamente, fa rifarimento a “ciò che è presso i nemici”,

mentre Giuliano espressamente allo schiavo.

In relazione alla compravendita di res in potestate hostium è importante dimostrare se opera il

sinallagma, che lega imprescindibilmente le due prestazioni.

Le fonti in relazione alla res in potestate hostium, anche in questo caso sono molto scarse e ci

permettono poco di ricostruire le obbligazioni, specie quelle a carico del venditore.

Le obbligazioni del venditore sono quelle di trasferire l’habere licere e garantirne i vizi e l’evizione;

mentre il compratore ha l’obbligo di pagare il prezzo.

L’unica traccia in relazione all’obbligazione di possession tradere è il

Passo di Paolo 46.3.98.8

Paolo si occupa dei casi di inesigibilità temporanea dell’obbligazione o dell’inesigibilità definitiva,

che comporta l’estinzione.

Paolo fa poi riferimento allo schiavo fatto prigioniero. In caso di stipulatio, che ha ad oggetto uno

schiavo fatto prigioniero, va considerata la permanenza del vincolo obbligatorio , nonostante lo

schiavo sia prigioniero e quindi la prestazione inesigibile.

Mentre in questo caso lo schiavo è oggetto di una promessa e poi viene fatto prigioniero dai

nemici, finora abbiamo analizzato l’ipotesi di uno schiavo catturato dai nemici e poi fatto oggetto di

compravendita.

Quest’ultimo passo dimostra che il vincolo obbligatorio permane anche se lo schiavo viene fatto

prigioniero dopo la promessa e quindi opera il sinallagma genetico.

Quindi il venditore è ugualmente obbligato nei confronti del compratore a compiere l’atto traslativo

del possesso o della proprietà, a partire dal momento di conclusione del contratto.

Bisogna anche precisare se nascono le rispettive obbligazioni in capo al venditore e al

compratore , quando vada pagato il prezzo.

Se si ritiene che il prezzo vada pagato quando lo schiavo torna, si tratta di un’emptio rei speratae;

mentre se si ritiene che il prezzo vada pagato al momento della conclusione del contratto si tratta

di un’emptio spei. 38

In un passo dello storico Livio si racconta della guerra dei romani contro Annibale. Livio descrive la

marcia di Annibale verso Roma e di quando si accampa avanti alle mura di Roma facendo

un’occupatio bellica.

Annibale viene a sapere da un prigioniero di guerra che quel territorio su cui si erano accampati

era stato messo in vendita dai romani, incuranti dell’occupazione di Annibale, senza che il prezzo

fosse stato abbassato.

Da questo passo si può dedurre che usanza dei romani era quella di vendere lo schiavo che si

trovava presso i nemici ad un prezzo inferiore.

Quindi si può ipotizzare che il prezzo venisse pagato subito e in misura inferiore, perciò si trattava

di un’emptio spei.

Quindi, in modo assolutamente ipotetico, si può ritenere che gli obblighi del venditore e del

compratore si ponevano in essere dal momento di conclusione del contratto.

Saggio di DALLA MASSARA

Dalla Massara nel suo saggio fa un’analisi del termine causa, in particolare con riferimento al pensiero di Aristone.

Dal punto di vista lessicale il termine causa ha molteplici significati. La più antica traccia in cui si trova il termine causa è il processo per

legis actiones. (Gaio 4.16)

Il processo per legis actiones si divideva in 5 tipi di legis actiones: una di esse era la legis actio sacramento che poteva essere in rem o in

personam, a seconda che riguardasse diritti reali o di obbligazione.

Il processo per legis actiones era estremamente rituale e il termine causa nella locuzione “secundum sua causa” lo si trova in riferimento ad

una rei vindicatio (azione di rivendica a tutela della proprietà) in una legis actio sacramento.

Dalla Massara analizza il termine causa in ambito contrattuale, in particolare partendo dal passo di Ulpiano, in cui è riportato il

pensiero di Aristone: 2.14.7.2

In questo passo Aristone afferma che se sussiste una causa, l’accordo che non identifica uno di quei contratti tipicamente previsti

dall’ordinamento dà vita ad un contratto atipico. Il passo si occupa della tutela dei contratti atipici.

I contratti innominati possono essere tutelati:

­o con la condictio, cioè con l’azione di restituzione, che può essere esperita dalla parte che ha già eseguito la sua prestazione ed ha diritto

alla restituzione;

­o con l’actio praescriptis verbis, cioè con l’azione di adempimento, sul presupposto che fosse stata eseguita la prima prestazione.

Nel passo 2.14.7.2 Aristone risolve la questione della tutela dei contratti innominati affermando che la causa sostanzia l’accordo in un

contratto, che, quindi, ha effetti obbligatori e necessità di tutelabilità.

Dalla Massara interpreta il termine res con affari: il problema del passo è però relativo al termine causa.

Anche nel diritto privato la definizione di “causa” è complessa. 39

La dottrina tradizionale nel diritto romano interpreta il termine causa come la datio. La causa sussiste quando è stata eseguita la prima

prestazione e la parte chiede la restituzione della cosa con la condictio. Quindi la condictio poteva essere esperita solo se era già stata

eseguita la prima prestazione (datio). Quindi sarebbe la dazione a rendere vincolante l’accordo tra le parti.

Dalla Massara non condivide questa impostazione. L’autore fa riferimento al significato di causa dato dai giuristi dell’età classica, i

veteres, che definivano la causa come il fondamento giustificativo della stabilità di una certa situazione patrimoniale.

Mentre nel periodo postclassico, si è iniziato a considerare la causa come datio.

In relazione al pensiero di Aristone, Dalla Massara sostiene che il punto di partenza sia la datio. Cioè l’esecuzione della prima

prestazione, mentre il punto di arrivo sia il riconoscimento della tutela dei contratti atipici.

Dalla Massara ammette che l’avvenuta datio fa sorgere effetti obbligatori, in base ai quali la parte può ottenere la restituzione della cosa.

In questo modo si può agire solo con la condictio, ma non si può agire per l’adempimento.

Quindi, per Dalla Massara, la dottrina tradizionale considerava solo il modello delle obligationes re, cioè i contratti che si perfezionano

con la dazione di una cosa.

Aristone, però, nel passo, non fa riferimento ai soli contratti reali ma si occupa della tutela di tutti i contratti.

Dalla Massara afferma che:

­l’azione di restituzione è un’azione che comporta l’azzeramento del contratto, poiché è come se non fosse mai stato posto in essere;

­l’azione di adempimento, invece, perfeziona la volontà delle parti e quindi, porta a un completamento del contratto.

Quindi l’azione di restituzione tutela il contratto in negativo, mentre l’azione di adempimento tutela il contratto in positivo.

Secondo Dalla Massara va considerato solo l’interesse in positivo, per ottenere l’adempimento, perché solo in quel caso si realizza la

volontà delle parti che aveva dato vita al contratto.

Secondo Dalla Massara, il significato di causa per Aristone è quello di funzione, con cui si intende lo scopo oggettivo del contratto.

Quindi se l’affare posto in essere tra le parti è sostenuto da una causa (intesa come scopo oggettivo del contratto), l’accordo dà vita ad un

contratto che ha degli effetti obbligatori.

La tutela di tale accordo, però, per Aristone, doveva consister nell’azione di adempimento e non di restituzione.

Aristone fa, quindi, riferimento al sinallagma, quando è necessaria l’esistenza di una causa affinchè un contratto atipico possa ricevere

tutela civilistica.

Aristone aveva l’impostazione data da Labeone in relazione al sinallagma. Labeone, infatti, definì il contratto come ultro citroque

obligatio che i Greci chiamavano sinallagma.

Quindi probabilmente, secondo Dalla Massara, Aristone, giurista con un’ampia cultura filosofica, considerava e utilizzava il termine

sinallagma con l’accezione datagli da Labeone e cioè di reciprocità obbligtoria.

Aristone distingueva il sinallagma in ecusia (intendendo gli atti produttivi di rapporti volontari) e in acusia (intendendo gli atti

produttivi di rapporti involontari).

Aristotele, quindi, quando usava il termine sinallagma faceva riferimento ai rapporti sia volontari che involontari; quindi per sinallagma

veniva inteso uno scambio, un apporto tra gli uomini.

Tornando al passo 2.14.7.2, Aristone, dopo aver affermato la necessità della sussistenza della causa, affinchè ci sia un contratto atipico

tutelabile, fa degli esempi di contratto riconducendoli allo schema del do ut des, e del do ut facias. E afferma: questo è il sinallagma e da

qui nasce un’obbligazione civile.

Quindi il sinallagma è lo scambil del do ut des e del do ut facias.

Seppur Arisone riprenda il concetto di sinallagma da Labeone, fa un passo avanti.

Labeone identifica il contrato con il sinallagma; Aristone fa un passo in più mettendo in luce un altro aspetto.

Egli afferma: “esse enim contractum, quod Aristo sunallagma dicit, unde haec nascitur actio”.

Il termine contractum è l’accusativo di contractus, maschile. Quidi il quod, neutro, non può far rifermento al contratto, ed essere

interpretato con il che che utilizza la dottrina tradizionale, “infatti esiste il contratto, che Aristone chiama sinallagma e da qui nasce

l’azione”.

Quindi, secondo Della Massara, il quod non si può tradurre con un pronome relativo, che collega il quod con il contractus, ma potrebbe

essere tradotto con una congiunzione causale, come poiché.

Quindi per Dalla Massara bisogna tradurre “Affermo essere contratto, poiché Aristone dice di esservi il sinallagma”.

Quindi il sinallagma non identifica il contratto, ma il sinallagma è parte del contratto. 40

Riassunto per l'esame di Istituzioni di diritto romano II, basato su rielaborazione di appunti personali e studio del libro adottato dalla docente D'Amati Scambio e gratuità di Garofalo. Gli argomenti trattati sono: obbligazioni, Gaio, Giustiniano, prestazione, fonti delle obbligazioni, contratti, delitti, quasi contratti, quasi delitti, modi di estinzione dell'obbligazione, sinallagma, gratuità, Pelloso.