Istituzioni di diritto romano

Admin l'agere per formulas

Gli aspetti che fecero emergere l'arretratezza della procedura per legis actiones furono:

• Il rigoroso formalismo rituale (certa verba) anche perché comportava il rischio di perdita della lite per un piccolo errore di forma;
• La persistente autosoddisfazione;
• La idoneità a tutelare situazioni che non trovassero fondamento nel ius civile;
• L'inammessibilità delle controversie commerciali dei peregrini;
• La limitata incisività del ruolo del magistrato.

I pretori, avvalendosi del potere d'imperio di cui erano investiti, diedero vita ad un nuovo tipo di agere basato non su certa verba ma su verba concepta, cioè l'uso di parole di volta in volta adattato a descrivere la situazione che aveva dato luogo alla controversia e affidare a un iudex privatus o tre, in veste di recuperatores. La combinazione delle parole adatte veniva redatta per iscritto, denominata formula, e il procedimento venne indicato come agere per formulas. I iudicia trovavano fondamento esclusivamente nell'imperium del magistrato giusdicente. Questo nuovo tipo di agere non trovava alcun fondamento per le pretese iure civili per le quali il sistema previsto era il lege agere.

L'agere per formulas, pur non essendo in contrasto col sistema dello ius civile, non poteva avere rilevanza giuridica. Fu introdotto per lungo tempo per tutelare situazioni e pretese che non potevano trovare tutela attraverso l'esercizio di ligis actio. Nel corso del II sec a.C., essendo aumentata l'insofferenza per le legis actiones, emerse l'esigenza di servirsi dell'agere per formulas. Una Lex Aebutia diede una prima risposta a questa esigenza, legittimando il ricorso al processo per formulas anche nei casi in cui erano previste le legis actiones. Ci si poteva ora avvalere sia del lege agere sia dell'agere per formulas.

Caratteristiche dell'agere per formulas

L'agere per formulas si caratterizzava per il ricorso alla formula, una combinazione di parole ritenuta di volta in volta adeguata. Ad ogni pretesa venne a corrispondere una formula. Tutte queste formulae presentavano una analogia, all'interno era possibile individuare 4 parti:

• Demonstratio
• Intentio
• Adiudicatio
• Condemnatio

Erano di tipo diverso secondo il tipo di pretesa, tuttavia ciascuna di tali parti presentava caratteristiche comuni. In tale processo erano sempre diversi e distinti l'attore dal convenuto (Aulus Agerius e Numerius Negidius), poi sostituiti con i nomi delle parti in causa. Ad ogni modello astratto di formula compariva la nomina di iudex o dei recuperatores mediante le parole "iudex esto" o "recuperatores sunto". Le 4 parti della formula non erano staccabili l'una dall'altra.

Demonstratio e intentio

Demonstratio e intentio individuavano i termini della controversia e precisavano la pretesa, costituendone la premessa. Condemnatio attribuiva al giudice i suoi compiti e i relativi poteri. Demonstratio, quando era presente, era posta prima di ogni altra parte e serviva ad individuare la controversia.

Intentio, per mezzo della quale l'attore precisava la sua richiesta, se questa era certa, l'intentio era da sola sufficiente ad individuare da sola i termini della controversia. Se era invece di tipo "tutto ciò che appare provato è obbligato a fare o a dare", pur contenendo la richiesta dell'attore, non era sufficiente ad individuare la controversia. Questo tipo era intentio incerta ed era preceduta da una demonstratio con la quale si indicava perché si agiva.

Adiudicatio e condemnatio

Adiudicatio e condemnatio assolvevano la funzione di investire il iudex del compito di istituire il iudicium ed emettere la sentenza. Iudicatio ricorreva solo nelle tre azioni divisorie, per la divisione tra comproprietari, per il regolamento di confini tra vicini e serviva a conferire al giudice il potere di quanto andava attribuito. La condemnatio costituiva lo sbocco naturale di quasi tutte le formule, per mezzo delle quali veniva conferito al iudex il compito di condannare il convenuto al pagamento di una somma pecuniaria o assolverlo se la pretesa dell'attore non appariva provata.

Actiones in personam e in rem

Actiones in personam, nella cui intentio era contenuto un obbligo del convenuto di tenere un determinato comportamento avente come contenuto un dare un facere un praestare. Fatta valere solo contro una determinata persona, quindi diritti relativi. Oltre all'attore doveva essere menzionato necessariamente anche il convenuto. Nei modelli delle formule-tipo ricorrevano i nomi convenzionali.

Actiones in rem, nella cui intentio era contenuta diritto di proprietà su una res corporalis o di un diritto su cosa altrui, tutelava pretese che potevano essere fatte valere nei confronti di chiunque. Diritti assoluti patrimoniali, che vengono qualificati diritti reali. Figurava soltanto la menzione dell'attore e quindi nella formula-tipo ricorreva soltanto A. Agerio. Il nome del convenuto spuntava soltanto nella condemnatio, cioè colui contro il quale si agiva, l'attore assumeva che era stato costui a violare in concreto il suo diritto che poteva però esser violato da chiunque. Le due actiones sono nati nell'agere sacramento, nell'agere per formulas si riflette una diversità dell'intentio.

Formulae in ius conceptae e formulae in factum conceptae

Nel processo per formulas trovavano tutela sia pretese che erano tutelate anche dal ius civile, sia pretese che trovavano tutela solo attraverso il processo per formulas, che divenirono innumerevoli. Una intentio iuris civilis si aveva solo nelle formule in cui veniva affermata l'esistenza di un diritto assoluto, quindi nella vindicationes, oppure l'esistenza di un obbligo giuridico riconosciuto dal ius civile nelle actiones in personam. In tutte le altre formule, l'intentio si riduceva alla enunciazione della fattispecie che non trovava tutela nel ius civile, ma solo nel iure honorario (formulae in factum conceptae).

Fiducia cum creditore e fiducia cum amico

Fiducia cum creditore, prima che si sviluppasse l'istituto del pegno, realizzava un trasferimento di proprietà a scopo di garanzia. Era analoga all'istituto del pegno, e si continuò a farne ricorso, pur dopo la configurazione dell'istituto del pegno.

Fiducia cum amico, si trasferiva formalmente la proprietà dei propri beni ad un amico, al fine di metterli al sicuro, attraverso atto formale della mancipatio o della in iure cessio. Inizialmente l'impegno di ritrasferire la proprietà dei beni cessata la situazione di pericolo, era basata solo sulla fiducia. Successivamente venne tutelato il ritrasferimento attraverso un actio in personam: actio fiduciae, che rientrava tra i sudicia bonae fidei, la cui condanna rendeva ignominiosi.

Applicatione e fictio

Per soddisfare talune esigenze ebbero diffusa applicazione le formule contenenti una fictio, quelle per attuare l'agere alieno nomine, e le formulae arbitrariae. Per tutelare situazioni non rientranti nel ius civile, veniva modificata una formula. Si parlò in generale di actiones utiles e in particolare di actiones ficticiae. Fictio imponeva al giudice di fingere esistente una situazione che in realtà non lo era.

Legis actio sacramenti

La legis actio sacramenti era l'unica legis actio che trovasse applicazione in ogni caso e per ogni tipo di controversia. Imperniata sul sacramentum era strutturata come procedimento di rischio. L'originaria funzione del sacramentum era sollecitare l'intervento divino al fine di colpire quello dei contendenti il cui giuramento era risultato falso ed era destinata al sacrificio, per placare l'ira divina, una certa quantità di bestiame bovino o ovino. Nelle XII Tavole l'ammontare della summa sacramenti venne determinata in pecunia.

Il sacramentum si svolgeva entro il tramonto del sole. Successivamente i tempi si allungarono, la prima parte dell'attività, doveva svolgersi nel procedimento formalizzato alla presenza del magistrato giusdicente; la successiva fase si svolgeva sempre affidato ad un iudex privatus ma del tutto informalmente. Nacque la distinzione tra actiones in rem ed actiones in personam. Naturalmente l'agere si svolgeva sempre nei confronti di una persona.

Agere in personam quando si pretendeva il compimento di una prestazione o attività da una determinata persona, nei confronti della quale soltanto poteva essere fatta valere tale pretesa. Agere in rem una pretesa su una determinata res (oggetto della controversia). Egli affermava che quel bene era suo. Pretesa che poteva quindi essere fatta valere contro chiunque.

Per entrambe le applicazioni dell'agere sacramento erano analoghe le formalità, era uguale lo sbocco del ricorso al sacramento cui si collegava l'atto formale della congiunta dei rispettivi testimoni, che avrebbero poi dovuto riferire al iudex nella fase di iudicium. Il iudicium tendeva a stabilire quale dei due giuramenti fosse risultato iustum. Pertanto la sentenza del iudex si limitava a stabilire quale dei due contendenti avesse ragione o torto. Tale sententia legittimava il contendente di cui era stata riconosciuta la ragione all'autosoddisfazione, cui egli poteva procedere anche mediante l'impiego della forza fisica, concretandosi nell'esercizio della manus iniectio e quindi in atti anche violenti sulla persona.

Tra le diverse utilizzazioni dell'agere sacramento in rem, Gaio descrive la rei vindicatio, avente ad oggetto un bene economico-patrimoniale sul quale si intendeva affermare il diritto di esclusiva spettanza proprietas o dominium ex iure quiritium. Con le parole iniziali del formulario, il vindicante affermava solennemente che il bene che egli afferrava era suo. In questa risalente affermazione di spettanza aveva significato il rito processuale, procedimento rituale. La specificazione ex iure quiritium, stava ad indicare che il vindicante stava facendo la sua affermazione secondo le regole del diritto quiritario.