Istituzioni di diritto romano

Viene indicato il formalismo cioè il prevalere nell’attività dei privati delle forme sulla

sostanza dell’atto compiuto, dobbiamo pensare che in età arcaica è preminente da

parte della comunità romana l'attività primaria.

L’idea di veicolare la volontà all’interno di una forma scritta o formalizzata è

importante.

Epoca pre-classica: da 367 a.c. al 27 a.c.

Nel 27 c’è il cambio di regime, augusto diventa capo unico dell’impero. C’è il diritto di

famiglia e della tutela giurisdizionale. Il pretore urbano è importante per la tutela

giurisdizionale.

I romani scrissero libri e opere dedicate alla risoluzione di casi concreti.

L’epoca classica in cui i protagonisti sono giuristi

Nell’epoca post classica dal 305 a.c. al 565 a.c.

In Italia questo aggettivo post classico è spesso sostituito con un altro e si parla di

periodo tardo imperiale o tardo antico.

Fonti di diritto: da dove il diritto nasce, da quali atti, documenti possiamo pensare che

un determinato prodotto crei diritto.

Le istituzioni di Giustiniano dicono che esistono due diritti: diritto pubblico e diritto

privato, definito tripartito perché frutto di tre complessi di norme che sono diritto

naturale, diritto civile (diritto scritto e non scritto) e diritto delle genti.

Teocrito e Doroteo (due professori) per loro era assolutamente normale usare gli scritti

precedenti dei giuristi.

Ulpiano diceva che c’è un diritto privato degli animali (tutti gli esseri animati).

La parte che esclude gli esseri animati inferiori ma che tiene insieme tutti i popoli e

che riguarda il diritto privato si chiama diritto delle genti. Ulpiano sostiene che una

parte del diritto privato è comune a tutti i popoli.

Aggiunge subito che esiste un settore di diritto privato che riguarda solo cittadini.

Nell’età arcaica l’ordinamento giuridico è fatto da quattro fonti che si compenetrano

alla pari.

Il diritto è l’arte del buono e del giusto, questa è l’unica definizione che i giuristi

abbiano trasmesso della loro materia di studio.

Boni et equi, Ius et ars

Il latino si è imposto perché è una lingua povera.

Adversus hostes eterna auctoritas

Nei confronti degli stranieri

Possono essere nemici solo gli stranieri.

Non è il diritto di rivalsa questa auctoritas, significa il diritto di garanzia.

Nei confronti degli stranieri sia eterno il diritto di garanzia.

Siccome gli stranieri non hanno lo ius civile

Quando nel 1967 esce un libro che vince un premio e comincia con ‘i romani odiavano

gli stranieri, guardate cosa scrivevano nel primo codice delle loro leggi’ la persona che

scrisse questo libro era ignorante di diritto romano.

Ius et ars, un po’ i giuristi sono artisti, nel senso che nel loro operare sono un po’

creativi e devono possedere un sistema, una tecnica perché l’arte senza tecnica non si

esplica.

Questa parola ‘ars’ significa arte ma anche tecnica, del ‘buono’ perché il giurista mira

sempre al buono, deve dal punto di vista deontologico mirare al bene e ‘equi’, questo

aggettivo non è proprio giusto, in italiano noi diciamo equo per dire giusto perché sono

sinonimi e a proposito dell’equità è giustizia come dicono i romani. L’equità è giustizia

nel singolo caso, cioè che applica il giudice e in alcune circostanze il diritto deve

essere applicato con giustizia ma modulandolo, in qualche caso bisogna fare degli

aggiustamenti, quindi quello che può essere giusto tra due persone può non esserlo in

un’altra situazione.

Ius in latino, diritto in italiano

Diritto oggettivo: complesso delle norme giuridiche che regolano la vita dello stato

(diritto pubblico, privato, civile, pretorio…), si occupa anche dei rapporti tra i privati,

“Norma agendi”

Diritto soggettivo: potere (pretesa) di esigere un certo comportamento da altri (diritto

di proprietà, di credito…)

Diritti soggettivi assoluti: nei confronti di tutti (erga omnes), azioni in rem esperibili

contro tutti (erga omnes)

Diritti soggettivi relativi: nei confronti di una persona determinata, azioni in personam

esperibili contro una persona determinata.

Il processo che eventualmente ne scaturisce deve essere rivolto verso una persona.

(Solitamente sono i diritti di credito)

I romani non dicevano diritto soggetto assoluto in quanto concepivano il diritto in

termini di esperibilità.

Atio in rem, il diritto di proprietà

Diritti status sono i diritti assoluti, come il fatto che ognuno di noi abbia un nome e un

cognome o che qualcuno appartenga a una famiglia.

Diritti assoluti (a. In rem)

Potestà familiari: potere del pater su schiavi, figli, moglie, persone in mancipio

Diritti reali: insistono cioè riguardano alle cose come il diritto di proprietà cioè il diritto

di disporre di un bene e in modo pieno ed esclusivo e diritti reali limitati, su cosa altrui.

Il processo privato romano (composto da concittadini): complesso di atti compiuti per

la difesa di un diritto soggettivo

Il quarto libro delle esecuzioni di Gaio è dedicato al processo dei romani

Gaio ci spiega che la prima grande differenza della dimensione è di natura logica, il

processo in effetti serve ad accertare l’esistenza di un diritto o a far applicare una

sentenza.

Processo di cognizione (conoscenza) e processo di esecuzione

Si instaura attraverso l’azione (tante azioni tipiche, prima l’azione poi il diritto)

In diritto romano vi sono una serie di azioni tipizzate e il processo romano ha

conosciuto tre grandi fasi

1. Processo per azioni di legge

2. Processo formulare

3. Cognitio extra ordinem

5 diverse procedure con cui far valere tutte le pretese: 3 di cognizione (per accertare il

fondamento della pretesa avanzata), 2 esecutive (per dare soddisfazione al vincitore

quando la sentenza non era eseguita, oppure al creditore per crediti immediatamente

esigibili).

Davanti al processo c’erano delle formalità: sacramentum (in latino si può tradurre con

l’italiano sacramento), il sacramento va tradotto come giuramento, azioni

sacramentali cioè che si fondano su un giuramento

Questa promessa aveva anche un altro aspetto, cioè di essere una scommessa

Il diritto alla proprietà

Il pater, il capofamiglia aveva un potere sulle cose e sulle persone che era

sostanzialmente indistinto o difficilmente distinguibile ma questo potere era sempre

esercitato in favore della famiglia perché la famiglia era composta non solo da persone

ma anche da quello che noi chiameremo patrimonio familiare.

Dopo i nostri padri si sono accorti che un conto erano le persone familiari, un conto le

res familiares (patrimonio).

Patrimonio quando nasce?

L’altra faccia della moneta si chiama matrimonio.

In pratica quello che ci dice la società dal 4 secolo è che il pater ha il ruolo del

patrimonio, invece del matrimonio ne compete la moglie.

La civitas dice che esiste un organo deputato che si occupa di queste vicende e la città

è nuovamente fondata attraverso il processo.

L’abriter dovrebbe essere terzo e questa è una forma proprio minima di giustizia

arbitrale, nucleare.

La plebe chiede certezza del diritto, i plebei erano i meno abbienti ed erano meno

colti.

Nel 509 a.c. viene scacciato l’ultimo dei re degli etruschi Tarquinio il superbo e al posto

suo, intanto il popolo giura che non permetterà mai di prendere il potere da solo e

allora si vota, ma si decide che il potere sia diviso tra due persone che si spartiscono

lo stesso potere del re (imperium) come convocare il senato

L’imperium offre anche la possibilità di convocare i comizi.

Anche per questo motivo i plebei hanno questo modo di ribellione che ci mette un paio

di generazione per maturare, nel 509 si dice eleggiamo due persone (consoli che sono

eletti e non possono essere rieletti) che hanno lo stesso potere del re (imperium).

Ce richiesta di risolvere alcune controversie del processo

Gaio ci racconta i motivi per i quali le actiones cominciarono a chiamarsi legis actiones

prodotte per via di legis cioè se una procedura era introdotta da una lex perchè erano

formulata secondo le parole delle leggi stesse e perciò venivano praticate senza

poterle mutare come le leggi

Le legis actiones entrano nella quotidianità del civis perchè sono le leggi ad introdurre

nell’ordinamento.

Leggi delle dodici tavole

Sarà istituito al posto dei due consoli la commissione dei decemviri

I plebei chiedevano la certezza del diritto perchè la giustizia venisse amministrata

sempre in un senso a favore dei patrizi.

Come dice l’articolo 5.

I patrizi introducono e fanno diventare le actiones introdotte dai costumi e dal

momento in cui vengono introiettate nel codice le cose cambiano con un bel guadagno

perchè i plebei si trovano queste actiones legis controllate anche da loro.

La base di questo concetto di legis actio è l’esistenza di un giuramento e atti solenni

Azioni di legge di cognizione

Gaio dice che la legis actio sacramento è generale e periculosa (espone chi la

esperisce a rischio di perdere la causa)

Siccome queste legis actiones ripetevano un testo inciso e scritto implicava il fatto che

chi esprimesse a voce questo giuramento dovesse ripetere esattamente quelle parole.

Iudicia per certa verba cioè esprime per certi giudizi che si esprimono per certe parole

fisse e non si possono mutare e cambiare.

Questo concetto decreterà la caduta delle legis actiones, in quanto una legis action

sacramento in rem.

Davanti all’autorità si era chiamati in ius vocatio, atto di citazione a processo

esercitata da un individuo nei confronti di un altro. I magistrati supremi a Roma dopo

la cacciata dei re si chiamano Pretori (predire exercitum). Sarebbero dunque loro i

primi magistrati supremi di Roma. Il processo, in una legis actio sacramento in rem,

che riguarda i diritti assoluti, si svolge in due fasi:

1.

Davanti al pretore→ fase in iure (avviene in tribunale di fronte un magistrato) → i due

contendenti rivendicano un bene, per cui si ha la “lis” o “res litigiosa”. Le parti si

sfidano al sacramentum, e vince colui che ha pronunciato il sacramentum iustum,

“giuramento secondo diritto”. Il magistrato ascolta, ma è una parte della cittadinanza.

A fiuto sa spesso chi ha ragione o meno. Se si tratta di un bene suscettibile, assegna

ad uno dei due litiganti il possesso provvisorio del bene in base a chi sembrasse

avesse più ragione, in base al fumus bonis iuris (se c’è fumo vuol dire che il fuoco

arde). Egli impone dei ga