Istituzioni diritto romano

Perché studiamo il diritto romano; la compilazione giustinianea

Perché studiamo il diritto romano

Parlando di diritto romano ci si riferisce al diritto elaborato dagli antichi Romani dall’inizio della loro civiltà (21 aprile 754 a.C.). Perché, a distanza di quasi tremila anni, si continua, nelle facoltà di giurisprudenza di tutto il mondo, a studiare questa materia?

Prima risposta

Il lungo itinerario verso i moderni codici è stato reso possibile grazie alla compilazione del Corpus iuris civilis, cioè una raccolta di leggi di diritto romano, compiuta per volere dell'imperatore bizantino Giustiniano (527-565 d.C.), in quanto a Costantinopoli si lamentava l’incertezza del diritto. L'opera, concepita già un anno dopo l'ascesa al trono dell'imperatore, continuò ad arricchirsi di materiale fino alla sua morte.

• Il 13 febbraio 528 Giustiniano incarica una commissione per ordinare in un Codex Legum le costituzioni emanate dagli imperatori dei secoli precedenti; nel 534 è riedita come Codex Iustinianus repetitae praelectionis (a noi è pervenuta solo quest’ultima versione) in 12 libri;
• Il 15 dicembre 530 Giustiniano incarica Triboniano per il Digesta seu Pandectae (pubblicata nel 533), cioè un’antologia di brani tratti dalle opere dei giuristi dei primi secoli dell’era cristiana, ordinata in 50 libri;
• Nel 533 vi è una terza opera chiamata Institutiones, tratta da e sul modello di opere di giuristi precedenti, e concepita sia come testo normativo che come testo scolastico, divisa in 4 libri;
• Restano le Novelle, leggi emanate da Giustiniano dopo il 534 fino alla sua morte, mai raccolte ufficialmente ma inserite dai posteri nella compilazione;
• I posteri dal 1583 hanno dato a tale compilazione il titolo di Corpus iuris civilis con cui è universalmente nota.

Il diritto romano sta alla base della nostra moderna esperienza giuridica, costituisce le radici del nostro diritto civile.

Seconda risposta

Lo studio del diritto romano si presta ad evidenziare come la norma varia con il variare dei fattori che l’hanno prodotta, mostrando l’essenza storica del diritto vigente.

Periodi e fonti

Per lo studio del diritto romano che si è svolto in 13 secoli sono indispensabili le periodizzazioni, cioè scansioni cronologiche.

Le età di Roma secondo la sua costituzione

La prima periodizzazione fa riferimento ai fondamentali assetti costituzionali che Roma ha avuto nella sua storia millenaria.

Età regia (754-510 a.C.)

Roma era una monarchia. Vi era il Re, il senato (assemblea dei patres) con prerogative d’indirizzo e funzioni consultive; vi erano le assemblee popolari (comitia) con competenze religiose e di pubblicità. Un ruolo importante era svolto dai collegi sacerdotali (diritto privato/collegio dei pontefici; diritto pubblico/collegio degli auguri; diritto internazionale/fedeziali).

Età repubblicana (510-27 a.C.)

L’età repubblicana è scandita tra il 510 a.C. in cui fu cacciato l’ultimo re e fu inaugurata la repubblica; e il 27 a.C. in cui furono attribuiti poteri ad Ottaviano Augusto che lasciavano presagire il passaggio della costituzione verso il principato. La costituzione repubblicana ha tre organi principali:

• Le assemblee popolari, con la funzione di votare le leggi proposte dai magistrati e di eleggere i magistrati;
• Le magistrature, cariche annuali, elettive, non retribuite, con funzioni di governo (al vertice c’erano i censori ed i consoli, poi i pretori e, a seguire, edili, tribuni, questori, il vigintivirato, ecc.);
• Il senato, assemblea di rango nobiliare costituita da ex magistrati, con funzioni consultive e di indirizzo politico per materie come la politica estera e finanziaria.

Età del principato (27 a.C. – 285 d.C.)

La costituzione repubblicana dopo le guerre civili dimostrava segni di fragilità. Ottaviano ricevé dal senato il titolo di garante (armato) dell’ordine; era al pari dei magistrati per potestas, maggiore in auctoritas e aveva il consenso di tutti. Quindi, il principe e i suoi funzionari cominciano a far diminuire il ruolo dei tre organi della costituzione repubblicana (senato, assemblee e magistrature), fino allo svuotamento e all’accentramento in sé di tali prerogative.

Età del dominato (285-565 d.C.)

Con Diocleziano (285-567) e con Costantino (306-337) inizia il periodo dell’impero assoluto. Il titolo si trasmette per via ereditaria. L’imperatore si dichiara tale per volontà o per grazia divina; è un dominus, cioè un padrone.

Un’altra periodizzazione

La seconda periodizzazione scandisce epoche in cui il diritto ha assunto un’impronta particolare o ha conosciuto trasformazioni profonde.

Epoca arcaica (754-367 a.C.)

È il periodo che va dalle origini fino alle leggi Licinie Sestie e alla creazione del pretore urbano (praetor urbanus). Il diritto privato si mantiene immobile e chiuso, legato ad un assetto socioeconomico di stampo agricolo e pastorale; la mentalità è legata ad una concezione magica del mondo e della vita.

Epoca preclassica (367 a.C. – 27 a.C.)

Nel 367 a.C. vi fu la creazione del pretore urbano che simboleggia il grande rinnovamento. La mentalità assume forme più laiche e razionali.

Epoca classica da Augusto a Diocleziano (27 a.C. – 285 d.C.)

Il diritto romano raggiunge la sua vetta più elevata (classicus, il primo, il migliore).

• Vi è un editto emanato da Antonino Caracalla nel 212 volto ad attribuire la cittadinanza romana a quasi tutti gli abitanti dell’impero e ad estendere alle province il diritto di Roma.
• Questo momento, per il diritto romano, segna l’inizio di un confronto con i diritti locali. Segue un lungo periodo di anarchia militare fino a Diocleziano (285-305).

Epoca postclassica (285-565 d.C.)

È il periodo della decadenza, anche del diritto. Si colloca al suo interno con caratteristiche particolari anche Giustiniano.

• L’evento importante è la vittoria del cristianesimo: con l’editto di Milano del 313 la religione cristiana diviene culto ammesso; con l’editto di Tessalonica del 380 essa viene elevata a religione di Stato. Il cristianesimo ha influenzato il diritto di quest’epoca.

Le fonti: diritto naturale, diritto delle genti, diritto civile

La fonte è quel fatto giuridico che è stato giudicato idoneo a produrre norme vincolanti. Il diritto privato dell’epoca romana è un diritto tripartito (ius tripertitum):

• Il diritto naturale (ius naturale) è quel diritto che la natura insegna a tutti gli animali, quindi non caratteristico solo del genere umano; è il diritto dell’immutabilità, è sempre aequum et bonum, è il diritto dell’utopia;
• Il diritto delle genti (ius gentium) è quel diritto che la ragione naturale ha costituito tra tutti gli uomini; è diritto ugualmente custodito presso tutti i popoli ed è chiamato diritto delle genti perché tutte le genti utilizzano quel diritto;
• Il diritto civile (ius civile) è il diritto che ciascuno costituisce da sé e per sé; è il diritto proprio della medesima città.

Le fonti: diritto scritto e diritto non scritto

a) Il diritto scritto è costituito dalla legge, dai plebisciti, dai senatoconsulti, dalle costituzioni imperiali, dagli editti dei magistrati e dai responsi dai giuristi;

b) Il diritto non scritto è la consuetudine; rispetto alla legge è secondaria, opera solo quando manca la legge e mai in contrasto con essa.

Le fonti dell’epoca arcaica: “mores”, “interpretatio prudentium”, “leges”

Nell’età arcaica le principali fonti del diritto erano:

• Mos, mores - indicano le costumanze, i comportamenti tramandati di padre in figlio (complesso di regole non scritte); è un diritto di natura consuetudinaria, dominato da un rigido formalismo orale, infatti è dalla pronuncia delle formule degli atti e delle azioni che discendono gli effetti giuridici.
• Interpretatio prudentium (giuristi) - si indica una figura propria dell’esperienza giuridica romana erano conoscitori del diritto; la iuris prudentia era la conoscenza del diritto (nell’epoca arcaica i detentori della conoscenza giuridica erano i pontifices, cioè i sacerdoti).
• Lex - erano provvedimenti del re ricevuti dal popolo; il re dettava al popolo la lex. Solo a parte della metà del V secolo si ebbero delle autentiche leges publicae; l’evento più importante fu l’emanazione delle XII tavole nel 451-450 a.C., il compito di scrivere le leggi fu attribuito ad una magistratura straordinaria costituita da dieci persone (decemviri), furono poi approvate dal popolo e poi furono esposte in pubblico “ut possint leges apertius percipi” (l’evento delle XII tavole fu considerato così straordinario nelle epoche successive, che si pensava fossero la fonte di tutto il diritto, privato e pubblico).

Le fonti dell’epoca preclassica: “ius”, “lex”, “praetor”, “ius gentium”, “fides”, “aequitas”

Nell'epoca preclassica le principali fonti del diritto erano:

• Ius - continuano ad essere in vigore gli antichi mores. Vi è il fenomeno della “laicizzazione” del diritto, vi è l’esigenza di tenere la sfera religiosa e sacrale separata da quella giuridica. Vi è la pubblicazione dei formulari delle legis actiones e del calendario giudiziario. I nuovi giuristi (non più solo sacerdoti ma comuni cittadini) a) fanno consulenze; b) studiano il diritto e lo elaborano scientificamente, tutto questo per iscritto. Nascono le prime trattazioni e raccolte di casi.
• Lex - le leggi pubbliche aumentano di numero. Alcune leggi colmano vuoti normativi e altre limitano l’esercizio di taluni diritti soggettivi patrimoniali.
• Praetor - viene creata una magistratura, quella del praetor urbanus con il compito di fornire rimedi giudiziari (iurisdictio) nelle controversie private. Il diritto pretorio si esercita con il sistema dell’editto: il pretore entrante pubblica un editto avente efficacia annua. Il pretore dell’anno successivo conferma, toglie e aggiunge secondo le mutate esigenze sociali. Si forma una massa normativa che: aiuta il ius civile, offrendogli protezione; lo integra, riconoscendo situazioni giuridiche soggettive nuove; lo corregge. Ci fu bisogno della lex Cornelia del 67 a.C. per indurre il pretore ad attenersi alle sue prescrizioni annuali (vi erano pretori che navigavano a vista, concedendo o negando protezione caso per caso).
• Ius Gentium - siamo nell’età dell’espansionismo; forse per le nascenti necessità commerciali ricevono applicazione norme internazionali come la lex Rhodia e il diritto marittimo. Ad alcuni istituti del diritto civile, la stipulatio o la traditio, cominciano ad avere accesso anche gli stranieri.
• Aequitas e fides - alcuni valori morali assumono una rilevanza giuridica: l’aequitas che vuol dire uguaglianza e il bonum et aequum che significa l’utile e il giusto e della fides che è la fedeltà alla parola data.

Le fonti dell’epoca classica: “leges”, “plebiscita”, “senatusconsulta”, “constitutiones principum”, “edicta”, “responsa prudentium”

Nell'epoca classica le principali fonti del diritto erano:

• Leges, plebiscita - legge pubblica decade. Le assemblee popolari sono diventate impraticabili. Si mantengono in vigore tutte le leggi di età precedente ancora utili.
• Responsa prudentium - vi sono tre novità che interessano la giurisprudenza: 1) la figura del giurista autorizzato dal principe ad esercitare l’attività; 2) il responso dato al giurista autorizzato vincola il giudice, i giuristi prendono parte stabilmente al consiglio del principe e da questa posizione possono indirizzare la politica legislativa imperiale; 3) vi è un’intensa attività scrittoria dei giuristi.
• Senatusconsulta - sono provvedimenti emanati dal senato.
• Constitutiones principum - sono degli atti emanati dal principe legislatore, possono essere: epistole (lettera di risposta ai quesiti inoltrati); rescritti o sottoscrizioni (risposta che il principe dà al privato, in calce alla richiesta, nello stesso documento); decreti (sentenze emanate dal principe come giudice, non sono vincolanti); editti; mandati.
• Edicta - il giurista Giuliano riceve il compito di redigere un testo definitivo dell’Editto. I pretori successivi non lo possono più modificare. Da ora inizia il processo di integrazione del sistema civile e di quello pretorio.

Le fonti dell’epoca postclassica: “leges”, “iura” e “consuetudo”

• Leges - l'imperatore è la sola fonte del diritto e il solo interprete delle norme. L’unica fonte primaria sono le costituzioni imperiali che introducono norme generali e assumono il nome di leges generales. Teodosio II promuove una raccolta ufficiale di leggi generali: il Codex Theodosianus, cioè la prima codificazione pubblica della storia del diritto romano.
• Iura - nel Codex Theodosianus era scarsamente rappresentato il diritto privato. La disciplina dei rapporti privati che si trova nelle opere dei giuristi classici e si chiama iura. Viene emanata la “legge delle citazioni” che limitava a cinque giuristi le cui soluzioni potevano essere prodotte nei tribunali (Gaio; Papiniano; Paolo; Ulpiano; Modestino).
• Consuetudo - come fonte del diritto vi era anche la consuetudine, cioè usi di lunga durata che ricevono valore dal consenso degli utenti (tutti). È simile alla legge ma nella gerarchia delle fonti è secondaria perché non può vincere la ratio e la lex, cioè, non può andare contro tutti i principi generali del diritto e la legge scritta. Quindi colma solo alcune lacune della legge scritta.

La così detta parte generale; concetti giuridici di riferimento

Introduzione

Iniziamo la descrizione del diritto e del processo privato dei Romani.

Diritto oggettivo e soggettivo: i significati di “ius”

Il diritto in senso oggettivo o ordinamento giuridico (“ius, iura”) è il complesso delle norme giuridiche. Il diritto in senso soggettivo è il potere (la pretesa) che una persona ha di esigere un certo comportamento da altri:

• Quando il diritto soggettivo è assoluto (si parla di diritti reali), il potere è di pretendere da tutti i consociati un comportamento negativo di non interferenza nel godimento del diritto; si parla anche di un diritto erga omnes (di fronte a tutti);
• Quando il diritto soggettivo è relativo, il titolare ha il potere di esigere da una persona determinata un preciso comportamento.

N.B. Il diritto romano rappresenta i diritti soggettivi sotto specie di azioni; perciò alla fondamentale distinzione – tra diritti assoluti e diritti relativi – nel diritto romano, corrisponde la distinzione tra actiones in rem (disposte a tutela dei diritti reali e di alcune potestà familiari) e actiones in personam (disposte a protezione dei diritti del creditore).

Fatto e atto giuridico

• Il fatto giuridico è qualunque accadimento dal cui verificarsi dipende un effetto giuridico.
• Gli atti sono leciti o illeciti. La terminologia romana che descrive l’atto o il negozio è actus, agere o negotium.

Tra gli atti leciti abbiamo i negozi giuridici, cioè una manifestazione di volontà diretta a raggiungere effetti che l’ordinamento riconosce e garantisce.

N.B. negozi unilaterali (manifestazioni di volontà di un solo soggetto); negozi bi-plurilaterali (dove la volontà è il prodotto di due o più parti); negozi inter vivos (destinati ad avere effetto in vita delle parti); negozi mortis causa (i cui effetti si produrranno alla morte dell’autore); negozi a titolo gratuito (che comportano per il beneficiario un vantaggio patrimoniale senza corrispettivo; negozi a titolo oneroso (che producono un acquisto e una decurtazione patrimoniale al tempo stesso); negozi ad effetti reali (idonei a costituire diritti reali); negozi ad effetti obbligatori (che costituiscono solo obbligazioni, debiti e crediti).

Soggetti di diritto, capacità giuridica e di agire

Il soggetto di diritto è l’entità cui è riconosciuta la titolarità di diritti ed obblighi, a cui è riconosciuta, quindi, la capacità giuridica, cioè l’idoneità ad essere titolari di diritti ed obblighi (nel diritto romano i soggetti di diritto non si chiamano “personae”: gli schiavi che non sono soggetti ma oggetti di diritto, sono personae).

Gli individui: l'individuo a Roma per avere la piena soggettività giuridica doveva avere tre status: status libertatis (libero); status civitatis (cittadino) e status familiae (non sottoposto alla potestà altrui).

L’acquisto dello cittadinanza con la nascita:

• Chi nasce da un matrimonio legittimo segue la condizione del padre al momento del concepimento;
• Chi nasce da un’unione illegittima segue la condizione della madre - una norma più restrittiva (lex Minicia) ha stabilito che se uno dei due genitori è straniero il figlio nasce straniero;
• Nasce libero chi è generato in un legittimo matrimonio da genitori liberi, o chi, generato da un’unione illegittima, ha la madre libera.

Il soggetto di diritto poteva subire un cambiamento della sua capacità giuridica in termini di perdita o di minorazione, il fenomeno è detto capitis deminutio:

• È massima quando il soggetto perde la libertà (prigionia di guerra; lavori forzati a vita; ecc.);
• È media quando produce la perdita della sola cittadinanza (alcune condanne penali; lavori forzati di minore gravità);
• È minima se comporta una variazione nello stato di famiglia (un soggetto alieni iuris o sui iuris transita in un’altra famiglia a seguito di adozione).

Altre entità:

• Si riconosceva la capacità giuridica a...