Diritto pubblico - riassunto completo

L'ordinamento giuridico

L'uomo è un animale sociale: non potrebbe mai vivere da solo, sente la necessità di relazionarsi agli altri, di formare gruppi sociali, sia in maniera involontaria (es: fa parte del gruppo sociale Stato per nascita, non per scelta), che volontaria (es: può far parte di un'associazione sportiva, culturale ecc…). Questo per poter raggiungere determinati interessi, che possono essere:

• Individuali (interessi del singolo), che possono avere carattere egoistico (l’uomo li soddisfa autonomamente) o collettivo (per soddisfarli l’uomo necessita della collaborazione con gli altri).
• Generali: non sono relativi al singolo individuo ma al gruppo inteso come entità a sé stante.
• Diffusi: mirano a conservare i beni comuni (paesaggio, aria, acqua ecc…).

Gran parte di questi interessi sono tutelati dalla Costituzione. I vari tipi di interessi possono a volte essere in conflitto tra di loro (es: l’interesse di un soggetto può andare in contrasto con quello di un altro soggetto), pertanto si rende necessario un principio ordinatore, che, insieme alla gerarchia degli interessi, organizza e definisce la struttura del gruppo, garantendone stabilità e continuità nel tempo. Tale principio ordinatore si esteriorizza mediante le regole organizzative e quelle istituzionali. Le regole organizzative predispongono procedure utili per soddisfare gli interessi (Es: art. 70 della Costituzione che afferma che la funzione legislativa è svolta congiuntamente dalle 2 Camere del Parlamento) possono essere:

• Autonome quando sono poste all’interno del gruppo.
• Eteronome quando sono poste da un’autorità esterna al gruppo.

Le regole istituzionali, invece, esprimono gli interessi ed i valori intorno ai quali il gruppo si è costituito. (Es: art. 42 che afferma che la proprietà privata, interesse primario del gruppo, è riconosciuta).

Teorie sugli ordinamenti giuridici

Esistono due filoni di pensiero sugli ordinamenti giuridici:

Teoria della socialità del diritto

Sostiene che si è in presenza di un ordinamento giuridico ogni volta che vi sia la sussistenza di una pluralità di persone, esista un complesso di regole che disciplinano la vita del gruppo ed individuano gli interessi di tale gruppo, vi sia un’organizzazione per raggiungere tali interessi e si verifichi un convincimento dell’intero gruppo sociale, che mira a realizzare quegli interessi rispettando le regole poste nel gruppo. A questa teoria consegue la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici: esistono tanti ordinamenti quanti sono i gruppi che si formano con queste modalità. È indubbio che l’ordinamento giuridico Stato, per la maggior efficacia delle sue norme, per la loro maggiore forza coercitiva, abbia un ruolo di supremazia sugli altri ordinamenti giuridici, che quindi potranno essere originari (trovano il fondamento della loro validità in se stessi), derivati (lo trovano nell’ordinamento statale), leciti (sono ammessi dall’ordinamento statale) o illeciti (sono considerati antigiuridici dallo Stato).

Teoria della statalità del diritto

Sostiene che solo lo Stato è in grado di produrre norme giuridiche, di produrre diritto. Non nega, quindi, l’esistenza di più ordinamenti, ma afferma che essi possano avere solo carattere statale. È una tesi poco sostenuta.

Principali teorie sull'ordinamento giuridico

Le principali teorie sull’ordinamento giuridico sono:

• La teoria istituzionale di Santi Romano
• La teoria di Costantino Mortati
• La teoria imperativistica di Kelsen

Santi Romano

È la teoria più vicina alla teoria della pluralità di ordinamenti giuridici, alla connessione tra fenomeno associativo e fenomeno giuridico. La sua teoria prende le mosse dalla concezione che l’uomo è portatore di interessi spesso in conflitto tra di loro, ma bilanciati per mezzo di un principio ordinatore, di regole organizzative e regole istituzionali che trasformano, quindi, il gruppo sociale in ordinamento giuridico produttore di diritto. Il diritto non comprende solo le norme del gruppo, ma anche la sua struttura e la sua organizzazione. Ordinamento giuridico = istituzione, intesa come simbiosi delle norme, dell’organizzazione, degli interessi e dei soggetti.

Costantino Mortati

Riprende l’equivalenza di Santi Romano (ordinamento giuridico = istituzione), uguagliandola anche al concetto di costituzione materiale. Essa è intesa come l’anima delle disposizioni normative della costituzione scritta, ossia l’insieme dei fini e delle forze che tengono insieme il gruppo sociale, che assicurano il raggiungimento del fine ultimo del gruppo. Ordinamento giuridico = istituzione = costituzione materiale.

Kelsen

È la teoria che si distacca maggiormente dalle altre. Sostiene che l’ordinamento giuridico è costituito solo dal fenomeno giuridico e non da quello associativo, non vi è, quindi, più l’elemento umano. Ordinamento giuridico = insieme di norme = ordinamento normativo. Le norme si strutturano come una piramide in cui ciascuna norma è giustificata dalla precedente su cui si fonda e allo stesso tempo si mostra causa giustificativa per quella successiva. Alla cima di questa piramide c’è la cosiddetta Grundnorm, la norma fondamentale, presupposta, non posta da alcuna autorità.

Il fenomeno normativo

È l’insieme delle norme giuridiche, che si differenziano da quelle sociali, le quali sono le cosiddette norme morali, ovvero quelle cui non corrisponde alcuna sanzione in quanto ciascuno è libero di seguire o non seguire tale regola, rispondendone solo davanti alla propria coscienza. Le norme giuridiche, invece, sono definite come prescrizioni generali ed astratte, che identificano ed enunciano gli interessi vigenti in un gruppo sociale ed elaborano le procedure per la loro tutela ed il loro soddisfacimento. L’individuo non può scegliere di non osservarle, se non subendone le sanzioni previste per la mancata osservanza. Vengono poste in essere da atti o fatti che costituiscono le fonti del diritto. I destinatari della norma giuridica possono essere tutti i consociati, solo alcuni soggetti, singoli individui, organi dello Stato-apparato. Ma può anche non esistere un destinatario; ciò avviene quando la norma si limita ad enunciare valori.

Caratteristiche della norma giuridica

• Positività: enuncia un interesse effettivamente vigente. Il gruppo la osserva in quanto trova una concreta corrispondenza con gli interessi del gruppo.
• Esteriorità: si riferisce a comportamenti che riguardano la vita di relazione di un soggetto.
• Generalità: non si riferisce a fatti o comportamenti determinati ma a categorie di fatti e comportamenti.
• Astrattezza: dispone in via ipotetica e preventiva proprio in quanto non si riferisce a fatti concreti.
• Coattività: sono suscettibili di attuazione forzata e garantite alla previsione di una sanzione. Non tutte le norme, però, prevedono una sanzione, basti pensare alle norme che attribuiscono capacità, potestà (es: art. 1 della Costituzione).

Lo Stato

Lo Stato può essere inteso in 3 differenti modi:

• Stato-istituzione: lo Stato viene inteso come ordinamento giuridico. È un gruppo sociale caratterizzato da un’organizzazione, un complesso di regole e il convincimento di esse da parte dei consociati. Perché si possa parlare di Stato-istituzione è necessario che vi siano contestualmente l’elemento umano (popolo), quello materiale (territorio), l’indipendenza e la supremazia per la formazione ed il rispetto delle regole in esso poste (sovranità).
• Stato-apparato: è inteso come l’insieme dei governanti, è l’apparato autoritario cui l’ordinamento attribuisce il potere di emanare ed applicare le norme, l’apparato burocratico e di vertice dello Stato.
• Stato-comunità: è inteso come l’insieme dei soggetti della comunità statale, dei governati.

Gli elementi costitutivi dello Stato-istituzione sono, come abbiamo detto poc’anzi, territorio, popolo e sovranità.

Territorio

Rappresenta il fattore aggregante e stabilizzante per il gruppo, la sede su cui è stabilmente organizzata la comunità statale, è lo spazio in cui il popolo attiva i propri interessi, soddisfa le proprie necessità ed in cui i governanti svolgono la propria autorità. È costituito da:

• Terraferma
• Acque interne (fiumi, laghi, mari interni) comprese nei confini.
• Spazio aereo sovrastante, che non comprende lo spazio atmosferico.
• Sottosuolo
• Tratto di mare adiacente alle coste, comprese le profondità subacquee. Può variare da un minimo di 3 miglia marine ad un massimo di 12-15 miglia dalle coste. Oltre il mare territoriale c’è l’alto mare, o mare libero, su cui nessuno Stato esercita la propria sovranità.

I confini possono essere naturali (es: le Alpi) o artificiali (es: reticolato). Per quanto riguarda i confini naturali, in mancanza di specifiche convenzioni la linea di confine è segnata dalla linea che congiunge le vette più elevate se si tratta di catene montuose; dalla cosiddetta Linea Talweg, ossia la linea della più alta e forte corrente se gli Stati sono divisi da un fiume navigabile; dalla linea retta che unisce i punti terminali di confine in terraferma nel caso di laghi.

Istituti legati al territorio

• Extraterritorialità: le navi e gli aeromobili presenti su acque territoriali e spazio aereo di uno Stato diverso da quello di cui battono bandiera non sono soggette alla potestà d’imperio dello Stato territorialmente competente ma alle leggi dello Stato cui fanno parte.
• Immunità territoriale: una parte di territorio risulta immune dalla potestà d’imperio di uno Stato (es: le rappresentanze diplomatiche). Un caso particolare è quello di Piazza San Pietro a Roma: l’art. 3 del trattato tra Santa Sede e Italia stabilisce che, pur facendo parte della Città del Vaticano, essa resta aperta al pubblico ed è soggetta ai poteri della polizia italiana, che, però, non si estende oltre gli scalini della Basilica.

Popolo

Con questo termine si indica la comunità di tutti coloro che assumono lo status di cittadino. I modi mediante i quali si acquisisce o perde la cittadinanza sono enunciati nella Legge 91/1992. La cittadinanza si può acquisire:

• Per nascita: chi è nato in Italia da genitori ignoti, apolidi o con una cittadinanza diversa (ius soli); il figlio di padre o madre cittadini italiani (ius sanguinis); il figlio di ignoti trovato in Italia di cui non è provata alcuna cittadinanza.
• Per iuris communicatio: nelle ipotesi di riconoscimento o dichiarazione giudiziale, di minore straniero adottato, di coniuge (straniero o apolide) di un cittadino italiano se risiede da almeno 6 mesi legalmente in Italia oppure dopo 3 anni dal matrimonio.
• Per beneficio di legge: lo straniero o l’apolide con padre o madre o ascendente in linea retta fino al 2° grado cittadini italiani per nascita, a patto che abbia prestato servizio militare o assunto pubblico impiego e risieda legalmente da 2 anni in Italia; lo straniero nato in Italia con residenza ininterrotta sino al 18° anno di età e con dichiarazione entro un anno dalla maggiore età di voler acquistare la cittadinanza italiana.
• Per naturalizzazione: lo straniero che abbia prestato eminenti servizi all’Italia o se ricorre un eccezionale interesse dello Stato (in questo caso la cittadinanza viene concessa con DPR).

La cittadinanza può, invece, essere persa:

• Per rinuncia: se il cittadino porta la sua residenza all’estero; se si tratta del figlio di una persona che ha acquistato la cittadinanza, abbia raggiunto la maggiore età e sia in possesso di altra cittadinanza.
• Per impiego pubblico, carica pubblica, servizio militare presso uno Stato estero cui l’Italia non partecipi e se non si ottempera all’intimazione del Governo italiano di abbandonare l’impiego; o presso uno Stato in guerra con l’Italia.

Alla cittadinanza dello Stato di residenza, si è aggiunta anche la cittadinanza europea, che attribuisce al cittadino europeo la libertà di circolare e soggiornare nei territori degli Stati membri dell’UE, il diritto all’elettorato attivo e passivo, il diritto a proporre petizioni al Parlamento europeo, il diritto di rivolgersi al Mediatore per denunciare la cattiva amministrazione comunitaria, il godimento di tutela da parte delle autorità diplomatiche e consolari di un altro Stato membro in mancanza del rappresentante diplomatico del proprio Paese.

Il concetto di popolo non va confuso con quello di popolazione, termine con il quale si vuole comprendere tutti coloro che risiedono stabilmente sul territorio dello Stato, dunque cittadini, stranieri, apolidi. Essa viene accertata ogni 10 anni tramite un censimento generale.

Sovranità

Lo Stato non deriva da altri ordinamenti giuridici; gode di indipendenza dell’autorità nei confronti degli altri Stati; può imporre la propria autorità ai cittadini e a coloro che risiedono nel territorio. Nell’ordinamento italiano, ai sensi dell’art. 1 della Costituzione, la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei modi previsti. Tale democrazia è rappresentativa (mediante elettorato attivo e passivo), diretta (mediante referendum) e decentrata (mediante partiti politici).

Forme di stato e forme di governo

Per forma di stato si intende il rapporto che si instaura tra governanti (stato-apparato) e i governati (stato-comunità). Avremo differenti forme di stato a seconda del rapporto tra di loro instaurato. Le forme di Stato solitamente elencate seguono il criterio storico-evolutivo e sono:

• Forma di stato feudale: composto da una pluralità di società particolari con numerosi e svariati interessi generali, da tanti territori a sé stanti, patrimonio del sovrano e dei vari feudatari, i quali cercano di perseguire i propri interessi all’interno del loro territorio. Non si ha, quindi, un interesse seguito da tutti ma tanti interessi particolari.
• Forma di stato assoluto: si configura come un apparato autoritario con al vertice un monarca che in sé racchiude tutti i poteri ed esprime degli interessi dei sudditi. Una forma razionalizzata di stato assoluto è lo stato di polizia, dove l’obiettivo è di raggiungere la felicità, il benessere dei sudditi. Nello stato di polizia si intravedono i primi tentativi di tutela giurisdizionale, limitata, però, al campo patrimoniale.
• Forma di stato moderno o di diritto: si fonda sui principi sanciti dalle dichiarazioni francesi e americane nate dopo le rivoluzioni. Tali principi sono l’eguaglianza formale, la tutela dei diritti fondamentali e l’autorità legittimata dal consenso dei governati, l’assoggettamento di tutti i pubblici poteri alle norme giuridiche. Tale forma di stato ha conosciuto una tale espansione da arrivare al suffragio universale e alla formazione dei partiti di massa.
• Forma di stato socialista: il potere appartiene ai lavoratori rappresentati dai deputati dei lavoratori.
• Forma di stato autoritario: è presente un capo carismatico in grado di assumere le idee della massa, della popolazione, per portarle avanti, in quanto si ritiene che la massa non sia in grado di farlo.
• Forma di stato sociale: caratterizzato da un’eguaglianza formale e sostanziale, dove i pubblici poteri mirano a promuovere il benessere dei cittadini (Welfare state) e vengono esaltati la partecipazione ed il consenso dei cittadini. Lo Stato deve impegnarsi ad eliminare gli ostacoli che impediscono il raggiungimento degli interessi dei cittadini.

C’è un secondo criterio secondo cui possono essere raggruppate le forme di Stato, che le suddivide così in:

• Stati unitari: il potere sovrano è attribuito ad un unico ente. Se lo Stato è accentrato le funzioni legislativa, esecutiva e giurisdizionale sono esercitati da organi dello Stato stesso. Se, invece, lo Stato è decentrato, per alcune materie la funzione legislativa e la corrispondente attività amministrativa vengono attribuite ad enti diversi (es: Regioni).
• Stati composti: il potere è suddiviso tra uno stato centrale e più enti (es: Stato federale = più stati, pur conservando la propria identità, si uniscono per dar vita ad un ordinamento statale ad essi sovrapposto).

Forme di governo

La forma di governo è, invece, il modo in cui le funzioni dello Stato sono distribuite ed organizzate fra i diversi organi costituzionali. Avremo differenti forme di governo a seconda dei modi in cui le funzioni sono distribuite ed organizzate. Le più importanti sono:

• Forma di governo parlamentare: è caratterizzata dal rapporto di fiducia tra le Camere ed il Governo. Quest’ultimo è necessario per poter iniziare a svolgere l’attività di indirizzo politico del Governo e per poter poi rimanere in carica. Il principio di separazione dei poteri è, quindi, in questa forma di governo attenuato.
• Forma di governo presidenziale: il Capo dello Stato si vede affidate sia la funzione esecutiva che l’attività di indirizzo politico (es: USA). La separazione dei poteri è relativamente rigida.
• Forma di governo direttoriale: prevede un organo collegiale (il Direttorio), che viene eletto per 4 anni dalle Camere riunite in Assemblea Federale, al quale è affidata la suprema autorità di governo della Confederazione (es: Svizzera). Il Presidente della Confederazione è eletto per un anno tra i membri del Consiglio. Ciascun componente del Consiglio svolge funzioni di governo.
• Forma di governo semi-presidenziale: è la perfetta commistione tra la forma di governo parlamentare e quella presidenziale (es: Francia).

La costituzione

La Costituzione può essere intesa in senso formale o in senso materiale.

Formale

È il documento in cui vengono raccolte le norme costituzionali. Essa ha una posizione di supremazia nei confronti delle altre fonti.