Riassunto esame Istituzioni di Diritto Pubblico, prof. Leondini, libro consigliato Lineamenti di Diritto Pubblico, Falcon

Capitolo 1 - Il diritto

Le regole prescrittive

I comportamenti umani possono essere prescritti (= devono essere tenuti) o vietati. I nostri possibili comportamenti formano l’oggetto di una regola (o norma) che stabilisce se essi possano, non possano o debbano essere tenuti. Queste regole (o norme) prescrittive sono:

• Generali = valgono per chiunque si trovi o si troverà in una certa situazione (prevista dalla norma)
• Astratte = valgono tutte le volte che una persona si trova in quella situazione

Due caratteristiche delle regole sono generalità e astrattezza. Queste regole che prescrivono comportamenti devono essere seguite ma possono essere anche contraddette e trasgredite. La trasgressione è vietata ma materialmente possibile.

Alle regole prescrittive si contrappongono le regole descrittive. Esse si limitano a descrivere ciò che normalmente accade (es: la legge della domanda e dell’offerta non impone un comportamento ma descrive un fatto). Le regole descrittive possono essere vere o false, a seconda che l'osservazione empirica della realtà le confermi o meno. Tuttavia una regola descrittiva falsa è un qualcosa che non esiste come regola.

Invece le regole prescrittive non diventano false se il comportamento da esse prescritto non si verifica. Se trasgredite, queste regole non cessano di esistere come regole. La trasgressione è prevista e provoca l’applicazione di altre regole (sanzioni create appositamente per tale ipotesi). Regole prescrittive = regole che qualificano come dovuto o come vietato un determinato comportamento. Tuttavia è sempre possibile un comportamento diverso che costituisce una trasgressione della regola (questi comportamenti difformi dalla regola sono disapprovati).

Regole prescrittive = regole che disciplinano comportamenti umani, prescrivendo quali siano da tenere e quali da evitare.

Regole e sanzioni

Sanzioni = conseguenze negative che colpiscono il trasgressore in relazione alla trasgressione della regola (non accade sempre perché ad esempio se uno mente spesso non viene sanzionato ma al massimo si fa la fama di bugiardo). Accanto alla regola che vieta un comportamento, esiste un’altra regola prescrittiva che stabilisce quale sanzione deve essere inflitta nei casi di trasgressione della prima regola. Sanzione = conseguenze negative espressamente previste da regole prescrittive per un certo comportamento (non sono qualunque conseguenza negativa di un comportamento).

Le norme giuridiche

Le norme giuridiche, o regole del diritto, sono regole prescrittive. Però non tutte le regole prescrittive sono norme giuridiche. Lo stesso comportamento può essere preso in considerazione da norme di diverso tipo: ad esempio “non rubare” è sia una norma morale che giuridica. La differenziazione delle regole giuridiche dalle altre regole prescrittive è tipica delle società evolute. Ogni gruppo sociale, per garantire la propria sopravvivenza ed un’ordinata e accettabile convivenza, deve porre una serie di regole, la cui osservanza sia garantita dalla previsione di specifiche ed apposite sanzioni da infliggere ai trasgressori delle regole stabilite.

Contemporaneamente dovranno essere individuate le persone abilitate dalle regole del gruppo sociale ad infliggere le sanzioni e le procedure da seguire per arrivare a questo risultato. In questo modo alcune regole prescrittive coincideranno con quelle morali e altre saranno stabilite solo per la loro utilità. Attraverso queste regole, la comunità organizzata:

• Individua i comportamenti da tenere o da evitare
• Prevede le sanzioni per coloro che non rispettino le regole di comportamento
• Istituisce le autorità cui spetta il compito di infliggere le sanzioni

Queste regole sono le regole del diritto, o norme giuridiche, che costituiscono il diritto obiettivo.

La produzione delle norme giuridiche

Regole giuridiche = regole da far rispettare da parte dell’intero gruppo sociale (colpendo le eventuali trasgressioni mediante le apposite sanzioni). Queste regole:

• Non nascono spontaneamente (mediante la formazione di consuetudini)
• Non vengono imposte da autorità sovrumane (es: i dieci comandamenti)
• Non sono ricavate per deduzione da astratti principi di giustizia o dalla natura umana

Il diritto non è un “diritto naturale” o un fatto di sola razionalità. Quindi: le regole giuridiche vengono prodotte dal gruppo sociale in modo volontario e consapevole attraverso apposite procedure, cioè gli atti giuridici normativi o atti fonte. Fonte del diritto = ogni atto (o fatto) idoneo a produrre norme giuridiche.

Un’eccezione è costituita dai paesi con sistemi di common law, di origine anglosassone, in cui la base del diritto è formata da regole e principi elaborati dai giudici attraverso le sentenze. Queste regole formano il diritto comune che viene integrato poi da norme legislative, prodotte consapevolmente. Ciascuno si inserisce in un sistema giuridico già costituito. La questione della sua partecipazione alla formazione delle regole si pone soltanto in relazione alla modifica e allo sviluppo del sistema giuridico, a partire dal momento in cui raggiunge la necessaria capacità fisica e giuridica.

È raro che ogni singolo componente del gruppo possa realmente partecipare alla produzione delle regole giuridiche. Il compito di elaborare e introdurre le norme da seguire è affidato (mediante altre norme giuridiche) a determinate persone (o gruppi di persone), che rivestono quindi nel gruppo una posizione di autorità o di potere. I poteri di decidere regole giuridiche spettano ad organi (es: Parlamento, Governo, Ministri...). In concreto però, sono sempre le persone fisiche ad agire e decidere (es: titolari di uffici).

Quindi: esistono vari tipi o categorie di norme giuridiche:

• Norme prescrittive = destinate a disciplinare il comportamento delle persone
• Norme-sanzione = prevedono le sanzioni da infliggere ai trasgressori delle norme sui comportamenti
• Norme di organizzazione dei pubblici poteri = stabiliscono quali autorità e persone abbiano il compito di giudicare le trasgressioni e di applicare le sanzioni
• Norme sulla produzione giuridica = stabiliscono quali autorità e persone possono decidere la creazione di nuove norme o la modificazione o l’eliminazione di quelle esistenti e con quali procedure ciò debba accadere. Esse regolano la conformazione e la localizzazione dei poteri e quando riguardano il potere normativo più elevato hanno carattere “costituzionale” (sono importanti per la costituzione del gruppo sociale)

Le norme sulla produzione giuridica sono molto importanti perché:

• Consentono di rinnovare le norme del sistema giuridico, qualora sia necessario
• Forniscono un criterio sicuro per riconoscere le norme giuridiche del sistema e per distinguerle dalle altre norme (morali, di prudenza, di cortesia…)

In una comunità organizzata e indipendente, le norme giuridiche sono poste attraverso le apposite regole di produzione giuridica del sistema considerato. Le norme sulla produzione giuridica valgono come criteri di riconoscimento delle norme giuridiche appartenenti ad un determinato sistema.

L'ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico = insieme delle norme giuridiche di un gruppo sociale. Così questo gruppo sociale appare giuridicamente organizzato. Un ordinamento giuridico contiene varie norme: norme-precetto, norme-sanzione, norme-organizzative, norme sulla produzione di norme giuridiche ma anche norme sulla produzione (cioè sul modo di formazione e sugli effetti) di altri atti giuridici (atti privati, pubblici, leggi, provvedimenti e sentenze).

Esistono diversi ordinamenti in corrispondenza della pluralità e diversità dei gruppi sociali, principio della pluralità degli ordinamenti giuridici. Tipi di ordinamenti:

• Ordinamenti statali = ordinamenti giuridici dei gruppi sociali indipendenti (= gruppi ai quali nessuna autorità può prescrivere regole vincolanti, se non con il loro consenso), cioè i gruppi organizzati nella forma dello Stato (gruppi costituiti da un popolo e sovrani entro un determinato territorio)
• Ordinamento internazionale = è costituito dalle regole che disciplinano i comportamenti degli Stati stessi nei loro rapporti reciproci
• Ordinamento canonico = complesso delle norme proprie della Chiesa cattolica (anche la Chiesa è un gruppo sociale dotato di un proprio diritto ma non va confusa con lo Stato Città del Vaticano il quale, essendo un vero Stato, costituisce un ordinamento giuridico a se stante)

Molti studiosi considerano ordinamento giuridico l’ordinamento di qualunque gruppo sociale organizzato, senza nessun ulteriore requisito (es: sindacati, mafia…). Questa tesi porta al paradosso secondo cui il giurista non assume come diritto ciò che l’esperienza comune gli insegna. Due caratteristiche fondamentali degli ordinamenti giuridici veri e propri sono:

• Il carattere pubblico (= palese e non segreto) dell’ordinamento
• L’affermazione del proprio ordinamento come ordinamento giuridico da parte dei componenti del gruppo

Entrambe le caratteristiche mancano, ad esempio, in ordinamenti come quello mafioso che quindi non può essere considerato un ordinamento giuridico. Poiché esistono più ordinamenti giuridici può accadere che l’uno prescriva ciò che l’altro vieta. La qualificazione dei comportamenti (e il loro valore come prescritti o vietati) non è mai assoluta ma sempre relativa ad un certo ordinamento. È il principio della relatività dei valori giuridici.

Ad esempio, il comportamento di una persona, cittadina di due Stati che si trovano in guerra tra loro, può essere ritenuto atto di fedeltà per uno e tradimento per l’altro. Situazioni di conflitto si pongono anche tra un ordinamento giuridico e “norme” derivanti da convinzioni politiche, morali o religiose, o da regole di deontologia professionale (quindi il trasgredire una legge può rappresentare un fatto di massima moralità).

Diritto e giustizia

Le norme giuridiche di una comunità organizzata e indipendente esistono e si riconoscono in quanto esse sono state realizzate da autorità prestabilite e attraverso particolari procedure. Tuttavia esiste la possibilità che la norma sia ingiusta da un punto di vista assoluto o morale. Anche la norma ingiusta fa parte delle norme giuridiche di quel sistema (se è stata prodotta nei modi stabiliti). Il diritto è diritto positivo (= posto) e non diritto naturale.

Il “diritto naturale” sostiene che: diritto e giustizia coincidono tutte, e solo, le norme sono norme giuridiche. Questa teoria può essere valida in gruppi sociali in cui non vi siano valutazioni differenti su cosa è giusto e cosa no o in cui si pensi che le norme siano poste da un Essere supremo; in questi casi è facile convincersi che si seguono certe norme perché esse sono giuste e che l’opera di precisazione da parte degli organi legislativi o giuridici è soltanto la formulazione e la traduzione dei principi di giustizia.

Tuttavia nelle società moderne sarebbe difficile una situazione del genere e ci si limiterebbe a principi generalissimi e senza significato pratico. Quindi è più facile intendersi sui modi della formazione (e non sui contenuti) delle singole norme, cioè su quali autorità abbiano il potere di deciderle e sulle procedure utilizzate per deciderle. Inoltre ciò che appare “giusto” o “ingiusto” varia nel tempo col mutare di condizioni sociali, storiche o dei costumi. Le norme giuridiche esistono e valgono non perché giuste, ma perché sono state poste nei modi stabiliti. Il diritto è diritto positivo.

Tuttavia esistono dei testi normativi molto solenni che vengono accettati come “giusti” e posti a fondamento dell’intera normazione ed organizzazione della collettività (es: Costituzione italiana). Il carattere positivo del diritto comporta l’ancoraggio a determinate procedure di consacrazione della norma e costituisce perciò un fattore di certezza. Inoltre molte norme di “diritto positivo” sono la codificazione di regole elaborate dai giuristi e dai giudici come le più adatte alla disciplina dai fenomeni cui si riferiscono, secondo criteri di analisi razionale. Così è più facile credere che esse si sono imposte ai legislatori statali causando la comunanza di regole ed istituti giuridici in ordinamenti che sono in teoria separati ed indipendenti tra loro.

Poi, nessuna legge positiva può essere applicata se non viene prima “interpretata”, cioè se il suo significato non viene individuato attraverso l’elaborazione dei giuristi. A sua volta, l’interpretazione si svolge secondo criteri e principi che non derivano da una specifica legislazione ma dalla tradizione o dall’elaborazione sistematica delle regole. Tuttavia essa non risente di valori sociali o morali. Parlare di diritto positivo vuol dire rifarsi ad un criterio di individuazione delle regole giuridiche stabilite e non certo manifestare una fede ingenua in un diritto posto completamente da un astratto legislatore.

Diritto, consenso e forza

Essendo impossibile individuare le norme giuridiche (necessarie ad assicurare il funzionamento di una società) secondo criteri di giustizia, risulta conveniente accordarsi sul modo di fare le norme giuridiche; inoltre i modi di fare le norme giuridiche sono stabiliti da altre norme giuridiche (le norme sulla produzione giuridica). Tuttavia non si può risalire indietro all’infinito e i criteri fondamentali, cioè le prime norme su come debbano crearsi le norme giuridiche di una determinata comunità, non possono essere essi stessi “giuridici” in quanto posti secondo procedure previste da altre norme anch’esse “giuridiche” per la stessa ragione.

I criteri fondamentali di legittimazione di certe autorità come autorità massime esistono, semplicemente e di fatto, in quanto essi sono riconosciuti nell’ambito di quel gruppo sociale (es: la Costituzione repubblicana è oggi accettata in Italia come supremo atto regolatore della vita associata e questo fatto è la sua legittimazione).

I criteri secondo i quali un gruppo sociale riconosce ed accetta i principi supremi sulla produzione delle norme giuridiche non sono criteri giuridici, ma criteri politici. Ad esempio, nella nostra cultura, si dà valore ai principi democratici secondo i quali le norme devono derivare dal popolo che si esprime direttamente o indirettamente (attraverso i propri rappresentanti).

Tuttavia, in altri casi, l’accettazione da parte dei soggetti si fonda su altri valori oppure è ottenuta mediante l’uso o la minaccia della forza, da parte di alcuni gruppi. Tali sistemi possono essere criticati sia dal punto di vista politico che da quello della giustizia, ma essi sono pur sempre sistemi “giuridici” (= sistemi in cui si producono norme giuridiche destinate a regolare i comportamenti sociali). Il diritto fondato sul consenso e quello sulla forza sono due ipotesi estreme. Tuttavia nessun sistema giuridico, per quanto democratico, può rinunciare ad imporsi con la forza a coloro i quali non lo accettino; infine, nessun sistema giuridico, per quanto tirannico, può esistere senza il consenso di alcuni, almeno di quelli che dispongono della forza.

Capitolo 2 - Le norme e la loro applicazione

Norme scritte e norme non scritte

Esistono norme scritte (come quelle contenute in leggi e regolamenti) e anche norme non scritte (come quelle di origine consuetudinaria che si formano quando, attraverso successive ripetizioni dello stesso comportamento, quel comportamento finisce per essere avvertito come giuridicamente doveroso). Le norme scritte si presentano come un messaggio linguistico, composto di parole e frasi, che costituiscono il testo normativo. Quest’ultimo è l’essenziale perché è da quelle determinate parole o frasi che può e deve ricavarsi il significato della norma. Le parole che usiamo per descrivere o chiarire la prescrizione possono essere giuste o sbagliate, ma il testo normativo è il necessario punto di partenza. Il testo normativo è ciò che ci vincola nei nostri tentativi di spiegazione ed è ciò dal quale non possiamo prescindere. Esso è il dato da interpretare.

Disposizione = la prescrizione considerata nel suo testo normativo (cioè nelle determinate parole e frasi dalle quali è espressa)

Norma = la prescrizione considerata nel suo significato, cioè in ciò che il legislatore ha voluto dire attraverso la disposizione.

Questa differenziazione serve perché spesso, anche se le formulazioni normative (= disposizioni) non sono mutate, sono mutati i significati (= norme) che ad esse si attribuiscono. È l’opera interpretativa (sollecitata dalle esigenze concrete e giustificata dalla continua evoluzione dell’ordinamento), che porta a “scoprire” nelle parole della disposizione, intenti e significati magari del tutto insospettati da coloro che materialmente scrissero il testo. Può darsi anche che una disposizione possa intendersi in diversi modi. Da una disposizione possono ricavarsi, in astratto, diverse norme e bisogna determinare quale di esse corrisponde all’intenzione del legislatore. Anche quando la disposizione da applicare è “scritta”, essa non può essere applicata senza un processo di interpretazione, che porta a determinare il significato in astratto e nel caso concreto.