Riassunto esame Istituzioni di Diritto Pubblico, prof. Gnes, libro consigliato Corso di Diritto pubblico, Barbera, Fusaro

L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Le regole del diritto

Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Un’organizzazione per essere tale e per sopravvivere ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinino la vita e l’attività. Tali regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione: considerate nel loro insieme formano appunto un ordinamento giuridico. Nei moderni ordinamenti le regole giuridiche si distinguono non tanto per la loro provenienza ma perché sono inerenti ad una certa organizzazione sociale e sono finalizzate alla sopravvivenza e allo sviluppo di essa.

Mentre le regole etiche o i precetti religiosi sono volti a perseguire la perfezione individuale o un progetto trascendente, le regole giuridiche tendono direttamente a regolare i rapporti fra i soggetti di un’organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e tutelano beni e valori ad essi comuni. Proprio per questo le regole del diritto a differenza dei precetti religiosi e degli imperativi etici, non riguardano le mere intenzioni del soggetto agente, non tendono alla perfezione o alla salvezza dell’anima di colui che agisce: esse servono a regolare le azioni rilevanti per la vita di una specifica organizzazione sociale. Perciò mentre le regole non giuridiche pongono solo doveri, le regole giuridiche accanto ai doveri prevedono la tutela di corrispondenti facoltà di altri consociati.

Siamo in presenza di norme giuridiche solo allorché si instaura un rapporto fra due o più soggetti, che sulla base di una regola comune imposta da altri o posta dalle parti dà luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli determinano situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio o situazioni giuridiche sfavorevoli o di svantaggio. Ogni organizzazione quindi produce diritto ed è prodotta dal diritto. Ne deriva che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione ma inerisce a qualunque organizzazione: questa conclusione è propria della c.d. teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

L'ordinamento giuridico

Qual è il rapporto fra il diritto e l’organizzazione sociale? È il diritto, è la norma che fonda l’organizzazione, o viceversa è l’organizzazione che produce diritto? Secondo i fautori delle c.d. teorie normativiste l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale; secondo i fautori delle c.d. teorie istituzionaliste un ordinamento non coincide con un complesso di prescrizioni normative, al contrario sono proprio le prescrizioni normative che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Vale a dire le norme sono il prodotto di fatti normativi. Tale affermazione è difficilmente contestabile se si pensa ai paesi anglosassoni dove s'è affermata la c.d. common law. Sono paesi nei quali dalla regolarità dei comportamenti prevalenti e dalla normalità di un’organizzazione scaturisce per via consuetudinaria la gran parte delle regole e delle norme.

Si può giungere alla definizione di ordinamento giuridico: l’insieme di più elementi, precetti, consuetudini, fatti normativi, accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici. Affinché un ordinamento giuridico possa davvero costituire un sistema è indispensabile che la sua unità e coerenza siano assicurate sia da un insieme di principi e valori ispiratori sia dalla catena di produzione di nuove norme, via via destinate a rinnovarlo e aggiornarlo, che quei principi e valori devono rispettare.

L’unità e la coerenza quindi l’identità dell’ordinamento sono assicurate dal progetto fondante che ne è alla base e che si può ritrovare consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazioni; per l’ordinamento statale si parla per lo più di costituzione. La costituzione può essere scritta o non scritta e se scritta rigida o flessibile. Rigida si considera quella costituzione che si può modificare solo con procedimento di revisione c.d. aggravato; flessibile si considera quella costituzione che può essere modificata o cui si può derogare con legge ordinaria.

Ordinamento costituzionale

Il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma a ciascun ordinamento e che rappresentano per così dire il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento giuridico stesso.

Lo stato

Lo stato come comunità politica

Lo stato moderno è caratterizzato da più elementi, ma due sono quelli più importanti, fra loro collegiali: la politicità e la sovranità. La politicità sta ad indicare che l’ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura, almeno potenzialmente, di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio. La sovranità è la supremazia dello stato rispetto ad ogni altro potere costituito al proprio interno e la sua indipendenza rispetto a poteri esterni. Uno stato può definirsi tale se riesce a conseguire, all’interno di un determinato territorio, il monopolio della forza. Tale monopolio si esercita sia in forma diretta, grazie all’uso della forza legale, sia in forma indiretta ponendosi come unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all’uso della forza.

Si può parlare quindi di stato quando una popolazione, sottomettendosi a un potere politico, dà vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali. Per aversi uno stato devono essere presenti tutti e tre gli elementi: un popolo; un territorio; un governo sovrano.

Nell’ordinamento italiano la sovranità è considerata appartenente al popolo. Tale solenne affermazione induce a sottolineare due aspetti fondamentali: a) il popolo è la fonte di legittimazione di ogni potere statale; b) è il corpo elettorale il titolare dei poteri sovrani.

L’esercizio di poteri sovrani sul proprio territorio da parte dello stato incontra limiti crescenti: limiti di fatto derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di globalizzazione che rendono difficile il controllo degli stati sovrani; limiti giuridici derivanti dall’ordinamento internazionale. Sembra contraddire lo schema classico della sovranità lo stato federale. Esso realizza un’organizzazione complessa in cui la sovranità è distribuita a due livelli, quello dello stato federale e quello degli stati federati, ciascuno con una propria costituzione. Diverso ancora è il caso della confederazione di stati o dell’unione di stati. Qui più stati non danno vita a un nuovo stato, ma a comuni strutture di cooperazione disciplinata dal diritto internazionale.

Le forme di stato moderne e il costituzionalismo liberaldemocratico

Mentre le forme di governo riguardano il modo come si distribuisce il potere politico fra i vari organi, le forme di stato riguardano, invece, il modo in cui si atteggia il rapporto fra i cittadini e il potere politico, vale a dire il rapporto fra “governanti e governati”, nonché i fini ultimi che si pone l’ordinamento. Si possono individuare le seguenti forme di stato:

• Lo stato assoluto. Esso si caratterizza per: legittimazione del sovrano direttamente da Dio; accentramento in capo al sovrano di tutto il potere pubblico senza distinzione fra le diverse funzioni; rigida divisione in classi sociali e riconoscimento all’aristocrazia di una condizione particolare grazie a privilegi.
• Lo stato liberale. Fu il frutto della lotta vittoriosa della borghesia contro l’aristocrazia e l’alto clero. Fu contrassegnato da una base sociale ristretta, ma riconosce a tutti i cittadini i diritti di proprietà e di libertà garantiti da regole di diritto generali e astratte.
• Lo stato liberaldemocratico. È caratterizzato dall’estensione del suffragio ai ceti esclusi. Favorisce l’organizzazione dei cittadini in partiti politici e in sindacati al fine di meglio rappresentare o tutelare i ceti più deboli. Da qui l’espressione “stato sociale” per definire quelle varianti della forma di stato liberaldemocratica nelle quali tra i fini dello stato vi è la garanzia di importanti prestazioni sociali. La disomogeneità della base sociale di questi ordinamenti e la ricerca di forme di coesione e di integrazione sociale meglio garantite indussero a fissare in costituzioni rigide la tutela dei diritti civili e sociali (stato costituzionale). La Repubblica italiana, costruita sulla base della Costituzione del 1948, può sinteticamente definirsi uno stato sociale che si ispira al costituzionalismo liberaldemocratico ed ha tutte le caratteristiche dello stato costituzionale.
• Lo stato fascista. Si ispirava alla concezione autoritaria dello stato.
• Lo stato socialista. Si ispirava alla concezione della lotta di classe propria delle teorie marxiste-leniniste.
• Lo stato confessionale. Si tratta di ordinamenti che non accettano la separazione della sfera religiosa da quella civile: per questo da un lato tendono a legittimare su basi religiose il potere statale, dall’altro ad assicurare efficacia giuridica ai precetti religiosi.

Lo stato e gli altri ordinamenti

Il diritto internazionale

Gli ordinamenti giuridici dotati del carattere della sovranità, proprio perché tali, regolano autonomamente al proprio interno i rapporti con gli ordinamenti che tale carattere non hanno. Il diritto internazionale è l’ordinamento della “comunità degli stati”. Caratteristica dell’ordinamento internazionale, rispetto agli altri ordinamenti giuridici, è stata quella di avere una base sociale costituita non da persone fisiche, da esseri umani, ma esclusivamente da stati, cioè da entità collettive. Questa diversità di base sociale ha determinato la profonda diversità dell’ordinamento internazionale rispetto agli ordinamenti statuali: non c’è un ente che si ponga in posizione sovraordinata; non c’è un organo legislativo che produca norme che abbiano come destinatari tutti i soggetti che ne fanno parte; le norme di diritto internazionale generale sono perciò prodotto di fonti fatto ed obbligano tutti i soggetti dell’ordinamento; altra cosa sono i trattati e gli accordi: questi danno luogo a norme di diritto internazionale particolare o pattizio; manca un meccanismo organizzato di soluzione delle controversie; la tutela degli interessi dei soggetti dell’ordinamento è in larga misura affidata all’istituto dell’autotutela.

Ordinamento internazionale e ordinamenti statali

Sotto il profilo dell’ordinamento interno, la questione dei rapporti con l’ordinamento internazionale riguarda principalmente l’adattamento del diritto interno al diritto internazionale: ovvero il procedimento di adeguamento dell’ordinamento interno agli obblighi di diritto internazionale. Questi obblighi possono avere natura pattizia ovvero consuetudinaria. Gli obblighi di natura pattizia possono derivare da veri e propri trattati o da accordi di natura diversa, meno solenni. In diritto internazionale si chiama ratifica l’istituto giuridico mediante il quale un soggetto (lo stato) fa propri gli effetti di un negozio concluso con terzi dal proprio rappresentante. Nel caso dell’ordinamento italiano la ratifica è atto presidenziale che in alcuni casi deve essere autorizzato con legge del Parlamento.

L'adattamento nell'ordinamento italiano

L’adattamento può aver luogo in forme diverse:

• Con il ricorso a ordinari procedimenti di produzione giuridica.
• Con il ricorso ad una legge ad hoc che: autorizza la ratifica del trattato; ordina il conseguenziale adattamento dell’ordinamento interno. L’ordine di esecuzione può essere anche oggetto di un decreto del presidente della Repubblica.
• Con il ricorso ad un meccanismo peculiare in base al quale non vi è necessità di alcun apposito atto statale per adattare l’ordinamento alle norme internazionale, in quanto l’adattamento è previsto in forma automatica. Questo automatismo ha come effetto che l’adattamento è immediato e diretto, completo e continuo.

Il diritto internazionale e la protezione dei diritti umani

A seguito della seconda guerra mondiale, il diritto internazionale ha conosciuto sviluppi importanti, con particolare riferimento al grande campo della protezione dei diritti umani. Il primo passo in questa direzione è dato dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite (1948). In numerosi casi accordi internazionali sottoscritti da quasi tutti i paesi hanno avuto ad oggetto l’identificazione delle norme consuetudinarie, cioè quelle che si devono considerare nome di diritto internazionale generalmente riconosciute. Sotto il profilo processuale, nell’ambito di varie organizzazioni internazionali si sono potute istituire procedure destinate ad assicurare l’osservanza da parte degli stati dei precetti riguardanti la tutela dei diritti umani (tribunali di Norimberga e di Tokyo).

Le organizzazioni internazionali

Le organizzazioni internazionali raccolgono più stati i quali si danno degli scopi comuni. Di gran lunga la principale è l’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) creata e retta dalla Carta di San Francisco del 26/06/1945, sottoscritta da 50 paesi. L’ONU ha quali organi principali:

• Assemblea generale, composta da tutti gli stati membri. Delibera a maggioranza semplice e, per le questioni più delicate, a maggioranza dei due terzi.
• Consiglio di sicurezza, composto di 15 membri di cui 5 permanenti, gli altri eletti per un periodo di due anni.
• Consiglio economico e sociale, composto da 54 membri eletti dall’Assemblea.
• Corte internazionale di giustizia, composta di 15 giudici, eletti per 9 anni.
• Segretario generale, il cui titolare è eletto dall’Assemblea per un periodo di 5 anni. È l’organo esecutivo dell’ONU e svolge delicate funzioni di iniziativa e mediazione.

Dopo la seconda guerra mondiale si sono anche andate affermando organizzazioni internazionali regionali, costituite da gruppi di stati allo scopo specifico del mantenimento della pace in determinate aree sotto forma di alleanza nei confronti di stati non membri (modello dell’Organizzazione del Patto Atlantico del Nord – NATO). Esistono poi altre organizzazioni a fini non militari, come ad esempio l’OAS, l’ASEAN, MERCOSUR, NAFTA, la CEDEAO.

L'ordinamento dell'Unione Europea

Dalle comunità europee all'Unione Europea

L’Unione Europea nasce il 1° novembre 1993 a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Maastricht sull’Unione Europea (TUE), frutto di un processo durato oltre 40 anni. Esso di avvio con la firma del Trattato di Parigi, che nel 1951 dette vita alla Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio (CECA) fra Belgio, Francia, Germania, Italia, Lussemburgo e Paesi Bassi. La nascita della CECA fu seguita dall’istituzione contestuale fra i medesimi paesi, pochi anni dopo, dell’EURATOM e della Comunità Economica Europea (CEE). Ciò avvenne a seguito del Trattato di Roma. Il Trattato della Comunità Europea (TCU) mirava alla costruzione di un’area di libero scambio, alla creazione di un Fondo sociale europeo e di una Banca europea degli investimenti, nonché in generale allo sviluppo di relazioni più strette fra gli stati membri.

Dalla Comunità Europea si passa poi a un processo di unificazione, all’Unione Europea, mediante l’allargamento della comunità ad altri paesi: - nel 1973 entrano Danimarca, EIRE, Regno Unito; nel 1981 entra la Grecia; nel 1986 entrano Spagna e Portogallo; nel 1995 entrano Austria, Finlandia, e Svezia. Altri 13 paesi sono oggi candidati ad entrare.

Nel febbraio del 1986 viene firmato dai membri l’Atto unico europeo il quale detta l’obiettivo del mercato unico interno. Infine, nel febbraio del 1992 si arriva alla firma del Trattato di Maastricht il quale, non solo modifica il TCE, ponendo le basi della moneta unica, ma costituisce anche un trattato nuovo chiamato appunto Trattato sull’Unione Europea (TUE). Esso dà vita ad una struttura organizzativa peculiare a tre colonne o pilastri: a) uno è costituito dalle pre-esistenti tre Comunità (CE, CECA, EURATOM); gli altri pilastri da due nuovi settori: b) la politica estera e di sicurezza comune; c) la giustizia e gli affari interni.

Organizzazione e istituzioni dell'Unione Europea

Gli organi di cui è composta l’Unione Europea sono:

• 1) Il Consiglio europeo. È un organo intergovernativo ed è formato dai capi di stato o di governo e dal presidente della Commissione, si riunisce almeno due volte l’anno sotto la presidenza del capo di stato o di governo dello stato membro che ha la presidenza, ed è il vero organo di indirizzo politico dell’Ue. Esso non è un’istituzione comunitaria: è un organo intergovernativo che decide all’unanimità.
• 2) Il Consiglio. Composto da un rappresentante per ogni stato membro a livello di ministro, autorizzato a impegnare il proprio governo, il Consiglio assolve funzioni sia nel quadro dell’Unione sia nel quadro comunitario. Attua le politiche dell’Unione in materia di relazioni esterne, sicurezza, economia e sviluppo. Il Consiglio esercita funzioni cruciali: su proposta della Commissione, da solo o in accordo col Parlamento europeo, adotta la normativa comunitaria; adotta decisioni amministrative, raccomandazioni e risoluzioni; insieme al Parlamento europeo adotta il bilancio; conclude gli accordi internazionali; nomina i membri della Corte dei conti, del Comitato economico e sociale, del Comitato delle regioni; garantisce il coordinamento delle politiche economiche degli stati membri.