Riassunto esame Istituzioni di diritto privato 2, prof. Pasquino, libro consigliato L'età della decodificazione, Irti

Sia i testi organici che il nuovo codice sono punto di partenza per un nuovo ciclo, ed i due modelli possono

combinarsi e alternarsi. Nella fase di consolidazione appare la figura del testo unico, con una funzione

nuova rispetto al passato, non ponendosi più accanto al codice ma contro esso, fissando il movimento

delle leggi speciali in un tutto organico. Il t.u potrebbe costituire quindi un momento finale o intermedio

del ciclo storico. Le norme speciali portano all’emersione di nuove logiche, attorno alle quali sorgono

micro-sistemi, insiemi di norme speciali con comuni principi di disciplina. L’unità del sistema giuridico

contiene numerosi microsistemi, non si tratta di sub-sistemi ma di inter-sistemi, con relazioni definite in

base al contenuto. La logica del micro-sistema segna il cammino verso le leggi consolidatrici. Le norme

speciali costituiscono il fattore propulsivo dell’ordinamento, ma ne minano l’unità. Lo Statuto albertino,

data la sua struttura flessibile e la parificazione nel sistema delle fonti tra norme statutarie e ordinarie, non

minacciava il primato del codice. Le norme speciali si caratterizzavano come norme specificanti e

temporanee, con centro nel codice, garante dell’unità dell’ordinamento ed il mito del ritorno al codice

sembrava realtà. Nel periodo tra le due guerre vi è il boom delle leggi speciali, non più specificanti il codice

ma portatrici di logiche autonome, non più parentesi ma regimi durevoli. Per recuperare l’unità

dell’ordinamento, riconducendo codice e norme speciali in un quadro superiore, vi sono due soluzioni:

- soluzione normativa: attribuire alle norme costituzionali la posizione di vertice nella gerarchia delle

fonti;

- soluzione politica: enunciare principi generali da utilizzare nell’interpretazione e applicazione di tutte

le norme.

E’ la seconda la risposta adottata nel periodo tra le due guerre, concretizzata nelle dichiarazioni della Carta

del Lavoro. nel 1944 essa viene però abrogata e nel 1948 entra in vigore la Costituzione, nuovo testo

garante dell’unità del sistema e contenente il progetto di una nuova società. Il compito di attuare tale

progetto è deferito alle leggi speciali, con un rapporto non più genere-specie ma programma-esecuzione.

Nella gerarchia delle fonti norme speciali e codice hanno lo stesso grado, ma per motivi cronologici solo

esse possono attuare la Costituzione. La cost. detta gli estremi per il controllo di legittimità delle leggi

ordinarie, e proprio la gerarchia delle fonti garantisce l’unità del sistema, il centro del quale è la

Costituzione. Si parla di norme speciali anche nei casi in cui le norme attuino fenomeni prima sprovvisti di

disciplina giuridica, come conseguenza della giuridificazione del sistema. Il codice civile è ormai uno dei

sistemi che gravitano intorno alla Costituzione. Si tratta di un poli-sistema in cui la Costituzione detta

principi comuni in un quadro ricco di logiche contrastanti, è un’unità dinamica, aperta al futuro.

3. Vicende e interpretazione

Emergono in primis i problemi dell’abrogazione e l’art.15 preleggi individua il metodo dell’abrogazione

implicita, frequente nel campo delle leggi speciali. L’incompatibilità tra due norme è sempre frutto di un

giudizio di comparazione tra esse.

- il criterio cronologico, che risolve l’antinomia mediante abrogazione totale o parziale della norma

anteriore;

- il criterio della specialità risolve l’antinomia mediante la deroga, sottrazione della disciplina di

categorie di casi.

Casi possibili:

- norma generale dopo norma speciale = abrogazione;

- norma speciale dopo norma speciale = abrogazione;

- norma speciale dopo norma generale = deroga;

- norma generale dopo norma generale = abrogazione;

- norma generale dopo norma generale = le norme speciali rispetto alla norma abrogata diventano

norme eccezionali;

- eccezione: norma generale successiva indica un numero chiuso di eccezioni = abrogazione delle

norma speciale;

- norma successiva può porsi come generale rispetto a una norma anteriore = declassa a norma

speciale;

- norma eccezionale dopo norma speciale incompatibile = abrogazione;

- norma speciale dopo norma eccezionale incompatibile = abrogazione;

- norma speciale regola l’intera materia prima regolata da norme speciali = abrogazione;

- l’abrogazione espressa di norme speciali è sempre valida, sia che avvenga con norme speciali,

eccezionali, generali o dichiarazioni del legislatore.

Rispetto alla sede delle norme speciali si distingue in intra-codicistiche e extra-codicistiche. Il codice

infatti non è sede esclusiva delle norme generali, infatti esse possono penetrare nel codice con il

meccanismo della novella:

- norma che abroga una disposizione del codice civile e prende il suo posto;

- norma che accresce la numerazione del codice, inserendovisi.

Tale tecnica rende omaggio al primato del codice ma ha dei difetti: impoverisce l‘energia innovatrice delle

leggi speciali e distrugge la fisionomia del codice. L’attributo della specialità può essere anche conferito

per rinvio o auto-definizione. Tale definizione è particolarmente importante in quanto la norma speciale è

suscettibile di estensione analogica, ma non la norma eccezionale dunque è importante capire se la norma

ha attribuito il carattere di specialità in previsione di date conseguenze giuridiche (e dunque esso è

vincolante) o meno. Per l’interpretazione delle norme speciali, i criteri dettati dall’art.12 preleggi assumono

determinate particolarità. Innanzitutto il “significato proprio delle parole” è il significato tecnico ad esse

attribuito nel lessico giuridico ed è diverso per ogni micro-sistema, vi sono gerghi di settore o tecno-letti.

Il lessico del codice civile è relegato a settori tradizionali e alle categorie giuridiche fondamentali ed

insopprimibili, si è perduta l’unità espressiva in favore di un poli-linguaggio. La specialità della norma

porta con se anche una diversità di linguaggio. In alcuni casi può esserci identità fonetica della parola, ma

significati diversi, se ciò accade nel contesto di un rapporto genere-specie, ed in particolare in termini che

descrivono la fattispecie o l’effetto, ci sono due soluzioni:

- attribuire al termine controverso nella norma speciale lo stesso significato che esso ha nella norma

generale;

- rispettare la diversità ma annullare il rapporto genere-specie, ed in caso il termine controverso si

trovasse nella parte della norma dedicata agli effetti, eventualmente costituire un rapporto norma

regolare-eccezionale.

La scelta si compie solo grazie ad una lettura sistematica. Per quanto riguarda il criterio dell’”intenzione

del legislatore”, la specialità della legge sta proprio in una ratio, una logica normativa che individua tale

fattispecie come caso particolare, meritevole di avere effetti diversi. Tutte le norme speciali sono portatrici

di una regola, criterio di disciplina capace di espandersi ad ulteriori classi di rapporti. La logica della norma

speciale sta nella specialità della logica. Oggi che la specialità è volta all’attuazione della Costituzione, la

logica della norma speciale è il punto di incontro tra la logica dell’indirizzo costituzionale e le

caratteristiche di un campo di attuazione. Le formule enunciative che spesso accompagnano le leggi

speciali sono una sorta di interpretazione autentica con cui la legge dichiara la propria ratio. Il problema

delle lacune emerge a riguardo di un ordinamento giuridico nel suo complesso, infatti se una singola legge

presenta una carenza, essa può venire colmata applicando altre norme. Gli art.12 e 14 preleggi forniscono

meccanismi di auto-integrazione volti a colmare le lacune, ed emerge così importanza della distinzione tra

norma speciale (estendibile con analogia legis e juris ex art.12) e norma eccezionale (non utilizzabile in

procedimenti analogici). La ricerca della norma applicabile per analogia legis procede dal piano speciale a

quello generale, verificando la somiglianza tra il caso non regolato e le note caratteristiche delle norme

speciali, ed in caso di assenza di somiglianza si passerà alla norma con maggiore estensione. In caso

l’analogia legis non portasse alla soluzione del caso, l’art.12 indica il criterio dell’analogia juris. I principi

generali dell’ordinamento non sono sempre stati gli stessi nella storia del nostro Paese: fino al 1914 essi si

riscontravano nelle norme del codice, poi nella Carta del Lavoro ed infine nelle norme Costituzionali,

eccettuate quelle programmatiche perché inidonee a regolare casi concreti, cioè nei criteri generali di

disciplina seguiti dalle norme attuative. La formazione stratificata del sistema privatistico italiano ci porta

ad avere nuclei diversi di principi generali. In assenza anche di soluzione fornita dall’analogia juris, si può

applicare il criterio della residualità, preferendo i principi generali, desunti da norme speciali, che abbiano

maggiore applicazione.

4. Dinamica normativa e certezza del diritto

Il codice civile garantiva la certezza del diritto, permettendo di valutare in anticipo rischi e vantaggi di una

data azione in una società statica, specchio della borghesia liberale. Le leggi speciali sono invece

dinamiche, differenziate e disorganiche, in quanto il principio di uguaglianza è attuato grazie al

particolarismo delle norme corrispondenti ad altrettanti gruppi economico-sociali, ciascuno portatore di

una propria logica e propri valori. Il movimento delle norme speciali ben riflette la società pulviscolare.

L’unità del sistema e la certezza sono garantite dalle norme costituzionali, che pongono limiti alle norme

speciali da un lato affermando ciò che non possono fare grazie al controllo di legittimità, dall’altro

conferendo linee direttrici che le norme speciali sono tenute ad attuare. La certezza di ieri era fondata su

ciò che la norma diceva, la certezza di oggi su quello che essa non può o deve dire. Il ruolo della dottrina è

radicalmente mutato. Prima del 1914 lo studioso di diritto, in quanto borghese, contribuiva anche alla sua

creazione oltre ad esserne interprete, la dottrina civilistica aveva un primato indiscusso ed era teoria

generale del diritto, sapere giuridico totale. In seguito con il declino del codice declina anche la figura dello

studioso, costretto a reinventarsi come esegeta e costruttore dei micro-sistemi, portatore di competenze

teoriche si mette a disposizione dei ceti dominanti di cui non fa più parte. Il sapere totale diventa

competenza specifica che garantisce la certezza del diritto. La funzione del codice non è radicalmente

annullata, in quanto esso si propone come arsenale di s