Riassunto esame Istituzioni di diritto privato 2, prof. Pasquino, libro consigliato L'età della decodificazione, Irti

Introduzione

Duplice finalità del saggio:

• Fenomenologica: descrivere il fenomeno delle leggi speciali e trovarvi una logica, l'interesse pubblico attraverso la creazione di statuti di gruppo, nati attraverso negoziati con le parti sociali. Conseguenze: consumo di norme, moltiplicarsi dei tecno-linguaggi e policentrismo legislativo;
• Metodologica: definire la specialità delle norme e proporre tecniche di studio, la neo esegesi, lettura dei testi legislativi con un continuo confronto con la tradizione dottrinaria e le novità letterali.

Nascita dei micro-sistemi, dati dal reiterarsi e stratificarsi di norme speciali portatrici di autonomi principi, che si raggruppano secondo gradi di crescente stabilità fino a raccogliersi in testi unici. I metodi interpretativi dei microsistemi prevedono di ricorrere al codice civile solo dopo aver sfruttato la tecnica dell'analogia all'interno del microsistema. Il Codice è custode del diritto privato comune, si trae fuori dal movimento e dalla molteplicità delle leggi speciali e si protegge nella sua stabilità grazie alla sobrietà di istituti generali. La difesa del codice si ottiene mediante la riduzione quantitativa e l'esaltazione qualitativa dei contenuti. Il plusvalore politico del codice è emerso nei momenti di crisi della Costituzione, in cui le leggi speciali attuatrici di essa si sono fatte più rade. Il rapporto tra Codice e leggi speciali è un profilo del rapporto tra società politica e società civile, e la decodificazione è uno strumento di politica legislativa, infatti gli impulsi di novità provenienti dai molteplici partiti si traducono in leggi speciali, e nel momento della crisi della società politica in cui le leggi speciali perdono vivacità, il codice, simbolo della società civile, si offre come garante e assume un plusvalore storico. I problemi della decodificazione ricevono nuova luce nel quadro dell'UE: nuove leggi speciali discendono dai trattati e da leggi comunitarie, hanno un valore politico in quanto mirano alla costruzione di uno spazio economico che prescinda dai territori statali. Il mercato unico è un non-luogo di negozi economici, ma i bisogni quotidiani restano legati al territorio, e dunque al codice.

L'età della decodificazione

Dalla metà del 1800 alla prima guerra mondiale l'Europa era "il mondo della sicurezza", dominato dalla borghesia, fedele ad una propria filosofia incentrata sul valore dell'individuo e sulle sue relazioni sociali. Al diritto era richiesto di garantire i valori dominanti ed agevolare la piena attuazione delle scelte individuali. La vita è una scelta di fini, affidati al calcolo di convenienza, ed il diritto garantisce gli strumenti affinché ciascuno possa conseguire gli scopi desiderati. La sicurezza non implica una certezza sul raggiungimento dei fini, ma una garanzia sulle regole del gioco, rendendo prevedibile il comportamento degli altri attori. Il quadro giuridico è tanto più sicuro quanto più saldo e rigido e tale esigenza di stabilità si traduce nei codici, che trascendono la frammentarietà dei gruppi sociali e delle fonti e traducono in articoli il panorama valoriale dell'epoca.

I codici hanno un significato "costituzionale", fissano la filosofia della rivoluzione borghese, tutelando le libertà civili dell'individuo dalle ingerenze del potere politico. La legislazione civile è immutabile ed ispirata alle leggi di natura. Nel codice civile italiano del 1865, l'autonomia privata è garantita come libera scelta di fini, purché coerente con la legge, il buon costume e l'ordine pubblico, valori dell'ideologia borghese, mutabili nel tempo, suscettibili di aprire una breccia nel sistema codificato. La tecnica di redazione del codice del 1865 è fondata sulla logica classica di fattispecie e effetti, ed il legislatore si illude di prevedere un campionario di figure tipiche, riducendo al minimo i concetti fluidi e le categorie generali, con l'ambizione di dare risposta a tutti i problemi della realtà.

Fino alla prima guerra mondiale, il rapporto tra codice ed altre leggi, definibili eccezionali più che speciali perché contenenti istituti che mal si inserirebbero nell'armonia del codice o in minima parte discipline derogatorie, non minacciando l'unità del codice. Tra le due guerre, l'Europa è pervasa dall'incertezza e ciò si riflette anche sui codici, in quanto lo Stato non può più assistere inerte ma sente l'esigenza di intervenire nell'economia, la storia ha subito un'improvvisa accelerazione per cui la società non si riflette più in quella tavola di valori e modelli borghesi. La legge speciale diviene allora lo strumento più adatto per prestare omaggio all'unità del codice, rispondendo al contempo ai problemi concreti.

I codici rappresentano il diritto comune, fattispecie più ampie e generali. La dottrina ha interpretato la legge speciale in modo riduttivo, come se si trattasse di una parentesi destinata a chiudersi con il ritorno al sistema del codice. Si arriva così al codice del '42 senza adeguata percezione del problema ed il nuovo codice si mantiene sulla linea della tradizione, nonostante l'innovazione introdotta dalla presenza della regolamentazione delle imprese. L'esperienza legislativa italiana tra le due guerre riflette un periodo di transizione, in cui il codice si atteggia a diritto comune, sede dei principi generali che le leggi speciali possono solo completare. All'entrata in vigore della Costituzione, che comprende oltre ai valori ottocenteschi anche l'influenza di ideologie cattoliche e socialiste, con attenzione anche alle formazioni sociali, la selezione degli scopi spetta al legislatore e non più ai privati, e la legge non è più "strumentale" ma "finale".

I singoli si rifugiano nella legge per eliminare l'incertezza che comporterebbero le scelte individuali. La tecnica legislativa è modificata, la legge ha caratteri di concretezza e individualità e risponde a determinati problemi. Irrompono nel linguaggio legislativo influenze del linguaggio tecnico, scientifico, economico e sparisce il mito di un linguaggio unificante e matematizzante. La stessa interpretazione della legge che deve basarsi sul significato proprio delle parole e l'intenzione del legislatore, deve ora fondarsi su significati tecnici e aderire alla scelta di scopi effettuata dal legislatore, rilevata grazie alle formule enunciative con cui si aprono le leggi speciali contemporanee.

Le tecniche legislative

Diverse tecniche legislative: leggi che mirano a far fare, suggerendo attività ai singoli in modo che essi sostituiscano lo Stato nella realizzazione dei fini da esso approvati, incentivandolo con agevolazioni fiscali, leggi di mero conferimento, che concedono vantaggi in considerazione di attività già svolte, leggi incentivo, con cui lo Stato si propone di sollecitare i privati al compimento di specifiche attività, promettendo un vantaggio a favore del privato affinché l'azione sia compiuta con forme o quantità diverse rispetto a quelle che verrebbero realizzate in assenza della legge. All'interno delle leggi-incentivo vi sono quelle che disciplinano mutui di scopo, finanziamenti concessi con interessi e modalità di restituzione vantaggiosi, in vista del compimento di un'opera. Le leggi incentivo sono assimilabili agli istituti dell'offerta e della promessa al pubblico, inquadrandosi in un ordinamento che, accanto alla funzione protettiva-repressiva svolge quella promozionale, cioè promette vantaggi agli autori di condotte socialmente utili.

La legge attuale assume così carattere contrattuale, diventando individuale e concreta e determinando la giuridificazione di scelte. Nel quadro del conflitto Stato parlamentare-Stato sindacale, la frase "il contratto ha forza di legge tra le parti" diventa "la legge ha forza di contratto tra le parti", attinge la propria forza vincolante non dai poteri costituzionali ma dal previo accordo di gruppi sociali. Si sottraggono al rapporto genere-specie le leggi che regolano materie estranee al codice e che dunque l'interprete può applicare in linea analogica e ricavare da essi i principi generali. La relazione diritto generale-speciale nasce dal fatto che le due norme giuridiche hanno l'elemento di fatto in comune, cui quella speciale aggiunge una caratterizzazione ulteriore e dunque fa discendere una regola diversa. I principi generali dovrebbero sempre attingersi dal codice civile ma poiché le leggi speciali tendono a formare micro-sistemi di norme, consolidandosi in corpi stabili e autonomi, la validità del codice come diritto generale entra in crisi, in quanto si ritrova svuotato dei contenuti più rilevanti. Nei micro sistemi emergono logiche autonome e principi organici che si contrappongono ai principi del codice e finiscono per soppiantarli.

Il nostro tempo è l'età della decodificazione: il codice, svuotato, ha solo funzione residuale ed integra le leggi speciali con fattispecie ormai vuote. L'elemento di fatto si ritrova nelle leggi speciali che integrano veri e propri statuti di gruppi, ottenuti da un negoziato con le autorità pubbliche. Il codice delinea le norme solo per coloro i quali non appartengono ai gruppi, ha funzione residuale, affiancata e non sovrastante a quella delle leggi. Il singolo, il citoyen, è un mito tramontato. Il codice civile ha perso il valore costituzionale e la tutela del principio di uguaglianza è affidata alla Carta costituzionale, alla Corte Costituzionale ed al potere della classe politica. Inoltre il codice non assume nuove funzioni, gli resta solo quella di definire alcune categorie generalissime che vengono presupposte dalle leggi speciali. Anche se le leggi speciali utilizzano termini propri del codice, talvolta li riempiono di contenuti diversi. Non spetta al giudice (se non al giudice delle leggi) la soluzione del conflitto storico-politico tra Stato e gruppi sociali e la garanzia dell'unità di trattamento giuridico spetta alle sedi parlamentari.

La fuga dal codice e i micro sistemi

La fuga dal codice in micro sistemi comporta che il rapporto che un tempo era legge generale-speciale divenga legge generale-residuale. Il processo di erosione del codice diventa un vero e proprio processo di assorbimento, in seguito ai fallimenti dei tentativi di novellare il codice. In futuro vi saranno corpi di leggi, un sistema policentrico la cui unità è garantita dalla Costituzione e capacità dalla classe politica di non instaurare privilegi. Solo istituti antichi e immutati come la disciplina testamentaria, o generalissimi come il contratto, resteranno nel dominio del codice. La crisi della centralità del codice è crisi dello Stato moderno.

Le leggi speciali fra teoria e storia

L'attributo di specialità deriva da un giudizio di comparazione tra due norme, nessuna può essere dichiarata generale o speciale esaminandola isolatamente. Fino al 1914 la tendenza era di destinare ai codici le norme generali. Il giudizio di comparazione implica l'accertamento del contenuto delle due norme, è inscindibile dall'attività interpretativa. Il risultato della comparazione dipende dai termini tra cui si svolge, è relativo e mutevole. Mutando i termini di comparazione muta l'attributo di ciascuna norma (relatività del giudizio di comparazione). Il giudizio di comparazione è enunciato nell'art.839 c.c (le cose di proprietà privata...che presentano interesse storico...sono sottoposte alle disposizioni delle leggi speciali). Ci si chiede se l'attribuzione di qualifiche compiuta da tale norma possa essere controllata ed eventualmente falsificata, e la risposta varia di volta in volta.

• Se la qualifica è attribuita in vista di date conseguenze giuridiche essa è vincolante e incontrovertibile;
• Se è una semplice riflessione della norma su se stessa può essere contraddetta dall'interprete.

L'attributo della specialità è compatibile con qualsiasi tipo di norma. Il rapporto di genere a specie corre tra due norme caratterizzate da un elemento comune e le note della norma generale devono ritrovarsi nella norma speciale, che vi aggiunge una nota ulteriore, fattispecie ed effetti delle due norme hanno un elemento comune ma non coincidono. La norma generale ha fattispecie A ed effetto B, la norma speciale A+a e B+b. Comprensione = insieme delle note di ciascuna norma. Estensione = insieme dei soggetti cui la norma si riferisce. La norma speciale aumenta la comprensione e riduce l'estensione. La norma speciale riduce la sfera di applicazione di quella generale, ma se la norma speciale venisse abrogata la norma generale riespande la propria.