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Sotto quest'ultimo profilo certamente va rilevata l'intervenuta

abrogazione parziale della norma di cui all'art.1 disp. prel. n.3,

nella parte in cui annoverava tra le fonti del diritto le “norme

corporative”, a seguito della soppressione delle organizzazioni

sindacali fasciste, avvenuta nel novembre 1944.

Per contro, attualmente possiamo stilare una nuova gerarchia delle

fonti, più ampia di quella prevista nella norma citata, che così si può

riassumere:

a) Costituzione e leggi costituzionali

b) Leggi dello Stato

c) Atti di governo aventi forza di legge (decreti legge e decreti

delegati)

d) Statuti regionali

e) Statuti degli Enti minori

f) Regolamenti

g) Gli Usi

Accanto a queste, che chiamiamo altresì fonti scritte, troviamo pure

le cosiddette fonti non scritte, o fonti-fatto, la più importante delle

quali, per il nostro ordinamento, è la consuetudine.

La consuetudine non è il frutto dell'attività di un organo

istituzionalmente dotato di potestà normativa, bensì una regola che si

forma a seguito del costante ripetersi di un certo comportamento

all'interno di una determinata collettività.

4) Che differenza c'è tra il concetto di legge e il concetto di

norma?

Per semplificare, possiamo dire che è la stessa differenza che corre

tra il contenitore e il contenuto.

In linea di principio nulla vieta che vi possano essere leggi formate

da una sola norma; di fatto, però, ciò non avviene mai.

Di regola dunque ogni legge è composta da più norme, attraverso i

cui precetti il legislatore intende disciplinare in tutto o in parte

determinate situazioni di interesse sociale.

Anche il Codice Civile è un unico testo di legge, formato da

numerosissime norme.

Si tratta senz'altro di una delle leggi ordinarie di maggiore

importanza per l'ambito del diritto privato.

Approvato con Regio decreto n. 262 del 16 maggio 1942 (pertanto

in pieno periodo fascista), entrò in vigore il successivo 21 aprile.

Ancora oggi il Codice si presenta così strutturato:

1) Disposizioni sulla legge in generale: dette anche “preleggi”, sono

disposizioni che trattano delle fonti del diritto, dell'efficacia

soggettiva, spaziale e temporale delle norme;

2) Libro primo: dedicato alle persone e alla famiglia;

3) Libro secondo: dedicato alle successioni e alle donazioni;

4) Libro terzo: dedicato alla proprietà, al possesso e agli altri diritti

reali;

5) Libro quarto: dedicato alle obbligazioni;

6) Libro quinto: dedicato al lavoro e alle società;

7) Libro sesto: dedicato alla tutela dei diritti.

E' importante peraltro osservare che, senza nulla togliere alla

centralità e importanza del Codice Civile, nel corso dei successivi

decenni la disciplina di fondamentali istituti del diritto civile (si pensi

alla famiglia e al diritto del lavoro) è stata rinnovata e fortemente

modificata da leggi speciali, ciascuna delle quali fa corpo a parte

rispetto al Codice.

Così come, posto che il Codice Civile è antecedente all'entrata in

vigore della nostra Carta Costituzionale (vigente dal 1 gennaio 1948),

notevole è stato nel tempo lo sforzo che il legislatore ha compiuto per

armonizzare e adeguare il sistema del Codice con i ben diversi

principi ispiratori di cui la Costituzione è permeata.

5) Cosa significa “Efficacia temporale della legge”?

L'art. 73 della Costituzione dispone che le leggi vengano promulgate

dal Presidente della Repubblica entro un mese dalla loro

approvazione da parte dei due rami del Parlamento.

La legge così promulgata viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale

della Repubblica Italiana ed entra in vigore, di regola, trascorsi

quindici giorni dalla suddetta pubblicazione (a meno che la legge

stessa non preveda espressamente un periodo diverso).

Tale lasso di tempo intercorrente tra la pubblicazione e l'entrata

effettiva in vigore della legge è chiamato “vacatio legis”, e ha lo

scopo di consentire a tutti gli interessati di potersi rendere edotti delle

nuove disposizioni normative alle quali dovranno adeguarsi.

E' noto infatti che la cosiddetta “ignoranza della legge” non vale

quale giustificazione o esimente per il soggetto che abbia tenuto una

condotta contraria alle norme in vigore.

Di regola poi ogni legge può disporre solo per l'avvenire (art. 25

c.II° Cost. e art.11 disp. prel.).

Si tratta del cosiddetto principio dell'IRRETROATTIVITA' DELLA

LEGGE, posto a tutela del cittadino che non può mai essere

sanzionato per atti o fatti che al momento della loro commissione

non erano vietati dalla legge, ma lo siano divenuti solo

successivamente.

Sia chiaro che il principio dell'irretroattività di cui si è detto può

essere derogato, solo a condizione che il legislatore lo dichiari

espressamente e solo se le norme cui si vuole concedere una

valenza retroattiva apportino ai soggetti dei vantaggi (si pensi, a

titolo di esempio, alle cosiddette leggi di depenalizzazione di taluni

reati, ovvero a talune norme contenute nei contratti collettivi di

lavoro che introducano condizioni migliori a vantaggio dei

lavoratori).

E' poi anche possibile che la retroattività riguardi solo alcune norme

e non l'intera legge.

A norma dell'art.15 Disp. Prel. ciascuna legge, nella sua totalità o

anche solo in parte, è suscettibile di abrogazione, ovvero può

perdere la propria efficacia sia precettiva che sanzionatoria.

L'abrogazione può essere espressa,quando è lo stesso legislatore, in

un suo nuovo intervento,a dichiarare esplicitamente che a far

tempo da certa data una legge, ovvero una o più determinate

norme, non deve più intendersi in vigore.

Si parla invece di abrogazione tacita quando le norme inserite in un

nuovo testo di legge appaiano oggettivamente incompatibili con

quelle contenute nella legge precedente, oppure quando la nuova

legge regola per intero la materia già disciplinata dalla legge

anteriore.

6)L'interpretazione della legge in generale.

Quando si parla di interpretazione della legge, e quindi delle norme

che la compongono, ci si riferisce a quell'attività atta a ricercare il più

vero e profondo significato da attribuire ad un atto normativo.

L'art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale, nel suo primo

comma, recita:”Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire

altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle

parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del

legislatore.”

Dalla lettura di tale norma appare dunque chiaro che due sono i

criteri di interpretazione dettati dallo stesso legislatore: letterale e

logico.

In realtà tali due criteri non vanno considerati separatamente, giacche

entrambi armoniosamente concorrono al risultato interpretativo

finale.

In particolare si deve ricordare che:

- quando si parla di interpretazione letterale ci si riferisce a

quell'attività finalizzata a considerare e valutare il significato

proprio delle parole usate dal legislatore, le quali peraltro non

vanno prese isolatamente, bensì esaminate nella loro connessione;

- con l'espressione “interpretazione logica“ s'intende invece

riferirsi all'attività finalizzata a enucleare il vero contenuto della

norma. Si vuole quindi scoprire il reale intendimento che il

legislatore intendeva perseguire emanando una determinata

disposizione.

Va chiarito che, naturalmente, l'espressione “reale intendimento del

legislatore“ sta a significare la necessità di estrapolare l'intento

obiettivo del testo normativo, individuando l'interesse o gli interessi

generali che la norma intende tutelare.

Tre sono i criteri che contestualmente vanno applicati al fine di

giungere a una corretta interpretazione logica del testo normativo:

a) criterio teleologico: la norma va letta con particolare attenzione

alle finalità che il legislatore si è posto, e quindi agli interessi ritenuti

degni di tutela e protezione;

b) criterio sistematico: sta a indicare la necessità di non considerare

mai la singola norma come fine a se stessa, bensì come parte

integrante di un sistema, l'ordinamento giuridico, alla luce dei

principi generali del quale va sempre letta, considerata, interpretata e

applicata;

c) criterio storico: con ciò s'intende che ogni norma va sempre

contestualizzata, tenendo conto delle caratteristiche e delle

contingenze del momento storico e sociale in cui ha visto la luce.

Dal punto di vista dei soggetti che compiono attività di

interpretazione della legge distinguiamo:

- interpretazione giudiziale: si tratta dell'attività di interpretazione

dei giudici nell'esercizio della loro funzione ed essa vincola solo le

parti di un giudizio.

Nel nostro sistema, infatti, non vale il principio del precedente

giurisprudenziale vincolante, come invece accade nei paesi

anglosassoni di common law; tuttavia non può disconoscersi che

spesso orientamenti giurisprudenziali costanti nel tempo

condizionino anche da noi le pronunzie dei giudici che si trovino

successivamente a dover dirimere controversie simili;

- interpretazione dottrinale: si tratta di quella fornita dagli studiosi

del diritto. Essa non ha alcuna forza vincolante;

- interpretazione autentica: può accadere che dinnanzi a talune

norme i giudici trovino particolare difficoltà ad individuarne il

corretto significato. Ciò può condurre a interpretazioni difformi della

medesima disposizione, circostanza senz'altro poco gradita in quanto

inevitabilmente generatrice di confusione e incertezza. In tali

circostanze lo stesso legislatore può intervenire emanando norme

(ovviamente con efficacia retroattiva) il cui scopo è quello di chiarire

l'esatto significato di norme preesistenti.

7) L'analogia.

L'art.12 delle Disposizioni sulla legge in generale, al suo secondo

comma, così recita: “Se una controversia non può essere decisa con

una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che

regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora

dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento

giuridico dello Stato”.

La norma appena riportata soccorre l'interprete dinnanzi alle ipotesi

di “lacuna normativa”, ovvero in tutti quei casi in cui il giudice si

trovi a dover dirimere una controversia che abbia ad oggetto una

fattispecie concreta non prevista, e quindi non disciplinata,

dall'ordinamento giuridico.

In tal modo, grazie soprattutto al lavoro interpretativo dei nostri

Tribunali e delle nostre Corti, non solo è possibile soddisfare al

meglio la richiesta di giustizia dei cittadini ma, sovente, si fornisce

un utile suggerimento allo stesso legislatore per un intervento teso a

colmare il “vuoto normativo”.

Più in particolare, dobbiamo ricordare che esiste:

a) analogia legis: il giudice risolve un caso concreto non previsto e

disciplinato dalla legge ricorrendo alla disciplina prevista per casi

simili.

Occorre che sussistano tutti i seguenti requisiti:

- non deve esistere alcuna norma che disciplini espressamente la

fattispecie concreta all'esame del giudice;

- la fattispecie astratta prevista dalla legge e quella concreta

priva di disciplina devono presentare similitudini.

Per convincersi dell'effettiva esistenza di tali similitudini, che sole

giustificano il ricorso all'analogia, il giudice deve porre a confronto

entrambe le fattispecie e verificare che queste presentino la “eadem

ratio”.

In sostanza, l'interprete deve valutare che nella fattispecie concreta e

non prevista siano presenti gli stessi elementi che hanno giustificato

l'emanazione della disciplina legislativa per la fattispecie astratta.

Compiuta tale disamina con esito positivo, il giudice potrà risolvere

il caso concreto applicando ad esso, in tutto o in parte, norme

presenti nell'ordinamento e dettate dal legislatore per una o più

fattispecie astratte;

b) analogia juris: vi si ricorre quando all'interprete, che già avrà

cercato di disciplinare il caso concreto ricorrendo ai meccanismi

dell'analogia legis, rimangono ancora dubbi circa la validità della

soluzione raggiunta.

In tal caso lo soccorrono i cosiddetti “principi generali

dell'ordinamento”, rinvenibili nella nostra Carta Costituzionale (si

veda Cost. artt. 2-3-4-29-35-36-41-42-45).

E' di fondamentale importanza ricordare che non tutte le norme del

nostro ordinamento sono suscettibili di essere applicate in via

analogica per disciplinare fattispecie concrete non previste.

In particolare l'art. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale

sancisce l'espresso divieto di ricorso all'analogia per le norme penali

e le norme eccezionali.

Da ultimo, una breve notazione merita la differenza tra il concetto di

interpretazione analogica, così come appena chiarito, e quello di

“interpretazione estensiva”.

Quest'ultima la ritroviamo ogni qualvolta l'interprete, andando

oltre ai limiti della mera formulazione letterale di una norma, ne

estende l'ambito di applicazione in modo da potervi far rientrare

un numero maggiore di fattispecie concrete.

Premettendo che il diritto privato si occupa in larga parte di “rapporti

giuridici” (es. rapporto tra coniugi, rapporto tra debitore e creditore,

rapporto tra proprietario e collettività etc.), definiamo dunque il

rapporto giuridico come “relazione tra due o più soggetti regolata

dal diritto”.

Rinviando ad altro momento una più puntuale disamina di detto

rapporto e delle sue principali vicende, occupiamoci ora dei soggetti

e della loro disciplina. * * * * *

1) I soggetti dell'attività giuridica

Per il nostro ordinamento giuridico sono da considerarsi soggetti

dell'attività giudica:

- la persona fisica

- le persone giuridiche

- gli enti di fatto

Non v'è dubbio che tra questi il soggetto che per il nostro

ordinamento assume maggiore centralità ed importanza sia l'essere

umano (persona fisica); a tacer d'altro, tale principio lo si desume

anche solo scorrendo il testo della nostra Costituzione, che ha elevato

ogni essere umano al rango di soggetto di diritto, con eguale grado di

giuridica soggettività.

Ogni persona fisica dunque è per il nostro ordinamento posta su un

piano di assoluta parità ed eguaglianza con tutti gli altri esseri umani,

avendo la nostra Carta Costituzionale cancellato, senza ombra di

dubbio, ogni possibile discriminazione:

ART. 2 Cost. “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti

inviolabili dell'uomo...”

ART. 3 Cost.”Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono

eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di

lingua, di religione,di opinioni politiche, di condizioni personali e

sociali....”.

2) La persona fisica nel Codice Civile: la capacità giuridica

All'essere umano quale soggetto di diritto è dedicato il Titolo I del

Libro I del Codice Civile.

Per il nostro ordinamento ogni persona fisica, al momento della

nascita, acquista la capacità giuridica. Cosa si intende per capacità

giuridica? Possiamo definirla come “l'attitudine di un soggetto ad

essere titolare di rapporti giuridici”, ovvero di poter essere

protagonista di situazioni giuridiche sia attive che passive.

L'unico evento che può privare un soggetto della propria capacità

giuridica è la morte. La nostra Costituzione, all'art. 22, chiarisce in

particolare che nessun cittadino potrà essere privato di tale capacità

per motivi politici (come purtroppo avveniva in passato).

Dunque è la nascita la condizione essenziale per l'acquisizione di tale

fondamentale capacità; sul punto peraltro è necessario qualche

importante chiarimento.

Non basta infatti il semplice distacco del feto dal grembo materno (la

classica recisione del cordone ombelicale), bensì occorre che il

soggetto sia nato vivo.

Poco importa, naturalmente solo sul piano giuridico, che tale

condizione vitale perduri nel tempo: un solo momentaneo vagito,

anche se seguito da immediato decesso, è sufficiente per

l'attribuzione al neonato della capacità giuridica, con tutto ciò che ne

può eventualmente conseguire in termini di acquisizione di diritti e

loro trasmissione a terzi in via successoria.

3) SEGUE: i diritti del concepito.

L'art. 1 del Cod. Civ., nel suo secondo comma, stabilisce che “I diritti

che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati

all'evento della nascita”.

Diciamo subito che si sta parlando di due diverse categorie:

a) i nascituri già concepiti, ai quali la legge riconosce sia la capacità

a succedere, sia la capacità a ricevere per donazione;

b) i nascituri non ancora concepiti, ai quali viene riconosciuta una

limitata capacità a succedere, nonché la capacità a ricevere per

donazione, ma solo se figli di una determinata persona vivente.

Gli interpreti, sia in giurisprudenza che in dottrina, hanno chiarito

che con tale previsione normativa il legislatore non ha assolutamente

inteso attribuire ai concepiti e ai concepturi una prodromica capacità

giuridica, bensì ha solo voluto garantire loro, e in via eccezionale,

una “tutela anticipata”.

Resta in ogni caso pacifico che gli eventuali diritti connessi alle

capacità di cui sopra, restano subordinati all'evento futuro della

nascita.

4) SEGUE: limitazioni e perdita della capacità giuridica.

Si è detto più sopra che, anche in forza di principio costituzionale,

nessuno può essere privato della propria capacità giuridica.

Non inficia tale principio il fatto che il nostro ordinamento preveda

che in relazione a taluni specifici rapporti la capacità giuridica venga

acquisita ad una certa età, oppure venga esclusa.

Si pensi ad esempio al divieto per l'interdetto a causa di infermità

mentale di contrarre matrimonio, oppure – sempre a titolo

esemplificativo – alla necessità di aver compiuto 18 anni per

contrarre matrimonio.

Si tratta comunque di rare eccezioni all'indiscusso principio generale

in base al quale solo la morte dell'individuo provoca la cessazione

della sua capacità giuridica.

E' proprio per tale motivo che, sul piano giuridico, assume notevole

rilevanza determinare con estrema precisazione il momento del

decesso della persona fisica (con conseguente venir meno della sua

capacità).

Alla morte del soggetto, infatti, segue l'apertura della successione,

momento fondamentale per determinare, in base a precise regole di

legge (Cod. Civ. Libro II), la sorte del patrimonio del defunto, inteso

come somma di tutti i rapporti attivi e passivi a lui facenti capo al

momento del decesso.

Benchè l'argomento meriti ben altra e approfondita trattazione, ci

limiteremo qui a dire che, per convenzione, il decesso di una persona

si identifica con il momento in cui sia possibile verificare la

cessazione di ogni attività elettrica cerebrale.

Si tratta dello stesso criterio di valutazione adottato ai fini di stabilire

il momento utile per l'espianto degli organi.

Si anticipa qui, con riserva di tornare più oltre e con altra ampiezza

sull'argomento, che anche alla dichiarazione di morte presunta fa

seguito la perdita della capacità giuridica.

5) SEGUE: La presunzione di commorienza

Recita l'art. 4 Cod. Civ.: “Quando un effetto giuridico dipende dalla

sopravvivenza di una persona ad un'altra e non consta quale di esse

sia morta prima, tutte si considerano morte nello stesso momento”.

Si tratta della cosiddetta presunzione di commorienza, alla quale si

ricorre ogni qualvolta più persone periscano nella medesima

circostanza (si pensi, ad esempio, ad un incidente automobilistico) e

non sia apparentemente possibile stabilire con precisione quale delle

due sia pre morta all'altra (anche pochi istanti di differenza possono

avere rilievo).

Evidentemente tale presunzione assume importanza solo quando tra i

soggetti deceduti esista un vincolo tale da condizionare le future

vicende successorie (un significativo esempio è quello di due coniugi

che periscono nel corso di uno stesso sinistro, e che siano entrambi

privi di diretta discendenza: stabilire chi dei due sia morto per

ultimo, avendo quindi tempo per divenire erede dell'altro, appare

chiaramente elemento di fondamentale importanza).

Ecco dunque che, nel caso risulti difficile o dubbio stabilire la

priorità dei decessi, la legge, con la norma richiamata, soccorre

stabilendo che i soggetti si “presumono” morti

contemporaneamente.

Si tratta, peraltro, di una presunzione semplice, poiché chi ne abbia

interesse è ammesso a fornire al giudice la prova della sopravvivenza

di un soggetto all'altro, sia pure della durata di pochi istanti.

* * * * *

6) La capacità di agire

Se, come abbiamo visto, la capacità è un'astratta attitudine ad essere

titolari di situazioni giuridiche, la capacità di agire ne rappresenta il

necessario e concreto completamento.

Essa si acquisisce, automaticamente al compimento della maggiore

età (18 anni), e può essere definita come la “capacità di esercitare

in proprio i diritti, nonché di assumere gli obblighi”.

Come si legge all'art. 4 Cod. Civ. “Con la maggiore età si acquista

la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita

un'età diversa...”

Naturalmente anche in questo caso il legislatore ha dovuto ricorrere

ad una presunzione generale, ritenendo che, al compimento del

diciottesimo anno di età, ogni individuo abbia avuto modo di

maturare ed acquisire la sufficiente esperienza per poter gestire in

autonomia e consapevolezza propri affari ed interessi.

Di regola dunque anche la capacità di agire, che integra – dandole

corpo – la capacità giuridica, avrà durata pari alla vita del soggetto,

cessando con la morte di questi.

Il tutto, naturalmente, fatti salvi i casi di incapacità, di cui parleremo

tra breve. ****

7) Le incapacità assolute e relative

Se dunque, in condizioni normali, una persona fisica che abbia

compiuto il diciottesimo anno di età deve essere a tutti gli effetti

considerato un soggetto pienamente capace di gestire in assoluta

autonomia i propri rapporti giuridici (esercitando i diritti ed

assumendo obblighi), in quanto dotato sia di capacità giuridica, sia di

capacità di agire, è pur vero che, in taluni casi, la realtà vince la

presunzione, rendendo necessario, o almeno opportuno, un

intervento limitativo della capacità di agire, svolto solo ed

esclusivamente nell'interesse del soggetto stesso, della sua famiglia e

del suo patrimonio.

Per tale ragione il Codice Civile prevede e disciplina le ipotesi di

incapacità della persona fisica, che distinguiamo in:

a) incapacità assoluta: appartengono a tale categoria i minori di età

e gli interdetti

b) incapacità relativa: appartengono a tale categoria gli inabilitati e

i minori emancipati.

Va peraltro evidenziato che il legislatore è recentemente intervenuto

in materia, con la legge n. 6 del 9 gennaio 2004, introducendo

modifiche alla preesistente disciplina, nonché una novità di rilievo,

rappresentato dall'istituto dell'Amministrazione di sostegno, di cui

più oltre daremo conto.

Iniziamo dunque la disamina delle ipotesi di incapacità, partendo da

quelle rientranti nel novero delle incapacità assolute.

8) Incapacità assolute: il minore di età.

Alla luce di quanto sin qui detto, appare di tutta evidenza il motivo

per il quale il minore di età debba essere considerato un incapace

assoluto.

Non avendo infatti ancora compiuto il diciottesimo anno, questo

soggetto ancora non ha acquisito la “capacità di agire”, e viene

considerato quale individuo privo di quella esperienza e maturità

ritenute necessarie per consentirgli di gestire in piena autonomia i

rapporti giuridici.

Legali rappresentanti del minore, ovvero coloro che allo stesso si

sostituiscono quando si tratti di curare interessi e affari, sono di

regola i genitori.

Questi possono compiere in autonomia tutti gli atti rientranti

nell'ordinaria amministrazione, così pure quelli di straordinaria

amministrazione, ma per quest'ultimi solo dopo aver ottenuto

l'autorizzazione del giudice tutelare.

Qualora il minore abbia perso entrambi i genitori, ovvero questi

ultimi siano giudicati inadeguati o indegni, la rappresentanza legale

dell'infra-diciottenne toccherà a un tutore, nominato dal competente

giudice tutelare (artt. 434 e seg. Cod. Civ.).

Gli atti eventualmente posti in essere dal minore personalmente sono

suscettibili di annullamento su richiesta dei genitori e/o del tutore,

ovvero dello stesso minore, una volta raggiunta la maggiore età.

9) Incapacità assoluta: l'interdizione

Ai sensi dell'art. 414 cod. civ. “Il maggiore di età e il minore

emancipato, i quali si trovino in condizioni di abituale infermità di

mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono

interdetti, quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata

protezione”.

Il citato articolo si riferisce alla figura dell'”interdetto giudiziale”;

interessante è notare che attualmente l'art. 414 c.c. titola “Persone

che possono essere interdette”, mentre sino a prima del 9 gennaio

2004 il medesimo articolo trattava di “persone che devono essere

interdette”.

L'uso del verbo differente (“possono” anziché “devono”) appare una

diretta conseguenza della Legge n. 6 del 9 gennaio 2004, che ha

introdotto nel nostro Codice Civile la nuova figura

dell'Amministratore di sostegno, di cui più avanti parleremo.

Alla luce di tale novella appare chiaro che il ricorso all'interdizione

giudiziale deve oggi farsi solo in quei casi in cui non sia possibile

diversamente tutelare l'incapace.

Dunque, questi sono i presupposti necessari per poter procedere alla

dichiarazione di interdizione:

il soggetto deve aver compiuto il diciottesimo anno di età

a) (fatto salvo ciò che più avanti si dirà in ordine alla possibilità

di procedere nei confronti del soggetto che abbia compiuto 17

anni), ovvero deve trattarsi di un minore emancipato.

Il motivo è evidente, sol che si pensi che con la dichiarazione

di interdizione si esclude, ovvero si limita fortemente, la

capacità di agire nel soggetto.

Ergo è impensabile procedere nei confronti di persone che

detta capacità di agire non l'abbiano ancora acquisita;

il soggetto deve presentare una infermità mentale grave, tale

b) da rendergli impossibile, in tutto o in larghissima parte, la

possibilità di gestire autonomamente e responsabilmente i

propri interessi e affari;

la dichiarazione di interdizione deve risultare, in relazione

c) all'accertata condizione del soggetto di cui si tratta, l'unica via

percorribile per garantirgli la più adeguata tutela.

9.1) Soggetti legittimati a presentare l'istanza di interdizione.

A norma dell'art. 417 cod. civ. il procedimento per l'interdizione può

essere promosso indifferentemente da uno dei seguenti soggetti:

il beneficiario stesso (sia esso maggiorenne o minore

– emancipato)

l'inabilitato

– il coniuge

– la persona stabilmente convivente

– i parenti entro il quarto grado

– gli affini entro il secondo grado

– il tutore

– il curatore

– il Pubblico Ministero

S'impone qualche importante chiarimento: nella formulazione

originaria dell'art. 417 Cod. Civ. non figurava la “persona

stabilmente convivente”. Si tratta di una novità introdotta dalla

novella legislativa del 2004, nella quale più di un interprete ha

voluto leggere una sia pur timida apertura del nostro legislatore

verso la legittimazione delle “coppie di fatto”.

In realtà sia la giurisprudenza che la dottrina hanno chiarito che il

concetto di persona stabilmente convivente non deve

necessariamente esaurirsi nell'ambito delle relazioni umane di tipo

sentimentale, ben potendo ravvisarsi il dato della convivenza stabile

anche nella realtà di persone che, pur non essendo legate da vincoli

amorosi, si trovino a condividere la quotidianità domestica in forza

di vincoli di amicizia, di colleganza e financo di convivenza (si

immagini il caso di soggetti che dividono la stessa abitazione, al

fine di poterne sostenere le spese!).

Il dato importante è che la relazione tra i soggetti deve essere tale da

consentire all'uno una sufficiente conoscenza dell'altro, sì da

consentire una valutazione attendibile e seria circa la capacità di

intendere e volere dell'individuo.

Si deve inoltre ricordare la differenza che corre tra “parente” e

“affine”:

a norma dell'art. 74 Cod. Civ. “La parentela è il vincolo tra

a) le persone che discendono da uno stesso stipite”. Salvo

eccezioni espressamente previste, la legge riconosce i gradi di

parentela solo sino al 6° grado.

Secondo il disposto dell'art. 78 Cod. Civ., 1° comma,

b) “L'affinità è il vincolo tra un coniuge e i parenti dell'altro

coniuge”. Il grado di affinità è dato dal grado di parentela che

il proprio coniuge ha con il proprio familiare (se Tizio è

parente di 1° grado di Caio, Mevia – sua coniuge – sarà affine

di 1° grado di Caio).

Va anche ricordato che, sempre nell'ottica di fornire all'incapace la

più ampia e tempestiva tutela, a norma dell'art. 426 cod. civ. è

possibile procedere all'interdizione anche del soggetto non ancora

maggiorenne, ma che abbia compiuto il diciassettesimo anno di età.

Naturalmente gli effetti dell'interdizione avranno in questo caso

decorrenza dal compimento del diciottesimo anno della persona,

giacchè questa, prima di tale data, è già incapace assoluta in quanto

minorenne, e sottoposta a tutela dei genitori o di un tutore terzo, nei

casi previsti.

9.2) Il procedimento

L'istanza per ottenere la sentenza di interdizione di una persona va

presentata, su iniziativa di uno dei soggetti di cui all'art. 417 Cod.

Civ., al Tribunale competente per territorio (da individuarsi con

riferimento alla residenza dell'interdicendo).

Nelle more del procedimento, e comunque dopo che si sia proceduto

all'esame dell'interdicendo; il Giudice qualora ravvisi l'opportunità

di anticipare la protezione al soggetto, può nominare un tutore

provvisorio (art. 419, 3° comma, Cod. Civ.).

Naturalmente non si può pretendere che il Giudice possegga le

competenze medico-psichiatriche necessarie per poter

ponderatamente valutare lo stato mentale del soggetto: per tale

ragione il 2° comma dell'art. 419 Cod. Civ. prevede che il Giudice

“possa” farsi affiancare ed assistere da un consulente tecnico

specialista del settore.

Analogamente il Giudice non solo dovrà esaminare le prove che

saranno state allegate da chi ha presentato l'istanza, ma inoltre dovrà

interrogare i parenti dell'interdicendo e disporre anche d'ufficio tutti

i mezzi istruttori ritenuti utili e necessari per giungere ad una

ragionata decisione.

Può accadere che nel corso del procedimento, una volta condotto

l'esame personale, il Giudice si convinca che la condizione psico-

fisica del soggetto non sia così grave da doversi far luogo

all'interdizione: in tale caso è nel potere dello stesso procedere,

anche d'ufficio (ovvero senza bisogno di richieste di terzi) a

dichiarare l'inabilitazione per infermità di mente.

Così come, sempre nel corso del giudizio, potrebbe emergere

l'opportunità di fare ricorso, anziché alla più drastica interdizione,

all'istituto dell'Amministrazione di sostegno. In questo caso il

Giudice, d'ufficio ovvero su istanza di parte, trasmetterà gli atti del

procedimento al competente Giudice Tutelare.

9.3) La sentenza d'interdizione: contenuti ed effetti

Al termine della fase istruttoria del procedimento, qualora il

Giudice, esaminate tutte le prove raccolte e i pareri dei consulenti,

si convinca del grave stato di infermità mentale del soggetto, ne

dichiara con sentenza l'interdizione.

Tale sentenza diviene immediatamente esecutiva (cioè produce i

suoi effetti) subito dopo la sua pubblicazione. La ragione di ciò sta

nella necessità di garantire all'incapace la più celere e tempestiva

protezione possibile.

Con detta sentenza il Giudice provvederà inoltre alla nomina del

TUTORE definitivo dell'interdetto (con conseguente decadenza

dell'eventuale tutore provvisorio precedentemente nominato).

Il TUTORE è il rappresentante legale dell'interdetto, ovvero

colui il quale si sostituirà all'incapace nel compimento di atti di

ordinaria e straordinaria amministrazione del patrimonio,

nonché dovrà prendersi cura dell'interdetto stesso.

Più precisamente:

a) atti di ordinaria amministrazione:

sono quelli che attengono alla gestione e conservazione

normale del patrimonio e il Tutore li può compiere, in

autonomia, senza quindi bisogno di preventive autorizzazioni

del Tribunale o del Giudice Tutelare;

b) atti di straordinaria amministrazione:

si tratta di atti di particolare rilievo e gravità diretti a

modificare sensibilmente il valore del patrimonio e/o la sua

composizione, ovvero ad imporre su di esso vincoli a favore di

terzi (es. ipoteche).

Il Tutore non può compiere tali atti in autonomia, bensì, a

seconda della tipologia, dovrà preventivamente ottenere o

l'autorizzazione del Giudice Tutelare (vedasi art. 374 Cod.

Civ.), ovvero l'autorizzazione del Tribunale (vedasi art. 375

Cod. Civ.).

La già menzionata novella del 2004, in modifica alla precedente

disciplina, ha aggiunto un primo comma all'art. 427 Cod. Civ.,

prevedendo la possibilità che l'Autorità giudiziaria, nella sentenza o

in provvedimenti successivi, autorizzi l'interdetto a compiere

alcuni atti di ordinaria amministrazione senza l'intervento del

tutore ovvero solo con la sua assistenza.

In questo caso peraltro è necessario che il Giudice elenchi con

estrema precisione gli atti per i quali, in deroga al principio

generale, viene conferita all'incapace una simile autonomia.

In ogni caso il Tutore ha sempre l'obbligo di fornire il rendiconto del

proprio operato, nonché l'importante obbligo di astenersi da

operazioni che lo possano porre in conflitto di interessi con il

proprio rappresentato pena, in caso di violazione, la revoca

dall'incarico e l'azione di responsabilità a suo danno.

Va da sé che gli atti eventualmente compiuti dall'interdetto saranno

annullabili. L'iniziativa per la pronuncia di annullamento spetta al

tutore, allo stesso interdetto, ai suoi eredi o aventi causa. Bisogna

ricordare che l'annullabilità è possibile anche per gli atti compiuti

dal soggetto durante il procedimento per la dichiarazione di

interdizione, a condizione che sia stato nominato un tutore

provvisorio e che il procedimento si sia concluso con una sentenza

di accoglimento della domanda di interdizione.

Infine va ricordato che il potere di rappresentanza conferito ex lege

al tutore trova un limite naturale dinnanzi a quei negozi di natura

strettamente privata e personale (si pensi al matrimonio o al

testamento), nei quali appare evidentemente impensabile che

l'incapace possa farsi sostituire dal tutore.

Bisogna dunque concludere che tali negozi vanno considerati

assolutamente preclusi all'interdetto.

9.4) Pubblicità.

La dichiarazione di interdizione di un soggetto è un evento che

necessariamente va portato alla conoscenza dei terzi.

Questi ultimi infatti hanno interesse a poter essere informati

dell'intervenuta incapacità, anche solo per evitare il rischio di dar

vita a negozi giuridici annullabili.

Per tale motivo l'art. 423 Cod. Civ. dispone che “Il decreto di

nomina del tutore …... provvisorio e la sentenza d'interdizione

….. devono essere immediatamente annotati a cura del cancelliere

nell'apposito registro e comunicati entro dieci giorni all'ufficiale

dello stato civile per le annotazioni in margine all'atto di nascita”.

* * * *

9.5) Revoca dell'interdizione

Può accadere che le cause che hanno portato alla dichiarazione di

interdizione di un soggetto vengano meno.

In tal caso è possibile chiedere la revoca della sentenza, con

conseguente recupero, in tutto o in parte, della capacità di agire in

capo alla persona.

A norma dell'art. 429 Cod. Civ. i soggetti legittimati a proporre

all'Autorità Giudiziaria la domanda di revoca dell'interdizione sono

gli stessi già elencati nell'art. 417 Cod. Civ., ad eccezione –

ovviamente – dell'incapace medesimo.

Nel corso del procedimento il Giudice, con gli stessi strumenti

utilizzati nel giudizio di interdizione (esame della persona,

consulenza tecnica, testimonianze etc.) deve valutare se

effettivamente siano cessate le gravi infermità mentali del soggetto.

In caso di esito positivo di tale accertamento, verrà pronunziata la

sentenza di revoca dello stato di interdizione; a seconda dei casi

singoli, il soggetto potrebbe passare allo stato di inabilità (qualora

sia diminuita la gravità dell'infermità, ma questa permanga in parte),

con conseguente nomina di un curatore che prenderà il posto

dell'ormai inutile tutore.

Inoltre può succedere che il Giudice, pur convenendo

sull'opportunità di revocare l'interdizione, ritenga conveniente

assegnare al soggetto un amministratore di sostegno (in questo caso

gli atti saranno trasferiti al Giudice tutelare per gli incombenti del

caso).

Naturalmente anche l'eventuale sentenza di revoca andrà soggetta

alle stesse forme di pubblicità ex art. 423 Cod. Civ., così come già

esaminate.

E' importante sottolineare che, a differenza di quanto abbiamo detto

a proposito della sentenza d'interdizione, quella di revoca diviene

esecutiva (e quindi produce i suoi effetti) solo dopo l'intervenuto

passaggio in giudicato.

A tal proposito va chiarito che qualunque sentenza si dice passata in

giudicato (divenendo quindi definitiva) nei seguenti due casi:

a) quando, emessa la sentenza di primo grado, le parti

interessate non la impugnano entro il termine previsto

dalla legge:

b) quanto siano stati esperiti tutti i gradi di impugnazione

previsti dall'ordinamento, e non vi sia quindi più la

possibilità di ottenere una modifica del pronunciamento.

Appare chiaro che la ragione di tale diverso trattamento riservato

dal legislatore alla sentenza che dispone la revoca di uno stato di

incapacità va ricercata nella consueta necessità di approntare la

miglior tutela possibile al soggetto, al quale va restituita la piena o

parziale capacità di agire solo quanto si sia divenuti veramente certi

della cessazione delle infermità.

9.6) L'interdizione legale

Sino qui abbiamo esaminato l'ipotesi di interdizione giudiziale.

In realtà il codice penale (art. 32) prevede altresì la figura

dell'interdizione legale, da intendersi quale sanzione accessoria

che viene automaticamente comminata a chiunque, ritenuto

colpevole di un reato con sentenza del giudice penale, abbia

riportato una pena detentiva non inferiore a cinque anni.

A differenza di quanto accade per l'interdetto giudiziale, qui non

troviamo traccia di alcun intento di tutela del soggetto, il quale sarà

dunque incapace di agire per tutto il tempo della durata della pena,

ma solo per quanto riguarda gli atti a contenuto patrimoniale.

L'interdetto legale conserva quindi la sua capacità di compiere atti

personali e familiari.

10) Le incapacità relative: l'inabilitazione.

A norma dell'art. 415 Cod. Civ. possono essere inabilitati i

seguenti soggetti:

a) il maggiore di età che presenti uno stato di infermità

mentale non così grave da far luogo ad interdizione;

b) il soggetto affetto da prodigalità, che esponga se stesso e la

propria famiglia a grave pregiudizio economico;

il soggetto che a cagione di abuso di alcol o sostanze

c) stupefacenti esponga se stesso e la propria famiglia a grave

pregiudizio economico;

d) il sordo e il cieco dalla nascita o dalla prima infanzia, che

non abbiamo ricevuto una educazione adeguata per

compensare il proprio handicap.

In merito a tale elencazione qualche precisazione si impone

soprattutto con riferimento alle figure di cui ai punti b) e d).

Per prodigalità si intende qui un vero e proprio disturbo della

personalità, che si traduce nel compulsivo istinto patologico a

spendere più di quanto si possiede, ovvero a sperperare denaro (si

pensi al gioco d'azzardo) in quantità rilevanti, giungendo in tal

modo a compromettere in modo irreparabile il patrimonio proprio e

quello della famiglia.

La notazione è importante: per poter procedere all'inabilitazione

deve infatti emergere con chiarezza la tendenza patologica allo

sperpero (che si traduce, in sostanza, in una forma di parziale

infermità mentale), non bastando, a tal fine, che un soggetto

volutamente e consapevolmente conduca una vita da scialacquatore,

incurante delle difficoltà economiche che crea a sé e alla famiglia.

Per quanto invece riguarda la possibile inabilitazione di sordi e

ciechi, è da sottolineare che il legislatore non include nel novero

dei possibili incapaci relativi coloro che abbiano perduto udito e/o

vista in età adulta.

Ciò perché si ritiene che l'esperienza, le conoscenze e la maturità già

acquisite dal soggetto nel periodo precedente la malattia o

l'infortunio gli abbiano fornito gli strumenti sufficienti per

conservare una propria autonomia, nonostante l'intervenuta

limitazione sensoriale.

10.1) Effetti della sentenza di inabilitazione.

Va premesso che per quanto riguarda i soggetti legittimati a

proporre l'istanza, il procedimento, i poteri del giudice, la sentenza e

la sua efficacia, la revoca e le forme di pubblicità, la disciplina

dell'inabilitazione è identica a quella, già esaminata,

dell'interdizione. Non ci ripeteremo.

Importante è invece sottolineare che con la sentenza che dichiara

l'inabilitazione di un soggetto il giudice provvede altresì alla nomina

di un CURATORE (anche qui con possibilità di nomina di un

curatore provvisorio nelle more del procedimento, qualora ritenuto

opportuno dopo la disamina dell'inabilitando).

Il Curatore, a differenza di quanto visto parlando del tutore, non è

un rappresentante dell'incapace relativo.

Egli è legato all'inabilitato da un rapporto che si definisce di

assistenza.

Il soggetto inabilitato, infatti, proprio perché non viene totalmente

privato della propria capacità di agire, conserva in pieno

l'autonomia nello svolgimento di tutte le attività di ordinaria

amministrazione del patrimonio.

Ci sarà invece bisogno della necessaria assistenza del Curatore

solo per il compimento degli atti di straordinaria

amministrazione.

Il suo compito dunque è quello di integrare la volontà

dell'incapace relativo nel compimento di tutti quegli atti

suscettibili di apportare rilevanti variazioni nella consistenza e nella

composizione del suo patrimonio.

11) L'incapacità relativa: il minore emancipato

Recita l'art. 390 Cod. Civ.: “Il minore è emancipato di diritto con il

matrimonio”.

A differenza di tutte le ipotesi di incapacità sin qui esaminate, che

comportano una totale privazione ovvero una compressione

dell'acquisita capacità di agire, nel caso del minore emancipato

assistiamo invece al fenomeno inverso: qui ad un soggetto non

ancora maggiorenne viene anticipata una porzione di capacità

d'agire.

Chi è dunque il minore emancipato? E' il minore di età, che deve

comunque aver compiuto i sedici anni, che viene giudizialmente

autorizzato, in presenza di gravi motivi, a contrarre

matrimonio.

La limitata capacità di agire che attiene lo status di minore

emancipato gli deriva direttamente dalla legge, una volta presenti le

condizioni sopra richiamate. S'intende dire che nessun esame del

minore, per stabilire il suo grado di maturità e consapevolezza, verrà

condotto dal Giudice.

In cosa consiste la limitata capacità di agire del minore emancipato?

a) Al pari dell'inabilitato, l'emancipato potrà compiere in

autonomia gli atti di ordinaria amministrazione (art. 394,

1° comma, cod. civ.);

b) con l'assistenza del Curatore, il minore emancipato può:

- stare in giudizio, sia come attore che come convenuto;

- riscuotere capitali, solo a condizione che gli stessi

vengano poi convenientemente reimpiegati

- compiere tutti gli altri atti di straordinaria

amministrazione, purché con l'assistenza del curatore e

previa autorizzazione del Giudice Tutelare.

Dunque anche il minore emancipato necessita di un Curatore, con il

compito di assistenza e integrazione della volontà per il compimento

degli atti più rilevanti.

A differenza peraltro di quanto visto a proposito della curatela

dell'inabilitato, qui per buona parte degli atti eccedenti l'ordinaria

amministrazione è necessario altresì l'intervento autorizzativo del

giudice tutelare.

Poiché l'emancipazione consegue di diritto al matrimonio

autorizzato del minore, normalmente, se uno dei coniugi è

maggiorenne, quest'ultimo viene nominato curatore del minore.

In caso invece di matrimonio autorizzato tra due minorenni, salvo

che non vi siano impedimenti, il ruolo di curatore viene assegnato

preferibilmente ad uno dei genitori.

In deroga a quanto sin qui esposto, il legislatore (art. 397 Cod.

Civ.) ha previsto che il minore emancipato possa essere

autorizzato dal Tribunale (una volta acquisito il parere del giudice

tutelare e del curatore) ad esercitare da solo un'impresa

commerciale.

In questo caso il minore emancipato potrà compiere da solo, e

quindi senza l'assistenza del Curatore e/o l'autorizzazione del

giudice tutelare, tutti gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione,

inclusi quelli non dipendenti dall'esercizio dell'attività d'impresa.

12) L'incapacità naturale

Nei paragrafi che precedono abbiamo trattato le figure d'incapacità

derivanti direttamente dalla legge (minore d'età, minore emancipato,

interdetto legale), ovvero da sentenza del giudice (interdetto

giudiziale e inabilitato).

In realtà una disamina del tema dell'incapacità non sarebbe

completa se si omettesse di parlare altresì dell'”incapace naturale”.

Possiamo definirlo come “un soggetto che, pur essendo

legalmente capace, può trovarsi, anche per cause transitorie,

nell'impossibilità di intendere e di volere”.

Appare chiaro, dunque che stiamo parlando di una persona

maggiorenne, non interdetta né inabilitata, che può trovarsi a vivere

una temporanea condizione di mancanza di lucidità per qualsivoglia

causa (momentaneo delirio febbrile, occasionale stato di

ubriachezza, sonnambulismo etc.).

In altro caso può trattarsi di persona che stabilmente si trovi a vivere

tale condizione di disagio psicologico (anche a cagione di

permanente infermità mentale), ma nei confronti della quale

nessuno abbia attivato la protezione attraverso un procedimento di

interdizione o di inabilitazione.

Il nostro Codice Civile si occupa dell'incapacità naturale all'art.

428, ove si prevede, con il concorso di volta in volta di ulteriori

presupposti, la possibilità di ottenere l'annullamento degli atti

compiuti dal soggetto incapace di intendere e volere.

Esaminiamo dunque, in sintesi, quali prove il soggetto (ovvero i

suoi eredi e/o aventi causa) dovrà fornire al Giudice per ottenere

l'annullamento dell'atto posto in essere:

prova dello stato di incapacità: è necessario dimostrare che il

a) soggetto si sia trovato nell'impossibilità di intendere e volere

proprio nel momento del compimento dell'atto.

Tale prova, apparentemente ragionevole e banale, è in realtà

spesso molto difficoltosa (al punto di meritarsi l'appellativo di

“probatio diabolica”);

prova del grave pregiudizio in danno al soggetto:

b) evidentemente, ai fini dell'ottenimento della pronunzia di

annullamento dell'atto il soggetto legittimato avrà l'onere di

dimostrare di averne ricevuto un danno, quasi sempre

rinvenibile in una ingiustificata diminuzione patrimoniale;

prova della “mala fede” dell'altra parte: si tratta di un

c) presupposto che, unitamente ai due precedenti, viene richiesto

solo se l'atto da annullare è un contratto.

Per mala fede dell'altro contraente non si intende solo la piena

consapevolezza che egli può aver avuto in ordine allo stato

confusionale dell'interlocutore; basta in realtà poter provare che con

l'uso della normale diligenza il contraente avrebbe dovuto e potuto

accorgersi della condizione di incapacità dell'altro.

Qualora l'incapace naturale abbia dato vita a negozi di particolare

importanza e solennità (si pensi al matrimonio, al testamento, alla

donazione), per ottenere l'annullamento sarà sufficiente fornire la

prova dell'incapacità stessa al momento della stipulazione del

negozio.

13) L'Amministrazione di sostegno.

La già più volte richiamata Legge n. 6 del 9 gennaio 2004 ha

novellato sensibilmente la disciplina codicistica in tema di

incapacità della persona fisica, non solo introducendo sensibili

modifiche alle norme sull'interdizione giudiziale e sulla

inabilitazione, quanto soprattutto dando vita ad un nuovo strumento

di tutela attraverso l'istituto dell'Amministrazione di sostegno.

La peculiarità di tale nuova forma di ausilio è senz'altro rinvenibile

in una spiccata duttilità, che lo differenzia sensibilmente dalle altre

tipologie di tutela degli incapaci, certamente più rigide, che

frequentemente si sono mostrate in parte inadeguate al

raggiungimento dello scopo che il legislatore si era prefissato.

Alla luce di ciò, il nuovo art. 404 Cod. Civ. recita: “La persona

che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione

fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o

temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita

da un amministratore di sostegno nominato dal giudice tutelare

del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio”.

La semplice disamina testuale della norma consente da sola di

cogliere con sufficiente immediatezza i tratti particolari che

differenziano tale istituto da quelli precedentemente esaminati.

Intanto colpisce l'ampiezza del possibile ambito di utilizzo

dell'Amministrazione di sostegno: si va dall'infermo di mente a

colui che soffra di menomazioni fisiche; da stati di difficoltà

psichica o fisica permanenti a quelli solo temporanei e transitori.

In linea di principio dunque sono possibili fruitori di tale strumento

di tutela certamente tutti gli inabilitandi e buona parte degli

interdicendi.

L'ampiezza del bacino di possibile utenza giustifica la particolare

elasticità dei poteri che il legislatore ha conferito al giudice tutelare

(organo preposto alla concessione di tale forma di tutela).

Questi infatti una volta condotto accurato esame (anche qui con il

quasi inevitabile aiuto di consulenti tecnici) del singolo soggetto,

potrà modulare diversamente l'ampiezza e la natura dei compiti da

attribuire all'Amministratore di sostegno, così come la natura e la

tipologia degli atti di amministrazione che potranno rimanere

nell'autonomia del beneficiario.

Nulla di più facile dunque del poter constatare che a volte potremo

assistere ad Amministratori di sostegno che, per ruolo e

responsabilità, paiono vicini alla figura del tutore, mentre altre volte

i compiti assegnatigli potranno essere anche meno onerosi di quelli

tipici di un curatore.

Tutto dipenderà dalla concreta situazione in cui si trova il singolo

soggetto da proteggere e dalle peculiarità della sua infermità e/o

menomazione.

Un altro aspetto degno di nota della disciplina di cui trattiamo è

rappresentata dalla possibilità, prevista all'art. 408 del Cod. Civ.,

laddove si legge: “L'Amministratore di sostegno può essere

designato dallo stesso interessato, in previsione della propria

eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura

privata autenticata”.

Dunque il legislatore consente a qualunque soggetto di poter

scegliere, ora per allora, la persona che dovrà rivestire la qualifica di

Amministratore di sostegno in caso di sopravvenuta incapacità,

permettendo dunque ad ogni cittadino di nominare chi, sia sotto il

profilo giuridico che umano, ritiene sarà in grado di assolvere al

meglio tale delicata funzione.

In caso di mancata indicazione da parte del beneficiario, la nomina

verrà effettuata dal Giudice Tutelare, nell'esclusivo interesse del

soggetto da tutelare e, nei limiti del possibile, operando la scelta nel

novero dei familiari più stretti, con la possibile aggiunta della

persona stabilmente convivente.

14) Scomparsa, assenza, morte presunta.

Già abbiamo ricordato come, giusto il principio sancito dall'art. 22

Cost., nessuno possa essere privato, per qualsivoglia ragione, di

quella capacità giuridica che si acquisisce automaticamente all'atto

della nascita.

Con la conseguenza che solo la morte della persona fisica può

considerarsi causa estintiva di tale capacità.

Tuttavia può accadere nella realtà che si verifichino situazioni e

circostanze tali da creare incertezza sulla sorte di una persona e sulla

sua permanenza in vita, con la conseguente necessità di

comprendere quale destino, in tali casi, dovrà occorrere al suo

patrimonio.

Ecco dunque che il Codice Civile prevede all'uopo un'apposita

disciplina, trattando gli istituti della scomparsa, assenza e morte

presunta.

Esaminiamo brevemente:

SCOMPARSA (art. 48 Cod. Civ.): si definisce scomparso il

a) soggetto che non è più presente nel luogo della sua ultima

residenza, ovvero dell'ultimo domicilio, e del quale non si

abbiano più notizie.

In tal caso il Tribunale competente per territorio (competenza

da determinarsi in relazione al luogo ove lo scomparso

risiedeva o era domiciliato) può, su richiesta degli interessati,

dei presunti successori legittimi o del Pubblico Ministero,

nominare un Curatore.

Il Tribunale dunque non può intervenire d'ufficio, ma deve

attendere l'eventuale ricorso di uno dei soggetti legittimati.

Il Curatore dello scomparso può rappresentare il soggetto in

eventuali giudizi, redigere inventari e, in genere, compiere

tutti gli opportuni atti finalizzati alla conservazione del

patrimonio dello scomparso medesimo.

Qualora peraltro la persona scomparsa avesse già un

rappresentante legale (perché minore o interdetto) non sarà

necessaria la nomina dell'apposito curatore, giacché si darebbe

luogo ad una inutile duplicazione di ruoli.

Analogamente se vi erano, prima della scomparsa, dei

procuratori generali o speciali, questi continueranno a svolgere

i loro compiti e potrà darsi luogo alla nomina del curatore solo

perché si occupi di quegli affari non rientranti nelle procure.

ASSENZA (art. 49 Cod. Civ.): i presunti eredi legittimi dello

b) scomparso, nonché tutti coloro che “ragionevolmente credano

di avere sui beni … diritti dipendenti dalla morte” sono

soggetti legittimati a ricorrere al Tribunale competente per

ottenere la “dichiarazione di assenza” dello scomparso. Tale

ricorso non può peraltro essere presentato prima che siano

trascorsi almeno due anni dal giorno in cui si è avuta

l'ultima notizia certa dello scomparso.

Va notato che la dichiarazione di assenza è suscettibile di

produrre effetti di deciso rilievo nella sfera patrimoniale del

soggetto scomparso.

L'assenza infatti viene dichiarata con sentenza (dunque un

provvedimento giudiziale) e diviene quindi una vera e propria

“situazione di diritto”.

Ne consegue la possibilità, qualora ne sia fatta istanza da chi

ne abbia interesse o dal Pubblico Ministero, che il Tribunale

ordini l'apertura del testamento dell'assente (naturalmente

nel caso ci sia poiché, come è noto, non esiste obbligo di

testare) ed immetta (su richiesta degli interessati ex art. 50

Cod. Civ.) nel possesso temporaneo dei beni coloro che

sarebbero eredi testamentari o legittimi.

Analogamente potranno, a richiesta, essere temporaneamente

ammessi all'esercizio dei diritti tutti coloro che, se l'assente fosse

morto nell'ultimo giorno in cui si sono avute sue notizie, sarebbero

risultati beneficiari di legati, donazioni e/o altri diritti.

Stessa sorte per i debitori dell'assente, qualora dagli atti di ultima

volontà risulti che lo stesso intendeva rimettere loro il debito: in

questo caso essi potranno essere temporaneamente esonerati

dall'assolvere le obbligazioni.

In ogni caso, poiché evidentemente nessuna certezza vi è in

relazione all'effettiva sorte dell'assente, tutti i soggetti che

temporaneamente beneficiano di beni, diritti o esonero da

adempimento di obblighi, sono chiamati dal Tribunale a prestare

idonea garanzia, attraverso il deposito di una cauzione, ovvero di

altro tipo di cautela ritenuta opportuna dal Giudice.

Per effetto di tale immissione temporanea, i soggetti che ne

beneficiano acquisiscono il potere di amministrare i beni

dell'assente (che saranno stati oggetto di preventivo inventario),

potranno rappresentarlo in eventuali giudizi (sia in veste di

attore che di convenuto), nonché godere in parte delle rendite

prodotte dai beni presenti nel patrimonio del soggetto.

In tal senso l'art. 53 Cod. Civ. fa una importante distinzione:

se ad essere immessi nel possesso dei beni sono gli ascendenti

a) (genitori), il coniuge, i discendenti, questi possono trattenere

a proprio vantaggio il 100% delle eventuali rendite prodotte

dai beni dell'assente;

se invece l'immissione nel possesso temporaneo avviene in

b) favore di soggetti diversi, questi possono trattenere a proprio

vantaggio solo i 2/3 delle rendite. Il restante terzo andrà

accantonato a favore dell'assente, nell'ipotesi di un suo ritorno.

L'assenza può cessare:

quando l'assente torni o si abbia la prova certa della sua

a) esistenza in vita: in questo caso coloro che furono

temporaneamente immessi nel possesso dei beni dovranno

restituirli al legittimo titolare, fatto salvo quanto disposto dal

II° comma dell'art. 56 in ordine alle rendite e agli atti di

disposizione necessaria.

Inoltre il Legislatore ha previsto che, nell'ipotesi in cui

l'assenza del soggetto sia stata volontaria e priva di

giustificazione ragionevole, non gli spetti il diritto a percepire

la quota delle eventuali rendite di cui all'art. 53 Cod. Civ.

Chiara in questo caso una intenzione sanzionatoria del

Legislatore nei confronti di chi, senza valido motivo,

scomparendo abbia abbandonato la gestione e la cura del

proprio patrimonio, costringendo altri ad occuparsene;

quando sia possibile accertare l'intervenuta morte

b) dell'assente: in tale ipotesi si aprirà la successione vera e

propria a favore degli eredi legittimi e/o testamentari che

sarebbero risultati tali al momento dell'accertato decesso;

c) quando venga dichiarata la morte presunta dell'assente.

c) DICHIARAZIONE DI MORTE PRESUNTA (art. 58

Cod. Civ.: può essere chiesta, sempre al Tribunale

competente, dal Pubblico Ministero ovvero da taluno dei

soggetti indicati nell'art. 50 Cod. Civ.

E' possibile inoltrare l'istanza solo se siano trascorsi

almeno dieci anni dal giorno in cui si sono avute le ultime

notizie certe del soggetto.

Qualora peraltro la persona all'epoca della scomparsa fosse

stata minorenne, la sentenza per la dichiarazione di morte

presunta non potrà essere emanata prima che siano trascorsi

nove anni dal presunto raggiungimento della maggiore età

dello scomparso.

Va sottolineato che al fine di ottenere tale sentenza

dichiarativa di morte presunta non è necessario che del

soggetto scomparso sia stata dichiarata precedentemente

l'assenza. Quest'ultimo non è dunque un passaggio obbligato.

Gli effetti della dichiarazione di morte presunta sono, in

sostanza, identici a quelli che normalmente conseguono alla

morte certa di qualunque individuo.

Essi dunque, al contrario di quanto appena visto per l'assente,

non incidono solo nella sfera patrimoniale (dando luogo ad

una vera e propria successione “mortis causa”), ma anche in

quella dei rapporti personali.

In particolare, in presenza di un coniuge questi acquisirà lo

status di vedovo/a, con conseguente possibilità di contrarre

validamente nuove nozze.

Sotto il profilo patrimoniale invece si attueranno pienamente

le eventuali disposizioni testamentarie, ovvero si darà luogo

alla successione legittima (art. 63 Cod. Civ.)

* * * *

Può peraltro accadere che la persona scomparsa, e nei riguardi della

quale sia stata ottenuta una sentenza di morte presunta, faccia

ritorno alla propria residenza e/o domicilio.

Come pure è possibile che del soggetto in questione, all'indomani

della sentenza, si acquisiscano notizie certe o sulla sua esistenza in

vita, o sul suo sicuro decesso.

Occorre dunque verificare quali saranno in tali ipotesi gli effetti, sia

sul piano personale, che patrimoniale.

Nel caso di ritorno o di accertata esistenza in vita, il nostro

a) soggetto avrà il diritto di rientrare nella piena disponibilità del

suo patrimonio, naturalmente nello stato in cui si trova.

Analogamente, qualora parte dei suoi beni sia stata nel

frattempo venduta ed il prezzo relativo non ancora riscosso,

avrà diritto di riscuoterlo e trattenerlo a proprio vantaggio. Se

parte dei beni originari fossero stati venduti e altri fossero stati

acquistati con i relativi proventi, il soggetto avrà diritto di

trattenere per sé questi ultimi.

Stessa sorte toccherà agli eventuali diritti di credito dal cui

adempimento i debitori fossero stati esonerati: detti diritti

torneranno pienamente esercitabili e il nostro scomparso potrà

esigerli, “tamquam non esset”;

qualora il coniuge dello scomparso avesse nel frattempo

b) contratto nuove nozze, ai sensi dell'art. 68 Cod. Civ. questo

matrimonio diverrà automaticamente nullo, facendo salvi solo

gli effetti civili, con particolare riguardo ai diritti di eventuali

figli nel frattempo sopravvenuti.

Se viceversa, a seguito della pronuncia di sentenza

c) dichiarativa di morte presunta, si acquisisce notizia certa del

decesso dello scomparso, sarà necessario procedere ad una

revisione della successione eventualmente già aperta e/o

completata, al fine di verificare che gli eredi e beneficiari

allora individuati siano le stesse persone che avrebbero

ricoperto tale veste nel momento della morte effettiva dello

scomparso. In caso affermativo non sarà necessaria ulteriore

attività; altrimenti la successione andrà modificata a favore dei

soggetti aventi diritto.

Se a seguito della sentenza ex art. 58 Cod. Civ., il coniuge

d) abbia contratto nuove nozze, la successiva scoperta della data

di morte certa dello scomparso (anche se posteriore alle nozze

del coniuge) non provoca la nullità del matrimonio.

* * * *

Per chiudere, vanno ricordati brevemente tre casi in cui può essere

dichiarata la morte presunta di un soggetto al di fuori dell'ipotesi di

cui all'art. 58 e con tempistiche differenti (art. 60 Cod. Civ.).

Si tratta più precisamente dei casi in cui taluno sia scomparso in

particolari contesti (operazioni belliche, prigionie conseguenti a

guerre, infortuni), tali da far presumere con ragionevolezza che la

scomparsa stessa sia addebitabile a decesso del soggetto.

In tali ipotesi il Legislatore consente l'ottenimento della sentenza

dichiarativa di morte presunta in tempi assolutamente più celeri

rispetto alla disciplina generale.

SEGUE: GLI ENTI

1) Già si è detto che tra i soggetti dell'attività giuridica sono

ricompresi, oltre alla persona fisica di cui abbiamo appena parlato,

anche la persona giuridica e gli enti di fatto.

Vediamo dunque di dare le consuete definizioni prima di affrontare

nel dettaglio la disciplina di un particolare ente, su cui ci

soffermeremo in modo più diffuso.

A) Definiamo persona giuridica un' organizzazione collettiva, che

si concreta in un complesso organizzato di persone e cose, volto alla

realizzazione di fini che la singola persona fisica non è in grado di

perseguire (o potrebbe perseguire con molta maggiore difficoltà).

Essa è dotata di personalità giuridica, ovvero della capacità di

acquisire diritti e assumere obblighi.

Strettamente connessa e conseguente alla capacità giuridica è la

cosiddetta autonomia patrimoniale perfetta, ovvero la capacità di

rispondere delle obbligazioni assunte unicamente con il proprio

patrimonio, senza in alcun modo coinvolgere i patrimoni personali

delle persone fisiche che la compongono.

Sono persone giuridiche:

le associazioni riconosciute

le fondazioni

i comitati riconosciuti

le società di capitali e le società cooperative

gli enti pubblici

E' necessario inoltre precisare che la personalità giuridica a volte si

acquista in modo automatico, in presenza di determinate condizioni

(ciò accade per esempio per le società); altre volte invece è

necessario un vero e proprio riconoscimento da parte dell'autorità,

con conseguente iscrizione nel registro delle persone giuridiche

(come accade ad esempio per le associazioni riconosciute).

Ricordiamo inoltre l'importante distinzione tra persone giuridiche

pubbliche e persone giuridiche private:

- le prime perseguono gli interessi generali , tipici dello Stato, e

godono spesso di una posizione di supremazia nei confronti di tutti

gli altri soggetti con cui vengono in rapporto. Esse sono oggetto di

studio del diritto amministrativo e, pertanto, non ce ne occuperemo;

- le seconde perseguono fini comuni a una pluralità di soggetti, ma

diversi da quelli di cui si occupa lo Stato. Da un punto di vista

giuridico esse sono assolutamente parificate alle persone fisiche ed

entrano in contatto con le altre persone private su un piano di

perfetta parità.

B) Definiamo ente di fatto quell'ente che non ha chiesto, oppure

non ha ottenuto, il riconoscimento da parte dell'autorità statale.

L'ente di fatto non ha personalità giuridica e conseguentemente

non gode di autonomia patrimoniale perfetta.

Ad esso, tuttavia, l'ordinamento concede la soggettività giuridica,

ovvero lo considera, anche se privo di personalità, un possibile

titolare di situazioni giuridiche soggettive (vedasi specchietto

riportato alla fine della presente trattazione).

Appartengono alla categoria degli enti di fatto:

le associazioni non riconosciute

i comitati non riconosciuti *.*.*

Passiamo ora alla disamina di un particolare ente, ovvero

l'associazione.

2) Da un punto di vista strutturale, l'associazione può essere definita

come una pluralità di persone (fisiche), che si organizza per il

perseguimento di uno scopo comune, non di natura economica e

lucrativa.

Essenziale dunque è in questo caso l'elemento personale, che

distingue l'associazione dalla fondazione, ove invece è prevalente la

presenza di un patrimonio destinato al raggiungimento di uno scopo.

Con ciò, naturalmente, non si vuole dire che nel modello associativo

non vi sia la presenza, fondamentale, di un patrimonio,

assolutamente necessario affinché gli associati possano raggiungere

il loro fine; si intende solo sottolineare che la nascita di una

associazione è imprescindibile dalla presenza di almeno due

persone.

Già si è più sopra ricordato come nel nostro ordinamento siano

presenti due tipi di associazione, quella riconosciuta e quella di fatto

(o non riconosciuta); prima tuttavia di affrontare la trattazione delle

due differenti discipline, può essere utile qualche sintetica

considerazione di carattere storico-sociale.

Non si può infatti tacere che, se da un canto il fenomeno associativo

risponde ad uno dei più primordiali e naturali istinti dell'uomo (sin

dall'alba dell'umanità, infatti, si è compreso che “l'unione fa la

forza”), è altrettanto innegabile, d'altro canto, che storicamente il

“Potere” (tanto più se monocratico, oligarchico e, comunque,

autoritaristico) ha sempre mostrato diffidenza e sfavore verso le

forme di libera aggregazione degli individui: si temeva infatti che

attraverso tali organizzazioni si perseguissero finalità sovversive e

comunque destabilizzanti dell'Autorità, e in ogni caso che esse

venissero utilizzate per aggirare divieti e limiti posti all'individuo

singolo.

E' questa senz'altro una delle più importanti ragioni per le quali, a

lungo, anche il nostro legislatore ha guardato con sfavore alle

associazioni, cercando in ogni modo di comprimerne diritti e

facoltà, a meno che le stesse non si sottoponessero al controllo

dell'autorità. Da qui dunque i passati divieti per le associazioni non

riconosciute a ricevere beni per donazione o testamento, o ancora

all'acquisto di beni immobili.

Altra libertà veniva invece accordata alle associazioni riconosciute

le quali, per contro, godevano di tutti i diritti e le possibilità negate

alle altre ma, per contro, erano obbligate a rendere conto della

propria attività e della propria composizione allo Stato.

L'entrata in vigore della nostra Costituzione ha, anche in questo

caso, modificato profondamente tutta la materia.

L'art. 18 della nostra Carta Costituzionale recita infatti testualmente:

“I cittadini hanno il diritto di associarsi liberamente, senza

autorizzazione, per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge

penale.

Sono proibite le associazioni segrete e quelle che perseguono,

anche indirettamente, scopi politici mediante organizzazioni di

carattere militare”.

Così legittimate e sdoganate, le associazioni hanno avuto nel nostro

Paese una crescita impressionante e, nel contempo, via via le

differenze tra la disciplina delle associazioni riconosciute e di quelle

non riconosciute sono andate assottigliandosi sempre più, tant'è che

attualmente davvero pochi sono i privilegi che le associazioni

riconosciute possono vantare nei confronti di quelle di fatto.

Per contro il numero delle associazioni non riconosciute è cresciuto

e cresce di continuo e nel suo novero troviamo realtà di primaria

importanza per la vita della nostra nazione: basti pensare che

rivestono tale forma giuridica tutti i partiti politici e le

organizzazioni sindacali.

Ovviamente l'unico vero limite che ancor oggi è imposto dallo Stato

riguarda lo scopo che le associazioni intendono perseguire: scopo

che, sempre, deve essere lecito (non deve dunque violare norme

imperative, di ordine pubblico e/o di buon costume).

Ciò premesso, passiamo all'esame di questi enti e della loro

disciplina.

3) Le associazioni riconosciute.

Affinché l'ente possa dirsi esistente, è necessaria la sua

costituzione; nel caso delle Associazioni riconosciute l'atto

costitutivo deve necessariamente rivestire la forma dell'atto

pubblico.

Si ricordi che per atto pubblico si intende, a norma dell'art. 2699

cod.civ. “...il documento redatto, con le richieste formalità, da un

notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli

pubblica fede nel luogo dove l'atto è formato”.

Accanto all'atto costitutivo non può mancare lo statuto, anch'esso

da redigersi nella forma dell'atto pubblico, nel quale devono essere

contenute le norme che regoleranno la vita dell'ente, e che

vincoleranno anche i futuri associati.

Si badi che il mancato rispetto della forma indicata, essendo

prevista ad substantiam actus, comporta la nullità.

Molto si è discusso in dottrina circa la natura giuridica dell'atto

costitutivo; il prevalente indirizzo opta per il riconoscimento di una

natura contrattuale a struttura aperta, giacché trattasi di contratto

originariamente stipulato dagli associati promotori, ma destinato a

consentire l'adesione futura di un numero illimitato di nuovi

associati-contraenti.

Ovviamente l'atto costitutivo e lo statuto devono contenere tutti gli

elementi identificativi dell'ente (denominazione, sede etc.), così

come disposto dall'art.16 cod.civ., l'indicazione dello scopo,

l'indicazione del patrimonio che dovrà essere utilizzato per il

perseguimento del medesimo, le regole per la vita e

l'amministrazione dell'ente, le norme e le condizioni per

l'ammissione degli associati. Inoltre tali atti possono contenere

anche norme relative all'estinzione dell'ente e alla devoluzione del

patrimonio residuo.

Espletate tali formalità possiamo dire che l'associazione sia venuta

ad esistere; essa però non ha ancora acquisito la personalità

giuridica.

A tal fine occorre che l'ente ottenga il riconoscimento.

Sino al 2000 tale riconoscimento promanava dal Presidente della

Repubblica, che lo concedeva, in presenza dei prescritti requisiti,

con proprio decreto.

Attualmente, invece, a seguito dell'entrata in vigore del D.P.R.

361/2000, la concessione del riconoscimento alle associazioni che

ne facciano richiesta spetta ai Prefetti, ovvero, limitatamente ai casi

indicati dalla legge, alle Regioni.

Il riconoscimento, quindi, si realizza attraverso l'iscrizione nel

Registro delle persone giuridiche tenuto rispettivamente presso le

Prefetture e presso le Regioni, iscrizione che viene quindi ad

assumere effetto costitutivo. *.*.*.*

Con il riconoscimento, dunque, l'associazione acquisisce la

personalità giuridica, divenendo così soggetto pienamente

autonomo e svincolato dalle persone fisiche che le hanno dato vita.

L'ente viene dunque dotato, al pari della persona fisica, di una piena

capacità giuridica. L'unico limite, rispetto alla persona umana, è

rappresentato da tutte quelle situazioni giuridiche e/o diritti che sono

strettamente connessi all'esistenza di un “organismo fisico” che,

evidentemente, l'ente non possiede: ecco quindi, per esempio, che

l'associazione non avrà il diritto a contrarre il matrimonio, a ricevere

alimenti, né potrà esservi costretta, e così via.

Parimenti l'ente sarà dotato altresì di piena capacità di agire: anzi,

a ben vedere detta capacità appare addirittura più piena rispetto a

quella della persona fisica, sia perché l'ente l'acquisisce subito (non

v'è ragione perché debba attendere il “compimento della maggiore

età”), sia perché nel caso della persona giuridica non si potrà mai far

luogo alla revoca o alla limitazione di detta capacità (non trovano

applicazione, in questo caso, le ipotesi di incapacità assoluta o

relativa).

Diretta conseguenza della capacità giuridica è il riconoscimento in

capo all'ente dell'autonomia patrimoniale perfetta.

Il patrimonio dell'ente dunque appare assolutamente autonomo e

distinto rispetto a quello dei singoli associati, sicché i creditori

dell'associazione che intendano veder soddisfatto il proprio diritto

potranno agire solo sul patrimonio dell'ente, e nei limiti della

sua capienza; essi non potranno per alcun motivo pretendere

dal singolo associato l'adempimento di un'obbligazione che

grava sull'associazione.

Ovviamente, poiché tra i vari patrimoni non si crea mai confusione,

vale anche il contrario: i creditori del singolo associato non

potranno per alcuna ragione aggredire il patrimonio dell'ente.

*.*.*.*

Abbiamo già osservato che l'ente, pur pienamente capace, manca

per sua natura del requisito della “fisicità”; ciò gli impedirebbe

dunque di poter operare autonomamente nel quotidiano.

Ecco il motivo per il quale tutti gli enti, e dunque anche le

associazioni, hanno il necessario bisogno di potersi servire di

persone fisiche che costituiscono gli organi dell'ente.

La più autorevole dottrina ha evidenziato come “l'organo sia un

elemento intrinseco alla persona giuridica, la quale agisce

mediante esso, direttamente in nome proprio e per proprio

conto”.

Vediamo quindi, in sintesi, quali sono, e che poteri hanno, gli organi

necessari dell'ente.

a) gli amministratori

Si tratta di un organo che non può mancare in qualsiasi persona

giuridica, e quindi anche nell'associazione riconosciuta.

I compiti degli amministratori hanno natura prettamente

esecutiva, in quanto è attraverso di loro che l'ente manifesta la

propria volontà ed entra in relazione giuridica con gli altri soggetti

(persone fisiche o altri enti).

Essi vengono eletti dall'assemblea, alla quale devono rendere conto

del proprio operato, e da questa possono essere revocati. Il loro

compito primario è dunque quello di gestire l'ente, attuando le

delibere assunte in sede assembleare.

A norma dell'art.18 cod.civ. il rapporto tra gli amministratori e l'ente

è regolato dalla disciplina prevista per il contratto di mandato.

Ovviamente gli amministratori sono tenuti, nello svolgimento dei

loro compiti, ad agire in buona fede e con la massima diligenza; in

caso essi operino con dolo o colpa, cagionando pregiudizi a terzi, di

questi risponderà l'ente, salva poi per quest'ultimo la possibilità di

rivalersi sull'amministratore infedele o incapace.

Spetta poi normalmente agli amministratori il potere di

rappresentare l'associazione in ogni sede.

Importante compito dell'organo amministrativo è poi quello di

redigere annualmente il bilancio, nonché di convocare le

assemblee degli associati.

b) l'assemblea.

Si tratta del secondo organo indispensabile per la vita dell'ente ed è

formato dall'intera collettività degli associati.

L'assemblea è l'organo deliberativo dell'associazione, e suo

compito è quello di assumere tutte le decisioni che riguardano la

vita, l'attività e la disciplina dell'ente stesso.

Abbiamo già detto come sia compito degli amministratori procedere

alla convocazione dell'assemblea, ogniqualvolta ve ne sia necessità.

Va peraltro ricordato che l'assemblea deve essere convocata

almeno una volta all'anno, per procedere all'approvazione del

bilancio redatto dagli amministratori. Va ricordato che copia dei

bilanci annuali andrà, a cura degli amministratori, depositata, a

seconda dei casi, presso i competenti uffici delle Prefetture o delle

Regioni, affinché siano consultabili da chi ne abbia interesse.

Le delibere assembleari vengono prese nel rispetto del principio

maggioritario, così come previsto all'art.21 cod.civ..

Oltre che stabilire le linee guida per la vita dell'associazione, spetta

all'assemblea, come già detto, il potere di nomina e revoca degli

amministratori.

Le delibere assembleari vengono qualificate come atti collegiali,

ovvero atti nei quali le volontà dei singoli associati divengono un

tutt'uno, dando vita alla volontà della persona giuridica.

c) Il collegio dei “probi viri”.

Si tratta di un organo puramente eventuale e non indispensabile per

la vita e la sopravvivenza dell'ente.

Ad esso, quando previsto, vengono normalmente attribuiti compiti

di rilievo interno, quali la verifica dei requisiti richiesti per

l'ammissione di nuovi associati, la vigilanza sull'osservanza delle

norme di convivenza tra gli associati, la valutazione della

sussistenza dei presupposti per l'eventuale estromissione

dell'associato, l'opera di composizione di eventuali dissidi interni.

*.*.*.*

Le vicende dell'associato.

Abbiamo già avuto modo di verificare che l'associazione nasce

grazie all'iniziativa di due o più associati fondatori, che danno vita

al contratto necessario.

Ad essi, nel tempo di vita dell'ente, si aggiungeranno

ragionevolmente un numero, teoricamente illimitato, di successivi

associati i quali, per essere ammessi, dovranno presentare i requisiti

richiesti dallo statuto. Ricordiamo che l'ente riconosciuto ha

l'obbligo di aggiornare l'elenco dei propri associati, copia del quale

va depositata presso i competenti uffici presso la Prefetture o presso

la Regione, in modo che siano sempre consultabili da chi ne abbia

interesse.

E' però importante sottolineare che non esiste un diritto del singolo

all'ammissione ad una associazione: ciò significa che, a

discrezione dell'ente stesso, potrà essere negata l'ammissione anche

ad un soggetto che pure presenti tutti i richiesti requisiti, se non

gradito per ragioni e motivi insindacabili.

Inoltre il singolo associato, ameno che non abbia assunto l'obbligo

di restare nella compagine dell'ente per un tempo determinato, può

in ogni momento decidere di recedere dall'associazione, senza

necessità di giustificarne il motivo.

In virtù però dell'autonomia patrimoniale perfetta della persona

giuridica, egli non avrà alcun diritto sul patrimonio dell'ente e in

particolare non potrà pretendere la restituzione delle quote

associative corrisposte.

L'assemblea può inoltre deliberare sulla eventuale esclusione

dell'associato, ma solo per gravi motivi.

L'escluso, se riterrà che il provvedimento nei suoi confronti sia

ingiusto e ingiustificato, potrà ricorrere all'autorità giudiziaria e,

motivando la sua impugnativa, chiedere la revoca del

provvedimento stesso e la sua reintegra nella qualifica di associato.

Ove presente, molto spesso compete al collegio dei probi viri,

statutariamente investito del potere, occuparsi della questione in via

preliminare. *:*:*:*

L'estinzione dell'associazione.

Ciò che per la persona fisica è il decesso (morte), per la persona

giuridica si definisce estinzione.

Sotto questo profilo dobbiamo distinguere:

cause di estinzione comuni a tutte le persone giuridiche:

cause previste dalla volontà degli associati ( es. scadenza del

– termine di durata previsto)

il venir meno dello scopo (perché lo si è raggiunto, ovvero

– perché successivamente divenuto impossibile da raggiungere)

scioglimento disposto dall'autorità governativa o regionale

– (nel caso in cui siano venuti a mancare tutti o parte dei

requisiti necessari per la sopravvivenza dell'ente riconosciuto)

cause di estinzione tipiche delle associazioni:

il venir meno di tutti gli associati

– lo scioglimento disposto dall'assemblea

Una volta deliberata l'estinzione dell'associazione, o una volta

verificatasi una delle altre cause di estinzione, prima di poter

procedere alla definitiva cancellazione dell'ente è necessario dare

vita alla fase della liquidazione del patrimonio.

Normalmente ad occuparsi della liquidazione saranno gli stessi

amministratori, che assumeranno quindi la veste di liquidatori, ma

nulla esclude che possano essere nominati anche dei liquidatori

terzi.

In tale fase, fermo il divieto di dar vita a nuove iniziative, compito

dei liquidatori sarà, in parole semplici, quello di chiudere i conti

dell'ente, realizzando gli eventuali crediti e onorando i debiti,

ovviamente nei limiti della capienza del patrimonio.

Se al termine di tale operazione residuerà una parte del patrimonio,

esso dovrà essere devoluto al soggetto o ai soggetti individuati

dall'atto costitutivo o dallo statuto.

In mancanza di indicazioni in tal senso, sarà l'autorità competente

(Prefetto o Regione) ad assegnare i beni ad altro ente, che abbia

finalità analoghe a quelle dell'ente estinto.

*:*:*:*

4) Le associazioni non riconosciute.

Esaurita la trattazione sulle associazioni riconosciute, passiamo ora

a quella relativa alle associazioni non riconosciute, ovvero a quegli

enti che non hanno mai chiesto il riconoscimento, ovvero – pur

avendolo richiesto – non lo abbiano ottenuto.

Già si è detto di come il fenomeno di tale tipo di associazione abbia

preso enormemente piede nella nostra società e di come tale

modello sia di gran lunga preferito a quello delle associazioni

riconosciute, giacché sottrae l'ente a qualunque tipo di controllo,

soprattutto in ordine alla consistenza e alla gestione del patrimonio,

da parte dello Stato.

Non è un caso dunque che a tale categoria di enti appartengano,

spiccando tra i molti altri, partiti politici e sindacati.

Vediamo quindi, in breve, quali sono le fondamentali differenze tra

un'associazione non riconosciuta ed una riconosciuta.

Costituzione.

La costituzione di un'associazione non riconosciuta non necessita

di atto pubblico.

Basta a tal fine l'accordo degli associati promotori, accordo che

può quindi benissimo tradursi in una semplice scrittura privata,

priva di ulteriori formalità.

Saranno quindi i promotori a fissare in tale loro accordo le regole

per l'ordinamento interno e l'amministrazione dell'ente.

Capacità e autonomia patrimoniale.

Poiché l'associazione non riconosciuta non è dotata di personalità

giuridica, per logica conseguenza essa gode di una autonomia

patrimoniale imperfetta.

Ai sensi dell'art. 38 cod. civ., infatti, “Per le obbligazioni assunte

dalle persone che rappresentano l'associazione i terzi possono far

valere i loro diritti sul fondo comune. Delle obbligazioni stesse

rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che

hanno agito in nome e per conto dell'associazione.”

La lettura di questa norma ci consente anzitutto di chiarire che

l'insieme dei mezzi e delle risorse di cui l'associazione non

riconosciuta si dota, al fine di poter perseguire il suo scopo, non si

chiama patrimonio, bensì fondo comune.

Anche il fondo comune, al pari del patrimonio degli enti

riconosciuti, rimane distinto dai patrimoni dei singoli associati, e su

di esso, in primis, dovranno cercare di soddisfarsi i creditori

dell'associazione.

Tuttavia, in caso di incapienza di tale fondo, il creditore dell'ente

potrà tentare di rifarsi aggredendo il patrimonio personale del

soggetto, o dei soggetti se più d'uno, che hanno con lui negoziato in

nome e per conto dell'associazione.

Si badi che, per avventura, il soggetto che ha agito in nome e per

conto dell'ente, e che quindi può essere chiamato a rispondere in

proprio dell'obbligo, potrebbe anche essere un terzo che non

riveste la qualifica di associato.

La ragione di tale disciplina particolare risiede nell'interesse del

Legislatore di accordare la maggior tutela possibile al terzo che

contrae con l'associazione.

Ricordiamo, infatti, che l'assenza del riconoscimento sottrae l'ente di

fatto a qualsiasi controllo da parte dello Stato e, in particolare, lo

esenta dal dover rendere pubblico sia l'elenco degli associati, sia il

bilancio.

Qualunque terzo che intenda entrare in affare con l'ente non avrebbe

quindi alcuna possibilità di verificarne preliminarmente la solidità

patrimoniale, né potrebbe, per analoga ragione, avere certezza che la

persona con la quale intende contrattare rivesta la qualifica di

associato e/o abbia i poteri per poter negoziare per conto dell'ente.

Da qui la scelta di rendere corresponsabile, dal punto di vista

patrimoniale, chi materialmente impegna l'associazione.

*:*:*:*

Non rivestendo la qualità di persona giuridica, l'associazione non

riconosciuta non possiede nemmeno autonoma capacità

giuridica, né capacità di agire.

Alla stessa viene però accordata una soggettività giuridica, che ne

fa comunque un'entità distinta da quella dei singoli associati.

Rilevante espressione di tale soggettività la si riscontra nella

capacità processuale che viene riconosciuta all'ente, il quale

dunque potrà stare in giudizio autonomamente, sia come parte attiva

che passiva, rappresentata dal suo Presidente o dal suo Direttore

(art.36, II° comma, cod.civ.). *:*:*:*:

Per quanto concerne la disciplina delle associazioni non

riconosciute, fatta salva l'autonomia regolamentare concessa agli

associati, ove non previsto diversamente si applica la normativa

dettata per le associazioni riconosciute.

PRESCRIZIONE E DECADENZA.

Premesse.

E' noto a tutti che la nostra vita di esseri umani è inscindibilmente

connessa ai concetti di tempo e di spazio, che condizionano costantemente

le nostre azioni.

Ecco perché i concetti di tempo e spazio inevitabilmente hanno rilievo

anche per il diritto e vanno considerati come modi di essere dei fatti

giuridici (per la definizione di fatto giuridico, si veda lo specchietto al

termine della presente trattazione).

In questa sede ci occuperemo in particolare del tempo.

A tal proposito distinguiamo il tempo come durata, dal tempo come data.

Il primo è il periodo che intercorre tra due momenti (pensiamo al rapporto

di lavoro, la cui durata va dalla stipula del contratto alla cessazione dello

stesso); il secondo, invece, si identifica con il momento preciso nasce, o si

modifica ovvero si estingue ( la data in cui stipulo un contratto, la data in

cui devo adempiere all'obbligazione etc.).

Anche per il mondo del diritto il conteggio, o computo, del tempo avviene

sulla base del calendario comune.

Nel nostro ordinamento il decorso del tempo, unito ad altre determinate

circostanze, può dar luogo o all'acquisizione di un diritto, e in tal caso si

parla di usucapione, ovvero può generare l'estinzione di un diritto o la

perdita di un potere: si parla in questo caso di prescrizione estintiva e di

decadenza.

A) La prescrizione estintiva.

Possiamo definire la prescrizione estintiva come "la perdita di un diritto

soggettivo che consegue all'inerzia o al non uso di esso da parte del

soggetto titolare, che si protrae per un periodo di tempo determinato

dalla legge.".

L'istituto della prescrizione è disciplinato nel nostro codice civile agli

articoli dal 2934 al 2963.

Da tale definizione possiamo trarre che tre sono i presupposti necessari

perché si abbia prescrizione estintiva:

l'esistenza di un diritto soggettivo esercitabile

– il mancato esecizio di tale diritto

– il decorso del tempo previsto dalla legge.


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