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Effetti della risoluzione

 Conseguenze fra le parti : la risoluzione elimina la causa giustificativa delle prestazioni contrattuali e perciò

obbliga a restituire ciò che si sia ricevuto in esecuzione del contratto. La risoluzione del contratto per

inadempimento ha effetto retroattivo fra le parti. Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica non

v’è ragione di estendere l’obbligo di restituzione alle prestazioni eseguite nel periodo in cui il contratto sia

stato regolarmente adempiuto da entrambe le parti: perciò qui la risoluzione non retroagisce al momento

della stipulazione del contratto, bensì solo al momento in cui il contratto ha cessato di avere regolare

esecuzione (art. 1458 c.c.).

 La risoluzione e i diritti dei terzi : la risoluzione non è opponibile ai terzi, i quali abbiano acquistato prima

che sia verificata la risoluzione di diritto, o prima che sia stata proposta la domanda giudiziale di

risoluzione (art. 1458 c.c.). I terzi acquirenti sono tutelati in ogni caso, senza indagare se sapessero

dell’inadempimento oppure no. La risoluzione ha efficacia obbligatoria e non reale.

Risoluzione giudiziale e risoluzione di diritto risoluzione giudiziale

Il contratto può risolversi per effetto della sentenza del giudice, e in tal caso si parla di .

risoluzione di diritto

La legge ammette che l’inadempimento possa determinare una (cioè senza intervento del

giudice) nelle seguenti ipotesi:

 Clausola risolutiva espressa

 Termine essenziale

 Diffida ad adempiere

L’azione per la risoluzione giudiziale deve essere esercitata entro un termine di prescrizione. Invece con la

risoluzione di diritto si termina automaticamente una situazione nuova, che potrà poi venire giudizialmente

accertata in qualsiasi momento.

LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER IMPOSSIBILITÁ SOPRAVVENUTA

Le conseguenze giuridiche dell’impossibilità liberatoria;

il problema del rischio della controprestazione

Se la prestazione diventa impossibile per una causa non imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue (art.

1256 c.c.) e il debitore va esente da ogni responsabilità per i danni.

Se si tratta di un contratto unilaterale, la liberazione del debitore svuota il contratto stesso di ogni contenuto, e

non vi sono problemi ulteriori.

Se invece si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive, resta da stabilire se il contraente liberato conservi

il diritto alla controprestazione (rischio a carico del creditore), oppure no (rischio a carico del debitore).

La risoluzione per impossibilità sopravvenuta

Nei contratti a prestazioni corrispettive la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione

dovuta perde, di regola, il diritto alla controprestazione (art. 1463 c.c.).

La prestazione rimasta possibile non dovrà venire eseguita; se già eseguita, dovrà venire restituita secondo le

norme relative alla ripetizione dell’indebito.

Il contratto resta allora svuotato di effetti: esso è risolto per impossibilità sopravvenuta.

Contratti con effetti traslativi o costitutivi

Il principio che, attraverso il meccanismo della risoluzione per impossibilità sopravvenuta, pone a carico del

debitore il rischio della controprestazione, incontra un’importante eccezione nel campo dei contratti con

effetti reali.

In questi contratti l’effetto reale si verifica al momento del consenso, se si tratta di una cosa determinata (art.

1376 c.c.), e con l’individuazione se si tratta di una cosa determinata solo nel genere (art. 1378 c.c.). Può

accadere che la cosa perisca dopo questo momento, ma prima di venire materialmente consegnata

all’acquirente, diventando così impossibile eseguire l’obbligo di consegna, che pure grava sull’alienante.

Nondimeno l’alienante conserva il diritto al corrispettivo, se il perimento non gli è imputabile (art. 1456 c.c.):

il rischio è a carico dell’acquirente.

Impossibilità di prestare e impossibilità di ricevere

La risoluzione del contratto è esclusa anche quando l’impossibilità della prestazione sopravviene durante la

mora del creditore, o dipende dall’impossibilità, per il creditore, di dare la cooperazione che è a suo carico.

La mora del creditore non estingue il debito, ma gli aggravi derivanti dalla prolungata soggezione del debitore

al vincolo sono tutti a carico del creditore. Il creditore in mora non potrà dunque valersi della risoluzione del

contratto e resterà obbligato a pagare il corrispettivo. Questa regola opera anche quando la mora del creditore

sia incolpevole.

Ugualmente il creditore resta obbligato a pagare il corrispettivo se l’impossibilità colpisce la cooperazione che

è a suo carico. E a maggior ragione quando l’impossibilità della prestazione sia dovuta a una causa che gli sia

imputabile.

Risoluzione per impossibilità sopravvenuta e risoluzione per inadempimento

quando la mancata esecuzione della prestazione sia dovuta a una causa della quale il debitore debba

rispondere, l’altra parte può volere la risoluzione del contratto, ma può anche, se lo preferisce, mantenere il

contratto e agire per ottenere l’adempimento.

La legge esclude che la risoluzione per inadempimento sia necessaria e automatica: il creditore dovrà

chiederla in giudizio (art. 1453 c.c.), o dichiarare stragiudizialmente che intende valersi della clausola risolutiva

espressa, o provvedere alla diffida ad adempiere. Anche nel caso di termine essenziale il creditore può

dichiarare di preferire il mantenimento del contratto nonostante la scadenza del termine.

Quando invece sopravvenga un’impossibilità totale e liberatoria per il debitore, il mantenimento del contratto

no ha senso. Il creditore non può infatti pretendere la specifica prestazione che gli era dovuta, poiché questa è

divenuta totalmente impossibile; né può pretendere l’equivalente in danaro, perché si tratta di impossibilità

liberatoria. Il contratto è risolto necessariamente e di diritto.

Ulteriore differenza tra risoluzione per inadempimento e risoluzione per impossibilità sopravvenuta è che alla

prima, e non alla seconda, si accompagna l’obbligo del risarcimento del danno.

Impossibilità parziale o temporanea; inesattezza dell’adempimento

per cause delle quali il debitore non debba rispondere

Quando la prestazione è diventata solo parzialmente impossibile, per cause delle quali il debitore non debba

rispondere, l’altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della controprestazione, e può anche

recedere dal contratto qualora non abbia sufficiente interesse all’adempimento parziale.

Analoga possibilità di scelta è data nelle ipotesi in cui la prestazione di una parte manchi della qualità richiesta

o sia inesatta, per cause delle quali il debitore non debba rispondere.

L’impossibilità temporanea determina la risoluzione del contratto solo se perdura fino a quando, in relazione

al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a

eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla (art. 1256 c.c.).

ECCESSIVA ONEROSITÁ SOPRAVVENUTA

L’eccessiva onerosità sopravvenuta: caratteri generali

Un eventuale squilibrio di valore tra prestazione e controprestazione non costituisce in sé e per sé causa di

invalidità del contratto, né determina di regola, l’applicabilità di correttivi giuridici.

Ma quando si tratta di rapporti contrattuali che si svolgono nel tempo, può accadere che avvenimenti

straordinari, successivi alla stipulazione del contratto e anteriori alla sua esecuzione, modifichino

profondamente il rapporto di valore tra prestazione e controprestazione, in una misura abnorme, non

prevedibile e non compresa nell’alea accettata dalle parti.

In questi casi il diritto concede rimedi alla parte per la quale l’esecuzione del contratto è divenuta

eccessivamente onerosa.

Nessun rimedio è concesso se l’eccessiva onerosità è sopravvenuta durante la mora del debitore: ogni aggravio

derivante dal ritardo deve pesare sul debitore che ne è responsabile.

I rimedi di legge

Nei contratti a prestazioni corrispettive, la sopravvenuta alterazione del rapporto di valore tra le prestazioni

corrispettive potrebbe essere corretta imponendo ad una delle parti di pagare un conguaglio in danaro, o

consentendo all’altra parte una riduzione della sua prestazione, oppure, infine, modificando le modalità di

esecuzione. Ma in questo modo il contratto verrebbe modificato.

Occorrerà perciò il consenso di questo contraente, perché le condizioni contrattuali vengono modificate; in

mancanza il solo rimedio concesso è quello della risoluzione del contratto.

La parte danneggiata dall’eccessiva onerosità sopravvenuta può domandare la risoluzione del contratto; la

parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni

del contratto (art. 1467 c.c.).

Se si tratta invece di contratti con obbligazioni di una sola parte, la soluzione di ricondurre il contratto ad

equità è sempre attuabile: ovviamente, infatti, la riduzione dell’onerosità è sempre accettabile per il debitore

ed è, per il creditore, preferibile a una risoluzione del contratto, la quale gli farebbe perdere il diritto di

credito totalmente. I limiti di applicazione del rimedio: contratti ineseguiti

I rimedi contro l’eccessiva onerosità si applicano solo se questa è sopravvenuta prima che il contratto abbia

avuto esecuzione.

I rimedi contro l’eccessiva onerosità sopravvenuta sono preclusi anche quando sia stata eseguita una sola delle

prestazioni corrispettive. Le cause dell’eccessiva onerosità sopravvenuta

L’eccessiva onerosità sopravvenuta deve essere dovuta ad avvenimenti straordinari e imprevedibili (art. 1467

c.c.). Le evenienze prevedibili vengono normalmente considerate dalle parti stesse al momento della

conclusione dell’accordo: si ritiene perciò che il contenuto del contratto sia stato adeguato fin dall’inizio al

rischio di tali sopravvenienze, così da non richiedere la successiva applicazione di correttivi legali.

La causa deve essere sottratta alla possibilità di controllo del debitore. Inoltre deve avere carattere di

generalità. Alea normale del contratto e contratti aleatori

Può darsi che avvenimenti sopravvenuti, pur essendo straordinari e imprevedibili, provochino una maggiore

onerosità contenuta entro i limiti delle normali oscillazioni di valore della prestazione dovuta. In tal caso la

risoluzione e la modificazione del contratto sono escluse: la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale

del contratto (art. 1467 c.c.).

Quando viene superato questo limite, il rimedio è concesso dalla legge sul presupposto che, rinviando le

prestazioni al futuro, le parti non intendessero speculare sulle variazioni di valore che potessero intervenire

nel frattempo.

Un discorso analogo vale in tutte le ipotesi in cui il dovere di prestazione di uno dei contraenti, oppure la

misura o il valore di questa, dipendono dal caso, così che l’assunzione del rischio caratterizzi la funzione stessa

del contratto.

Per i contratti aleatori è esclusa l’applicabilità dei rimedi contro l’eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1469

c.c.). SEZIONE SESTA

GESTIONE DI AFFARI ALTRUI

E ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA

Capitolo 33 - LA GESTIONE DI AFFARI ALTRUI

Nozione ed effetti

Si ha la gestione di affari altrui quando una persona compie un atto nell’interesse e per conto altrui, senza

averne ricevuto l’incarico dell’interessato e senza essere comunque obbligata a farlo.

La gestione di affari altrui è riconosciuta solo quando l’interessato non sia in grado di provvedere da sé (art.

2028 c.c.).

Occorre che il gestore non sia obbligato ad intervenire: se vi è un obbligo contrattuale o legale si applicano le

regole relative a questi rapporti e non quelle sulla gestione di affari.

Occorre che il gestore intervenga con la consapevolezza di agire nell’interesse e per conto altrui: se credeva di

gestire un affare proprio non potrà giovarsi sulle norme della gestione di affari altrui, bensì solo di quelle

dell’arricchimento senza causa.

Oggetto della gestione possono essere sia atti giuridici sia atti materiali.

La gestione di affari produce effetti obbligatori a carico del gestore e a carico dell’interessato.

Obbligazioni del gestore : il gestore deve continuare la gestione e condurla a termine, finché l’interessato non

sia in grado di provvedervi da sé stesso (art. 2028 c.c.).

La gestione va condotta con diligenza. Il gestore non risponde per colpa lieve, come per tutte le prestazioni

gratuite.

Se la gestione ha per oggetto atti giuridici, questi possono essere compiuti in nome dell’interessato.

Obbligazioni dell’interessato : l’interessato deve rimborsare al gestore tutte le spese necessarie o utili con gli

interessi dal giorno in cui le spese stesse sono state fatte (art. 2031 c.c.). Questo rimborso è dovuto anche se

la gestione, pur essendo stata utilmente iniziata, abbia finito per non recare vantaggio all’interessato, per cause

non imputabili al gestore. Il gestore non agisce a proprio rischio (art. 2031 c.c.).

La legge non riconosce la gestione di affari altrui eseguita contro il divieto dell’interessato. È salvo però il caso

che tale divieto sia contrario al buon costume, alla legge o all’ordine pubblico (art. 2031 c.c.).

L’interessato può sempre ratificare la gestione, se questa non presenta tutti i requisiti di legge: in tal caso si

applicano le disposizioni sul mandato (art. 2032 c.c.).

Capitolo 34 - PAGAMENTO DELL’INDEBITO E ARRICCHIEMNTO SENZA CAUSA

Il problema

Gli spostamenti patrimoniali richiedono una causa che li giustifichi giuridicamente.

Può accadere che spostamenti patrimoniali ingiustificati si verifichino in conseguenza di fatti che non sono

illeciti e non sono fonte di responsabilità per i danni.

Esecuzione di una prestazione priva di causa e ripetizione dell’indebito

La causa giustificatrice di una prestazione consiste per lo più in un precedente rapporto obbligatorio fra colui

che esegue la prestazione e colui che la riceve.

Una prestazione senza causa può venire eseguita per errore, oppure anche consapevolmente.

Chi ha ricevuto un pagamento non dovuto di una somma di danaro dovrà restituire, di regola, un’uguale

somma.

Chi ha ricevuto indebitamente una cosa determinata è tenuto a restituirla.

ripetizione dell’indebito

L’azione concessa a chi ha pagato l’indebito è chiamata . Essa è preclusa a chi abbia

eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume.

Gli artt. 2033 ss. c.c. appaiono dettati solo per le ipotesi in cui il pagamento non dovuto abbia per oggetto una

somma di danaro o una cosa. Ma il principio si applica in ogni caso di prestazione non dovuta.

L’azione generale di arricchimento senza causa

Oltre al pagamento dell’indebito, tutti gli altri modi in cui può conseguirsi un arricchimento ingiustificato

ricadono nella previsione sintetica e generale dell’ art. 2041 c.c.. L’idea è quella di un arricchimento derivante

dall’aver conseguito utilità che sono oggetto di un diritto altrui.

All’ipotesi di consumazione della cosa altrui possono accostarsi quella della specificazione, unione o

commistione, accessione o avulsione.

L’azione di arricchimento senza causa può operare integrando la tutela del diritto di proprietà e degli altri

diritti reali sulle cose. Essa può anche integrare la tutela dei diritti di brevetto e del diritto patrimoniale

d’autore e dei diritti di credito. La giusta causa dell’arricchimento

L’arricchimento derivante da una prestazione è giustificato se questa era dovuta dal solvens all’accipiens.

Altrimenti la prestazione è priva di causa.

Se l’arricchimento consiste nell’aver conseguito utilità inerenti al valore capitale del diritto altrui, esso è

sempre ingiustificato. Per poter legittimamente consumare il bene, o per poter alienare il diritto allo scopo di

conseguire per sé un corrispettivo, occorre esserne titolari; se non lo si è, l’arricchimento che deriva dalla

consumazione o dall’alienazione è senz’altro ingiustificato.

Vi sono però ipotesi nelle quali l’appropriazione delle utilità inerenti al valore capitale del diritto altrui è

accompagnata dall’acquisto ex legge della stessa titolarità del diritto. Qui la legge stessa sancisce l’acquisto della

proprietà della cosa, ma impone allo stesso tempo il pagamento di un’indennità nei limiti dell’arricchimento

conseguito. Obbligazioni naturali

Vi sono doveri morali e sociali che non sono muniti di sanzione giuridica: in mancanza dell’adempimento

spontaneo, il creditore non può agire contro il debitore per soddisfarsi coattivamente. Tuttavia questi doveri

sono riconosciuti come giusta causa di pagamento. Si tratta di obbligazioni giuridiche imperfette.

Si tratta di tutti i doveri morali e sociali che abbiano un contenuto patrimoniale sufficientemente determinato

(art. 2034 c.c.).

In questi casi è esclusa la ripetizione, purché il pagamento sia stato fatto da una persona capace di agire.

Occorre inoltre che il pagamento sia stato spontaneo: perciò la ripetizione sarà ammessa se, per esempio, si è

pagato in esecuzione di una sentenza di primo grado, e questa è stata annullata in appello.

L’oggetto della restituzione

Se l’arricchimento ha per oggetto una somma di danaro, deve essere restituita un’ugual somma.

Se ha per oggetto una cosa determinata, colui che l’ha ricevuta è tenuto a restituirla in natura, se sussiste al

tempo della domanda (art. 2041 c.c.).

La restituzione in natura non sarà possibile se nel frattempo la cosa è stata consumata, o è perita, o se è stata

efficacemente alienata a un terzo. La restituzione non è concepibile se l’arricchimento deriva dalla prestazione

di un’attività. In questi casi l’arricchito è tenuto a indennizzare l’impoverito della correlativa diminuzione

patrimoniale. (art. 2041 c.c.). SEZIONE SETTIMA

SOGGETTI, OGGETTO E VICENDE DELLE OBBLIGAZIONI

Capitolo 35 - LE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE

La moneta e il principio nominalistico

La moneta è un bene destinato a costituire mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi di ogni genere. Le

unità nelle quali essa si esprime possono costituire una misura di valore dei beni e servizi stessi.

Gli strumenti monetari sono cose mobili sulle quali è impresso un numero di unità monetarie che ne esprime

il valore nominale. Altra cosa è il potere d’acquisto della moneta.

principio nominalistico

Vale il : il debitore si libera pagando la somma originariamente determinata, anche se il

suo potere di acquisto si è modificato nel tempo intercorso fra la nascita del debito e la sua scadenza (art.

1277 c.c.).

Nel caso di svalutazione della moneta questo principio opera a favore del debitore.

Debiti di valore

Vi sono rapporti nei quali al creditore deve essere attribuito il valore di un bene o di una quota di patrimonio.

liquidazione

Nello svolgimento di questi rapporti occorre perciò procedere alla , cioè alla determinazione

numerica della somma dovuta.

La liquidazione avviene sulla base del valore del bene in un certo momento, assunto come tempo di

riferimento.

Si parla, perciò, di debiti di valore (contrapposti ai debiti di valuta, per i quali vale il principio nominalistico).

Con la liquidazione il debito di valore diventa debito di valuta.

L’adempimento delle obbligazioni pecuniarie

I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il

suo valore nominale (art. 1277 c.c.).

Capitolo 36 - OBBLIGAZIONI SOLIDALI, INDIVISIBILI, ALTERNATIVE.

FACOLTATIVE

La solidarietà passiva

Nella sua forma più semplice il rapporto obbligatorio lega un solo debitore ad un solo creditore. Ma può

anche accadere che i debitori o i creditori siano più di uno.

Consideriamo l’ipotesi di una pluralità di debitori. Se la prestazione dovuta è divisibile sono possibili due

diversi regimi giuridici.

Può darsi che il creditore possa chiedere a ciascuno dei debitori solo una quota del totale: se uno dei

condebitori non paga la sua parte, il creditore subisce la perdita corrispondente. Quando è applicabile questa

parziaria

regola, l’obbligazione si dice .

Può darsi, invece, che il creditore possa pretendere l’intero da uno qualunque dei debitori il quale, dopo aver

pagato, dovrà rivolgersi ai condebitori per ottenere da ciascuno il rimborso della sua parte. Questa regola si

solidarietà passiva

chiama .

Se uno dei condebitori non paga, la perdita corrispondente è ripartita fra gli altri e non è risentita dal

creditore: in questo modo ciascuno dei condebitori garantisce per gli altri.

La solidarietà passiva costituisce la regola: se più persone sono obbligate insieme per la medesima causa o per

il medesimo oggetto, esse sono tenute normalmente in solido, salvo patto contrario con il creditore (art. 1294

c.c.).

Se il debito è solidale, il creditore è normalmente libero discutere i debitori nell’ordine che preferisce.

Talvolta invece la legge, o la convenzione fra le parti, impone un determinato ordine successivo.

Il debitore che abbia pagato al creditore l’intero eserciterà contro gli altri obbligati un’azione di regresso. Da

ciascuno egli potrà pretendere un rimborso pro quota; ma se l’obbligazione è stata contratta nell’interesse

esclusivo di uno degli obbligati, questi dovrà rimborsare per l’intero chi ha pagato.

Gli atti con i quali il creditore interrompe la prescrizione contro uno dei debitori in solido hanno effetto

anche riguardo agli altri debitori (art. 1310 c.c.). Il principio generale è, comunque, che si propagano agli altri

condebitori solo le conseguenze favorevoli, non quelle sfavorevoli.

La solidarietà attiva

solidarietà attiva

Quando vi è una pluralità di creditori, si ha se ciascuno di essi ha diritto di chiedere

l’adempimento per l’intero, salvo il suo obbligo di riversare agli altri la parte che spetta loro (artt. 1292, 1298

c.c.). parziario

Se invece ciascuno dei creditori può pretendere solo il pagamento della sua quota, il credito di dice .

La solidarietà attiva rappresenta l’eccezione. Essa si può avere solo per volontà dei creditori, o in rari casi

previsti dalla legge. Altrimenti il credito si divide fra i creditori.

Obbligazioni indivisibili

Quanto si è detto circa solidarietà e parziarietà vale solo se l’obbligazione ha per oggetto una prestazione che

possa essere divisa ed seguita in parti. Quando invece ciò non sia possibile valgono regole analoghe a quelle

delle obbligazioni solidali, in quanto applicabili (art. 1217 c.c.); ma, come è ovvio, l’indivisibilità opera anche

Un esempio potrebbe essere la consegna di una statua o il rilascio di

nei confronti degli eredi. (art. 1318 c.c.).

un appartamento . Obbligazioni alternative

L’obbligazione è alternativa se al creditore o a debitore o a un terzo è attribuita la scelta fra diverse prestazioni,

poste sullo stesso piano di importanza (art. 1285 c.c.).

La scelta, se non è stato stabilito diversamente, spetta al debitore (art. 1286 c.c.).

La scelta rende semplice l’obbligazione, da alternativa che era; perciò, se l’oggetto scelto diventa

successivamente impossibile, l’obbligazione si estingue. Se invece una delle prestazioni è impossibile fin

dall’origine o diventa impossibile prima della scelta per una causa non imputabile ad alcuna delle parti, la

scelta stessa si restringe alle altre prestazioni (art. 1288 c.c.).

Obbligazioni facoltative

L’obbligazione è facoltativa se prevede come oggetto una sola prestazione, ma attribuisce al debitore la facoltà

di liberarsi eseguendo un’altra prestazione in funzione di surrogato della prima.

Se la prestazione principale diventa impossibile per una causa non imputabile al debitore, questi è liberato:

l’esecuzione dell’altra costituisce per lui una facoltà, non un dovere.

Capitolo 37 - L’ADEMPIMENTO E ALTRE CAUSE DI ESTINZIONE

DELLE OBBLIGAZIONI

L’adempimento in generale

L’adempimento consiste nell’eseguire la prestazione dovuta, qualunque ne sia la natura.

L’adempimento del debitore è un atto materiale, non un negozio giuridico. Il pagamento eseguito dal debitore

incapace non può essere impugnato (art. 1191 c.c.): si tratta di una prestazione dovuta, poco importa la

volontà del debitore. Anche la volontà del creditore non ha importanza, se egli ha materialmente ottenuto ciò

che gli spettava. Ma se il creditore è incapace, vi è il pericolo che disperda quanto gli venga pagato. Perciò il

pagamento va fatto al suo rappresentante legale; altrimenti può ugualmente liberare il debitore, ma solo se

questi prova che ciò che fu pagato è stato rivolto a vantaggio dell’incapace (art. 1190 c.c.).

L’obbligazione può essere adempiuta dal debitore personalmente, oppure per mezzo di un ausiliario. Ma la

possibilità di far eseguire la prestazione ad un ausiliario è esclusa quando la prestazione stessa abbia carattere

personale. Il pagamento può essere effettuato al creditore o al suo rappresentante. Oppure al soggetto

indicato dal creditore o autorizzato dalla legge o dal giudice a riceverlo (art. 1188 c.c.).

Il pagamento fatto a un terzo non legittimato a riceverlo non libera il debitore, il quale dovrà perciò pagare

nuovamente, a meno che non dimostri di aver eseguito il pagamento in buona fede. Anche qui dunque si

tutela l’affidamento.

La prestazione deve essere eseguita per intero: salvi eventuali usi diversi, il creditore può rifiutare un

adempimento parziale, anche se la prestazione è divisibile, senza incorrere perciò in mora del creditore (artt.

1181, 1208 c.c.).

Inoltre il debitore deve eseguire esattamente ciò che è dovuto: non può liberarsi eseguendo una prestazione

diversa, anche se di valore uguale o maggiore, salvo che il creditore consenta.

L’adempimento del terzo

L’obbligazione può essere adempiuta da un terzo non obbligato. L’interesse che spinge il terzo a pagare il

debito altrui può essere vario.

Una volta eseguito il pagamento, i rapporti fra il terzo e il debitore saranno regolati dai loro accordi, se ve ne

sono. Altrimenti il terzo potrà chiedere al debitore il rimborso in base alla regola generale dell’arricchimento

senza causa (art. 2041 c.c.): la liberazione dal debito costituisce infatti un arricchimento ottenuto a spese del

terzo.

Il debitore non può opporsi all’adempimento del terzo: qualunque sia la ragione che lo spinge ad opporsi, la

legge considera prevalente l’interesse all’attuazione del rapporto obbligatorio. Il creditore può rifiutare

l’adempimento del terzo solo quando l’obbligazione abbia per oggetto una prestazione di fare di carattere

personale. In ogni caso l’intervento del terzo è escluso se tanto il creditore quanto il debitore vi si oppongano

(art. 1180 c.c.). L’esistenza oggettiva del debito è sufficiente a giustificare il pagamento, anche senza una

volontà piena e consapevole del debitore.

Il terzo non è obbligato a pagare, perciò il pagamento deve essere giustificato dalla sua volontà di adempiere il

debito altrui. Se questa volontà manca, o è viziata, il pagamento è invalido, e il terzo potrà chiedere la

restituzione in base all’art. 2033 c.c., o in base all’art. 2036 c.c..

La causa del pagamento del terzo sta nel rapporto obbligatorio fra debitore e creditore. Se questo rapporto

non esiste, il pagamento è invalido e il terzo può chiedere la restituzione.

Il pagamento con surrogazione

Il terzo, nel pagare il debito altrui, può subentrare al creditore nel diritto di credito verso il debitore.

La surrogazione può avvenire:

 Di diritto (surrogazione legale)

 Per volontà del creditore

 Per volontà del debitore La compensazione

La compensazione è l’estinzione di due debiti reciproci, esistenti fra le stesse persone.

L’estinzione è totale se i due debiti reciproci hanno lo stesso ammontare; se invece hanno misure diverse, il

minore si estingue del tutto, mentre il maggiore si riduce di una quantità corrispondente.

In questo modo si ha un risparmio di attività inutili e una semplificazione.

La legge prevede tre tipi di compensazione: la compensazione legale, la compensazione giudiziale e la

compensazione volontaria.

compensazione legale

Perché la si verifichi, occorre che le obbligazioni reciproche abbiano le seguenti

caratteristiche (art. 1243 c.c.):

 Devono essere omogenee e fungibili: avere cioè per oggetto entrambe una somma di danaro o cose

fungibili dello stesso genere.

 Devono essere esigibili entrambe: non sottoposte, cioè, a un termine o ad una condizione tuttora

pendente.

 Le obbligazioni reciproche devono essere liquide, cioè determinate nel loro ammontare.

 Vi sono crediti ai quali non si può opporre la compensazione. Vale per tutti i crediti impignorabili (art.

1246 c.c.).

La compensazione legale opera nel momento in cui se ne verificano tutti i presupposti: coesistenza dei due

debiti, esigibilità liquidità. Un’eventuale successiva pronuncia del giudice ha qui un valore puramente

dichiarativo.

compensazione giudiziale

La (art. 1243 c.c.): vi si ricorre quando uno dei due crediti non è liquido, ma è di

facile e pronta liquidazione. Il creditore domanda al giudice di liquidarlo pronunciando, di conseguenza, la

compensazione.

compensazione volontaria

La (art. 1252 c.c.): le parti possono d’accordo estinguere per compensazione anche

debiti e crediti reciproci che non abbiano le caratteristiche sopra indicate.

La confusione

L’obbligazione si estingue per confusione se le qualità di debitore e creditore si riuniscono nella stessa

persona (art. 1253 c.c.). per esempio: il creditore diventa erede del debitore, o viceversa.

La novazione

La novazione estingue un’obbligazione, sostituendola con un’obbligazione nuova. La novazione può essere

soggettiva oppure oggettiva.

Soggettiva , se la differenza fra la nuova obbligazione e la precedente riguarda i soggetti: debitore o creditore.

ggettiva

La novazione è O se la differenza fra la nuova e la vecchia obbligazione riguarda l’oggetto o il titolo.

La novazione estingue il debito originario, del quale vengono perciò meno le caratteristiche, gli accessori, le

garanzie personali e reali, se le parti non convengono diversamente (art. 1232 c.c.).

Dall’operazione nasce un credito nuovo. Il nuovo credito procede da quello originario, trovando causa nella

sua estinzione. La novazione è senza effetto, se non esisteva l’obbligazione originaria. Se poi l’obbligazione

originaria era fondata su un titolo annullabile, la nuova obbligazione può essere valida se l’atto di novazione è

stato stipulato dal debitore conoscendo il vizio del titolo originario, il quale viene così convalidato (art. 1234

c.c.). La remissione del debito

La remissione è il negozio con il quale il creditore rinuncia al proprio credito. La dichiarazione di rinuncia

estingue l’obbligazione quando è comunicata al debitore. La remissione non produce effetto se il debitore

dichiara in un congruo termine di non volerne profittare (art. 1237 c.c.).

L’impossibilità sopravvenuta

La sopravvenuta impossibilità della prestazione estingue l’obbligazione. Ciò vale per qualsiasi obbligazione,

anche se di fonte non contrattuale.

L’art. 1256 c.c. subordina l’effetto estintivo alla condizione che l’impossibilità sia sopravvenuta per una causa

non imputabile al debitore. In quest’ipotesi, il debitore è obbligato al risarcimento del danno, mentre nel caso

di impossibilità non imputabile l’obbligazione si estingue senza residui.

Se la prestazione è divenuta impossibile solo in parte, il debitore si libera dall’obbligazione eseguendo la

prestazione per la parte che è rimasta possibile. Se la cosa dovuta ha subito un deterioramento per una causa

non imputabile al debitore, questi si libera consegnandola nello stato in cui si trova (art. 1258 c.c.).

Se l’impossibilità non imputabile è solo temporanea, il debitore, finché essa perdura, non è responsabile del

ritardo nell0adempimento.

Tuttavia l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo

dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la

prestazione, ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla (art. 1256 c.c.).

Capitolo 38 - L’INADEMPIMENTO E IL RISARCIMENTO DEL DANNO

Responsabilità da inadempimento e responsabilità da atto illecito

L’inadempimento di un’obbligazione va distinto dalla violazione del generale dovere di non recar danno

ingiustamente al prossimo. L’uno e l’altra danno luogo a responsabilità civile, ma le regole applicabili

presentano qualche diversità. Per lo più la distinzione viene formulata in termini in termini di responsabilità

contrattuale e responsabilità extracontrattuale.

La distinzione è fra inadempimento di un’obbligazione e violazione di un dovere assoluto (atto illecito in

senso stretto).

In una posizione intermedia fra queste due categorie di ipotesi sta la violazione delle regole di correttezza

nelle trattative, che dà luogo a responsabilità precontrattuale.

Le differenze fra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale sono:

 Onere della prova : in materia di illecito extracontrattuale spetta alla vittima, di regola, provare la colpa del

danneggiante. Ciò in base al principio generale secondo il quale chi vuol far valere un diritto in giudizio

deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (art. 2697 c.c.). In materia di inadempimento,

invece, spetta al debitore l’onere di provare che l’inadempimento sia dovuto a circostanze delle quali egli

non debba rispondere (art. 1218 c.c.).

 Costituzione in mora : non è necessaria in materia di illecito extracontrattuale; può essere necessaria in

materia di inadempimento (art. 1219 c.c.).

 Danno risarcibile : l’illecito extracontrattuale obbliga a risarcire ogni danno, con i soli limiti derivanti

dall’applicazione dei criteri della causalità giuridica. L’inadempimento di un’obbligazione contrattuale,

invece, qualora non dipenda da dolo del debitore, obbliga a risarcire solo il danno che poteva prevedersi

al tempo in cui è sorta l’obbligazione (art. 1225 c.c.).

 Prescrizione dell’azione : l’azione per il risarcimento del danno derivante da un illecito extracontrattuale si

prescrive, di regola, in cinque anni. Invece, l’azione per il risarcimento del danno da inadempimento si

prescrive, di regola, in dieci anni.

Vi sono situazioni particolari nelle quali il fatto dannoso può essere considerato sia come illecito

extracontrattuale, sia come inadempimento contrattuale.

Il risarcimento del danno

Il creditore danneggiato dall’inadempimento ha diritto al risarcimento del danno.

Ma, anziché accontentarsi del risarcimento in danaro, egli può chiedere la reintegrazione in forma specifica,

qualora sia in tutto o in parte possibile: questa regola è formulata nell’art. 2058 c.c. a proposito dell’illecito

extracontrattuale, ma la giurisprudenza la considera espressione di un principio generale, applicabile anche in

materia contrattuale.

Quanto al risarcimento del danno, esso deve comprendere così il danno emergente come il lucro cessante, in

quanto siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento (art. 1223 c.c.). se il danno non può essere

provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa (art. 1226 c.c.).

Il risarcimento viene ridotto se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno (art. 1227 c.c.).

viene così imposto al creditore l’onere di usare una ragionevole diligenza e prudenza per non concorrere a

cagionare danno a sé stesso.

Questa regole sono comuni alla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.

Propria invece della sola responsabilità contrattuale è al regola secondo la quale, fuori del caso di dolo del

debitore, il risarcimento del danno è limitato a quanto poteva prevedersi al tempo in cui è sorta l’obbligazione

(art. 1225 c.c.).

Riguardo i danni derivanti dall’inadempimento di obbligazioni che hanno per oggetto una somma di danaro,

dal giorno in cui il debitore è in mora, egli è tenuto a pagare gli interessi moratori, anche s precedentemente

non era dovuto nessun interesse, e anche se il creditore non prova di aver sofferto alcun danno.

Se poi il creditore dimostra di aver subito un danno maggiore, gli spetta l’ulteriore risarcimento, salvo che sia

stata convenuta la misura degli interessi moratori (art. 1224 c.c.).

Clausola penale e caparra confirmatoria

La valutazione del danno derivante dall’inadempimento può presentare difficoltà e incertezze. Al fine di

evitarle, le parti possono inserire già nel contratto una clausola penale, con cui stabiliscono preventivamente la

somma che sarà dovuta a titolo di risarcimento del danno nel caso di inadempimento.

La parte inadempiente sarà allora tenuta a pagare la penale pattuita, senza che il debitore debba dare la prova

di avere subito effettivamente un danno.

Il creditore non può pretendere più di quanto stabilito nella clausola penale (art. 1382 c.c.).

La penale può essere diminuita equamente dal giudice quando sia manifestamente eccessiva, avuto riguardo

all’interesse che il creditore aveva all’adempimento (art. 1384 c.c.).

La caparra confirmatoria, invece, consiste in una somma di danaro o in una quantità di cose fungibili, che una

parte abbia dato all’altra al momento al momento della conclusione del contratto: se la parte che ha dato la

caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto ritenendo la caparra a titolo di risarcimento del

danno; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il

doppio della caparra. Questa è solo una facoltà attribuita al creditore insoddisfatto, il quale può anche

insistere per l’esecuzione del contratto o domandarne la risoluzione, secondo le norme generali (art. 1385

c.c.).

Se il contratto viene adempiuto, la caparra deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.

La somma versata a titolo di acconto sul prezzo non può considerarsi come caparra, se non quando risulti che

le parti hanno inteso attribuirle tale funzione.

La caparra confirmatoria non va confusa con la caparra penitenziale. La caparra penitenziale è un

corrispettivo del recesso; la caparra confirmatoria è una cautela contro l’inadempimento. Chi abbia dato una

caparra penitenziale può legittimamente recedere dal contratto e non è esposto ad altra conseguenza se non la

perdita della caparra stessa; viceversa, chi abbia dato una caparra confirmatoria è obbligato ad adempiere il

contratto, e qualora non adempia, è esposto alle azioni del creditore, il quale ben potrebbe insistere per

l’esecuzione dl contratto, o domandarne la risoluzione e il pieno risarcimento del danno, anziché

accontentarsi di recedere trattenendo la caparra.

Capitolo 39 - MODIFICAZIONE DEI SOGGETTI DELL’OBBLIGAZIONE

La cessione del credito cessione del credito

Il credito può venire trasmesso a titolo particolare con un contratto traslativo di diritti ( ).

La cessione del credito non è un tipo di contratto; è un possibile elemento del contenuto di un contratto.

cedente

In ogni caso per la cessione è sufficiente l’accordo del creditore originario ( ) e di colui che acquista il

cessionario ceduto

credito ( ); non è necessario, invece, il consenso del debitore ( ): questi è tenuto a pagare in

ogni caso e perciò la persona del creditore dovrebbe essergli indifferente (art. 1260 c.c.).

Alcuni crediti, però, non possono essere oggetto di cessione: come il credito alimentare.

Il credito ceduto conserva tutti i suoi attributi, positivi e negativi, e i suoi accessori. Il debitore ceduto potrà

opporre al cessionario tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente.

Non è richiesto che il debitore ceduto consenta alla cessione. Occorre peraltro che ne sia avvertito, affinché

sappia che non deve più pagare al creditore originario, bensì al cessionario del credito. Fino a che non sia

avvenuta la notificazione, il debitore che in buona fede paghi al cedente è liberato.

Nel caso di doppia cessione prevale quella che per prima è stata notificata al debitore ceduto, o da questo

accertata con atto di data certa (art. 1265 c.c.).

Fino a quando non via stata la notificazione al debitore ceduto, la cessione non è opponibile ai creditori del

cedente, i quali potranno perciò pignorare il credito come se si trovasse ancora nel patrimonio del loro

debitore (art. 2914 c.c.).

La garanzia che il cedente deve al concessionario circa l’esistenza del credito è regolata allo stesso modo della

garanzia per evizione nel trasferimento di cose. Perciò, se la cessione è a titolo oneroso, il cedente deve

garantire l’esistenza del credito al tempo della cessione; la garanzia può essere esclusa per patto, ma il cedente

resta sempre obbligato per il fatto proprio.

Se la cessione è a titolo gratuito, la garanzia dell’esistenza del credito è dovuta solo:

 Se il donante l’ha espressamente promessa

 Se l’inesistenza del credito dipende dal dolo o dal fatto personale di lui

 Se si tratta di donazione che impone oneri al donatario, o di donazione remuneratoria, nei quali casi la

garanzia è dovuta fino alla concorrenza dell’ammontare degli oneri o dell’entità delle prestazioni ricevute

dal donante (art. 1266 c.c.).

Il cedente è tenuto solo a garantire l’esistenza del credito ceduto; se poi il credito non viene soddisfatto, il

cedente non ne risponde verso il cessionario, il quale subisce il danno. In questo caso si dice che la cessione è

pro soluto .

Ma le parti possono convenire che il cedente garantisca il cessionario anche contro il rischio di insolvenza del

pro solvendo

debitore (cessione ); in questo caso, se il debitore ceduto non paga, pagherà per lui il cedente, il

quale risponderà però solo nei limiti del corrispettivo ricevuto per la cessione, oltre a dover pagare gli interessi

e rimborsare le spese (art. 1267 c.c.). La successione nel debito

La successione nel debito può avvenire a causa della morte del debitore, oppure tra vivi.

Nella prima ipotesi il debito si trasmette all’erede insieme con tutto il patrimonio del de cuius. Il creditore è

costretto a subire il mutamento, conseguenza necessaria della morte del debitore originario.

La situazione è del tutto diversa quando il debitore voglia trasmettere ad altri il proprio debito per atto tra vivi.

Per il creditore non è indifferente avere come debitore una persona, invece che un’altra, perché, trattandosi di

un debito di danaro, l’una può essere in grado di pagare e l’altra no, oppure, trattandosi di una prestazione di

fare, l’una può essere capace e diligente, e l’altra no. Perciò la sostituzione del debitore per atto tra vivi non è

possibile senza il consenso del creditore.

Il debito può trasmettersi tra vivi isolatamente, oppure come elemento di un complesso di rapporti collegati.

delegazione espromissione accollo

La trasmissione isolata del debito si può realizzare con la , con l’ o con l’ ,

purché il creditore dichiari di liberare il debitore originario. Altrimenti queste operazioni aggiungono un

nuovo debitore a quello che già c’era. La delegazione

Supponiamo che B debba pagare ad A centomila euro, e A debba pagarne altrettanti a C.

I due debiti si possono estinguere con due pagamenti: B paga ad A e quest’ultimo paga a C. è chiaro, però,

che lo stesso risultato economico finale può ottenersi, più semplicemente, con il passaggio diretto di centomila

euro da B a C. delegante delegato delegatario

A questo scopo A ( ) può invitare B ( ) a pagare la somma direttamente a C ( ).

delegazione di pagamento

L’operazione è una .

Se B paga a C, il pagamento trova la sua causa non già in un rapporto obbligatorio fra B e C (che non esiste),

bensì nei rapporti che costoro avevano con il delegante A. nell’esempio, il debito di B verso A (rapporto di

provvista valuta

) giustifica il dare di B, mentre il credito di C verso A (rapporto di ) giustifica il ricevere di C.

Anche se materialmente la somma viene consegnata dal delegato, giuridicamente è il delegante che paga al

delegatario per mezzo del delegato.

Questa operazione può compiersi anche a scopi diversi dall’adempimento di due debiti preesistenti.

Può anche accadere che il delegante inviti il delegato non già a pagare immediatamente il delegatario, bensì a

delegazione di

promettergli il pagamento a una certa scadenza futura. Questa operazione, che si chiama

debito , si svolge in tre fasi:

 Il delegante invita il delegato a promettere al delegatario il pagamento

 Il delegato promette al delegatario il pagamento

 Alla scadenza il delegato paga al delegatario

La promessa del delegato al delegatario non richiede un’espressa accettazione di quest’ultimo, salva la facoltà

del delegatario di rifiutarla (art. 1333 c.c.).

Nel promettere al delegatario, il delegato può fare riferimento al rapporto di provvista, o a quello di valuta, o

ad entrambi, e lasciare intendere che il proprio impegno è subordinato alla validità di quei rapporti. In tal caso

titolata causale

la delegazione si dice (o ).

Ma la promessa del delegato al delegatario può anche non contenere nessun riferimento ai rapporti di

pura astratta

provvista e di valuta. In tal caso la delegazione si dice (o ).

In ogni caso il delegato può opporre al delegatario le eccezioni relative ai suoi rapporti con questo (art. 1271

c.c.).

Se il delegante era debitore del delegatario, può essere liberato solo da un’espressa dichiarazione di

liberatoria

quest’ultimo: in tal caso la delegazione di debito si dice . Altrimenti la delegazione di debito

attribuisce al delegatario un nuovo debitore (il delegato) accanto al debitore originario (il delegante): in tal caso

cumulativa

la delegazione si dice (art. 1268 c.c.).

L’espromissione

Il terzo può spontaneamente pagare il debito altrui.

Esaminiamo ora l’ipotesi che il terzo prometta spontaneamente al creditore di pagargli il debito di un’altra

espromissione

persona. Questo negozio è detto .

La differenza rispetto alla delegazione sta nella spontaneità dell’iniziativa dell’espromittente. cumulativa

Anche qui il debitore originario resta obbligato in solido con l’espromittente (espromissione ), a

liberatoria

meno che il creditore non dichiari espressamente di liberarlo (espromissione ) (art. 1272 c.c.).

L’accollo

Anche qui un terzo si assume un debito altrui. Ma mentre l’espromissione è un contratto fra il terzo e il

accollante

creditore, l’accollo è un contratto fra il terzo e il debitore: il terzo ( ) si impegna verso il debitore

accollato accollatario

( ) a pagare il suo debito al creditore ( ).

L’accollo può essere stipulato come contratto autonomo, o anche come patto accessorio di un contratto

principale.

L’accollante si impegna verso l’accollato ad eseguire una prestazione in favore del creditore, che è terzo

rispetto al contratto d’accollo. Si tratta perciò di un contratto a favore del terzo. Il terzo creditore acquista un

diritto contro l’accollante per effetto della stipulazione; questa tuttavia può essere revocata o modificata

dall’accollato, finché il terzo creditore non vi abbia aderito (art. 1273 c.c.). cumulativo

Anche qui il debitore originario resta obbligato in solido con l’accollante (accollo ), a meno che il

liberatorio

creditore non consenta a liberarlo (accollo ) (art. 1273 c.c.).

La novazione soggettiva

La novazione soggettiva estingue un’obbligazione, sostituendola con un’obbligazione nuova e diversa quanto ai

soggetti: debitore o creditore. Essa si realizza attraverso la delegazione, l’espromissione o l’accollo, quando

venga estinto uno dei rapporti di base.

Nell’accollo, per esempio, se il creditore libera il debitore originario (accollato), quest’obbligazione si estingue

e viene sostituita da una nuova obbligazione con un diverso debitore: l’accollante.

La cessione di credito, invece, non costituisce novazione, perché non implica l’estinzione del rapporto

originario e la sua sostituzione con un rapporto nuovo, bensì il trasferimento del medesimo rapporto in capo

a un nuovo creditore. Cessione del contratto

Si consideri un contratto a prestazioni corrispettive: finché queste devono ancora essere eseguite, ciascun

contraente è titolare al tempo stesso dell’obbligo di eseguire la propria prestazione e del diritto di ottenere la

controprestazione; ed è titolare, inoltre, di obblighi accessori, di oneri, di eccezioni e di diritti potestativi

connessi.

Cessione del contratto vuol dire sostituzione di un terzo ad uno dei contraenti in tutta la situazione giuridica

derivante dal contratto stesso: successione, dunque, non già solo nel credito, o nel debito, ma in tutte le

posizioni attive e passive, principali e accessorie, appartenenti al complesso rapporto giuridico contrattuale.

A differenza della cessione di credito, che si perfeziona semplicemente con l’accordo del cedente e del

cessionario, la cessione di contratto richiede anche, di regola, il consenso del contraente ceduto (art. 1406

c.c.).

Ciò si giustifica considerando che il contraente sostituito con la cessione di contratto non è solo creditore della

prestazione, ma è anche debitore della controprestazione, e perciò la sua capacità patrimoniale, le sue

attitudini tecniche, e le sue qualità personali non possono essere considerate indifferenti per la controparte.

Poiché il terzo cessionario subentra nel rapporto contrattuale quale esso è, il contraente ceduto gli potrà

opporre tutte le eccezioni derivanti dal contratto; non potrà opporgli, invece, quelle fondate su altri rapporti

col cedente, salvo che ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui ha consentito alla sostituzione (art.

1409 c.c.).

Il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto, salvo che questi abbia dichiarato di non

liberarlo (art. 1408 c.c.).

Quanto ai rapporti fra cedente e cessionario, il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto, ma non

l’adempimento da parte del contraente ceduto, salvo patto contrario (art. 1410 c.c.).

SEZIONE NONA

I SINGOLI CONTRATTI

Capitolo 42 - LA VENDITA E GLI ALTRI CONTRATTI DI ALIENAZIONE

A TITOLO ONEROSO

La vendita: definizione. Vendita con effetti reali e vendita obbligatoria

La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un

altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo (art. 1470 c.c.).

Oggetto della vendita può essere qualsiasi bene o diritto trasferibile.

La conclusione del contratto normalmente non richiede forme particolari; occorre però la forma scritta per la

validità della vendita di beni immobili o diritti reali immobiliari (art. 1350 c.c.) e per la vendita di eredità (art.

1543 c.c.).

Il trasferimento dell’oggetto venduto si verifica alla conclusine del contratto, per effetto del semplice consenso

vendita con effetto reale immediato

manifestato dalle parti: . A questo scopo occorre però che l’oggetto esista

attualmente nel patrimonio del venditore e sia individuato; e occorre che le parti vogliano il trasferimento

immediato. Altrimenti gli effetti reali immediati della vendita sono solo obbligatori: il venditore è obbligato a

vendita obbligatoria

procurare a compratore l’acquisto, che si verificherà in un momento successivo ( ). Ciò

accade nei seguenti casi:

 Vendita di cose determinate solo nel genere

 Vendita alternativa

 Vendita di cosa futura

 Vendita di cosa altrui

 Vendita sottoposta a termine o condizione

Le obbligazioni del compratore e del venditore

Il compratore deve pagare il prezzo e, salvo patto contrario, le spese della vendita (artt. 1498, 1475 c.c.).

Le prestazioni principali del venditore sono:

 Quella di consegnare la cosa al compratore

 Quella di fargli acquistare la proprietà della cosa o il diritto

Se il venditore non consegna la cosa, o consegna una cosa diversa da quella pattuita, il compratore può a sua

scelta domandare l’adempimento oppure la risoluzione del contratto secondo le regole generali.

Regole speciali valgono invece per l’ipotesi che il venditore consegni la cosa pattuita, ma non facciano

acquistare al compratore il diritto sulla cosa stessa. Operano qui la garanzia per evizione e la garanzia per i vizi

della cosa venduta.

garanzia per evizione

La è dovuta dal venditore sia nell’ipotesi che egli non abbia fatto acquistare al

compratore la proprietà della cosa, perché questa non gli apparteneva, sia nell’ipotesi che abbia trasferito una

proprietà gravata da vincoli o diritti altrui non previsti dal contratto.

La stessa garanzia è dovuta nella vendita di diritti diversi dalla proprietà.

La tutela del compratore è diversa secondo che, al momento della conclusione del contratto, egli conoscesse,

oppure no, il difetto del diritto in capo al venditore. Se lo ignorava, può chiedere subito la risoluzione del

contratto; ma se la cosa è solo parzialmente altrui, o se è solo gravata da diritti di godimento di terzi, il

compratore può pretendere solo una riduzione del prezzo, qualora si ossa ritenere che egli avrebbe acquistato

ugualmente.

Se invece il compratore conosceva il difetto del diritto in capo al venditore, occorre distinguere. Se si tratta di

oneri o diritti di terzi che limitino il godimento della cosa, il compratore che li conosceva non ha alcuna

azione. Se invece l’acquisto del diritto è mancato totalmente, o se la cosa è gravata da grazie reali o da

pignoramento o sequestro, il compratore che conosceva la situazione potrà chiedere la risoluzione del

evizione

contratto o la riduzione del prezzo, oltre al risarcimento del danno, ma solo se subisce l’ : cioè solo se

il terzo gli sottrae effettivamente la cosa, facendo valere il proprio diritto su di essa.

garanzia per vizi o per mancanza di qualità

La deve tutelare il compratore nell’ipotesi che la cosa abbia difetti

che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore (art. 1490

c.c.), e nell’ipotesi che la cosa venduta non abbia le qualità promesse, ovvero quelle essenziali per l’uso a cui è

destinata (art. 1497 c.c.).

La legge dispone che la garanzia non è dovuta se, al momento del contratto, il compratore conosceva i vizi

della cosa; parimenti non è dovuta se i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo, in questo caso, che il

venditore abbia dichiarato che la cosa era esente da vizi (art. 1491 c.c.).

Occorre poi evitare che vengano posti a carico del venditore difetti sopravvenuti con l’uso, e dei quali non si

possa più accertare con sicurezza la causa. Ed occorre che, dopo un tempo ragionevole, il venditore possa

considerare esaurito il rapporto. Perciò la legge dispone che il compratore decade dalla garanzia se non

denuncia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta. L’azione si prescrive in un anno dalla consegna

(artt. 1494, 1497 c.c.).

Quando il compratore ha diritto alla garanzia, egli può scegliere o la risoluzione del contratto con le

azione redibitoria azione estimatoria

conseguenti restituzioni ( ), oppure la riduzione del prezzo ( ): art. 1492 c.c.

Tanto nella garanzia per evizione, quanto nella garanzia per vizi i rimedi che tendono ad eliminare lo

squilibrio tra le prestazioni sono concessi anche se non vi sia colpa del venditore; invece la colpa è

presupposto della responsabilità del venditore per i danni ulteriori.

In alcuni casi l’azione di garanzia per i vizi o per difetto di qualità della cosa venduta può concorrere con

l’azione di annullamento per errore. Si noti che quest’ultima azione non è assoggettata al termine di

decadenza e alla prescrizione breve dell’art. 1495 c.c., ma richiede che l’errore fosse riconoscibile dal

venditore al momento della conclusione del contratto; anche il risultato è diverso, perché in seguito

all’annullamento il danno risarcibile va valutato in base all’interesse negativo.

Vendita immobiliare

Consiste nella vendita di beni immobili oppure nel trasferimento di diritti immobiliari. Per questo tipo di

vendita è necessaria la forma SCRITTA. L’art. 1537 c.c. parla di vendita a misura se il prezzo dell’immobile è

determinato in ragione di un tanto per unità di misura (es. 1.000 € al mq); mentre l’art. 1538 c.c. parla di

vendita a corpo se il prezzo è determinato in relazione al corpo dell’immobile e non alla sua misura (globalità

dell’immobile). Vendita di cose mobili

In mancanza di patto o di uso contrario, la consegna della cosa deve avvenire nel luogo dove questa si trovava

al tempo della vendita, se le parti ne erano a conoscenza, ovvero nel luogo dove il venditore aveva il suo

domicilio o la sede dell’impresa. Vendita con riserva della proprietà

Generalmente il compratore diventa proprietario della cosa al momento del consenso o, se si tratta di cose

fungibili, al momento dell’individuazione, anche se non ne abbia ancora pagato il prezzo. Se il compratore

cade in stato di insolvenza, il venditore che gli abbia fatto credito rischia di perdere il prezzo e la cosa.

Il problema si risolve con una clausola che differisca il trasferimento della proprietà al momento in cui il

prezzo sia completamente pagato: si tratta dunque di un trasferimento sottoposto a condizione sospensiva. Gli

altri effetti del contratto, invece, si producono immediatamente. La cosa viene consegnata al compratore, il

quale potrà così utilizzarla subito.

Il compratore potrà subito utilizzare la cosa, ma dovrà astenersi da ogni atto che possa ledere il riservato

dominio, che costituisce la garanzia del venditore.

Finché il prezzo non è pagato il compratore non ha la proprietà della cosa; ha però un’aspettativa di acquisto,

e ha il godimento. In considerazione di ciò la legge pone a suo carico, dal momento della consegna, il rischio

del perimento fortuito della cosa (art. 1523 c.c.).

La proprietà riservata al venditore gli consente di rivendicare la cosa, se il prezzo non viene pagato.

Nella vendita di immobili, o di altri beni iscritti in pubblici registri, il venditore potrebbe garantirsi iscrivendo

un’ipoteca.

Spesso il patto di riserva della proprietà appare in contratti di vendita a rate.

Se il contratto si risolve per inadempimento del compratore, il venditore deve restituire le rate riscosse, salvo il

diritto a un equo compenso per l’uso della cosa, oltre al risarcimento del danno (art. 1526 c.c.).

Diritto di prelazione

Col patto di prelazione una parte promette all’altra di preferirla nella stipulazione di un contratto di vendita, se

si deciderà a vendere.

Prima di alienare a un terzo il venditore dovrà dunque interpellare l’avente diritto ala prelazione. Se non lo fa

e vende al terzo, si rende responsabile dei danni; l’avente diritto alla prelazione non potrà pretendere di

efficacia

riscattare la cosa dal terzo acquirente, perché il patto di prelazione ha efficacia solo fra le parti (

obbligatoria

).

Talvolta un diritto di prelazione è concesso dalla legge. I diritti di prelazione legale sono opponibili al terzo

efficacia reale

acquirente e ai suoi aventi causa, dai quali l’avente diritto potrà riscattare la cosa ( ).

Vendita con patto di riscatto

Il venditore può riservarsi il diritto di riavere la cosa venduta mediante la restituzione del prezzo unita al

rimborso di certe spese (art. 1500 c.c.).

Il venditore si riserverà la possibilità del riscatto quando vende malvolentieri, ma spera che la situazione possa

condizione risolutiva potestativa

mutare. É una vendita sottoposta a : il venditore ha, quindi, un’aspettativa

reale ed il riscatto ha effetto anche sui terzi ai quali il compratore avesse alienato la cosa; perciò, il terzo dovrà

rilasciare la cosa a meno che ne abbia acquistato la proprietà incondizionata in base alla regola “Possesso vale

Titolo” o per effetto di regole sulla trascrizione.

Il riscatto può avvenire entro due anni per i beni Mobili ed entro cinque anni per quelli Immobili.

Vendita a termine di titoli di credito

È una vendita nella quale il pagamento del prezzo e la consegna dei titoli sono rinviati entrambi a una certa

data. Il riporto

Il riporto è il contratto con il quale il riportato trasferisce in proprietà al riportatore titoli di credito di una data

specie per un determinato prezzo, e il riportatore assume l’obbligo di trasferire al riportato, ala scadenza del

termine stabilito, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie, verso rimborso del prezzo, che può essere

aumentato o diminuito nella misura convenuta (art. 1548 c.c.).

Si tratta di un contratto reale, che si perfeziona con la consegna dei titoli (art. 1549 c.c.).

La permuta

La permuta è il contratto con il quale le parti si scambiano la proprietà di cose, o altri diritti (art. 1552 c.c.).

Alla permuta si applicano le norme stabilite per la vendita, in quanto compatibili (art. 1555 c.c.).

Il contratto estimatorio

Con il contratto estimatorio una parte consegna una o più cose mobili all’altra e questa si obbliga a pagarne il

prezzo, salvo che restituisca le cose nel termine stabilito (art. 1556 c.c.).

Il contratto si definisce nel momento della consegna della cosa: Egli può alienarla a terzi anche se l’effettiva

proprietà rimane a colui che consegna la cosa fino al momento del pagamento.

La somministrazione

La somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a

eseguire, a favore dell’altra, prestazioni periodiche o continuative di cose (art. 1559 c.c.).

Ad esso si applicano le regole dei rapporti contrattuali di durata ed in particolare l’effetto della risoluzione

non si estende alle prestazioni già effettuate.

Può essere determinata la misura della singola prestazione periodica, lasciando però indeterminata la durata

del contratto: in tal caso il rapporto durerà fino a quando una parte dichiari di recedere, dando il dovuto

preavviso (art. 1569 c.c.).

La funzione della somministrazione è quella di soddisfare un bisogno continuativo o periodico.

Il contratto di somministrazione è adottato sovente nei rapporti fra fabbricante e rivenditore. Spesso il

contratto attribuisce a quest’ultimo l’esclusività della distribuzione in una certa zona; in tal caso si parla di

concessione esclusiva di vendita .

È d’uso che il concessionario esclusivo si impegni a sua volta a non vendere prodotti concorrenti e assuma

obblighi particolari circa la pubblicità e la promozione delle vendite.

Capitolo 43 - LA DONAZIONE

Definizione

La donazione è il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore

di questa di un suo diritto, o assumendo verso la stessa un’obbligazione (art. 769 c.c.).

Occorre che vi sia un incremento del patrimonio del donatario e che tale incremento derivi da una

diminuzione del patrimonio del donante.

La donazione è caratterizzata ulteriormente dallo spirito di liberalità. Le parti devono essere d’accordo sul

carattere gratuito della prestazione. Non basta, dunque, l’oggettiva mancanza di una controprestazione o di un

obbligo a prestare; occorre anche che essa sia nota e voluta dalle parti.

Non si richiede, invece, che la donazione si fatta per motivi disinteressati. I motivi sono irrilevanti, se leciti.

remuneratoria

La legge dispone espressamente che è donazione ( ) anche la liberalità fatta per riconoscenza o

in considerazione dei meriti del donatario o per speciale rimunerazione (art. 770 c.c.).

Non sono assoggettate al regime giuridico delle donazioni le liberalità che è d’uso fare in occasione di servizi

resi e ogni altra liberalità d’uso. Disciplina giuridica della donazione

La donazione è un contratto, cioè un accordo fra donante e donatario: l’accettazione di quest’ultimo è

necessaria e deve essere manifestata.

La donazione deve essere fatta nella forma dell’atto pubblico, sotto pena di nullità (art. 782 c.c.). Se si tratta di

donazione di modico valore che ha per oggetto un bene mobile, l’atto pubblico non è necessario, ma occorre

la consegna della cosa, a conferma del carattere serio e definitivo della volontà di donare. La modicità del

valore deve essere valutata anche in relazione alle condizioni economiche del donante (art. 783 c.c.).

La legge dichiara nulle le donazioni di beni futuri (art. 771 c.c.).

In considerazione del carattere della donazione, è nullo il mandato con cui si attribuisca ad altri la facoltà di

designare la persona del donatario o di determinare l’oggetto della donazione.

Come in tutti gli atti a titolo gratuito, la responsabilità per inadempimento è valutata secondo criteri meno

rigorosi. Il donante che non esegua la donazione, o l’esegua con ritardo, è responsabile solo per dolo o per

colpa grave (art. 789 c.c.). Alla garanzia per evizione egli è tenuto solo nei casi seguenti:

 Se ha espressamente promesso la garanzia

 Se l’evizione dipende dal dolo o dal fatto personal di lui

 Se si tratta di donazione che impone oneri al donatario, o di donazione remuneratoria, nei quali casi la

garanzia è dovuta fino alla concorrenza dell’ammontare degli oneri o dell’entità delle prestazioni ricevute

dal donante (art. 797 c.c.).

La garanzia per vizi della cosa donata è dovuta solo se è stata promessa espressamente o se il donante è stato

in dolo (art. 798 c.c.).

La nullità della donazione, da qualunque causa dipenda, non può essere fatta valere dagli eredi o aventi causa

dal donante che, conoscendo la causa della nullità, dopo la morte di lui abbiano confermato la donazione o vi

abbiano dato volontaria esecuzione (art. 799 c.c.).

La donazione può essere revocata per ingratitudine del donatario o per sopravvenienza di figli.

Sono irrevocabili le donazioni remuneratorie e quelle fatte in riguardo di un determinato matrimonio (art. 805

c.c.). Le donazioni indirette

Un’attribuzione patrimoniale dettata da spirito di liberalità può essere realizzata anche indirettamente, per

donazione indiretta

mezzo di un contratto che non abbia lo schema della donazione ( ). Si può trattare di un

contratto a favore di terzi, oppure di un contratto di scambio, nel quale il valore della prestazione di una parte

superi notevolmente il valore della controprestazione, e l’eccedenza sia considerata da entrambe le parti come

vendita mista a donazione

una liberalità ( ).

Questi negozi non richiedono le forme stabilite per la donazione. Trovano, invece, applicazione le

disposizioni di carattere sostanziale: riduzione per integrare la quota dovuta ai legittimar, revocazione per

ingratitudine o sopravvenienza di figli, collazione.

La donazione modale

Alla donazione può essere apposto un onere: una clausola accessoria, cioè, che limita l’arricchimento del

donatario imponendogli un obbligo.

Se l’onere è posto in favore di un terzo determinato, costui acquista un diritto, secondo le regole generali sul

contratto a favore del terzo (artt. 1411 ss. c.c.).

L’onere differisce dalla controprestazione perché non rappresenta un corrispettivo dell’attribuzione ricevuta

dal donatario, bensì una limitazione, una diminuzione del valore di questa.

Può darsi, però, che le spese necessarie per l’adempimento dell’onere si rivelino superiori al valore della cosa

donata. In tal caso il donatario è tenuto all’adempimento dell’onere solo entro i limiti del valore di ciò che ha

ricevuto (art. 793 c.c.).

Per l’adempimento dell’onere può agire, oltre al donante, qualsiasi interessato. Per l’inadempimento può

essere pronunciata anche la risoluzione, ma solo se questa è prevista nell’atto di donazione; il diritto di

chiederla spetta solo al donante e ai suoi eredi.

L’onere illecito o impossibile non rende nulla la donazione, ma si considera no apposto, salvo che risulti

esserne stato il solo motivo determinante (art. 794 c.c.).

Capitolo 44 - CONTRATTI DI UTILIZZAZIONE DI COSE

La locazione

La locazione è un contratto “TIPICO” col quale una parte si obbliga a far godere all’altra una cosa mobile o

immobile per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo (art. 1571 c.c.).

Il contratto di locazione non richiede, di regola, una forma particolare; occorre però l’atto scritto per la

validità della locazione di un immobile per più di nove anni (art. 1350 c.c.).

Le principali obbligazioni del locatore sono (art. 1587 c.c.):

 Consegnare al conduttore la cosa locata, in buono stato di manutenzione

 Mantenerla in stato da servire all’uso convenuto

 Garantirne il pacifico godimento durante la locazione

La legge consente al conduttore di agire contro i terzi in nome proprio per ottenere la cessazione delle

molestie e il risarcimento del danno. Se poi il terzo che arreca le molestie le giustifica con la pretesa di avere

diritti sulla cosa, il conduttore ha diritto di essere garantito dal locatore. Il conduttore può esercitare l’azione

di reintegrazione qualora venga spogliato della cosa in modo violento o clandestino (art. 1168 c.c.).

Se la cosa viene alienata ad un terzo, questi è tenuto a rispettare la locazione, purché abbia data certa anteriore

al suo acquisto, ovvero il conduttore avesse già la detenzione della cosa, nel quale ultimo caso, però, egli è

tenuto a rispettare la locazione solo per una durata corrispondente a quella stabilita per le locazioni a tempo

indeterminato (art. 1599 c.c.).

La locazione per un tempo determinato dalle parti cessa alla scadenza del termine, senza che sia necessaria la

disdetta. La locazione si ha per tacitamente rinnovata se, scaduto il termine, il conduttore rimane ed è lasciato

nella conduzione della cosa.

La locazione a tempo indeterminato cessa per effetto della disdetta, cioè della dichiarazione di recesso di una

delle parti, comunicata all’altra parte con il dovuto preavviso.

Locazione di immobili urbani

Le locazioni di immobili urbani sono disciplinate da leggi speciali, rivolte a proteggere il conduttore,

assicurando al rapporto una certa stabilità e tutelando l’avviamento commerciale dell’impresa esercitata

nell’immobile locato.

Per gli immobili utilizzati come abitazione la legge dispone, come regola generale, che il contratto ha una

durata non inferiore ai quattro anni, decorsi i quali esso è rinnovato per un periodo ulteriore di quattro anni,

fatti salvi i casi nei quali è consentito al locatore di dare disdetta fin da questa prima scadenza.

Il locatore può dare disdetta alla prima scadenza anche quando intenda vendere l’immobile a terzi e non

abbia la proprietà di altri immobili ad uso abitativo oltre a quello eventualmente adibito a propria abitazione;

in tal caso al conduttore è riconosciuto un diritto di prelazione nell’acquisto.

Le regole circa la durata minima della locazione sono poste a protezione del conduttore, per assicurargli una

certa stabilità del rapporto. Esse sono derogabili in suo favore, mediante una clausola che gli attribuisca la

facoltà di recedere dal contratto in qualsiasi momento.

Pur in mancanza di questa clausola il conduttore può sempre recedere dal contratto per gravi motivi.

La disciplina circa la durata minima non è applicabile ad alcuni rapporti di locazione specificati dalla legge: si

tratta, in particolare, degli alloggi locato esclusivamente per finalità turistiche.

Il recesso, sia del conduttore, che del locatore, deve essere comunicato con un preavviso di sei mesi; in

mancanza, il contratto è rinnovato tacitamente alle medesime condizioni.

Per la validità del canone pattuito fra le parti è richiesta la forma scritta. Ove questa non sia adottata, ma il

rapporto sia instaurato di fatto, la misura del canone è determinata dal giudice in misura non superiore a

quella di contratti-tipo definiti mediante gli accordi in sede locale.

Il contratto può essere risolto per inadempimento. Secondo il principio generale occorre che questo non sia

di scarsa importanza (art. 1455 c.c.) e la legge speciale precisa i limiti oltre i quali l’inadempimento o il ritardo

del conduttore può considerarsi abbastanza grave da giustificare la risoluzione.

In caso di morte del conduttore, gli succedono nel contratto il coniuge, gli eredi, ed i familiari conviventi,

nonché il convivente more-uxorio.

Per gli immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, la durata della locazione non può essere

inferiore, di regola, a sei anni.

Il conduttore può recedere in qualsiasi momento dal contratto, qualora ricorrano gravi motivi; dovrà, però,

dare un preavviso di almeno sei mesi.

La locazione si rinnova tacitamente ad ogni scadenza per un uguale periodo, se nessuna delle parti comunica

all’altra disdetta nel termine fissato dalla legge.

Alla prima scadenza del contratto il locatore può esercitare la facoltà di diniego della rinnovazione solo

qualora intenda adibire l’immobile ad abitazione propria o del coniuge o dei parenti entro il secondo grado in

linea retta, oppure intenda adibirlo all’esercizio di un’attività produttiva propria, del coniuge o dei parenti

anzidetti, o infine qualora intenda demolirlo per ricostruirlo, ovvero procedere alla sua integrale

ristrutturazione o completo restauro.

In caso di morte del conduttore gli succedono nel contratto coloro che, per successione o per contratto di

data certa anteriore all’apertura della successione, hanno diritto di continuarne l’attività.

Il collegamento fra il rapporto di locazione e l’attività produttiva esercitata nell’immobile si manifesta anche

nella regola secondo la quale, nel caso di cessione o affitto dell’azienda, il conduttore può cedere insieme con

questa il contratto, o sublocare l’immobile, anche senza il consenso del locatore. Questi potrà però opporsi

per gravi motivi. L’affitto

Secondo quanto previsto dall’art. 1651 c.c. l’affitto è il contratto con il quale una parte, verso un determinato

corrispettivo, si obbliga per un determinato tempo a far godere all’altra una cosa produttiva mobile o

immobile, affinché ne tragga e ne faccia propri i frutti in conformità alla destinazione economica della cosa

stessa.

Il locatore deve consegnare la cosa, con i suoi accessori e le sue pertinenze, in stato da servire all’uso a cui è

destinata (art. 1617 c.c.). L’affittuario deve curarne la gestione in conformità della sua destinazione economica

e dell’interesse della produzione, e può prendere le iniziative atte a produrre un aumento di reddito della

cosa, purché esse non importino obblighi per il locatore, non gli arrechino pregiudizio, e siano conformi

all’interesse della produzione.

Il rapporto si estingue per la scadenza del termine o, nei contratti a tempo indeterminato, per recesso,

comunicato con il dovuto preavviso. Si estingue anche per incapacità o insolvenza dell’affittuario, salvo che al

locatore sia prestata idonea garanzia. Nel caso di morte dell’affittuario, il locatore e gli eredi dell’affittuario

possono recedere dal contratto.

Norme particolari valgono per i contratti di affitto di fondi rustici.

Il comodato

comodante comodatario

È il contratto col quale una parte ( ) consegna all’altra ( ) una cosa mobile o immobile,

affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta:

il comodato è gratuito (art. 1803 c.c.).

Il comodatario deve custodire e conservare la cosa con diligenza; non può servirsene per un uso diverso da

quello determinato dal contratto o dalla natura della cosa, né può concederne il godimento a un terzo senza il

consenso del comodante.

Il comodatario deve restituire la cosa quando se ne è servito, o alla scadenza del termine convenuto.

Se non è stato convenuto un termine, né questo risulta dall’uso a cui la cosa doveva essere destinata, il

comodatario deve restituirla non appena il comodante la richieda.

Capitolo 45 - CONTRATTI DI PRESTAZIONE D’OPERA

L’appalto

L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a

proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro (art. 1655 c.c.).

Essenziale è che l’appaltatore si assuma in proprio la gestione dell’attività produttiva: che sia cioè u

imprenditore (art. 2082 c.c.). Egli agisce, perciò, a proprio rischio.

L’opera o il servizi può essere eseguito anche da un artigiano o da altro piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.),

contratto d’opera

o da un lavoratore manuale autonomo. In tal caso si parla di , ma il regime giuridico

applicabile è analogo a quello del contrato d’appalto.

Non è facile distinguere l’appalto dalla compravendita di una cosa futura che debba essere fabbricata dal

venditore. Si tratterà d’appalto se la fabbricazione è intrapresa su specifica richiesta del committente; si tratterà

di vendita di cosa futura quando la cosa da fabbricarsi rientri nell’ordinaria produzione di serie del venditore.

L’esecuzione dell’opera o del servizio non può essere data in subappalto senza l’autorizzazione del

committente (art. 1656 c.c.). La morte dell’appaltatore non scioglie necessariamente il contratto; ma il

committente può recedere dal contratto se gli eredi dell’appaltatore non danno affidamento per la buona

esecuzione dell’opera o del servizio (art. 1674 c.c.).

Durante l’esecuzione dell’opera il committente a il diritto di controllare lo svolgimento dei lavori (art. 1662

c.c.). Inoltre egli può apportare variazioni al progetto (art. 1661 c.c.).

Il committente può recedere dal contratto purché tanga indenne l’appaltatore delle spese sostenute, dei lavori

eseguiti e del mancato guadagno.

Quando l’opera è compiuta il committente ha il diritto di verificarla prima di riceverne la consegna (art. 1665

c.c.).

L’appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell’opera. Il committente può chiedere la

risoluzione del contratto se le difformità o i vizi sono tali da rendere l’opera del tutto inadatta alla sua

destinazione (art. 1668 c.c.); altrimenti può chiedere che i difetti siano eliminati a spese dell’appaltatore,

oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito. Questi rimedi sono concessi anche quando i difetti

dell’opera siano incolpevoli; la responsabilità per i danni, invece, presuppone la colpa dell’appaltatore (art.

1668 c.c.).

L’azione per la garanzia è assoggettata a una prescrizione breve. Occorre inoltre che i difetti siano stati

denunciati all’appaltatore entro un breve termine di decadenza, salvo che l’appaltatore abbia riconosciuto le

difformità o i vizi, o li abbia occultati (art. 1667 c.c.).

Il contratto di trasporto

Col contratto di trasporto il vettore si obbliga a trasferire persone o cose da un luogo a un altro (art. 1678 c.c.).

Nel trasporto di persone il vettore risponde dei sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il

viaggio e della perdita o dell’avaria delle cose che il viaggiatore porta con sé, se non prova di avere adottato

tutte le misure idonee ad evitare il danno. mittente vettore

Nel trasporto di cose i soggetti del contratto sono: il , che affida le cose per il trasporto, e il ,

destinatario

che si obbliga ad eseguire il trasporto. Se le cose devono essere consegnate a un diverso dal

mittente, il contratto ha la struttura di contratto a favore di terzi.

Il mittente può sospendere il trasporto e chiedere la restituzione delle cose, ovvero ordinare la consegna a un

destinatario diverso da quello originariamente indicato, o anche disporre diversamente, salvo l’obbligo di

rimborsare al vettore le spese e di risarcirgli i danni derivanti dal contrordine (art. 1685 c.c.).

Per la perdita e l’avaria delle cose consegnate per il trasporto il vettore è assoggettato a una responsabilità

oggettiva, di tipo assicurativo. Il deposito

depositario depositante

Il deposito è il contratto con il quale una parte ( ) riceve dall’altra ( ) una cosa mobile,

con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura (art. 1766 c.c.).

Il deposito è possibile solo per cose mobili.

Il deposito può essere gratuito o oneroso. Nel silenzio delle parti, e se non risulta diversamente dalle

circostanze, si presume gratuito (art. 1767 c.c.).

Il depositario non può servirsi della cosa affidatagli e deve custodirla con la diligenza del buon padre di

famiglia; ma se il deposito è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore (art. 1768 c.c.).

Il deposito è fatto nell’interesse del depositante, perciò questi può richiedere in ogni momento la restituzione

della cosa. Il deposito irregolare

Se il deposito ha per oggetto danaro o altre cose fungibili, con facoltà per il depositario di servirsene, questi ne

acquista la proprietà ed è tenuto a restituirne altrettante della stessa specie e quantità (art. 1782 c.c.).

Il deposito in albergo

La legge impone all’albergatore una responsabilità oggettiva per ogni deterioramento, distruzione o sottrazione

delle cose portate dal cliente in albergo. La responsabilità dell’albergatore è illimitata se il danno è imputabile

a cola sua, sei membri della sua famiglia o dei suoi ausiliari; inoltre quando le cose gli siano state consegnate in

custodia, oppure quando si tratti di danaro contante, valori o oggetti preziosi che egli abbia rifiutato di ricevere

in custodia senza giusti motivi.

È nullo ogni patto che tenda ad escludere o diminuire la responsabilità dell’albergatore.

Il deposito nei magazzini generali

I magazzini generali sono imprese che provvedono alla custodia e alla conservazione di merci e derrate, con la

facoltà di rilasciare, ai depositanti che ne facciano richiesta, titoli di credito rappresentativi delle merci

depositate: fedi di deposito e note di pegno.

Il sequestro convenzionale

sequestratario

È il contratto con il quale due o più persone affidano a un terzo ( ) una o più cose, rispetto alle

quali sia nata tra esse controversia, perché le custodisca e le restituisca a quella a cui spetteranno quando la

controversia sarà definita (art. 1798 c.c.). Gli obblighi, i diritti e i poteri del sequestratario sono determinati

dalle parti. In mancanza, si applicano le norme sul deposito ed eventualmente quelle sul mandato.

Il sequestratario ha diritto a compenso, se non è stabilito diversamente (art. 1802 c.c.).

Capitolo 46 - CONTRATTI DI COOPERAZIONE NELL’ATTIVITÁ

GIURIDICA ALTRUI

Il mandato mandatario

Il mandato è un altro contratto “TIPICO” con il quale una parte ( ) si obbliga a compiere uno o

mandante

più atti giuridici per conto dell’altra ( ) (art. 1703 c.c.).

L’attività svolta dal mandatario consiste essenzialmente nella stipulazione di negozi giuridici.

Il mandato può essere conferito con o senza rappresentanza.

Se il mandatario ha la rappresentanza, gli effetti dei negozi giuridici da lui stipulati in nome del mandante si

producono direttamente in capo a quest’ultimo.

Se il mandatario non ha la rappresentanza, deve agire in nome proprio: in tal caso acquista i diritti e assume

gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi; egli dovrà poi trasmettere al mandante gli acquisti fatti e le

somme ottenute, mentre il mandante dovrà rimborsargli le spese e somministrargli i mezzi necessari per

l’adempimento delle obbligazioni assunte verso i terzi.

Il mandato si perfeziona con l’accordo delle parti, e non è necessario, di regola, che questo sia manifestato in

una forma particolare.

Occorre la forma scritta se il mandato ha per oggetto il trasferimento di beni immobili o, più in generale, la

ad substantiam

conclusione di un negozio per il quale sia richiesta la forma scritta .

L’obbligo fondamentale del mandatario è quello di eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di

famiglia (art. 1710 c.c.). Il mandante deve somministrare al mandatario i mezzi necessari per l’esecuzione del

mandato, rimborsargli le spese e pagargli il compenso (artt. 1719, 1720 c.c.).

Il rapporto di mandato ha carattere personale perché è fondato sulla fiducia. Si estingue per la morte,

l’interdizione o l’inabilitazione del mandante o del mandatario (art. 1722 c.c.). È revocabile dal mandante. Il

mandatosi estingue anche per rinuncia da parte del mandatario.

Se il mandato è a tempo indeterminato tanto il mandante che il mandatario possono liberamente recedere in

qualsiasi momento; devono però dare un congruo preavviso.

La commissione

Il contratto di commissione è un mandato che ha per oggetto l’acquisto o la vendita di beni per conto del

committente e in nome del commissionario (art. 1731 c.c.). Al commissionario spetta una provvigione

calcolata come percentuale sul prezzo di acquisto o di vendita.

Il commissionario non si assume i rischi economici che vengono sopportati da chi acquista e rivende per

conto proprio. La spedizione

Il contratto di spedizione è un mandato col quale lo spedizioniere assume l’obbligo di concludere, in nome

proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto e di compiere le operazioni accessorie (art. 1737

c.c.). L’agenzia

Col contratto d’agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere per conto dell’altra la

conclusione di contratti in una zona determinata (art. 1742 c.c.). Quest’attività è retribuita con una provvigione

sugli affari procurati dall’agente.

L’agente organizza la propria attività in modo autonomo e a proprio rischio.

Le parti del contratto di agenzia sono reciprocamente vincolate all’esclusiva: il preponente non può valersi

contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo d’attività, né l’agente può assumere

l’incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più imprese in concorrenza fra loro (art.

1743 c.c.).

Il contratto di agenzia può essere a termine, oppure a tempo indeterminato: in quest’ultimo caso ciascuna

delle parti può recedere dal contratto, dandone preavviso all’altra nel tempo stabilito, che non può essere

inferiore alla misura minima stabilita dalla legge (art. 1750 c.c.).

La mediazione

È mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad

alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza (art. 1754 c.c.).

Il mediatore si limita a mettere le parti in relazione fra loro e cerca di facilitare la conclusione dell’affare.

Inoltre il mediatore non è impegnato ad adoperarsi per procurare l’affare: dal contratto di mediazione nasce

solo un obbligo del cliente di pagare al mediatore la provvigione se l’affare viene concluso per effetto del suo

intervento.

Chi ha manifestato di volersi valere dell’opera del mediatore, e successivamente conclude l’affare segnalatogli,

è tenuto al pagamento della provvigione anche se questa non è stata espressamente pattuita. L’obbligo di

pagare la provvigione grava normalmente su entrambe le parti contraenti; tuttavia è possibile stabilire che la

provvigione sia dovuta da una sola parte.

L’attività di mediazione è riservata a coloro che siano iscritti negli appositi ruoli tenuti presso la Pubblica

Amministrazione.

In mancanza dell’iscrizione, il mediatore non ha diritto al compenso ed è obbligato a restituire quanto abbia

eventualmente ricevuto a questo titolo.

Capitolo 47 - CONTRATTI DI CREDITO E BANCARI

Il mutuo

Il mutuo è il contratto con il quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre

cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (art. 1813 c.c.).

Le cose stesse passano in proprietà del mutuatario (art. 1814 c.c.). Il mutuo si presume oneroso. Il

corrispettivo è costituito dal pagamento degli interessi (art. 1815 c.c.). Se le parti non ne hanno determinato la

misura, sono dovuti gli interessi legali. Gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per

iscritto (art. 1284 c.c.). anatocismo

Non è consentito, di regola, pattuire che gli interessi possano a loro volta produrre interessi ( ).

Sono vietati gli interessi usurari. Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non è dovuto alcun

interesse (art. 1815 c.c.). Se il mutuatario non adempie l’obbligo del pagamento degli interessi, il mutuante

può chiedere la risoluzione del contratto, al fine di ottenere subito la restituzione (art. 1820 c.c.).

La fideiussione

È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di

un’obbligazione altrui (art. 1936 c.c.).

La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa (art. 1937 c.c.).

Il contratto di fideiussione interviene fra il creditore e il fideiussore: il debitore principale vi resta estraneo.

Se manca l’obbligazione garantita la fideiussione è priva di causa. Perciò la fideiussione non può eccedere ciò

che è dovuto dal debitore principale: l’invalidità dell’obbligazione principale si riflette normalmente sulla

fideiussione; l’estinzione dell’obbligazione principale estingue la fideiussione.

La fideiussione può garantire il credito per l’intero, oppure solo in parte.

Fideiussore e debitore principale sono obbligati n solido; il creditore può chiedere il pagamento all’uno o

all’altro, senza alcun obbligo di rivolgersi prima al debitore principale, salvo che si sia convenuto diversamente

(art. 1944 c.c.).

Il fideiussore che ha pagato è surrogato nei diritti del creditore verso il debitore principale.

L’anticresi

L’anticresi è il contratto col quale il debitore o un terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore a

garanzia del credito, affinché il creditore ne percepisca i frutti imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al

capitale (art. 1960 c.c.). Il conto corrente

Se due persone sono in rapporto costante di affari, dai quali nascano sempre nuovi crediti reciproci, possono

obbligarsi ad annotare in conto tali crediti, considerandoli inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del

conto. Il saldo del conto è esigibile alla scadenza stabilita.

Il contratto di conto corrente si intende rinnovato a tempo indeterminato (art. 1823 c.c.). La chiusura del

conto con la liquidazione del saldo è fatta alle scadenze stabilite dal contratto o dagli usi e, in mancanza, al

termine di ogni semestre, computabile dalla data del contratto (art. 1831 c.c.).

Periodicamente un correntista trasmette all’altro un estratto del conto.

Se il contratto è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto a ogni chiusura del

conto, dandone preavviso. Depositi bancari di danaro

Nel deposito di una somma di danaro presso una banca, questa ne acquista la proprietà ed è obbligata a

restituirla, nella stessa specie monetaria, alla scadenza del termine convenuto, ovvero a richiesta del

depositante, con l’osservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti o dagli usi (art. 1834 c.c.). Si tratta di

un depositi irregolare. Deposito di titoli in amministrazione

La banca che assume il deposito di titoli in amministrazione deve custodirli, esigerne gli interessi o i dividendi,

verificare i sorteggi per l’attribuzione di premi o il rimborso del capitale, curare le riscossioni per conto del

depositante e, in generale, provvedere alla tutela dei diritti inerenti ai titoli. Le somme riscosse devono essere

accreditate al depositante (art. 1838 c.c.).

Servizio bancario delle cassette di sicurezza

Le cassette di sicurezza sono piccole casseforti custodite dalle banche in appositi locali, spesso blindati. La

banca mette la cassetta a disposizione del cliente, il quale vi può chiudere ciò che vuole. La banca non

conosce il contenuto della cassetta, né può aprirla.

La banca risponde per l’idoneità e la custodia dei locali e per l’integrità della cassetta, salvo il caso fortuito (art.

1839 c.c.): si tratta dunque di una responsabilità oggettiva per rischio d’impresa.

Apertura di credito

È il contratto con il quale la banca si obbliga a concedere credito al cliente, secondo le sue richieste, entro il

limite massimo di una certa somma di danaro. L’impegno può valere per un dato periodo di tempo, oppure a

tempo indeterminato (art. 1842 c.c.).

Se il rapporto è a tempo indeterminato, ciascuna parte può recedere in qualsiasi momento, dando però il

necessario preavviso. Nel rapporto a tempo determinato la banca non può recedere prima della scadenza se

non per giusta causa. Anticipazione bancaria

La banca fa una sovvenzione al cliente, garantita da pegno di titoli o di merci (art. 1846 c.c.).

Sconto bancario

Lo sconto è il contratto con il quale la banca, previa deduzione dell’interesse, anticipa al cliente l’importo di

un credito verso terzi non ancora scaduto, facendosi cedere il credito stesso (art. 1858 c.c.).

Il compenso per la banca consiste negli interessi, calcolati per il tempo che resta a decorrere dal giorno

dell’operazione a quello della scadenza.

Operazioni bancarie in conto corrente

Alcune delle operazioni accennate sopra possono essere regolate in conto corrente. In tal caso il correntista

può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, salva l’osservanza del termine di

preavviso eventualmente pattuito (art. 1852 c.c.).

Capitolo 48 - CONTRATTI ALEATORI

La rendita vitalizia

La rendita vitalizia è la prestazione periodica di una somma di danaro o di una certa quantità di altre cose

fungibili per la durata della vita del beneficiario o di un’altra persona.

Se l’impegno è assunto a titolo oneroso, il contratto è aleatorio, perché una parte acquista un bene o un

capitale contro l’impegno di eseguire una prestazione la cui onerosità è inizialmente incerta, essendo incerta la

durata della vita umana. La rendita vitalizia può essere costituita anche a favore di un terzo.

Le assicurazioni

L’assicurazione è il contratto col quale l’assicuratore, verso pagamento di un premio, si obbliga a rivalere

assicurazione contro i danni

l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro ( ),

assicurazione

ovvero a pagare una capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (

sulla vita

) (art. 1882 c.c.).

È un contratto a prestazioni corrispettive, perché al pagamento del premio da parte dell’assicurato

corrisponde l’assunzione del rischio da parte dell’assicuratore, obbligato a pagare una somma di danaro al

verificarsi del sinistro o dell’evento attinente alla vita umana. È un contratto di durata, perché la sopportazione

del rischio da parte dell’assicuratore dura nel tempo.

Il contratto è aleatorio, perché il rapporto di valore fra i premi che saranno complessivamente pagati

dall’assicurato e quanto dovrà venire eventualmente pagato dall’assicuratore è inizialmente incerto.

L’alea caratterizza il singolo contratto di assicurazione, del quale costituisce elemento essenziale. Se il rischio

non è mai esistito o ha cessato di esistere prima della conclusione del contratto, questo è nullo per mancanza

di causa (art. 1895 c.c.). Se il rischio cessa di esistere dopo la conclusione del contratto stesso, il contratto si

scioglie (art. 1896 c.c.).

La diminuzione o l’aggravamento del rischio possono giustificare lo scioglimento del contratto o una

modificazione delle condizioni contrattuali, tale da ristabilire l’equilibrio fra premi e garanzia assicurativa (artt.

1897, 1898 c.c.).

Il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto. L’assicuratore è obbligato a rilasciare al

contraente la polizza di assicurazione o altro documento da lui sottoscritto (art. 1888 c.c.).

Assicuratore può essere solo un istituto di diritto pubblico, una società per azioni o una mutua assicuratrice,

operanti sotto la vigilanza dello Stato.

Le assicurazioni contro i danni

L’assicurazione contro i danni copre, nei modi e nei limiti stabiliti dal contratto, il danno sofferto

dall’assicurato in conseguenza di un sinistro che rientri nel rischio contrattualmente definito.

La legge richiede un interesse dell’assicurato al risarcimento del danno. Sarebbe nullo il contratto di

assicurazione per un bene altrui la cui perdita o il cui deterioramento non possa avere ripercussioni sul

patrimonio dell’assicurato (art. 1904 c.c.). principio

L’indennizzo dovuto dall’assicuratore non può mai superare il danno sofferto dall’assicurato (

indennitario ). L’assicurazione contro la responsabilità civile

È un tipo particolare di assicurazione contro i danni: l’assicuratore si impegna a tenere indenne l’assicurato di

quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione, debba pagare a un terzo

in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto. Sono esclusi i danni derivanti dal fatto doloso

proprio dell’assicurato (art. 1917 c.c.). Sono compresi i danni derivanti dal fatto doloso altrui, del quale

l’assicurato debba rispondere per colpa nella sorveglianza o a titolo di responsabilità oggettiva.

Beneficiario dell’assicurazione è solo l’assicurato. Il terzo danneggiato non può agire direttamente contro

l’assicuratore, ma solo contro il responsabile del fatto dannoso, il quale a sua volta ha diritto ad essere tenuto

indenne dall’assicuratore (art. 1917 c.c.). Ma nell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile

derivante dalla circolazione delle automobili, dei veicoli a motore e delle imbarcazioni a motore, il terzo

danneggiato ha azione diretta contro l’assicuratore, né può sentirsi opporre dall’assicuratore eccezioni

derivanti dal contratto. Le assicurazioni sulla vita

Con il contratto di assicurazione sulla vita, l’assicuratore, verso pagamento di un premio, si obbliga a pagare

un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana.

Si distinguono: assicurazioni per il caso di vita, assicurazioni per il caso di morte, assicurazioni miste.

assicurazioni per il caso di vita

Le comprendono: l’assicurazione di un capitale differito, nella quale

l’assicurato ottiene il pagamento di un determinato capitale dopo un numero prefissato di anni, alla

condizione che sia ancora in vita; l’assicurazione di una rendita vitalizia immediata, in cui l’assicuratore, contro

il pagamento di un premio unico immediato, si impegna a pagare una rendita vitalizia a partire dalla

conclusione del contratto; l’assicurazione di una rendita vitalizia differita, in cui l’assicuratore, contro il

pagamento di un premio unico, oppure di premi annuali per un certo numero di anni, si impegna a pagare al

beneficiario una rendita vitalizia a partire da un certo termine iniziale.

assicurazioni per il caso di morte

Fra le vanno segnalate l’assicurazione a vita intera e l’assicurazione

temporanea. Nella prima l’assicuratore si impegna a pagare una somma alla morte di una persona, in

qualunque momento essa avvenga, contro il pagamento di un premio annuo vitalizio o temporaneo.

Nell’assicurazione temporanea, invece, la prestazione dell’assicuratore è dovuta solo se la morte interviene

prima di un certo termine.

assicurazione mista

Nell’ l’assicuratore dovrà pagare un capitale all’assicurato stesso quando raggiungerà una

determinata età, oppure ai superstiti beneficiari della polizza, se l’assicurato morirà prima.

L’assicurazione può essere stipulata non solo sulla vita propria ma anche sulla vita di un terzo. La legge non

richiede la dimostrazione dell’interesse come requisito di validità di questo tipo di assicurazione. Si richiede

invece il consenso del terzo come requisito di validità dell’assicurazione contratta per il caso della sua morte.

L’assicurazione sulla vita può essere stipulata a favore di un terzo.

Per effetto della designazione il terzo beneficiario acquista un diritto proprio nei confronti dell’assicuratore

(art. 1920 c.c.). Giuoco e scommessa

Il vincitore di un giuoco o di una scommessa non ha azione in giudizio per ottenere la condanna del perdente

a pagare la posta convenuta: manca un interesse generale che giustifichi la tutela giuridica. Il perdente tuttavia

non può pretendere la restituzione di quanto abbia spontaneamente pagato dopo l’esito di un giuoco o di una

scommessa in cui non vi sia stata alcuna frode, a meno che il perdente stesso sia un incapace (art. 1933 c.c.).

L’azione in giudizio è però ammessa per il pagamento dei debiti di giuoco su competizioni sportive e dei

debiti derivanti da lotterie autorizzate.

Capitolo 49 - CONTRATTI DIRETTI A DIRIMERE CONTROVERSIE

La transazione

La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già

incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro (art. 1965 c.c.).

Presupposto della transazione è dunque l’esistenza di una lite, cioè di un conflitto di pretese.

La transazione può essere annullata nel caso limite che una delle parti fosse consapevole della temerarietà

della sua pretesa (art. 1971 c.c.).

Occorre che ciascuna parte consegua vantaggi minori di quelli cui pretendeva di aver diritto e maggiori di

quelli che l’altra parte si mostrava disposta a riconoscerle.

Non ogni lite può essere definita con una transazione. Non si può transigere su diritti indisponibili, come

quelli attinenti allo stato e alla capacità delle persone o ai rapporti di famiglia. Né è possibile transigere su un

contratto illecito, perché l’illiceità di questo si rifletterebbe sulla transazione stessa.

La transazione deve essere provata per iscritto.

La cessione dei beni ai creditori

La cessione dei beni ai creditori è il contratto col quale il debitore incarica i suoi creditori alcuni di essi di

liquidare tutte o alcune sue attività e di ripartirne tra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti (art.

1977 c.c.).

Ai creditori non è ceduta la proprietà dei beni, ma è solo attribuito il potere di venderli per soddisfarsi con il

ricavato.

Il debitore non può disporre dei beni ceduti, ma ha diritto di controllare l’operato dei creditori cessionari.

Venduti i beni, i creditori devono ripartire tra loro le somme ricavate in proporzione dei rispettivi crediti, salve

le cause di prelazione. Il residuo spetta al debitore.

I debitore è liberato verso i creditori solo nei limiti di quanto hanno effettivamente conseguito (art. 1984 c.c.).

Il contratto non è revocabile unilateralmente dal debitore. Ma il debitore può recederne offrendo ai creditori

cessionari il pagamento del capitale e degli interessi: in tal caso, infatti, la liquidazione dei beni non avrebbe

più scopo. Capitolo 50 - LA DIVISIONE

La divisione

Con il contratto di divisione i partecipanti a una comunione la sciolgono, attribuendo a ciascuno, in luogo del

diritto di quota, un diritto esclusivo di valore corrispondente.

Presupposto della divisione è dunque l’esistenza di uno stato di comunione: se questo non esiste il contratto

di divisione è nullo per mancanza di causa. supplemento di divisione

Se sono stati omessi uno o più beni, la divisione non è invalida, e si procede a un

(art. 762 c.c.). rescissione della

Se uno dei condividenti è stato leso in misura superiore a un quarto, può chiedere la

divisione (art. 763 c.c.). annullamento

L’errore non è causa di della divisione; se esso ha determinato l’omissione di beni, oppure la

lesione di un condividente oltre la misura del quarto, si applicano i rimedi ora accennati. La divisione può

invece essere annullata per violenza o dolo (art. 761 c.c.).

I condividenti si devono reciproca garanzia per l’evizione.

SEZIONE DECIMA

I DIRITTI REALI E IL POSSESSO

Capitolo 51 - LA PROPRIETÁ

La proprietà nel Codice Civile e nella Costituzione

diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed

Il codice civile vigente attribuisce al proprietario il

esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico (art. 832 c.c.).

Il riconoscimento costituzionale della proprietà privata significa in primo luogo che è ammessa una proprietà

privata non solo di beni personali, ma anche di beni economici. Questa proprietà è ammessa accanto a quella

dello Stato e degli enti pubblici (art. 42 Cost.).

La Costituzione riserva alla legge ordinaria il compito di determinarne: a) i modi d’acquisto; b) il godimento;

c) i limiti . Demanio e patrimonio dello Stato e degli enti pubblici

Vi sono alcune specie di beni per le quali la legge non ammette l’appropriazione privata. Sono: il lido del

mare, la spiaggia, le rade e i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi, le altre acque superficiali e sotterranee, i terreni

abbandonati dai fiumi, dai torrenti e dal mare; le isole che si formano nel letto dei fiumi o torrenti; le opere

destinate alla difesa nazionale. Questi beni appartengono necessariamente allo Stato e fanno parte del

demanio pubblico : sono perciò inalienabili e non possono venire acquistati da privati neppure per effetto del

possesso protratto nel tempo.

Il demanio è costituito prevalentemente da beni destinati all’uso pubblico. Ciò non esclude che particolari

utilizzazioni di beni demaniali posano essere date in concessione ai privati.

Gli altri beni appartenenti allo Stato e agli enti pubblici territoriali sono detti patrimoniali. Alcuni sono

vincolati a una particolare destinazione, la quale può consistere in un servizio pubblico o in altra finalità di

interesse generale, e a tale destinazione non possono essere sottratti se non con particolari procedure: essi

patrimonio indisponibile

costituiscono il dello Stato e degli altri enti pubblici territoriali.

Restano i beni che, pur appartenendo allo Stato, Regioni, Province, Comuni, sono semplicemente destinati a

patrimonio disponibile

dare un reddito: essi costituiscono il degli enti ai quali appartengono. Essi sono

alienabili e assoggettati alle regole del diritto privato, salve alcune particolarità stabilite da leggi speciali (art.

828 c.c.). Limiti e obblighi nella conformazione del diritto di proprietà privata

Alcuni beni non possono essere oggetto di proprietà privata, ma appartengono necessariamente al demanio

pubblico o al patrimonio indisponibile dello Stato.

limiti alla facoltà di godimento

Fra i del proprietario hanno particolare importanza i vincoli urbanistici, che

determinano le caratteristiche dell’attività edilizia quanto a distanze, altezze, volumi, tipi architettonici e

funzioni degli edifici, e che possono destinare determinate aree a verde, vietando in modo assoluto di

costruire su di esse.

limiti alla facoltà di disposizione

Quanto ai , possiamo ricordare che lo Stato ha un diritto di prelazione, a

parità di condizioni, sulle cose di interesse artistico o storico, siano esse mobili o immobili, nel caso che il

proprietario intenda alienarle a titolo oneroso. obblighi

Talvolta la funzione sociale della proprietà esige che al proprietario vengano imposti determinati .

La conformazione della proprietà, mediante la delimitazione del suo contenuto e l’apposizione di obblighi, è

sempre in primo luogo operata dalla legge. Vi sono però settori nei quali le varietà delle situazioni e degli

interessi da comporre non consentono di esaurire il compito con la formulazione di norme generali; il

legislatore ammette allora che ulteriori e più precise determinazioni siano apportate da provvedimenti

amministrativi, nel rispetto del principio di legalità.

Urbanistica e tutela del paesaggio piani regolatori

La legge impone a tutti i Comuni di fissare le direttive dello sviluppo urbanistico mediante .

Questi devono determinare le aree destinate a pubblici servizi, in una misura non inferiore a un certo minimo

commisurato al numero degli abitanti. I piani regolatori devono determinare le zone destinate all’espansione

dell’aggregato urbano, precisando per ciascuna di esse i caratteri e i vincoli da osservare nell’edificazione.

Gli edifici abusivi, perché costruiti senza concessione edilizia, o in modo essenzialmente difforme dalla

concessione stessa, non sono commerciabili e devono essere demoliti.

La proprietà agricola al fine di conseguire

In tema di proprietà agricola va ricordato innanzi tutto l’art. 44 Cost., il quale dispone che

al razionale sfruttamento del suolo e di stabilire equi rapporti sociali, la legge impone obblighi e vincoli alla

proprietà terriera privata, fissa limiti alla sua estensione secondo le regioni e le zone agrarie, promuove ed

impone la modifica delle terre, la trasformazione del latifondo e la ricostruzione delle attività produttive…

vincoli

In questo quadro si possono collocare vari , genericamente previsti ance nel codice civile e determinati

da leggi speciali, rivolti ad assicurare il razionale sfruttamento del suolo. I proprietari di fondi agricoli possono

consorzi

venire riuniti obbligatoriamente in , i quali eseguiranno a spese comuni opere di bonifica o di difesa

fluviale, o altre opere di interesse comune.

Estensione della proprietà immobiliare

La proprietà immobiliare si estende orizzontalmente nell’ambito dei propri confini. Verticalmente essa si

estende fino all’altezza e alla profondità entro le quali può venire utilmente esercitata: il proprietario non può

opporsi ad attività di terzi che si svolgano a tale profondità nel sottosuolo o a tale altezza nello spazio

sovrastante, che egli non abbia interesse ad escluderle (art. 840 c.c.).

Accesso al fondo

Il proprietario può impedire agli estranei di accedere al proprio fondo, che può sempre recintare (art. 841

c.c.). Tuttavia, egli non può impedire che vi si entri per l’esercizio della caccia, a meno che il fondo sia chiuso

nei modi stabiliti dalla legge sulla caccia o vi siano colture in atto suscettibili di danno (art. 842 c.c.).

Rapporti di vicinato: le immissioni

I confini dei fondi non possono essere varcati da persone intruse né da intrusioni di cose materiali o di

energie. La legge dispone ragionevolmente che il proprietario può impedire le immissioni di fumo o di calore,

le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal fondo del vicino, ma solo se

superano la normale tollerabilità (art. 844 c.c.). Al di sotto di questo limite egli la deve subire. Nel determinare

il limite della normale tollerabilità si terrà conto dei caratteri della zona.

Un criterio di ottimo sociale impone di consentire l’immissione ogni volta che i danni che ne derivano alla

comunità siano inferiori al danno che deriverebbe dalla proibizione dell’immissione stessa. Perciò l’art. 844

c.c. impone al giudice di contemperare qui le esigenze della produzione con le ragioni della proprietà.

In ogni caso il giudice potrà tener conto anche della priorità di un determinato uso (art. 844 c.c.).

I diritti della persona umana sono preminenti e l’interesse alla conservazione dell’ambiente naturale deve

ricevere adeguata considerazione anche quando non sia valutabile in termini monetari. Quando l’immissione

viene consentita, i fondi che la subiscono sono gravati da una corrispondente servitù coattiva: i proprietari, che

vedono così compromesso e limitato il proprio diritto, devono essere integralmente compensati con

un’indennità. Rapporti di vicinato: distanze e altre prescrizioni

Il potere del proprietario di utilizzare liberamente il proprio fondo subisce qualche limitazione, in vicinanza

del confine, per le ripercussioni dannose che ne possono derivare al fondo del vicino, anche quando il

confine resti materialmente inviolato.

 Si tratta di limiti all’edificazione: distanze nelle costruzioni, limiti all’altezza e al volume delle costruzioni,

norme per l’igiene e l’estetica edilizia.

 Distanze minime dal confine sono imposte anche per gli alberi, i canali e i fossi, i pozzi, le cisterne, le

fosse e i tubi, e per le fabbriche ei depositi nocivi e pericolosi (art. 889 c.c.).

 In prossimità del confine, l’esigenza del proprietario di godere di aria e di luce attraverso le finestre del

proprio edificio viene in conflitto con l’esigenza del vicino di non essere esposto a sguardi indiscreti. Per le

vedute o prospetti la legge impone perciò distanze minime dal confine.

 I limiti legali della proprietà hanno carattere reciproco. Possono essere modificati da accordi tra vicini,

oppure in seguito ad usucapione o a destinazione del padre di famiglia.

Il divieto degli atti di emulazione

Solo in alcune ipotesi la legge consente al giudice di procedere caso per caso a una valutazione comparativa

dei concreti interessi in gioco.

Il proprietario può costruire nel proprio fondo, nel rispetto dei limiti imposti dalla legge e dai regolamenti

edilizi, anche se in tal modo reca danno al fondo confinante privandolo del panorama.

Né sarà possibile opporsi all’esercizio di queste facoltà, dimostrando che il danno cagionato ai terzi supera il

vantaggio del proprietario.

Vi è però una situazione limite nella quale la valutazione comparativa degli interessi in conflitto può

ammettersi in via generale senza gli inconvenienti ora accennati: quella in cui l’atto sia dannoso a terzi e la

mancanza di interesse del proprietario sia così evidente, da far necessariamente concludere che egli non si

atto

proponga altro scopo che quello di nuocere o di recare molestia ad altri. Questo comportamento (

d’emulazione ) è vietato ed è fonte di responsabilità per i danni (art. 833 c.c.).

Modi d’acquisto della proprietà

La proprietà, come ogni altro diritto patrimoniale, si può acquistare a titolo originario o a titolo derivativo.

derivativo contratto successione a causa di morte

I modi di acquisto della proprietà a titolo sono il e la .

originario

I modi di acquisto a titolo sono:

 Occupazione: È la presa di possesso di una cosa, con l’intenzione di rendersene proprietario. Riguarda

res nullius ECCEZIONE: la FAUNA

solo le cose mobili che non sono proprietà di nessuno ( ).

SELVATICA appartiene al Patrimonio Indisponibile dello Stato, ma può essere oggetto di caccia e quindi

di acquisto per occupazione della proprietà . L’acquisto per occupazione della proprietà altrui non è

ammesso. Non sono suscettibili di occupazione i beni immobili: questi, se non sono in proprietà di

alcuno, spettano al patrimonio dello Stato (art. 827 c.c.).

 Invenzione di cose smarrite: Chi trova una cosa mobile deve restituirla al proprietario. Se non lo conosce,

deve consegnarla senza ritardo all’ufficio degli oggetti smarriti del Comune in cui l’ha trovata; trascorso un

anno senza che si presenti il proprietario, la cosa appartiene a chi l’ha trovata. Se il proprietario ottiene la

cosa, direttamente dal ritrovatore presso l’ufficio degli oggetti smarriti, deve pagare al ritrovatore un

premio nella misura stabilita dalla legge.

 Ritrovamento di un tesoro : Tesoro è qualunque cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui

nessuno può provare di essere proprietario. Il tesoro appartiene al proprietario del fondo in cui si trova.

Se il tesoro è trovato nel fondo altrui, purché sia stato scoperto per solo effetto del caso, spetta per metà al

proprietario del fondo e per metà al ritrovatore (art. 932 c.c.). Ma se si tratta di un oggetto di interesse

storico, archeologico, paleontologico o artistico, esso appartiene allo Stato che a sua volta deve pagare un

premio al proprietario del fondo ed al ritrovatore.

 Accessione: Questo modo di acquisto riguarda ipotesi nelle quali due o più cose appartenenti a proprietari

diversi vengano unite in modo tale che la separazione non possa farsi senza grave danno (es. costruzione

di un edificio su di un terreno altrui fatta con materiali propri). Se le cose sono state unite in esecuzione di

un valido accordo tra i proprietari, sarà questo stesso accordo a determinare a chi spetti la proprietà della

cosa risultante. Ma l’unione può anche essere dovuta all’iniziativa di uno solo dei proprietari, ad un fatto

di natura o al fatto di un terzo. In questi casi la legge non impone la separazione e tende ad evitare, se

La proprietà della cosa principale fa acquistare quella della cosa accessoria

possibile, la comproprietà. . Chi

acquista in tal modo la proprietà della cosa accessoria deve pagare un’indennità in base ai principi

sull’arricchimento senza causa: e se ha agito illecitamente dovrà un pieno risarcimento di danno.

L’accessione si può dunque definire come il fenomeno giuridico per il quale la proprietà di una cosa si

estende alle altre cose che vi siano state incorporate o unite.

Rientrano in questo schema generale: a) Costruzioni, piantagioni od opere fatte sopra o sotto il suolo altrui

(vedi diritto di superficie); b) Incrementi Fluviali come l’AVULSIONE (ossia il distacco di un fondo ad opera del

fiume e sua unione con un fondo inferiore sulla riva opposta) o l’ALLUVIONE (ossia unioni di terre ed incrementi

che si formano successivamente ed impercettibilmente nei fondi posti lungo le rive dei fiumi o dei torrenti): in

entrambe le ipotesi il proprietario del fondo acquista anche la proprietà dell’incremento. É dovuta un’indennità solo

nel caso di Avulsione, in quanto è riconoscibile un proprietario danneggiato; c) Unione e Commistione: sono

ipotesi di accessione di cosa mobile a cosa mobile, che si verificano quando cose Mobili appartenenti a diversi

proprietari sono Unite (UNIONE) o Mescolate (COMMISTIONE) in modo da formare un sol tutto tale che la

separazione sarebbe praticamente impossibile (es. due metalli ch sono stati fusi per ottenere una lega).

 Specificazione: È l’ipotesi in cui taluno abbia adoperato una materia che non gli apparteneva per formare

una nuova cosa (es. la costruzione di una barca utilizzando legno altrui). La legge dà importanza al lavoro,

pertanto, la proprietà della cosa spetta a chi l’ha fatta a meno che il valore del materiale utilizzato sia di

gran lunga superiore a quello della mano d’opera (art. 940 c.c.).

 Usucapione: Deriva dal possesso esercitato per un certo numero di anni.

Azioni di difesa della proprietà

 Rivendicazione . È l’azione concessa al proprietario per recuperare la cosa da chi la possiede o detiene

(art. 948 c.c.). grava sul proprietario l’onere di provare il proprio diritto. Al rivendicante non basta

dimostrare che il convenuto non è proprietario. La proprietà del rivendicante può essere dimostrata con

qualsiasi mezzo di prova.

 Azione negatoria

. È l’azione concessa al proprietario per far dichiarare l’inesistenza di diritti affermati da

altrui sulla cosa, quando ha motivo di temere pregiudizio. Se sussistono turbative o molestie, il

proprietario può chiedere che se ne ordini la cessazione oltre la condanna al risarcimento del danno (art.

949 c.c.).

 Azione di regolamento di confini . Quando il confine tra due fondi è incerto, ciascuno dei proprietari può

chiedere che sia stabilito giudizialmente. Ogni mezzo di prova è ammesso. In mancanza di altri elementi,

il giudice si attiene al confine delineato dalle mappe catastali (art. 950 c.c.).

 Azione di apposizioni di termini . Presuppone che il confine sia certo, e tende a far apporre a spese

comuni i segnali di confine quando manchino o siano diventati irriconoscibili (art. 951 c.c.).

Capitolo 52 - I DIRITTI REALI DI GODIMENTO

L’USUFRUTTO

Nozione e funzione dell’usufrutto

L’usufrutto è il diritto reale di usare la cosa altrui e di trarne i frutti, rispettando però la destinazione

economica della cosa stessa.

Fino all’estinzione dell’usufrutto, il proprietario è privato della possibilità di usare la cosa. Il suo diritto, così

nuda proprietà

compresso, prende il nome di .

L’usufrutto costituisce un modo di temporanea attribuzione delle utilità, che è concepibile in relazione a

qualsiasi bene giuridico. Durata. Inconvenienti economici dell’usufrutto

L’usufrutto è necessariamente temporaneo: solo così la nuda proprietà conserva un significato e un valore, e

così si spiegano i limiti che caratterizzano il diritto di usufrutto e che hanno lo scopo di conservare le ragioni

del proprietario.

Le trasformazioni e i mutamenti di destinazione economica della cosa non possono essere deliberati

dall’usufruttuario, perché ciò contrasterebbe con il suo obbligo di restituire la cosa inalterata nella sostanza, né

possono essere deliberati dal nudo proprietario, perché ciò interferirebbe con il diritto dell’usufruttuario;

occorre perciò l’accordo di entrambi.

La legge impone limiti massimi alla durata dell’usufrutto. Se è costituito a favore di una persona fisica, esso

non può eccedere la vita dell’usufruttuario (art. 979 c.c.).

Se costituito a favore di una persona giuridica, l’usufrutto non può durare più di trent’anni. (art. 979 c.c.).

Esso si estingue con la morte dell’usufruttuario, se questa avviene prima della scadenza del termine.

Divieto dell’usufrutto successivo: se si costituisce l’usufrutto a favore di una persona, disponendo che, alla

morte di questa, l’usufrutto debba continuare in capo ad altri, la disposizione ha valore solo a favore del primo

usufruttuario (art. 698 c.c.).

Per tutta la sua durata, comunque, l’usufrutto resta un freno alle trasformazioni e ai mutamenti di destinazione

che possono essere richiesti dall’evolversi della situazione economica. L’usufruttuario può essere portato a

uno sfruttamento immediato e intenso della cosa, anche quando ciò sia pregiudizievole alla sua redditività

futura; inoltre, in prossimità della scadenza del termine può sentirsi indotto a trascurare la manutenzione della

cosa. Costituzione dell’usufrutto. Cessione

L’usufrutto può essere costituito per testamento o per contratto. Inoltre l’usufrutto si può acquistare attraverso

usucapione

il suo prolungato esercizio di fatto: è il fenomeno dell’ .

L’usufruttuario può cedere il suo diritto per un certo tempo o per tutta la sua durata, se ciò non è vietato dal

titolo costitutivo (art. 980 c.c.). L’usufrutto può essere oggetto di esecuzione forzata da parte dei creditori

dell’usufruttuario e può venire ipotecato (art. 2810 c.c.).

I trasferimenti dell’usufrutto non influiscono sulla sua durata.

Poteri e doveri dell’usufruttuario

possesso

All’usufruttuario spetta il della cosa, al fine di poter esercitare su di essa il proprio diritto (art. 982

c.c.). Egli potrà utilizzarla direttamente, oppure darla in locazione o in affitto ad altri. A lui spettano, per la

durata del suo diritto, i frutti naturali e i frutti civili (art. 984 c.c.).

All’usufruttuario non è consentito di trasformare la cosa modificando la destinazione economica che essa

aveva al tempo in cui l’usufrutto fu costituito (art. 981 c.c.). Gli è consentito però di apportare miglioramenti

(art. 985 c.c.).

I doveri dell’usufruttuario sono tutti strumentali rispetto a quello, fondamentale, di restituire la cosa, al

termine dell’usufrutto, inalterata nella sostanza (art. 1001 c.c.). L’usufruttuario deve provvedere con diligenza

alla conservazione e alla manutenzione della cosa. Deve astenersi dal modificarla, consumarla o distruggerla.

Gli oneri economici connessi con la gestione dei beni sono a carico dell’usufruttuario se ineriscono al reddito,

sono a carico del proprietario se ineriscono al capitale. Sono a carico dell’usufruttuario le spese e gli oneri

relativi alla custodia e all’amministrazione. Quanto alle spese di manutenzione, sono a suo carico le

riparazioni ordinarie; le riparazioni straordinarie sono a carico del proprietario.

Il quasi usufrutto

L’usufrutto vero e proprio è caratterizzato dall’obbligo di conservare la cosa, per restituirla al proprietario alla

scadenza del termine. Ma se esso ha per oggetto cose consumabili l’usufruttuario non può goderne senza

quasi usufrutto

consumarle o alienarle. Ciò gli è consentito, e alla scadenza egli dovrà restituire l’equivalente ( ).

Estinzione dell’usufrutto

L’usufrutto si estingue per:

 Scadenza del termine o morte dell’usufruttuario (art. 979 c.c.)

 Rinuncia dell’usufruttuario

 Consolidazione, quando l’usufrutto e la nuda proprietà si riuniscono in capo alla medesima persona

 Prescrizione, per effetto del non uso durato per vent’anni

 Totale perimento della cosa su cui è costituito

 Decadenza dovuta ad abusi dell’usufruttuario

Uso e abitazione

Sono diritti che si distinguono dall’usufrutto solo dal punto di vista quantitativo.

uso

Chi ha il diritto d’ di una cosa può servirsi di essa e, se è fruttifera, può raccoglierne i frutti; ma la raccolta

dei frutti trova un limite quantitativo nella misura occorrente per i bisogni dell’usuario e della sua famiglia,

valutati secondo la sua condizione sociale (art. 1021 c.c.).

abitazione

Chi ha il diritto di di una casa può abitarla limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia (art.

1022 c.c.).

Il carattere personale di questi diritti è ancora più spiccato che nell’usufrutto: non possono essere ceduti, né

dati in locazione (art. 1024 c.c.), né assoggettati a sequestro o ad esecuzione forzata.

LE SERVITÚ

Nozione

fondo servente

La servitù consiste nel peso imposto sopra un immobile ( ) per l’utilità di un altro immobile

fondo dominante

( ) appartenente a diverso proprietario (art. 1027 c.c.).

Il contenuto delle servitù può essere il più vario.

Dal punto di vista della struttura le servitù si possono distinguere in affermative e negative.

Sono affermative quelle che consentono al titolare una limitata utilizzazione del fondo servente oppure gli

consentono di compiere sul proprio fondo atti che sarebbero altrimenti lesivi del diritto di proprietà del

vicino. Sono negative le servitù che consentono al proprietario del fondo dominante il potere di vietare

determinate utilizzazione del fondo servente.

La servitù non è assoggetta necessariamente a limiti temporali di durata.

Predialità e carattere reale delle servitù

Le servitù si possono costituire con i contenuti più vari, anche se non espressamente previsti dalla legge, alla

condizione però di mantenersi entro i limiti della definizione di servitù.

La definizione di servitù richiede in primo luogo che essa sia stabilita in favore di un fondo e non di una

predialità

persona ( ). Il diritto di servitù, così come qualsiasi altro diritto, spetta sempre a una persona: spetta a

chiunque sia proprietario del fondo dominante, come accessorio del suo diritto di proprietà, dal quale non

può essere disgiunto.

Non è possibile attribuire a una persona il diritto reale di entrare in un fondo per passeggiarvi, ad esempio, se

questa persona non è proprietaria di una altro fondo. In questi casi è possibile solo costituire un diritto di

credito, in opponibile ai terzi e necessariamente temporaneo. La servitù deve essere costituita per l’utilità del

fondo dominante. Non è necessario che i due fondi, dominante e servente, siano contigui. Il requisito

dell’utilità per il fondo dominante implica spesso una certa vicinanza: ma ciò non sempre è vero.

Le servitù, quali diritti reali, non possono avere per oggetto prestazioni attive del proprietario del fondo

servente. Il proprietario del fondo servente è tenuto solo ad astenersi da determinate utilizzazioni del proprio

fondo, oppure a sopportare l’esercizio della servitù.

Costituzione delle servitù

Le servitù possono essere costituite in due modi:

 Coattivamente, per imposizione della legge

 Volontariamente, con un contratto o per testamento.

Le servitù coattive

La legge ammette la possibilità di imporre coattivamente una servitù di passaggio. Questo tipo di operazione

realizza indirettamente un interesse generale, perché accresce le possibilità di utilizzazione economica del

suolo; ciò avviene però attraverso il vantaggio immediato del proprietario del fondo intercluso, il quale sarà

perciò obbligato a pagare un’indennità al proprietario del fondo servente.

La legge determina i presupposti della servitù coattiva. Talvolta, però, essa attribuisce al giudice il compito di

valutare in concreto se il vantaggio del fondo dominante sia tale da giustificare il sacrificio del fondo servente.

La servitù coattiva non può sorgere automaticamente, bensì solo in seguito a una sentenza. Qui il giudice

dovrà seguire il criterio del minor danno per il fondo servente e del maggior vantaggio per il fondo

dominante.

Il provvedimento di costituzione è necessario per determinare l’indennità dovuta al proprietario del fondo

servente, il quale potrà opporsi all’esercizio della servitù fino a quando non abbia ottenuto il pagamento.

L’indennità deve essere commisurata al danno cagionato al fondo servente e può consistere sia in una somma

di capitale da pagarsi una volta per tutte, sia in annualità da pagarsi fin tanto che duri la servitù.

Le servitù volontarie

La servitù può essere costituita volontariamente con un contratto o con un testamento.

Al fatto volontario dell’uomo si possono ricondurre anche l’acquisto attraverso l’esercizio continuativo di fatto

usucapione

( ) e l’acquisto per destinazione del padre di famiglia.

La legge dispone che le servitù si possono acquistare per destinazione del padre di famiglia solo quando sono

apparenti: cioè quando esistono opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio.

Esercizio delle servitù

Le modalità di esercizio delle servitù sono variabili in dipendenza del titolo di acquisto.

In ogni caso vale il principio generale che vuole soddisfatto il bisogno del fondo dominante col minor aggravio

del fondo servente. Ciò consente che la servitù possa essere trasferita in un luogo diverso su domanda di una

delle due parti interessate, se questa dimostra che lo spostamento le porta vantaggio, senza recar danno

all’altra. Estinzione delle servitù

Le servitù si possono estinguere:

 Per rinuncia del titolare

 Per confusione (o consolidazione), se il proprietario del fondo dominante acquista la proprietà del fondo

servente, o viceversa

 Per non-uso ventennale (prescrizione)

Il termine iniziale della prescrizione va determinato diversamente secondo le diverse specie di servitù.

La servitù esercitata in modo da trarne un’utilità minore di quella indicata dal titolo si conserva per intero (art.

1075 c.c.). LA SUPERFICIE

La superficie

Di norma, tutto ciò che sta sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario del suolo medesimo e, al fine di

realizzare questo risultato, opera la regola dell’accessione (art. 934 c.c.). Questo principio è, però, derogabile

attraverso diverso accordo delle parti, che consenta la proprietà della costruzione separata da quella del suolo:

superficie

in tal caso si dice che il proprietario della costruzione ha un diritto di sul suolo.

La superficie può avere per oggetto anche la sola parte superiore di un edificio, consentendo la proprietà

separata della sopraelevazione.

Essa può consistere nel diritto di fare e mantenere costruzioni al di sotto del suolo altrui (art. 955 c.c.).

La superficie si può dunque definire come il diritto di fare o mantenere una costruzione sopra o sotto il suolo

altrui conservando la proprietà della costruzione stessa.

Il diritto di superficie si estingue:

 Per rinuncia del titolare

 Per confusione (o consolidazione), se la proprietà del suolo e la proprietà superficiaria si riuniscono in

capo alla medesima persona

 Per scadenza del termine, se il diritto di superficie è stato costituito per un tempo determinato

 Per prescrizione, se la costruzione non viene eseguita per vent’anni

Il perimento della costruzione non importa l’estinzione del diritto di superficie (art. 954 c.c.); ma, se non si

provvede alla ricostruzione entro vent’anni, il diritto si estingue per prescrizione.

In ogni caso in cui il diritto di superficie si estingua riprende vigore il principio dell’accessione e il proprietario

del suolo acquista la proprietà della costruzione.

L’ENFITEUSI

L’enfiteusi

L’enfiteusi può essere costituita in perpetuo, o a tempo determinato (art. 958 c.c.). L’enfiteuta ha lo stesso

potere di godimento che spetterebbe al proprietario (art. 959 c.c.), con il solo limite che non può deteriorare

il fondo, ma anzi deve migliorarlo (art. 960 c.c.). L’enfiteuta può anche mutare la destinazione del fondo.

Al concedente spetta un canone annuo che non può superare determinati limiti fissati dalla legge (art. 960

c.c.). L’enfiteuta può disporre liberamente del proprio diritto, sia per atto tra vivi, sia per atto di ultima volontà

affrancazione

(art. 965 c.c.). Può inoltre acquistare la piena proprietà del fondo per , mediante il pagamento di

una somma corrispondente a quindici volte il canone annuo.

Se l’enfiteuta è inadempiente al proprio obbligo di non deteriorare il fondo e di migliorarlo, o è in mora nel

pagamento di due annualità del canone, il concedente può chiedere la devoluzione dell’enfiteusi, in virtù della

quale il diritto dell’enfiteuta si estingue e la proprietà del concedente riacquista la sua pienezza.

L’estinzione dell’enfiteusi si verifica inoltre: per il decorso del termine, se è temporanea; per il perimento del

fondo; per prescrizione estintivi del diritto dell’enfiteuta, la quale si compie con il non-uso protratto per

vent’anni; per affrancazione.

Quando l’enfiteusi si estingua e il fondo ritorni nella piena proprietà del concedente, questi deve rimborsare

all’enfiteuta i miglioramenti, nella misura dell’aumento di valore conseguito dal fondo per effetto dei

miglioramenti stessi, quali sono accertati al tempo della riconsegna.

Capitolo 53 - LA COMUNIONE

Definizione

Un bene, un diritto reale su un bene, ed anche un intero patrimonio, può appartenere a più persone insieme:

comunione

si ha in tal caso una . comproprietà

Se oggetto della comunione è la proprietà di una cosa, si parla di .

Ciascuno dei contitolari, o comunisti, ha un diritto che non può essere localizzato materialmente su questa o

quella parte del bene, ma comprende il bene nella sua totalità.

quota

Ciascuno dei contitolari ha un diritto di , per una frazione aritmetica che esprime la misura della sua

partecipazione. elasticità

Dalla definizione di diritto di quota risulta la sua : se uno dei contitolari rinuncia al proprio diritto, le

quote degli altri automaticamente si espandono.

La comunione può essere costituita per contratto; assai sovente essa deriva da successione ereditaria; inoltre

può derivare da unione o commistione, o dalla creazione in comune di un’opera.

Il titolo dal quale deriva la comunione determina anche la misura della quota di ciascuno.

In queste ipotesi la comunione si dice ordinaria. Prima o poi ciascuno dei partecipanti può domandarne lo

scioglimento (art. 1111 c.c.), e perciò essa appare temporanea e volontaria.

Se ne distingue la comunione forzosa di un bene immobile necessariamente destinato al servizio di due o più

immobili vicini. Qui un comproprietario non può imporre agli altri lo scioglimento della comunione e il

diritto di quota sulla cosa comune non può venire alienato separatamente dall’immobile del quale costituisce

l’accessorio. Si tratta dunque di una comunione duratura, attinente ai rapporti di vicinato.

Diritti e obblighi dei comproprietari

facoltà di godimento

Per quanto riguarda le , ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non

ne alteri la destinazione e non ne impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro

diritto. La misura della partecipazione di ciascuno nei vantaggi della comunione, e così pure nelle spese, è in

proporzione della rispettiva quota.

atti di disposizione

Per quanto riguarda gli , occorre distinguere secondo che essi abbiano per oggetto il diritto

di quota, oppure il bene indiviso o una sua porzione concreta. Del proprio diritto di quota il comproprietario

può disporre liberamente. Può venderlo, donarlo, o cederlo a qualsiasi altro titolo, e l’acquirente subentrerà

nella comunione. Può anche ipotecarlo, concederlo in usufrutto, e così via. Il comproprietario non può invece

alienare da solo il bene indiviso, o una parte di esso. Se la comunione ha per oggetto una massa di beni o un

intero patrimonio, il singolo contitolare non può alienare un bene determinato, quand’anche il valore di

questo non superi il valore della sua quota.

amministrazione

Per l’ della cosa comune la legge ha adottato il principio maggioritario: la volontà della

maggioranza dei comproprietari vincola anche la minoranza dissenziente.

L’alienazione del bene comune richiede, però, il consenso di tutti i comproprietari.

Lo scioglimento della comunione

La comunione si scioglie con la divisione, che attribuisce a ciascun condividente, in luogo del diritto di quota,

un diritto esclusivo di pari valore.

Della comunione ordinaria ciascun partecipante può sempre chiedere la divisione, salvo che vi sia un vincolo

di rimanere in comunione per un certo tempo. La legge, tuttavia, non ammette che il vincolo ossa durare oltre

un certo numero di anni.

La divisione può farsi d’accordo fra le parti con un contratto di divisione.

In mancanza di accordo, è fatta dal giudice secondo alcuni criteri fissati dalla legge.

La divisione deve aver luogo in natura, se la cosa può essere comodamente divisa in parti corrispondenti alle

quote dei comproprietari.

Se le porzioni così formate non corrispondono esattamente al valore della quota di ciascuno, le differenze

devono venire compensate con il pagamento di conguagli in danaro.

Può darsi che la comunione comprenda un bene indivisibile, o il cui frazionamento determinerebbe una

diminuzione di valore, o altri inconvenienti. In tal caso esso deve preferibilmente essere compreso per intero,

con addebito all’eccedenza, nella porzione di uno dei coeredi aventi diritto alla quota maggiore, o anche nelle

porzioni di più coeredi, se questi ne richiedono congiuntamente l’attribuzione. Se nessuno dei condividenti è

disposto a ciò, il bene verrà venduto e fra i condividenti verrà ripartito il ricavo.

Il condominio negli edifici

Negli edifici in condominio ciascun condomino ha la proprietà esclusiva di uno o più appartamenti e un

diritto di comproprietà sulle parti comuni dell’edificio.

La destinazione delle parti comuni al servizio degli appartamenti è necessaria e stabile: ne segue che la

comunione non può venire sciolta (art. 1119 c.c.) e che il diritto di quota sulle parti comuni costituisce un

accessorio inseparabile del diritto di proprietà esclusiva sul singolo appartamento.

Del proprio appartamento ciascun condomino può godere e disporre in modo pieno ed esclusivo; dovrà solo

rispettare i diritti degli altri condomini secondo le regole generali sui rapporti di vicinato.

Sulle parti comuni ciascun condomino ha un diritto di quota proporzionale al valore della sua proprietà, se il

titolo non dispone altrimenti. Capitolo 54 - IL POSSESSO

Nozione del possesso e della detenzione

possesso proprietà

Nel linguaggio comune è spesso usato come sinonimo di . Nel linguaggio giuridico, invece,

diritto situazione di fatto

queste parole indicano due concetti diversi: la proprietà è un , il possesso è una .

Il possesso è il potere di fatto sulla cosa corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale .

Il possesso si può esercitare sia utilizzando direttamente la cosa, sia tenendola a propria disposizione per

l’utilizzazione diretta, sia utilizzandola per mezzo di un dipendente o facendola custodire da un terzo, sia

concedendone il godimento a un terzo.

Questi non cessa di possedere quando dia la cosa in uso a un terzo, gratuitamente o verso corrispettivo.

Anche questo comportamento, infatti, corrisponde a un modo di esercizio della proprietà; anche in questo

caso il possessore continua a trarre utilità dalla cosa, pur se indirettamente.

il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio

Nell’art. 1140 c.c.

della proprietà o di altro diritto reale. Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la

detenzione della cosa. possesso legittimo

Di regola il proprietario ha anche il possesso della cosa ( ). Ma questa congruenza fra

possesso illegittimo

situazione di fatto e situazione di diritto può anche mancare. In questo caso si parla di .

Il possesso illegittimo può essere di buona o di mala fede secondo che il possessore ignori o sappia di ledere il

diritto altrui.

Il possesso può consistere anche nel potere di fatto sulla cosa corrispondente all’esercizio di un diritto reale

diverso dalla proprietà. detenzione Questa consiste

Il possesso non va confuso con un’altra situazione di fatto che si chiama .

nell’avere la cosa nella propria immediata disponibilità materiale, vuoi per usarla direttamente, vuoi per

rendere un servizio al possessore. Gli effetti giuridici del possesso

Il possesso, sia esso legittimo o illegittimo, attribuisce una serie di vantaggi giuridici.

protezione possessoria

In primo luogo la : chi sia stato spogliato del possesso o molestato nel suo esercizio può

ottenere per via giudiziaria la reintegrazione del possesso medesimo o la cessazione della molestia. Se è

minacciato un danno alla cosa posseduta, può ottenere dei provvedimenti cautelari. Il possessore può inoltre

difendersi da sé, quando ricorrano gli estremi della legittima difesa.

In secondo luogo il possessore convenuto in giudizio con l’azione di rivendicazione non ha necessità di

provare il proprio diritto al possesso ; spetta al rivendicante provare di essere proprietario.

determinati diritti

Infine il possesso fa acquistare . Il possesso si consolida infatti nel diritto corrispondente,

usucapione

dopo che sia trascorso un certo tempo ( ); talvolta ciò avviene anche immediatamente, quando si

tratti dell’acquisto di cosa mobile dal non proprietario e l’acquirente abbia ricevuto in buona fede la consegna

frutti

della cosa. Inoltre, il possessore di buona fede fa suoi i della cosa.

La tutela del possesso

Il possesso è una situazione di fatto tutelata. Lo spoglio e la molestia costituiscono atti illeciti, ai quali il

possessore può reagire con azioni giudiziarie che gli consentono di ottenere la reintegrazione del possesso o la

azioni possessorie

cessazione della molestia ( ).

Si noti che lo spoglio e la molestia sono illeciti anche se compiuti dall’avente diritto contro il possessore

illegittimo. Ma in questo caso la protezione del possessore illegittimo contro l’avente diritto è solo provvisoria.

Quando, invece, lo spoglio o la molestia provenga da un soggetto privo del diritto, la protezione del possesso

(legittimo o illegittimo) è definitiva. L’azione di reintegrazione

Quest’azione è concessa a chi sia stato violentemente od occultamente spogliato del possesso, per consentirgli

di ottenere una rapida reintegrazione del possesso medesimo.

La tutela è concessa indipendentemente dalla legittimità del possesso, dal modo in cui esso è stato acquistato,

dalla buona o malafede del possessore.

È tutelato chi detenga nell’interesse proprio, salvo che si tratti di una detenzione transeunte svolta nella sfera

del possessore e sotto il suo diretto controllo.

Lo spoglio può consistere in qualsiasi atto che impedisca, totalmente o parzialmente, l’esercizio del possesso o

della detenzione, sostituendovi il possesso, o l’ampliamento del possesso, dell’autore dello spoglio.

L’azione va esercitata entro un termine di un anno dal giorno dello spoglio o, trattandosi di spoglio

clandestino, dal giorno della sua scoperta (art. 1168 c.c.).

L’azione di manutenzione

L’azione di manutenzione del possesso è data a chi sia stato molestato nel ossesso di un immobile, di un

diritto reale sopra un immobile o di un’universalità di mobili.

Si può chiedere al giudice una sentenza che ordini l’abbattimento dell’opera molesta, l’immediata riparazione

del guasto e, in generale, la cessazione della molestia, sulla base della semplice constatazione che il possesso è

stato turbato.

Oltre alle molestie di fatto sono possibili molestie di diritto, che consistono in atti di intimidazione, con i quali

si pretende che il possesso altrui cessi in tutto o in parte o sia modificato.

L’azione di manutenzione è data anche contro lo spoglio non violento né clandestino (art. 1170 c.c.).

L’azione di manutenzione non è concessa al detentore qualificato, il quale perciò dovrà rivolgersi al

possessore per farsi difendere.

Il possesso deve durare da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non deve essere stato acquistato

violentemente o clandestinamente.

La denunzia di nuova opera e di danno temuto

Entrambe queste azioni hanno lo scopo di prevenire un danno che minaccia una cosa. Entrambe sono

concesse al semplice possessore; sono date però anche al titolare del diritto reale o al proprietario, pur

quando non abbia il possesso.

La denunzia di nuova opera (art. 1171 c.c.) spetta a chi abbia ragione di temere che da una nuova opera, da

altrui intrapresa sul proprio come sull’altrui fondo, sia per derivare danno alla cosa che fonda l’oggetto del suo

diritto o del suo possesso. L’opera non deve essere ancora terminata e non deve essere trascorso un anno dal

suo inizio.

La denunzia di danno temuto (art. 1172 c.c.) spetta a chi abbia ragione di temere che da qualsiasi edificio,

albero o altra cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma l’oggetto del suo diritto

o del suo possesso.

Entrambe queste azioni danno luogo a due fasi successive di giudizio. Una prima fase tende all’adozione di

provvedimenti provvisori urgenti. La seconda fase porta alla decisione definitiva circa l’esistenza del pericolo,

la sua illiceità, l’obbligo della sua eliminazione e la responsabilità delle parti.

L’usucapione: nozione

Il diritto reale e il fatto del possesso possono trovarsi dissociati. La dissociazione può essere eliminata

rimovendo il possesso illegittimo mediante opportune iniziative giudiziarie. Ma se il titolare del diritto resta

inerte e la dissociazione fra possesso e diritto si protrae, questa viene eliminata in un modo del tutto opposto:

trascorso un certo numero di anni, al possessore è attribuito il diritto corrispondente, mentre il diritto che per

tanto tempo non è stato esercitato viene cancellato o subisce una compressione. Questo fenomeno si chiama

usucapione .

L’usucapione può quindi definirsi come un modo di acquisto della proprietà o dei diritti reali di godimento, a

titolo originario, per effetto del possesso protratto per un certo tempo.

Usucapione ordinaria e usucapione abbreviata

Anche il possesso non di buona fede porta all’usucapione.

Tuttavia il possesso di buona fede conduce a un’usucapione più rapida.

Il possesso si considera di buona fede quando in buona fede sia stato iniziato; la sopravvenuta consapevolezza

dell’illegittimità del possesso non nuoce (art. 1147 c.c.).

Requisiti per l’usucapione

Il possesso acquistato in modo violento o clandestino non giova per l’usucapione se non dal momento in cui

la violenza o la clandestinità è cessata (art. 1163 c.c.). Le servitù prediali si possono acquistare per usucapione

solo quando siano apparenti: cioè quando esistano opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio.

Non è necessario aver posseduto personalmente per tutto il tempo necessario all’usucapione. Se il possessore

attuale ha ricevuto la cosa per successione universale, il suo possesso continua quello del defunto,

successione nel possesso

conservandone le caratteristiche. Si ha così una (art. 1146 c.c.).

Se invece il possessore attuale ha ricevuto la cosa in base a un titolo particolare, egli può, se lo ritiene

accessione del possesso

opportuno, unire al proprio possesso quello del suo dante causa ( ). In tal caso il suo

possesso assume la stessa qualificazione che aveva presso il suo dante causa.

L’usucapione può essere interrotta o sospesa per circostanze sopravvenute.

interruzione

L’ cancella la rilevanza del possesso per il tempo già trascorso: dopo di ciò il termine per

l’usucapione riprende da zero.

sospensione

La , invece, arresta provvisoriamente il decorso del termine, senza cancellare la rilevanza del

possesso per il tempo già trascorso: il termine per l’usucapione riprenderà dal momento in cui era stato

interrotto.

La sospensione deriva da alcune particolari circostanze previste tassativamente dalla legge, che impediscono o

rendono difficile al proprietario di far valere il proprio diritto.

L’interruzione può derivare dalla domanda giudiziale proposta dall’avente diritto contro il possessore, oppure

dal riconoscimento dell’altrui diritto da parte del possessore. L’usucapione è inoltre interrotta quando il

possessore sia stato privato del possesso per oltre un anno.

Frutti, miglioramenti, spese, danni

Il possessore soccombente nella causa di rivendicazione deve sostituire al proprietario la cosa. Quanto ai frutti

che abbia percepito o potuto percepire, alle spese fatte, ai miglioramenti e ai danni apportati alla cosa, si

applicano le regole seguenti.

 Frutti : il possessore di malafede deve restituire i frutti, naturali e civili, che ha percepito. Inoltre egli

risponde verso il rivendicante dei frutti che avrebbe potuto percepire usando l’ordinaria diligenza. Il

proprietario deve però rimborsare al possessore le spese necessarie per la produzione e il raccolto dei

frutti che gli vengono restituiti. Il possessore di buona fede, invece, fa suoi i frutti naturali separati fino al

giorno della domanda giudiziale e i frutti civili maturati fino allo stesso giorno. Solo da questo momento in

poi egli risponderà verso il rivendicante secondo le stesse regole applicabili al possessore di malafede (art.

1148 c.c.).

 Miglioramenti : il possessore di malafede che abbia apportato miglioramenti, ha diritto a un’indennità pari

alla minor somma tra l’importo della spesa e l’aumento di valore conseguito dalla cosa. Ma se i

miglioramenti consistono in addizioni, il proprietario del fondo può pretendere che siano tolte a spese del

possessore , oppure può scegliere di ritenerle. Se il possessore è di buona fede, non può essere costretto a

togliere le addizioni e ha diritto in ogni caso a un’indennità nella misura dell’aumento di valore conseguito

dalla cosa (art. 1150 c.c.). possesso vale titolo”

La regola “ nell’acquisto di cose mobili

Il possesso ha una funzione assai importante nella circolazione di cose mobili: se una persona acquista una

cosa mobile da chi non ne è proprietario, ne diventa proprietario se ne riceve in buona fede la consegna e se

sussiste un titolo idoneo al trasferimento della proprietà. regola possesso vale titolo

In queste circostanze, quindi, il possesso di buona fede fa acquistare la proprietà ( )

(art. 1153 c.c.).

Non basta però la buona fede a far salvo l’acquisto: la legge richiede anche che la cosa sia stata consegnata

all’acquirente.

L’acquirente non solo consegue la proprietà, ma la consegue libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non

risultano dal titolo e se vi è la buona fede. E nello stesso modo si acquistano i diritti di usufrutto, di uso e di

pegno sulle cose mobili.

Queste regole non si applicano ai beni mobili iscritti in pubblici registri. Inoltre non si applicano alle

universalità di mobili, perché di queste è meno difficile, dato il loro valore e la loro importanza, accertare le

vicende anteriori (art. 1156 c.c.). Il possesso di buona fede

Altri effetti del possesso si collegano invece con la tutela dell’affidamento e del valore di organizzazione del

possesso medesimo. Qui la buona fede è necessaria: affidamento e buona fede sono tutt’uno, e in tanto i

valore di organizzazione del possesso merita considerazione e tutela, in quanto si sia formato sulla base della

convinzione che il possesso fosse legittimo. Perciò occorre la buona fede per l’acquisto della cosa mobile dal

non proprietario; ed è perciò che solo il possessore di buona fede fa suoi i frutti della cosa.

La buona fede si presume (art. 1147 c.c.).

Il possesso si considera di buona fede se è stato iniziato in buona fede: la malafede sopravvenuta non nuoce

(art. 1147 c.c.).

La buona fede non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave (art. 1147 c.c.).

L’acquisto del possesso

L’acquisto del possesso può avvenire in modo originario oppure derivativo.

Originario se dipende esclusivamente da un atto di colui che acquista il possesso.

derivativo

L’acquisto del possesso si dice se dipende da una trasmissione dal precedente possessore.

Capitolo 55 - PEGNO E IPOTECA

Nozione. Caratteri generali e comuni

Pegno e ipoteca sono diritti reali che hanno la funzione di garantire la soddisfazione di un credito. Essi

possono venire costruiti su cose di proprietà dello stesso debitore, oppure su cose appartenenti a un terzo, il

quale si presti così a garantire per un debito altrui.

Pegno e ipoteca attribuiscono al creditore due prerogative, destinate a manifestarsi nel caso che il credito non

venga spontaneamente soddisfatto dal debitore.

diritto di seguito di sequela

Il diritto di pegno o di ipoteca segue la cosa ( o ), è opponibile al terzo e in ciò si

manifesta il suo carattere reale.

Il terzo fideiussore risponde con tutti i suoi beni, mentre il terzo datore di pegno o ipoteca risponde solo con

il bene offerto in garanzia.

La seconda prerogativa del creditore garantito da pegno o ipoteca è quella di potersi soddisfare sul bene con

prelazione

preferenza rispetto agli altri creditori ( ).

La differenza tra pegno e ipoteca sta in questo: l’ipoteca ha per oggetto beni iscritti in pubblici registri, il pegno

ha per oggetto beni non iscritti in pubblici registri.

Pegno e ipoteca sono accessori del credito che garantiscono, quindi si estinguono con l’estinzione del credito

garantito. E se il credito garantito non esiste fin dall’inizio, pegno e ipoteca non nascono affatto.

Altro principio comune a pegno e ipoteca è che il creditore non deve profittare della cosa oltre il limite del

proprio credito. Se alla scadenza il credito non viene soddisfatto spontaneamente dal debitore, la cosa va

venduta secondo una procedura che ha lo scopo di far conseguire il prezzo più elevato possibile; con il ricavo

viene soddisfatto il creditore e l’eventuale residuo è utilizzato per soddisfare altri creditori o, in mancanza, è

versato al proprietario.

È nullo il patto commissorio, cioè il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito

nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore (art. 2744 c.c.).

Il pegno di cosa mobile

Il pegno si costituisce con un contratto tra il proprietario della cosa e il creditore garantito. Per l’efficacia il

consenso non basta: occorre la consegna della cosa al creditore, o ad un terzo designato dalle parti, oppure

che la cosa sia posta in custodia di entrambe le parti, in modo che il proprietario sia messo nell’impossibilità

di disporne senza la cooperazione del creditore (art. 2786 c.c.).

Inoltre occorre che il contratto risulti da un atto scritto con data certa, il quale contenga sufficiente indicazione

del credito e della cosa (artt. 2787, 2704 c.c.).

Il creditore al quale sia stata consegnata la cosa deve custodirla; non può, salvo patto contrario, farne uso,

darla in pegno, concederne ad altri il godimento; ma può farne suoi i frutti imputandoli prima alle spese e agli

interessi e poi al capitale. Il pegno del credito

Il pegno può anche avere per oggetto un credito (art. 2800 c.c.).

In tal caso il pegno deve risultare da atto scritto e la sua costituzione deve essere notificata al debitore del

credito dato in pegno, oppure deve essere da questo accettata con scrittura avente data certa (art. 2800 c.c.).

Il creditore pignoratizio deve riscuotere, alla scadenza, il credito ricevuto in pegno; se anche il credito

garantito è scaduto, tratterrà dal denaro ricevuto quanto basta per soddisfare le sue ragioni e restituirà il resto a

chi ha costituito il pegno.

Se il credito garantito non è ancora scaduto dovrà, a richiesta del debitore, depositare la somma ricevuta nel

luogo stabilito d’accordo o altrimenti determinato dall’autorità giudiziaria (art. 2803 c.c.).

Il pegno degli strumenti finanziari dematerializzati

Il pegno degli strumenti finanziari dematerializzati si costituisce mediante la registrazione in apposito registro

tenuto dall’intermediario. L’ipoteca: definizione, funzione, oggetto

L’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni

vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato

dall’espropriazione (art. 2808 c.c.).

Ha per oggetto beni iscritti in pubblici registri e richiede l’iscrizione nei registri stessi.

Oggetto dell’ipoteca può essere costituito anche da un diritto reale di godimento su un bene iscritto in

pubblici registri.

L’ipoteca può essere concessa su una quota di comunione o su un bene compreso in una comunione.

Ipoteca volontaria, giudiziale, legale titolo

La costituzione dell’ipoteca richiede due elementi, entrambi necessari: un che consenta l’iscrizione

iscrizione

dell’ipoteca e l’ stessa.

Il titolo può derivare dalla volontà del proprietario del bene, oppure può consistere in un provvedimento

giudiziario, o in altra situazione prevista dalla legge.

volontaria

L’ipoteca nasce in seguito a un negozio giuridico del concedente, il quale può essere il debitore

stesso oppure un terzo. Il negozio può essere un contratto, o anche una dichiarazione unilaterale, per la

validità dei quali si richiede la forma scritta.

giudiziale

L’ipoteca si può iscrivere in base a una sentenza che porti condanna al pagamento di una somma o

all’adempimento di altra obbligazione, ovvero al risarcimento di danni da liquidarsi successivamente. Può

iscriversi anche in base a un decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo, o rispetto al quale sia stata rigettata

l’opposizione.

legale

L’ipoteca può essere iscritta su beni del debitore, senza o anche contro la volontà di questo, in alcuni

casi specificamente previsti dalla legge. L’iscrizione dell’ipoteca

L’iscrizione nei pubblici registri è condizione necessaria perché sorga il diritto di ipoteca: si tratta dunque di

una pubblicità costitutiva.

Essa è necessaria, ma non sufficiente. Occorre anche un titolo che giustifichi l’iscrizione. Se il titolo è invalido,

l‘iscrizione ne segue le sorti.

Lo stesso bene può essere assoggettato a più ipoteche, a garanzia di crediti diversi. In tal caso ogni ipoteca è

contrassegnata con un numero d’ordine che ne esprime il grado e che dipende dall’ordine temporale

dell’iscrizione.

Se si giunge alla vendita forzata del bene, col ricavato verrà soddisfatto innanzi tutto il credito garantito da

ipoteca di primo grado; se si ha residuo si passerà al credito garantito di secondo grado, e così di seguito.

L’iscrizione conserva il suo effetto per venti anni, ma può essere rinnovata finché permanga l’efficacia del

titolo che la giustifica. La rinnovazione del titolo eseguita prima della scadenza del termine mantiene in vita

l’ipoteca senza soluzione di continuità. Se invece il termine viene lasciato scadere, l’ipoteca si estingue.

La realizzazione della garanzia ipotecaria

Se il debitore non adempie spontaneamente, il debitore ipotecario può promuovere l’esecuzione forzata sul

bene ipotecato. Questa avverrà secondo le forme previste dal codice di procedura civile; sul ricavato il

creditore ipotecario si soddisferà con prelazione rispetto ai creditori sforniti di ipoteca e a quelli muniti di

un’ipoteca di grado successivo.

Lo stesso vale nel caso che l’esecuzione forzata sia promossa da un altro creditore.

Se l’esecuzione forzata viene promossa contro il terzo datore di ipoteca, questi non può invocare il beneficio

della preventiva escussione del debitore, salvo che vi sia un patto in tal senso. Dopo aver pagato i creditori

iscritti o aver subito l’espropriazione, egli potrà rivolgersi contro il debitore per farsi rimborsare.

Estinzione dell’ipoteca

L’ipoteca si estingue con l’estinzione del credito garantito, oppure con l’esecuzione forzata, nel momento in

cui viene pronunciato il provvedimento che trasferisce all’acquirente il diritto espropriato e ordina la

cancellazione delle ipoteche.

L’ipoteca si estingue inoltre col perimento del bene ipotecato, con la rinuncia del creditore, e con lo spirare

del termine o con il verificarsi della condizione risolutiva eventualmente prevista nel titolo. Vi è poi la

cancellazione dell’iscrizione, o la sua mancata rinnovazione entro il termine ventennale di efficacia.

cancellazione

L’estinzione dell’ipoteca viene annotata in margine all’iscrizione ( ).

SEZIONE TREDICESIMA

LA FAMIGLIA

Capitolo 65 - PRINCIPI COSTITUZIONALI E ASPETTI GENERALI

DEL DIRITTO DI FAMIGLIA

Ordinamento del matrimonio: uguaglianza morale e giuridica dei coniugi

società naturale

La Costituzione riconosce i diritti della famiglia come fondata sul matrimonio (art. 29 Cost.).

Il matrimonio è fondato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, alla quale non possono essere apposti

altri limiti se non quelli stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità famigliare (art. 29 Cost.).

L’art. 143 c.c., nella sua nuova formulazione, attribuisce al marito e alla moglie gli stessi diritti e doveri; e il

nuovo art. 144 c.c. stabilisce che i coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare.

Se la decisione riguarda i coniugi il giudice può, su richiesta di uno di essi, cercare di promuovere un accordo,

ma non può imporre una propria decisione. In mancanza di accordo non vi è una decisione vincolante. Se

l’accordo non viene raggiunto, infatti, potranno finire per separarsi, qualora la convivenza diventi intollerabile;

ma ciò accadrebbe anche qualora il giudice avesse imposto una decisione vincolante.

Se la questione riguarda i figli, questo sistema non può valere: una decisione va presa. Se il contrasto fra i

genitori non può essere superato, il giudice attribuisce il potere di decisione a quello di loro che, nel singolo

caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio (art. 316 c.c.).

Se sussiste un incombente pericolo di grave pregiudizio per il figlio, non vi è tempo per ricorrere a questo

procedimento; in tal caso prevale la decisione del padre (art. 316 c.c.).

Tutela giuridica dei figli nati fuori del matrimonio

filiazione naturale

La filiazione fuori dal matrimonio ( ) è regolata in modo diverso dalla filiazione nel

matrimonio.

La Costituzione ha riconosciuto ai figli, anche se nati fuori dal matrimonio, il diritto ad essere mantenuti,

istruiti ed educati dai loro genitori (art. 30 Cost.); inoltre ha imposto al legislatore ordinario di assicurare ai

figli naturali ogni tutela giuridica e sociale compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima (art. 30

Cost.).

Sono incostituzionali le disposizioni che facciano al figlio naturale un trattamento meno favorevole anche al di

fuori di ogni conflitto con i parenti legittimi o con il coniuge del genitore.

La situazione dei figli naturali resta diversa da quella dei figli legittimi per un aspetto: essi non hanno rapporti

giuridici con i parenti del loro genitore, tranne gli ascendenti e tranne alcune eccezioni ad effetti limitati.

Autonomia privata e negozi familiari

Alcuni rapporti familiari derivano da dichiarazioni di volontà: il matrimonio, l’adozione, il riconoscimento o la

legittimazione del figlio naturale, la separazione consensuale dei coniugi, la riconciliazione.

personalissimi

I negozi familiari sono , perché le valutazioni che ne stanno alla base devono essere compiute

direttamente dall’interessato e non da altri. Perciò non possono essere stipulati da un rappresentante.

tipici

I negozi familiari sono : si possono utilizzare solo le figure negoziali previste specificamente dalla legge e

non se ne possono creare altre, atipiche.

Il regime legale dei negozi familiari non può essere modificato apponendovi condizioni o termini: il contenuto

etico dei rapporti familiari è tale da richiedere impegni definitivi. Eventuali condizioni o termini si hanno per

non apposti. formali

I negozi familiari sono . La solennità della forma induce a riflessione, garantisce il carattere definitivo

della volontà ed elimina incertezze assicurando la prova del rapporto.

Per quanto riguarda l’invalidità dei negozi familiari, va rilevato che qui non opera la tutela dell’affidamento:

perciò l’incapacità naturale ha le stesse conseguenze dell’incapacità legale e non si richiede la riconoscibilità

dell’errore. Parentela e affinità

parentela

La è il vincolo fra le persone che discendono l’una dall’altra (linea diretta), o che hanno uno stipite

comune, senza discendere l’una dall’altra (linea collaterale).

grado di parentela

Il fra due persone si calcola contando i passaggi necessari per risalire, di figlio in padre, da

una di esse fino al capostipite comune, e per ridiscendere, di padre in figlio, fino all’altra.

Di regola, la legge non riconosce effetti ai vincoli di parentela oltre il sesto rado (art. 77 c.c.).

affinità

L’ è il vincolo che unisce un coniuge ai parenti dell’altro coniuge (art. 78 c.c.).

Nella linea e nel grado in cui taluno è parente di uno dei coniugi, egli è affine dell’altro coniuge (art. 78 c.c.).

coniugio

Tra coniugi non vi è rapporto di parentela, né di affinità; il loro rapporto si chiama .

Capitolo 66 - IL MATRIMONIO

LA FORMAZIONE DEL VINCOLO MATRIMONIALE

La promessa di matrimonio

La celebrazione del matrimonio realizza una decisione che gli sposi hanno preso insieme già da un tempo più

o meno lungo. Ma quest’accordo non è vincolante sul piano giuridico.

Ipotesi che uno dei fidanzati abbia sostenuto spese o assunto obbligazioni a causa di una promessa di

matrimonio fatta vicendevolmente per atto pubblico o per scrittura privata o risultante dalla richiesta delle

pubblicazioni.

Se il matrimonio non segue per colpa dell’altra parte, questa è obbligata a rimborsarle (art. 81 c.c.).

In ogni caso di rottura del fidanzamento può essere domandata la restituzione dei doni fatti a causa della

promessa di matrimonio (art. 80 c.c.).

Condizioni necessarie per celebrare il matrimonio

Il primo presupposto del matrimonio è la diversità di sesso degli sposi. La mancanza di tale presupposto

determina l’inesistenza del matrimonio.

Occorre poi che gli sposi abbiano raggiunto la maggiore età (art. 84 c.c.).

Il matrimonio contratto da persone, delle quali anche una sola non abbia raggiunto l’età minima fissata dalla

legge, è nullo. Tuttavia la nullità si sana, se il matrimonio non viene impugnato e trascorra un anno dal

raggiungimento della maggior età (art. 117 c.c.).

Neppure può contrarre il matrimonio l’interdetto per infermità di mente (art. 85 c.c.).

Il principio monogamico vieta che un uomo possa avere contemporaneamente più mogli, o che una donna

possa avere contemporaneamente più mariti.

Dunque presupposto per la celebrazione del matrimonio è la mancanza del vincolo di un matrimonio

libertà di stato

precedente, civilmente valido ( : art. 86 c.c.).

Ulteriori impedimenti al matrimonio derivano da determinati vincoli di parentela o di affinità tra gli sposi (art.

87 c.c.). impedimenti

In presenza di uno degli ostacoli considerati ( ), il matrimonio non può essere celebrato. Se

dirimente

tuttavia il matrimonio viene celebrato, esso sarà invalido: e in tal caso l’impedimento si dice .

Abbiamo visto però che è valido il matrimonio celebrato dalla donna prima che siano trascorsi trecento giorni

dallo scioglimento o annullamento del precedente matrimonio: in questo caso si dice che l’impedimento è

impediente

solo . Pubblicazioni e opposizioni

La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalla pubblicazione. Questa consiste nell’affissione alla

porta del municipio di un atto nel quale si indicano le generalità degli sposi e il luogo dove intendono

celebrare il matrimonio (artt. 93 ss. c.c.).

La pubblicazione, che deve farsi nei comuni di residenza degli sposi, e deve durare per almeno otto giorni, ha

lo scopo di avvertire i terzi interessati, perché possano segnalare all’ufficiale dello stato civile eventuali

impedimenti o anche fare una formale opposizione al matrimonio, sulla quale si dovrà pronunciare l’autorità

giudiziaria. Celebrazione del matrimonio

Il matrimonio civile è celebrato pubblicamente in municipio, con le forme indicate nell’art. 107 c.c.

Esistenza e integrità del consenso

Presupposto dell’integrità del consenso è la capacità di intendere e di volere. Se al momento della

celebrazione essa manca per qualunque causa, anche transitoria, l matrimonio è invalido (art. 120 c.c.).

Il consenso può tuttavia mancare per simulazione p essere viziato da violenza, timore, errore (art. 122 c.c.).

violenza

La è la minaccia di un male, esercitata allo scopo di estorcere il consenso e idonea ad escludere o

timore

limitare la libertà di decisione del minacciato. Alla violenza è equiparato il di eccezionale gravità.

errore

Quanto all’ , la legge di riforma ammette che il matrimonio ossa essere impugnato per errore

sull’identità della persona o per errore essenziale su qualità personali dell’altro coniuge.

L’errore sulle qualità personali è essenziale quando sia determinante del consenso e riguardi:

 L’esistenza di una malattia fisica o psichica o di un’anomalia o deviazione sessuale tale da impedire lo

svolgimento della vita coniugale

 L’esistenza di condanne penali di una certa gravità

 Lo stato di gravidanza ad opera di un terzo, purché vi sia stato disconoscimento di paternità se la

gravidanza è stata condotta a termine (art. 122 c.c.).

simulazione

Infine il consenso può essere escluso da . L’art. 123 c.c. dispone che il matrimonio può essere

impugnato da ciascuno dei coniugi quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere agli obblighi e di

non esercitare i diritti che ne derivano. Invalidità del matrimonio

Delle cause di invalidità del matrimonio alcune attengono a considerazioni di ordine pubblico circa la

struttura della famiglia, altre semplicemente all’esistenza e all’integrità del consenso.

Alla prima categoria appartengono: la mancanza della libertà di stato, gli impedimenti di parentela, affinità,

adozione, l’impedimento da delitto. In questi casi il matrimonio può venire impugnato non solo dagli sposi,

ma anche dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano per impugnarlo un

interesse legittimo e attuale (art. 117 c.c.). La nullità è insanabile; ma per l’ipotesi di impedimento per il quale

si sarebbe potuto accordare dispensa, considerazioni di opportunità hanno dettato la regola che preclude

l’impugnazione dopo che sia trascorso un anno dalla celebrazione del matrimonio (art. 117 c.c.).

La mancanza dell’età minima attiene sia all’ordine pubblico familiare, sia all’integrità del consenso;

l’impugnazione per questa causa può essere proposta dai coniugi, da ciascuno dei genitori e dal pubblico

ministero.

Le impugnazioni per cause attinenti all’esistenza e alla integrità del consenso possono essere proposte dallo

sposo il cui consenso è mancato o fu viziato.

L’impugnazione per simulazione deve essere proposta entro un anno ed è preclusa se i contraenti abbiano

convissuto come coniugi dopo la celebrazione del matrimonio (art. 123 c.c.).

Conseguenze della dichiarazione di nullità del matrimonio. Il matrimonio putativo

L’invalidità del matrimonio vizia il rapporto fin dalla sua costituzione.

Occorre distinguere varie ipotesi.

I figli nati o concepiti dopo il matrimonio dichiarato nullo sono legittimi. Questa regola non si applica se la

nullità deriva da bigamia o da incesto e il matrimonio sia stato contratto in mala fede da entrambi i coniugi: in

tal caso i figli avranno di diritto lo stato di figli naturali riconosciuti, senza necessità del riconoscimento da

parte dei genitori o dell’accertamento giudiziale.

Quanto ai coniugi , tutto dipende dal loro stato di buona o mala fede al tempo della celebrazione del

matrimonio.

Se entrambi furono in mala fede, il matrimonio dichiarato nullo non produce effetto nei loro rapporti. Ciò

significa che nessuno dei due apparenti coniugi ha diritti successori nei confronti dell’altro.

Se entrambi i coniugi sono stati in buona fede, la sentenza che dichiara la nullità del matrimonio elimina il

rapporto matrimoniale solo per l’avvenire (art. 128 c.c.): fino al momento della sua pronuncia si producono

gli effetti di un matrimonio valido.

Se entrambi i coniugi sono stati in buona fede, il giudice può disporre a carico di uno di essi e per un periodo

non superiore a tre anni l’obbligo di corrispondere all’altro un assegno periodico, in proporzione alle proprie

sostanze, se l’altro non abbia adeguati redditi propri e non sia passato a nuove nozze (art. 129 c.c.).

Se uno solo dei coniugi fu in buona fede, gli effetti del matrimonio si producono solo in favore suo, e non

anche dell’altro coniuge (art. 128 c.c.).

Se la nullità è imputabile a uno dei coniugi, o a un terzo, questi sono responsabili del danno verso il coniuge

in buona fede. L’indennità sarà liquidata equitativamente dal giudice anche in mancanza di prova del danno

sofferto e dovrà comunque comprendere una somma corrispondente al mantenimento per tre anni.

Il coniuge al quale sia imputabile la nullità del matrimonio è anche tenuto agli alimenti nei confronti del

coniuge in buona fede, se non vi sono altri obbligati.

IL MATRIMONIO RELIGIOSO

Matrimonio religioso e matrimonio civile

Il Concordato fra l’Italia e la Santa Sede l’11 febbraio 1929 e reso esecutivo con la legge 27 maggio 1929,

n.810, attuò una profonda riforma: il matrimonio canonico non è più irrilevante, ma, a certe condizioni,

produce effetti civili. In questo modo i cattolici possono limitarsi a celebrare un solo matrimonio, davanti al

matrimonio concordatario

parroco, per creare un vincolo riconosciuto anche dalla legge dello Stato ( ). Con

l’accordo di revisione del Concordato del 18 febbraio 1984, reso esecutivo con la legge 25 marzo 1985, n.

121, il matrimonio concordatario è stato confermato e la sua disciplina giuridica perfezionata.

Una possibilità analoga è offerta ai non cattolici, purché appartenenti a uno dei culti ammessi.

Il matrimonio concordatario

Le condizioni perché il matrimonio celebrato dinanzi al parroco produca anche effetti civili sono:

 Dopo aver celebrato il matrimonio secondo il rito canonico, il parroco deve dichiarare che a quel

matrimonio sono attribuiti anche effetti civili e deve ricordarli agli sposi, dando lettura degli articoli del

codice civile riguardanti i diritti e i doveri dei coniugi.

 Il matrimonio deve essere trascritto nei registri dello stato civile. La trascrizione non può, peraltro avere

luogo:

 Quando uno degli sposi manche della capacità matrimoniale per difetto di età, o a causa di interdizione

per infermità di mente

 Quando sussista il vincolo di un altro matrimonio valido agli effetti civili

 Quando sussista fra gli sposi un impedimento che la legge civile considera inderogabile

La trascrizione è tuttavia ammessa quando, secondo la legge civile, l’azione di nullità o di annullamento non

potrebbe essere più proposta.

L’effetto del matrimonio concordatario non si esaurisce nella costituzione di un vincolo civile accanto a quello

religioso. Un’ulteriore conseguenza è il parziale assoggettamento del matrimonio al diritto canonico e alla

giurisdizione dei tribunali ecclesiastici. Sono regolate dal diritto canonico e rientrano nella giurisdizione dei

tribunali della Chiesa le questioni relative alla valida costituzione del vincolo. Le sentenze di nullità del

matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici possono poi essere dichiarate efficaci anche dal punto di

vista civile.

Se la trascrizione è stata eseguita in una delle ipotesi in cui essa è vietata, può venire dichiarata nulla dal

giudice italiano: in tal caso cadranno gli effetti civili, e il matrimonio celebrato dinanzi al parroco varrà come

matrimonio puramente canonico.

Restano assoggettate alla legge e alla giurisdizione dello Stato le questioni relative agli effetti del matrimonio

(diritti e doveri dei coniugi e rapporti con i figli) e alle successive vicende del vincolo: in particolare le

questioni di separazione dei coniugi. Anche il divorzio è regolato dalla legge civile, poiché attiene non già alla

valida costituzione del vincolo, bensì al successivo scioglimento di questo per fatti sopravvenuti.

Ugualmente restano assoggettate alla legge e alla giurisdizione civile le conseguenze della dichiarazione di

nullità del matrimonio: sono applicabili, in particolare, le disposizioni sul matrimonio putativo.

Il matrimonio celebrato dinanzi a ministri di culti ammessi

La legge offre anche ai non cattolici la possibilità di celebrare una sola cerimonia matrimoniale, che produca

contestualmente gli effetti religiosi e quelli civili.

La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalle pubblicazioni nella casa comunale e

dall’accertamento, da parte dell’ufficiale dello stato civile, dell’inesistenza di impedimenti. Il ministro del culto

dopo la celebrazione del matrimonio con il rito religioso dà lettura agli sposi degli articoli del codice civile

riguardanti i diritti e i doveri dei coniugi e poi deve compilare l’atto di matrimonio e trasmetterlo entro cinque

giorni all’ufficiale dello stato civile per la trascrizione nei registri.

Il matrimonio così trascritto ha gli effetti civili dal giorno della sua celebrazione. Questo matrimonio, a

differenza da quello concordatario, è esclusivamente regolato dalla legge italiana anche per quanto riguarda i

requisiti di validità; né vi è alcuna rinuncia dello Stato alla propria giurisdizione.

EFFETTI DEL MATRIMONIO NEI RAPPORTI PERSONALI FRA I CONIUGI

Rapporti fra coniugi e rapporti con i figli

Il matrimonio produce effetti, in primo luogo, nei rapporti fra i coniugi, ai quali impone principalmente

l’obbligo reciproco della fedeltà, dell’assistenza morale e materiale, della collaborazione e della coabitazione

(art. 143 c.c.).

In secondo luogo, il matrimonio produce effetti nei confronti dei figli: il marito si presume padre dei figli nati

da sua moglie; entrambi i genitori sono obbligati a mantenere, educare ed istruire la prole.

Diritti e doveri reciproci dei coniugi

Sul piano dei rapporti non patrimoniali, i principali obblighi reciproci che nascono dal matrimonio sono

quelli della fedeltà, dell’assistenza e della coabitazione (art. 143 c.c.).

L’obbligo della coabitazione è violato da ogni fatto volontario che faccia venir meno stabilmente la comunione

di vita fra i coniugi.

L’obbligo dell’assistenza comprende le cure in caso di malattia e la collaborazione sia nel lavoro, sia nelle

incombenze domestiche. La misura della collaborazione dovuta dipende dalle condizioni economiche e

sociali dei coniugi e dalle circostanze.

A questi doveri personali espressamente previsti dalla legge se ne aggiungono altri, che derivano dalla natura

del rapporto e che sono riconosciuti dalla giurisprudenza.

Sul piano economico, entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria

capacità di lavoro, a contribuire ai bisogni della famiglia. Anche il lavoro casalingo rientra in questo contributo

(art. 143 c.c.).

Le decisioni circa l’indirizzo della vita familiare e la scelta della residenza devono essere concordate dai

coniugi (art. 144 c.c.).

In caso di disaccordo dei coniugi circa le decisioni familiari è previsto l’intervento del giudice.

Quando la condotta di un coniuge è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale o alla libertà

dell’altro, il giudice può, su istanza di questo, ordinare a quello la cessazione della condotta pregiudizievole e

disporre il suo allontanamento dalla casa familiare, prescrivendogli anche, ove occorra, di non avvicinarsi ai

luoghi abitualmente frequentati dall’altro coniuge; può assumere, inoltre, altri opportuni provvedimenti

previsti dalla legge.

La stessa regola si applica ai conviventi. Il cognome

La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito: manifestazione pubblica del vincolo coniugale. Lo

conserva poi durante lo stato vedovile, fino a che passi a nuove nozze (art. 143-bis c.c.). Lo perde nel caso di

divorzio; ma il tribunale può autorizzarla a conservare il cognome del marito aggiunto al proprio quando

sussista un interesse suo o dei figli meritevole di tutela.

IL REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA

Convenzioni matrimoniali e regime legale

Gli sposi possono, mediante una convenzione, scegliere il regime patrimoniale applicabile alla loro famiglia.

Se gli sposi non stipulano nessuna convenzione matrimoniale, si applicherà la comunione legale, in virtù della

quale tutti i risparmi fatti dall’uno e dall’altro coniuge durante il matrimonio saranno di proprietà comune in

parti uguali (artt. 177 ss., 159 c.c.).

Le convenzioni matrimoniali, per la validità delle quali occorre la forma solenne dell’atto pubblico, sono

stipulate, di regola, prima del matrimonio. Possono poi venire stipulate o modificate anche durante il

matrimonio. Per le convenzioni matrimoniali è prevista una pubblicità dichiarativa mediante annotazione nei

registri dello stato civile a margine dell’atto di matrimonio; questa pubblicità è condizione dell’opponibilità ai

terzi (artt. 162, 163 c.c.).

Va segnalato il divieto di qualsiasi convenzione contraria al principio di eguaglianza dei coniugi.

La separazione dei beni

È il regime patrimoniale concettualmente più semplice.

Gli sposi mantengono separati i rispettivi patrimoni: ciascuno resta proprietario esclusivo dei beni che gli

appartenevano prima del matrimonio e di quelli che acquista successivamente, li amministra, ne gode e ne

dispone in piena autonomia, libero anche di attribuire all’altro coniuge un mandato più o meno ampio di

amministrazione (art. 217 c.c.).

L’unica conseguenza patrimoniale del matrimonio, in questo regime, consiste nell’obbligo di contribuire alle

spese familiari.

La separazione dei beni può ora aversi quando sia stata stabilita dagli sposi con una convenzione

matrimoniale, anche mediante una dichiarazione resa nell’atto di celebrazione del matrimonio, o quando la

comunione dei beni sia venuta meno. La comunione dei beni

La comunione legale, che costituisce il regime normale operante in mancanza di convenzioni matrimoniali

diverse, non si estende a tutti i beni dei coniugi, poiché si riferisce essenzialmente agli acquisti e ai risparmi

fatti durante il matrimonio e ai risultati delle attività produttive svolte in comune dai coniugi. Il patrimonio

comune coesiste perciò con quelli personali dell’uno e dell’altro coniuge. Le quote dei coniugi nella

comunione sono uguali.

L’oggetto della comunione legale consiste in un patrimonio, con un attivo e un passivo.

L’attivo comprende:

 I beni acquistati dai coniugi, insieme o separatamente, durante il matrimonio, ad esclusione di alcuni

acquisti di carattere strettamente personale (art. 177 c.c.)

 I risparmi di ciascun coniuge non investiti nell’acquisto di beni e che sussistano allo scioglimento dello

comunione vano compresi nella massa comune da dividere

 L’azienda costituita e gestita da uno solo dei coniugi durante il matrimonio, e così pure gli incrementi

dell’azienda costituita anche precedentemente e gestita da uno solo dei coniugi, si considerano oggetto

della comunione solo se sussistono al momento dello scioglimento di questa (art. 178 c.c.)

Sono invece esclusi dalla comunione e rimangono beni personali di ciascun coniuge (art. 179 c.c.):

 I beni che appartenevano a ciascuno dei coniugi prima del matrimonio

 I beni acquisiti successivamente per effetto di donazione o successione

 I beni di uso strettamente personale, quelli che servono all’esercizio della professione del coniuge e quelli

ottenuti a titolo di risarcimento di un danno.

Se un bene personale viene venduto e il prezzo viene utilizzato per acquistare un’altra cosa, questa non entra

in comunione, purché ciò sia espressamente dichiarato all’atto dell’acquisto; lo stesso vale nel caso di

surrogazione reale

permuta. La qualità di bene personale si trasmette al nuovo acquisto per un fenomeno di .

L’acquisto di un bene immobile o di un bene mobile registrato è escluso dalla comunione quando l’altro

coniuge partecipi all’atto d’acquisto e confermi che il bene è acquisito con il prezzo del trasferimento di altro

bene personale, o che si tratta di un bene di uso strettamente personale o professionale (art. 179 c.c.).

Il passivo del patrimonio comune comprende le obbligazioni contratte da ciascun coniuge nell’interesse della

famiglia, e in particolare quelle per il mantenimento della famiglia, l’educazione dei figli e i carichi

dell’amministrazione; comprende inoltre ogni obbligazione contratta dai coniugi congiuntamente e, infine, i

pesi e gli oneri gravanti sui singoli beni al momento dell’acquisto (art. 186 c.c.).

I creditori della comunione possono soddisfarsi anche sui beni personali dei singoli coniugi, ma solo

sussidiariamente: solo cioè quando i beni della comunione non siano sufficienti (art. 190 c.c.). La legge

aggiunge che la responsabilità di ciascun coniuge è limitata alla metà del debito.

I creditori particolari del singolo coniuge possono soddisfarsi sui beni della comunione, entro il limite del

valore della sua quota; ma anche qui il carattere sussidiario di quest’azione segna una certa distinzione della

comunione rispetto ai patrimoni personali dei coniugi.

Un ulteriore accenno di autonomia patrimoniale si manifesta nella preferenza accordata ai creditori della

comunione rispetto ai creditori chirografari del singolo coniuge (art. 189 c.c.).

L’amministrazione della comunione è attribuita a entrambi i coniugi con poteri uguali. Per gli atti di ordinaria

amministrazione ciascun coniuge può agire disgiuntamente dall’altro; per quelli di straordinaria

amministrazione occorre il consenso di entrambi.

Può accadere che uno dei coniugi compia un atto di straordinaria amministrazione senza il necessario

consenso dell’altro. In tal caso l’atto è annullabile solo se dispone di beni immobili o di beni mobili registrati;

se invece riguarda beni mobili non registrati esso è valido, indipendentemente da qualsiasi indagine sulla

buona fede del terzo, e le conseguenze si manifestano solo nei rapporti interni fra i coniugi, poiché quello che

ha agito abusivamente sarà tenuto a ricostituire la comunione nello stato anteriore, se possibile, oppure al

risarcimento del danno (art. 184 c.c.).

Lo scioglimento della comunione si ha con la morte di uno dei coniugi; per la separazione personale dei

coniugi, l’annullamento del matrimonio o il divorzio; per accordo dei coniugi; per fallimento di uno dei

coniugi o per la separazione giudiziale dei beni (art. 191 c.c.).

Il regime della comunione legale può essere modificato dai coniugi, sia prima che dopo la celebrazione del

matrimonio, mediante una convenzione matrimoniale: si ha allora una comunione convenzionale. Essi

possono, ad esempio, estendere la comunione, fino alla totalità dei propri beni (comunione universale).

Non sono però derogabili le disposizioni relative all’amministrazione dei beni della comunione e

all’uguaglianza delle quote, limitatamente ai beni che formerebbero oggetto della comunione legale (art. 210

c.c.). L’impresa familiare

La disciplina protettiva di legge opera in favore del familiare che presti la sua attività di lavoro nella famiglia.

L’art. 230-bis c.c. definisce come impresa familiare quella a cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo

grado o gli affini entro il secondo, e dispone che, salvo quando sia configurabile un diverso rapporto, il

familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare ha i

seguenti diritti:

 Il diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia

 Il diritto a partecipare agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato

 Il diritto di partecipare, sempre in proporzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato, agli

incrementi dell’azienda, sia che essi consistano in beni acquistati mediante il reinvestimento di utili, sia che

consistano nell’aumento di valore dell’azienda, anche per quanto attiene all’avviamento

Ai familiari è inoltre attribuito il diritto di deliberare a maggioranza:

 Sull’impiego degli utili

 Sulla gestione straordinaria e sugli indirizzi produttivi dell’impresa

 Sulla cessazione dell’impresa

Per quanto riguarda la gestione ordinaria, il titolare dell’impresa conserva piena libertà.

La disciplina dell’art. 230-bis c.c. vale solo nei rapporti interni tra i familiari e l’imprenditore, mentre

quest’ultimo resta unico titolare e solo responsabile per le obbligazioni contratte nell’esercizio di essa. I

familiari non sono, quindi, soci, ma creditori del titolare dell’impresa.

LA SEPARAZIONE DEI CONIUGI E LO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO

Le cause di scioglimento del matrimonio

Il codice civile proclamava l’indissolubilità del matrimonio durante la vita dei coniugi: solo la morte di uno di

essi poteva sciogliere il vincolo (art. 149 c.c.). questo principio è stato abbandonato nel 1970 con

l’introduzione del divorzio.

Sullo scioglimento per morte di uno dei coniugi va ricordato che la moglie durante lo stato vedovile conserva

il cognome del marito fino a che passi a nuove nozze (art. 143-bis c.c.) e che il coniuge superstite ha diritti

ereditari sul patrimonio dell’altro coniuge.

Il matrimonio si scioglie anche in seguito alla dichiarazione di morte presunta di uno dei coniugi. L’altro

coniuge potrà perciò risposarsi (art. 65 c.c.). ma se, successivamente, la persona di cui fu dichiarata la morte

presunta ritorna, o ne viene accertata l’esistenza, il nuovo matrimonio è nullo, salvi gli effetti del matrimonio

putativo (art. 68 c.c.).

Separazione dei coniugi, divorzio, invalidità del matrimonio

Il divorzio è un rimedio per le unioni matrimoniali mal riuscite, e da questo punto di vista esso va accostato al

rimedio minore della separazione dei coniugi.

Il divorzio scioglie il vincolo matrimoniale. La separazione di coniugi si limita ad allentarlo, senza eliminarlo.

La separazione può continuare fino alla morte di uno dei due, può sfociare nel divorzio, ma può anche

cessare per riconciliazione.

Il divorzio non va confuso con la dichiarazione di nullità del matrimonio. Il divorzio dipende da fatti

sopravvenuti nel corso del matrimonio; la nullità dipende invece da circostanze, presenti al tempo della

celebrazione, che hanno viziato la costituzione stessa del rapporto.

Il divorzio fa venir meno il rapporto matrimoniale solo per il futuro; la dichiarazione di nullità può eliminare

tutti o alcuni degli effetti del matrimonio operando retroattivamente.

La separazione dei coniugi

La separazione legale attenua il vincolo del matrimonio, poiché dispensa i coniugi dall’obbligo di vivere

insieme.

È il solo rimedia consentito dalla Chiesa cattolica per alcune ipotesi in cui la convivenza coniugale fosse

intollerabile. consensuale giudiziale

La separazione legale può essere o .

La separazione consensuale deriva da un accordo dei coniugi. L’accordo deve essere sottoposto

all’approvazione del Tribunale (omologazione), subordinata all’accertamento che esso non contenga

disposizioni particolari contrarie all’ordine pubblico delle famiglie o lesive dell’interesse dei figli. In mancanza

dell’omologazione l’accordo non ha effetti vincolanti e ciascuno dei coniugi può rifiutarsi di eseguirlo (art. 158

c.c.). separazione di fatto

Se la separazione viene attuata ugualmente, essa è una mera .

La separazione giudiziale può essere pronunciata, su domanda di uno dei coniugi, quando si verificano fatti

tali da rendere intollerabile la convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione dei figli (art. 151 c.c.).

Questi fatti possono essere addebitabili a uno dei coniugi, o ad entrambi, oppure possono essere indipendenti

dalla loro volontà. Venuta meno per qualsiasi ragione la comunione materiale e spirituale fra i coniugi e

diventata intollerabile la convivenza, non deve essere imposta la stabilità del rapporto matrimoniale.

La separazione personale dei coniugi sospende tutti quei doveri matrimoniali che attengono alla comunione

personale di vita. Sono sospesi, in particolare, il dovere della coabitazione e della fedeltà. Correlativamente

cessa la presunzione che il marito sia il padre dei figli generati dalla moglie (art. 232 c.c.).

Si trasforma il dovere di assistenza, il quale assume un carattere puramente pecuniario: un coniuge separato

può essere tenuto a pagare un assegno periodico all’altro coniuge, ma non è certamente tenuto ad assisterlo

personalmente nella malattia o ad aiutarlo nel lavoro.

Diventano personali molti problemi che già erano comuni ai coniugi. Viene meno così buona parte della

materia nella quale le decisioni dovevano essere concordate da entrambi.

Restano comuni i problemi che riguardano i figli; ma l’esercizio della potestà è normalmente affidato a uno

solo dei genitori, con la possibilità di prendere le decisioni senza consultarsi con l’altro, tranne, di regola, le

decisioni di maggiore importanza (art. 155 c.c.).

Si scioglie la comunione dei beni (art. 191 c.c.).

Del matrimonio restano fermi gli effetti patrimoniali che non presuppongano una comunione di vita. Ciascun

coniuge separato conserva nei confronti dell’altro il diritto al mantenimento, qualora non abbia adeguati

redditi propri( art. 156 c.c.), e i diritti successori (art. 548 c.c.).

Il coniuge colpevole non ha diritto al mantenimento, ma solo agli alimenti: questi comprendono solo il

necessario, mentre il mantenimento deve assicurare al beneficiario un tenore di vita adeguato alle sostanze e al

reddito dell’obbligato. Gli alimenti sono dovuti solo quando l’altro coniuge si trovi in stato di bisogno; il

mantenimento è dovuto anche fuori di questo caso, ma non quando l’altro coniuge disponga di mezzi

sufficienti ad assicurargli la continuazione del precedente tenore di vita.

Il coniuge colpevole è privato dei diritti successori nei confronti dell’altro coniuge; ma se al momento

dell’apertura della successione godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto, gli aspetta un assegno di

entità comunque non superiore a quella della prestazione alimentare goduta (artt. 548, 585 c.c.).

I figli, normalmente, sono affidati a uno dei coniugi, ma ove il tribunale lo ritenga utile nell’interesse dei

minori, anche tenendo conto della loro età, può disporre l’affidamento congiunto o alternato (art. 155 c.c.); in

casi eccezionali i figli possono essere affidati a un istituto di educazione o a terze persone. Il coniuge cui siano

affidati i figli ha l’esercizio esclusivo della potestà su di essi; ma le decisioni di maggiore importanza devono

essere adottate da entrambi i coniugi.

Il padre e la madre conservano il diritto di vigilare sulla loro istruzione ed educazione (art. 155 c.c.), di

scambiare con essi della corrispondenza e di vederli con una certa frequenza, che è opportuno sia regolata

dalla stessa sentenza di separazione. Resta fermo l’obbligo di entrambi i genitori di concorrere, ciascuno

secondo i propri mezzi, alle spese di mantenimento, educazione e istruzione dei figli (art. 148 c.c.).

La separazione può cessare per la riconciliazione dei coniugi. Questa si può manifestare con una

dichiarazione espressa di entrambi i coniugi o con un altro comportamento non equivoco che sia

incompatibile con lo stato di separazione, quale la ripresa della coabitazione in un clima di comunione

spirituale e materiale (art. 157 c.c.). Il divorzio

Il divorzio è o scioglimento del vincolo matrimoniale in vita dei coniugi.

Quando si tratti di matrimonio concordatario, il divorzio ne elimina ovviamente solo gli effetti civili, facendo

così venir meno l’abbinamento fra il vincolo canonico e quello civile.

La legge elenca una serie di casi in cui si può chiedere il divorzio. Il caso più importante è quello della

separazione legale dei coniugi protratta ininterrottamente per almeno tre anni.

Il divorzio è fondato sulla prolungata separazione e non sul consenso; difatti potrà essere pronunciato anche

se nel frattempo uno dei coniugi abbia cambiato idea e vi si opponga.

Si deve trattare in ogni caso di separazione legale. La prolungata separazione di fatto non è sufficiente.

Le altre ipotesi in cui può essere chiesto i divorzio sono:

 Quando, dopo la celebrazione del matrimonio, l’altro coniuge sia stato condannato con sentenza passata

in giudicato, o talvolta anche solo riconosciuto autore di delitti di particolare gravità, o di certi delitti

contro un coniuge o un figlio; in alcuni di questi casi occorre inoltre che il giudice accerti, anche in

considerazione del comportamento successivo del convenuto, la sua inidoneità a mantenere o ricostituire

la convivenza familiare; la domanda di divorzio in seguito a condanna per questi delitti non è proponibile

dal coniuge che sia stato anch’egli condannato per concorso nel reato, né è proponibile quando la

convivenza coniugale sia ripresa;

 Quando l’altro coniuge, cittadino straniero, abbia ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del

matrimonio o abbia contratto all’estero nuovo matrimonio;

 Quando il matrimonio non sia stato consumato;

 Quando sia passata in giudicato una sentenza che rettifichi per uno dei coniugi l’attribuzione di sesso.

In questi casi il divorzio può essere pronunciato immediatamente: non vi è periodo d’attesa.

Nei casi di separazione prolungata il divorzio non può essere pronunciato se questa è cessata per

riconciliazione dei coniugi.

Con il divorzio la donna perde il cognome che aveva aggiunto al proprio a seguito del matrimonio.

Il problema del mantenimento e dell’educazione dei figli in seguito al divorzio dei genitori si pone in termini

analoghi che in seguito alla separazione.

Quanto ai rapporti fra i coniugi, la sentenza può imporre ad uno di essi di pagare all’altro un assegno

periodico per il mantenimento.

L’assegno è dovuto solo quando il beneficiario non abbia, né sia in grado di procurarsi, i mezzi necessari per

un tenore di vita analogo a quello che aveva durante il matrimonio.

Qualora i fatti che hanno condotto al divorzio siano addebitabili ad uno dei coniugi, questi non potrà in

nessun caso pretendere un assegno che vada al di là degli alimenti.

Sia le disposizioni circa il mantenimento e l’educazione dei figli, sia quelle relative all’assegno di

mantenimento del coniuge sono sempre modificabili dal tribunale, su domanda di uno degli interessati, in

seguito a un mutamento delle circostanze.

Capitolo 67 - LA FILIAZIONE

LA FILIAZIONE LEGITTIMA

Analisi degli elementi costitutivi della legittimità. Presunzione di paternità

e presunzione di concepimento nel matrimonio

Il figlio è legittimo se è stato concepito da genitori uniti in matrimonio.

Quattro presupposti necessari perché una persona possa dirsi figlio legittimo di Tizio e Caia. Occorre:

 Che egli sia stato partorito da Caia

 Che Caia sia sposata con Tizio

 Che il figlio sia stato concepito per opera del marito

 Che il concepimento sia avvenuto durante il matrimonio

Trovano applicazione due presunzioni di legge, fondate su massime di esperienza: la presunzione che il

presunzione di paternità del marito

marito sia padre del figlio concepito durante il matrimonio ( ) (art. 231

c.c.); la presunzione che sia stato concepito durante il matrimonio il figlio nato quando sono trascorsi

centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio e non sono ancora trascorsi trecento giorni dallo

presunzione di concepimento durante il matrimonio

scioglimento o annullamento di esso ( ) (art. 232 c.c.).

La presunzione di paternità del marito non opera durante la separazione legale, e si presume concepito

durante la separazione legale il figlio nato dopo che sono decorsi trecento giorni dal suo inizio (art. 232 c.c.).

La presunzione di legge non può essere vinta da prova contraria.

Presunzione di paternità del marito e atto di nascita

Occorre anche che la nascita sia stata denunciata all’ufficio dello stato civile come nascita da unione legittima.

Se invece la nascita non viene denunciata, o se il figlio viene iscritto sotto falsi nomi, o come nato da madre

ignota, o da madre che non voglia essere nominata, o come figlio naturale della madre, la presunzione di

paternità del marito non opera.

Disconoscimento della paternità del figlio concepito durante il matrimonio

L’azione giudiziale di disconoscimento della paternità del figlio concepito durante il matrimonio ha lo scopo

di far cadere, mediante una prova contraria, la presunzione di paternità del marito.

L’azione è ammessa in tre casi.

non coabitazione

Il primo è quello della dei coniugi per tutto il periodo nel quale si presume legalmente che

possa essere avvenuto il concepimento. impotenza

Il secondo caso è quello che il marito fosse affetto da nell’anzidetto periodo.

adulterio

Infine quando sia provato l’ della moglie nel periodo della presunzione legale di concepimento;

ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del figlio

oppure se la moglie . Ma la prova

dell’adulterio o dell’occultamento di gravidanza e nascita non è sufficiente. Occorre che siano provati anche

altri fatti tendenti ad escludere la paternità del marito.

La sola dichiarazione della madre non esclude la paternità (art. 235 c.c.).

L’azione di disconoscimento può essere esercitata dal marito, dalla moglie o dal figlio.

L’azione del marito deve essere proposta entro il termine di decadenza di un anno dalla nascita del figlio; se,

al tempo della nascita, il marito si trovava lontano, il termine decorre dal momento del suo ritorno.

Se l’azione è esercitata dalla madre, il termine è di sei mesi dalla nascita del figlio. Nel caso d’impotenza di

generare del marito il termine decorre, per la moglie come per il marito, dal giorno in cui ciascuno di essi sia

venuto a conoscenza dell’impotenza stessa. Se l’azione è esercitata dal figlio, il termine è di un anno dal

compimento della maggiore età o dal momento in cui viene successivamente a conoscenza dei fatti che

rendono ammissibile il disconoscimento (art. 244 c.c.).

Se l’azione di disconoscimento della paternità è accolta, il figlio risulta figlio naturale riconosciuto dalla madre,

della quale assume il cognome.

Nascita del figlio nei primi centottanta giorni di matrimonio

Se il figlio nasce nei primi centottanta giorni di matrimonio, si presume concepito prima del matrimonio

stesso. Di regola, però, egli ha per padre colui che è diventato marito di sua madre. Perciò la legge lo

considera legittimo, se non è esercitata l’azione di disconoscimento della paternità.

disconoscimento

Ciascuno dei coniugi, o il figlio stesso, può senz’altro proporre l’azione di , che non è

subordinata alle condizioni di ammissibilità richieste quando il figlio sia concepito durante il matrimonio.

Nascita del figlio dopo trecento giorni dalla fine della convivenza matrimoniale

se il figlio è nato dopo trecento giorni dallo scioglimento o annullamento del matrimonio, o dall’inizio della

separazione legale, e tuttavia è stato denunciato allo stato civile come figlio legittimo, la sua legittimità può

essere contestata sempre, e da chiunque vi abbia interesse.

La prova della filiazione legittima. Il titolo di stato

Vi è l’esigenza che la filiazione sia documentata pubblicamente ed ufficialmente.

Vi provvedono gli uffici di stato civile, redigendo gli atti di nascita e assicurandone la conservazione e la

pubblicità. titolo di stato

Quando l’atto di nascita documenta lo stato di figlio legittimo, ne costituisce il titolo ( ). In

mancanza di esso, la filiazione legittima si prova dimostrando di essere stato sempre trattato e considerato

possesso di stato

come figlio legittimo ( ).

L’atto di nascita o, in sua mancanza, il possesso di stato, sono le prove per eccellenza della filiazione legittima.

L’atto di nascita e il possesso di stato

L’atto di nascita è il documento redatto dall’ufficiale dello stato civile in seguito alla dichiarazione della nascita

o all’accertamento giudiziario di questa.

L’atto di nascita deve contenere anche l’indicazione dei genitori. Quest’indicazione è obbligatoria se la nascita

è da unione legittima.

Se l’atto di nascita contiene l’indicazione della madre, esso documenta la maternità. Per completare la prova

della filiazione legittima occorre però anche che sia provato il matrimonio, il concepimento durante il

matrimonio e la paternità del marito.

Se manca questo titolo, basta il possesso continuo dello stato di figlio legittimo (art. 236 c.c.): una situazione di

fatto, cioè, che consiste nell’essere stato sempre trattato e considerato come figlio legittimo. La persona deve

avere sempre portato il cognome del padre che pretende di avere; deve essere stata sempre trattata da costui

come figlio e, come tale, mantenuta ed educata; deve essere stata considerata come figlio nei rapporti sociali e

deve essere stata riconosciuta in detta qualità dalla famigli (art. 237 c.c.).

Se, come accade normalmente, l’atto di nascita di figlio legittimo si accompagna a un conforme possesso di

stato, la prova della filiazione legittima ha una forza particolare.

Se invece titolo e possesso di stato si contraddicono, perché indicano due diverse coppie di genitori, prevale

l’atto di nascita. Le azioni di stato legittimo

Le azioni di stato di filiazione si distinguono in azioni reclamo e i azioni di contestazione.

L’azione di reclamo di legittimità spetta a chi sia stato generato nel matrimonio da una determinata coppia di

coniugi e tuttavia manchi di un titolo di stato corrispondente; l’azione tende ad ottenere una sentenza che

dichiari l’esistenza dello stato reclamato e ne costituisca il relativo titolo.

Di contro stanno le azioni che contestano lo stato di filiazione legittima risultante da un atto di nascita o da un

possesso di stato, negando l’esistenza di uno dei presupposti della legittimità: la maternità, il matrimonio della

madre, il concepimento durante il matrimonio, la paternità del marito. contestazione di legittimità

La legge distingue le azioni che attacchino uno di primi tre presupposti (azioni di in

disconoscimento di paternità

senso stretto) da quella che neghi la paternità del marito ( ): quelle possono venire

esercitate da chiunque vi abbia interesse e senza limiti di tempo (art. 248 c.c.); questa può essere esercitata

solo in ipotesi determinate, solo da uno dei coniugi o dal figlio stesso ed entro termini di decadenza (artt. 233,

235, 244 c.c.). Le azioni di contestazione di legittimità

La maternità risultante da una atto di nascita o da un possesso di stato può non essere vera in due tipi di

ipotesi.

Prima ipotesi: vi è stata sostituzione di neonato, fortuita o volontaria.

Seconda ipotesi: la madre apparente ha fatto figurare un parto, in realtà inesistente, e ha fatto figurare come

supposizione di parto

proprio un figlio altrui, per realizzare così una sorta di adozione di parto ( ).

Nell’un caso e nell’altro è ammessa la contestazione della legittimità.

La legittimità può essere contestata, poi, dimostrando che il matrimonio della madre è inesistente o nullo.

L’azione è però preclusa nell’ipotesi prevista dall’art. 240 c.c.

Si può contestare la legittimità dimostrando che il figlio è nato prima della celebrazione del matrimonio,

anche se la nascita figura come successiva al matrimonio stesso, oppure dimostrando che il figlio è nato dopo

trecento giorni dallo scioglimento o annullamento del matrimonio o dall’inizio della separazione legale, anche

se la nascita figura come anteriore o se comunque il figlio è stato dichiarato come legittimo.

L’azione per contestare la legittimità spetta a chi dall’atto di nascita del figlio appare suo genitore, e a chiunque

vi abbia interesse. Può venire esercitata senza limiti di tempo. Nel giudizio devono essere presenti il figlio ed

entrambi i genitori. L’azione di reclamo della legittimità

Chi sia stato generato nel matrimonio e tuttavia manchi dell’atto di nascita e del possesso di stato, o sia stato

iscritto sotto falsi nomi o come nato da genitori ignoti, può agire in giudizio per fare accertare la sua filiazione

legittima.

Per provare il rapporto di filiazione legittima, il figlio dovrà innanzi tutto provare la maternità (normalmente

provata per testimoni).

Oltre alla maternità occorre che sia dimostrato i matrimonio della madre, il concepimento nel matrimonio e

la paternità del marito.

Il matrimonio si prova presentando l’atto di celebrazione estratto dai registri dello stato civile (art. 130 c.c.).

Per quanto riguarda la data del concepimento, vale la presunzione dell’art. 232 c.c.

Una volta provata la maternità, il matrimonio e il concepimento nel matrimonio, la maternità del marito si

presume. Questa presunzione non ha però una forza analoga a quella che avrebbe avuto se tutto si fosse

svolto regolarmente e la nascita fosse stata denunciata allo stato civile con l’indicazione dei genitori legittimi:

perciò l’art. 243 c.c. consente al marito di dare la prova contraria con qualsiasi mezzo, anche se non ricorra

nessuna delle ipotesi nelle quali l’art. 235 c.c. consente il disconoscimento di paternità.

LA FILIAZIONE NATURALE

Il rapporto giuridico di filiazione naturale

Le cose stanno diversamente se il figlio è stato generato da un uomo e una donna non sposati fra loro. In tal

caso, non solo il padre, ma anche la madre ha facoltà di non riconoscere il figlio, il quale dovrà allora essere

iscritto nei registri dello stato civile come nato da genitori ignoti.

Se il figlio è iscritto come nato da genitori ignoti, gli viene attribuito un cognome di fantasia.

Il figlio, se ha le prove e se ritiene opportuno agire, potrà far dichiarare giudizialmente la maternità o la

paternità. In tal caso, come in quello di riconoscimento da parte del padre o della madre, sorge un rapporto

giuridico di filiazione naturale riconosciuta: il figlio avrà allora, nei confronti del genitore, tutti i diritti e tutti i

doveri di un figlio legittimo (art. 261 c.c.).

Il riconoscimento dei figli naturali

Il riconoscimento consiste nella dichiarazione solenne che una determinata persona è proprio figlio naturale.

Gli effetti si producono solo riguardo al genitore che fa il riconoscimento.

L’interesse del riconosciuto è garantito dalla necessità del suo assenso, se ha compiuto i sedici anni, o

dell’assenso dell’altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento, se il figlio non ha ancora i sedici anni

di età. L’altro genitore non può rifiutare l’assenso, se il riconoscimento risponde all’interesse del figlio: contro

il rifiuto arbitrario è dato ricorso al tribunale (art. 250 c.c.).

Il riconoscimento è fatto nell’atto di nascita, oppure per atto pubblico; oppure può essere contenuto in un

testamento, qualunque ne sia la forma (art. 254 c.c.). non può essere fatto dai genitori che non abbiano

compiuti sedici anni (art. 250 c.c.).

Il riconoscimento è un atto personale, che può essere compiuto solo dal genitore, non da un suo

rappresentante, né dai suoi eredi. Non tollera condizioni o termini, o altre clausole dirette a limitarne gli

effetti; tali clausole si hanno per non apposte (art. 257 c.c.).

Se una persona ha lo stato di figlio legittimo di due coniugi non può essere riconosciuta come figlio naturale

da altra persona (art. 253 c.c.), almeno finché lo stato di legittimità non sia eliminato in seguito a

disconoscimento di paternità o a una contestazione di legittimità.

Non è ammissibile, di regola, il riconoscimento di figli incestuosi.

Il riconoscimento è irrevocabile. Se contenuto in un testamento ha effetto dal tempo della morte del testatore,

anche se il testamento sia stato revocato (art. 256 c.c.).

Veniamo alle altre cause di invalidità. Il riconoscimento può essere nullo per difetto di forma o perché fatto in

violazione di un divieto di legge.

Il riconoscimento è impugnabile per difetto di veridicità e per alcuni vizi del volere (incapacità di agire e

violenza).

L’impugnazione per difetto di veridicità. La prova può essere data con ogni mezzo e desunta da ogni

circostanza idonea a dimostrare in modo persuasivo che la persona riconosciuta non è figlia dell’autore del

riconoscimento.

L’azione è imprescrittibile ed è concessa a chiunque vi abbia un interesse, morale o patrimoniale (art. 263

c.c.).

Il riconoscimento può essere impugnato per alcuni vizi della volontà: interdizione giudiziale (art. 266 c.c.),

incapacità di intendere o di volere, violenza (art. 265 c.c.).

Non è ammessa, invece, l’impugnazione per errore o per dolo. È ammessa l’impugnazione per difetto di

veridicità. L’errore è irrilevante se non cade sull’effettiva esistenza del rapporto di filiazione, bensì su altre

circostanze. Il difetto di veridicità rende invalido il riconoscimento anche se l’autore di questo non versò mai

in errore.

L’azione di annullamento per incapacità di agire o per violenza spetta solo all’autore del riconoscimento, la

cui volontà fu viziata, e va esercitata entro un certo termine (artt. 265, 266 c.c.).

La dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità naturale

Se il padre o la madre non hanno riconosciuto il figlio naturale, questi può agire in giudizio per far dichiarare

la paternità o la maternità.

L’azione è preclusa quando il riconoscimento è vietato perché in contrasto con lo stato di figlio legittimo nel

quale si trovi l’attore.

Il figlio incestuoso può agire per la dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità anche nei casi in

cui a norma dell’art. 251 c.c. il riconoscimento sia vietato.

La legge dispone che il giudizio debba essere preceduto da una fase preliminare, non pubblica, nella quale il

tribunale valuti se concorrono specifiche circostanze tali da far apparire l’azione giustificata e dunque

ammissibile (art. 274 c.c.).

La prova della paternità o della maternità può essere data con ogni mezzo. La maternità è dimostrata

provando l’identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, che si sostiene

essere la madre.

Per la prova della paternità occorre in primo luogo accertare la maternità e poi provare che il preteso padre

abbia avuto rapporti sessuali con la madre nel periodo del concepimento. Questa circostanza non è però

sufficiente. Occorrerà perciò eliminare questo dubbio dimostrando, per esempio, che la madre e il preteso

padre convivevano in circostanze tali da far presumere la fedeltà. In ogni caso le prove biologiche possono

provare o escludere la paternità. Tuttavia la possibilità di accertamento mediante prove biologiche è alquanto

limitata dall’attuale legge processuale, la quale non ne consente l’esecuzione coattiva sulla persona che non vi

si voglia assoggettare (art. 118 c.p.c.).

La paternità naturale può essere dimostrata anche mediante prove indirette.

La sola dichiarazione della madre non costituisce prova della paternità naturale (art. 269 c.c.).

Occorre in ogni caso che la prova sia tale da non lasciare sussistere nessun ragionevole dubbio.

Lo stato di figlio naturale riconosciuto

Riconoscimento e dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale attribuiscono al figlio un insieme

di diritti e doveri che costituiscono lo stato di figlio naturale riconosciuto (artt. 258 ss., 277 c.c.).

I rapporti fra genitore e figlio naturale sono quasi identici a quelli derivanti dalla filiazione nel matrimonio.

Il genitore naturale ha, nei confronti del figlio, tutti i doveri che ha nei confronti dei figli legittimi (art. 261

c.c.): deve mantenerlo, educarlo, istruirlo, esercitando a questo scopo la potestà di genitore. Se il figlio è

riconosciuto da entrambi i genitori, e questi convivono, la potestà è esercitata da entrambi, analogamente a

quanto avviene nel matrimonio. Se non convivono, l’esercizio della potestà è disciplinato da regole

sostanzialmente analoghe a quelle applicabili nella separazione dei coniugi (art. 317-bis c.c.).

Il figlio assume il cognome del genitore naturale che lo ha riconosciuto o che è stato giudizialmente accertato.

Se la maternità è stata riconosciuta per prima, il figlio, avendo portato per qualche tempo il cognome della

madre, può avere interesse a conservarlo: perciò la legge gli attribuisce la facoltà di decidere se vuole assumere

il cognome del padre, o se vuole aggiungerlo o sostituirlo a quello della madre (art. 262 c.c.).

Fra figlio e genitore naturale vi sono obblighi alimentari reciproci (art. 433 c.c.).

Il figlio acquista, nei confronti del genitore naturale e dei suoi ascendenti, diritti successori quantitativamente

identici a quelli dei figli legittimi. Il genitore naturale, a sua volta, acquista diritti successori nei confronti del

figlio.

Ci sono, però, alcune differenze tra la situazione giuridica del figlio naturale riconosciuto e quella del figlio

legittimo.

Alcune sono conseguenza necessaria della mancanza di matrimonio tra i genitori. Può accadere che il figlio sia

riconosciuto dalla sola madre e allora porta il cognome di questa.

Altre diversità sono volute dalla legge. Il genitore naturale ha, nei confronti del figlio, diritti successori minori

di quelli che avrebbe se fosse genitore legittimo: infatti può succedergli in mancanza di testamento, ma non ha

diritti di successione necessaria contro la volontà del figlio (art. 536 c.c.).

Il figlio naturale non ha pieni rapporti giuridici con i parenti del suo genitore, tranne gli ascendenti e tranne

alcune altre eccezioni ad effetti limitati. Il riconoscimento, quindi, crea uno stato di filiazione, ma non uno

stato di famiglia.

Il rapporto di sangue è comunque rilevante come impedimento al matrimonio e al riconoscimento dei figli

incestuosi. La filiazione incestuosa

Figli incestuosi sono quelli nati da persone tra le quali esista un vincolo di parentela anche soltanto naturale, in

linea retta all’infinito, o in linea collaterale nel secondo grado, oppure un vincolo di affinità in linea retta.

L’art. 251 c.c. vieta il riconoscimento di figli incestuosi, salvo che al tempo del concepimento il genitore

ignorasse il vincolo di parentela o di affinità, o che sia stato dichiarato nullo il matrimonio da cui deriva

l’affinità.

Se il figlio vuole lo stato giuridico di filiazione, il suo diritto non può essere escluso in considerazione del fatto

dei suoi genitori. La legittimazione

La legittimazione attribuisce al figlio naturale la stessa situazione del figlio legittimo.

La differenza fra riconoscimento e legittimazione consiste principalmente nel fatto che quest’ultima istituisce

rapporti familiari del legittimato con tutti i parenti del genitore, e in primo luogo con i propri fratelli.

La legittimazione può avvenire per susseguente matrimonio dei genitori, oppure per provvedimento del

giudice (art. 280 c.c.).

La legittimazione per susseguente matrimonio è destinata ad operare nelle situazioni in cui un uomo e una

donna, dopo aver avuto un figlio, rendono regolare la loro situazione unendosi in matrimonio.

La legittimazione risulta qui dalla somma di due elementi: il riconoscimento e il matrimonio (art. 283 c.c.).

La legittimazione per matrimonio avviene automaticamente non appena se ne siano verificati i presupposti.

La legittimazione per provvedimento del giudice è consentita quando vi sia l’impossibilità o almeno un

gravissimo ostacolo a legittimare il figlio per susseguente matrimonio.

La legittimazione chiesta da uno solo dei genitori produce effetto solo rispetto a questo.

La legittimazione non è ammessa, ovviamente, nei casi in cui non è consentito il riconoscimento (art. 281

c.c.). Il figlio legittimato ha la stessa situazione del figlio legittimo, ma l’acquista con effetto non retroattivo

(perciò non potrà partecipare, ad esempio, alla successione legittima di un fratello già deceduto).

LA PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA

La procreazione medicalmente assistita

Le coppie che non riescono ad avere figli possono trovare un aiuto in tecniche mediche, grazie alle quali il

concepimento può avvenire anche senza l’unione sessuale tra uomo e donna. Queste tecniche prendono il

nome di procreazione medicalmente assistita.

La legge consente che vi si faccia ricorso solo quando vi sia un problema di sterilità o mancanza di fertilità che

non possa essere superato con metodi terapeutici efficaci.

Se ne possono avvalere le coppie di persone maggiorenni, di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età

potenzialmente fertile ed entrambe viventi.

È vietata la procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, che utilizzi cioè, gameti di persone diverse

dai futuri genitori.

È permessa sia la fecondazione in vivo che la fecondazione in vitro: la prima prevede che l’incontro dei

gameti, maschile e femminile, avvenga nell’utero della donna; la seconda, invece, si ha quando l’incontro dei

gameti avviene in provetta, per la formazione di un embrione destinato ad essere poi impiantato nel grembo

materno. Possono essere formati non più di tre embrioni, che devono essere subito impiantati: è dunque

vietata la crioconservazione degli embrioni per poi destinarli ad un impianto successivo.

I figli nati da procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi, se i genitori sono coniugati;

di figli naturali riconosciuti, se i genitori sono conviventi.

L’ADOZIONE

L’affidamento dei minori

Quando il minore sia solo temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, conviene che egli sia

affidato a chi provveda a mantenerlo, educarlo ed istruirlo, nell’attesa del suo ritorno, se possibile, in seno alla

famiglia d’origine.

Il minore deve essere preferibilmente affidato a un’altra famiglia, possibilmente con figli minori, o ad una

persona singola. Qualora ciò non sia possibile, il minore può essere inserito in una comunità di tipo familiare.

L’affidamento familiare è disposto dal servizio sociale se vi è il consenso dei genitori; altrimenti dal tribunale

per i minorenni. In ogni caso deve essere sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici, o anche di età

inferiore, in considerazione della sua capacitò di discernimento.

Il provvedimento di affidamento familiare deve definire i tempi e i modi dell’esercizio dei poteri riconosciuti

all’affidatario, il servizio locale cui è attribuita la vigilanza e il periodo di presumibile durata dell’affidamento

che, si precisa, non può superare la durata di ventiquattro mesi.

L’affidatario deve accogliere presso di sé il minore e provvedere al suo mantenimento e alla sua educazione e

istruzione.

Se i genitori non sono decaduti dalla potestà, né hanno tenuto una condotta pregiudizievole al figlio che abbia

determinato l’applicazione dell’art. 333 c.c., l’affidatario deve tener conto delle loro indicazioni.

Il servizio sociale svolge opera di sostegno educativo e psicologico, agevola i rapporti con la famiglia di

provenienza e il rientro in essa del minore.

L’affidamento familiare cessa con provvedimento della stessa autorità che lo ha disposto, valutando l’interesse

del minore, quando sia venuta meno la situazione di difficoltà temporanea della famiglia di origine che lo ha

determinato, oppure nel caso in cui la prosecuzione di esso rechi pregiudizio al minore.

Se invece, decorso il periodo per il quale l’affidamento è stato disposto, le difficoltà della famiglia di origine

permangono, il tribunale dei minorenni, su richiesta del giudice tutelare, dispone gli ulteriori provvedimenti

opportuni nell’interesse del minore. L’adozione

L’adozione è consentita alle coppie di coniugi in favore dei minori abbandonati e perciò dichiarati in stato di

adattabilità: essa attribuisce all’adottato lo stato di figlio legittimo degli adottanti e fa cessare i suoi rapporti

giuridici con la famiglia d’origine.

Non è permessa anche alle persone sole, ma solo alle coppie di coniugi. La presenza di figli legittimi non è di

ostacolo all’adozione e sono consentite ai medesimi coniugi più adozioni anche con atti successivi.

Si richiede che il matrimonio degli adottanti sussista da almeno tre anni, che fra essi non vi sia né vi sia stata

negli ultimi tre anni separazione personale neppure di fatto e che essi siano idonei ad educare e istruire ed in

grado di mantenere i minori che intendono adottare.

Si richiede che l’età degli adottanti superi di almeno diciotto anni quella dell’adottando. La differenza d’età

non può, di regola, essere superiore ai quarantacinque anni.

L’attuale adozione dei minori fa cessare i rapporti giuridici dell’adottato con la famiglia d’origine: restano

fermi solo i divieti matrimoniali. Qualunque attestazione di stato civile riferita all’adottato deve essere rinascita

con la sola indicazione del nuovo cognome e con l’esclusione di qualsiasi riferimento alla paternità e alla

maternità del minore.

Le informazioni concernenti l’identità dei genitori biologici possono essere fornite ai genitori adottivi, su

autorizzazione del tribunale dei minorenni, se sussistono gravi motivi; possono inoltre essere fornite, su

semplice richiesta, all’adottato che abbia compiuto i venticinque anni. In ogni caso l’accesso alle informazioni

non è consentito quando la madre abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata.

Il procedimento di adozione consiste in due fasi.

Nella prima si decide se il minore possa essere adottato: in questa fase è consentito ai genitori di opporsi alla

dichiarazione dello stato di adattabilità, mentre ancora non sono individuati i possibili adottanti.

Una volta dichiarato lo stato di adattabilità si apre la seconda fase: qui entrano in scena gli adottanti e viene

pronuncia l’adozione, senza che i genitori possano opporvisi.

Possono essere dichiarati in stato di adattabilità i minori in situazione di abbandono perché privi di assistenza

morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi.

Lo stato di adattabilità è dichiarato dal tribunale con una procedura che consente ai genitori ogni possibilità di

opporsi dimostrando che lo stato di abbandono non sussista: lo stato di adattabilità non può pronunciarsi

quando la mancanza di assistenza sia dovuta a forza maggiore di carattere transitorio.

Dopo che la dichiarazione di adattabilità è divenuta definitiva,, il minore può venire affidato a una coppia di

coniugi che abbia domandato l’adozione, prescelti dal tribunale in base a una indagine circa l’attitudine ad

educare il minore, la situazione personale ed economica, la salute, l’ambiente familiare degli adottanti e i

motivi per i quali essi desiderano l’adozione.

Deve essere sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici e anche il minore di età inferiore, in

considerazione della sua capacità di discernimento; se ha compiuto gli anni quattordici il suo consenso è

necessario.

Se l’affidamento preadottivo dimostra un buon ambientamento del minore nella famiglia dei coniugi

affidatari, al termine del periodo di affidamento viene pronunciata l’adozione. Anche qui occorre l’espresso

consenso del minore che abbia compiuto gli anni quattordici; deve essere sentito il minore che abbia

compiuto gli anni dodici e, se opportuno, anche il minore di età inferiore.

L’adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome. Al

tempo stesso cessano i suoi rapporti verso la famiglia d’origine, salvi i divieti matrimoniali.

L’adozione di persone maggiori di età

L’adozione tradizionale, con la sua disciplina giuridica adeguata esclusivamente alla finalità di attribuire un

successore a chi ne sia privo, resta permessa solo in favore delle persone maggiori di età.

È consentita a chi non abbia avuto discendenti legittimi, o li abbia perduti (art. 291 c.c.); ed è permessa anche

a chi abbia discendenti legittimi o naturali, purché questi siano maggiorenni e diano il proprio consenso.

Adottante può essere non solo una coppia di coniugi, ma anche una persona sola, purché non sposata, o non

più sposata. Si richiede una differenza di almeno diciotto anni fra l’età dell’adottante e quella dell’adottato (art.

291 c.c.). Nessuno può essere adottato da più di una persona, salvo che i due adottanti siano marito e moglie

(art. 294 c.c.). I figli nati fuori dal matrimonio non possono essere adottati dai loro genitori (art. 293 c.c.).

Per l’adozione si richiede il consenso dell’adottante e dell’adottando (art. 296 c.c.).

È necessario, inoltre, l’assenso dei genitori e dell’eventuale coniuge dell’adottante, se questi è coniugato.

L’assenso del coniuge non è necessario se vi è separazione legale. Se l’assenso è negato dai genitori

dell’adottando, o dal coniuge, non convivente, dell’adottante o dell’adottando, il tribunale può pronunciare

ugualmente l’adozione, se ritiene il rifiuto ingiustificato o contrario all’interesse dell’adottando.

Il consenso deve essere manifestato davanti al presidente del tribunale.

Il figlio adottivo succede all’adottante al pari di un figlio legittimo e ne assume il cognome anteponendolo al

proprio. Fra adottante e adottato possono sussistere obblighi alimentari, quando ne ricorrano i presupposti.

L’adozione crea inoltre alcuni impedimenti matrimoniali.

Differenze rispetto alla filiazione legittima: l’adottante non ha diritti di successione nei confronti dell’adottato

(art. 304 c.c.); l’adottato non ha rapporti giuridici con la famiglia dell’adottante, salvo alcuni impedimenti

matrimoniali, e l’adottante non ha rapporti giuridici con la famiglia dell’adottato (art. 300 c.c.). L’adottato

conserva i rapporti con la famiglia d’origine (art. 300 c.c.).

L’adozione può essere revocata per indegnità dell’adottato o dell’adottante (artt. 305-307 c.c.).

Capitolo 68 - GLI ALIMENTI

Gli alimenti

L’obbligo di prestare gli alimenti deriva normalmente dal matrimonio, dalla filiazione legittima, naturale o

adottiva, o da un rapporto sufficientemente prossimo di parentela o di affinità: esso è manifestazione di un

dovere di solidarietà familiare.

Vi è anche un’ipotesi di obbligo alimentare imposto al di fuori della famiglia: è quello del donatario, il quale è

tenuto, nei limiti del valore della donazione tuttora esistente nel suo patrimonio, a prestare gli alimenti al

donante che sia caduto in stato di bisogno (artt. 437, 428 c.c.).

L’obbligazione alimentare non va confusa con l’obbligo di contribuzione reciproca dei coniugi (art. 143 c.c.): è

u obbligo, quest’ultimo, che si attua normalmente nella vita in comune e la cui misura è data perciò dal

comune tenore di vita.

L’obbligazione alimentare non va confusa con l’obbligo dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli

(art. 147 c.c.), né con l’obbligo del figlio di contribuire al mantenimento della famiglia finché convive con essa

(art. 315 c.c.).

L’obbligazione alimentare presuppone in primo luogo che il beneficiario si trovi in stato di bisogno e non sia

in grado di provvedere al proprio mantenimento (art. 438 c.c.). Gli alimenti non gli sono dovuti se la salute,

l’età e le circostanze gli permettono di lavorare per mantenersi, e neppure se possiede beni che, seppur

improduttivi, si possano facilmente vendere per trarne mezzi di sostentamento. Non importa, invece, che lo

stato di miseria possa essere derivato da sua colpa.

Occorre, in secondo luogo, che l’obbligato disponga di risorse sufficienti, per provvedere ai bisogni del

beneficiario, al di là di quelle che gli sono necessarie per mantenere sé stesso e la propria famiglia.

Fra i diversi obbligati alla prestazione degli alimenti la legge stabilisce una graduatoria.

Viene al primo posto il donatario, il quale è tenuto con precedenza su ogni altro obbligato, a meno che si tratti

di donazione remuneratoria o a causa di matrimonio (art. 437 c.c.).

Seguono nell’ordine:

 Il coniuge

 I figli legittimi o legittimati o naturali o adottivi e, in loro mancanza, i discendenti prossimi, anche naturali

 I genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi, anche naturali; gli adottanti

 I generi e le nuore

 Il suocero e la suocera

 I fratelli e le sorelle germani o unilaterali, con precedenza dei germani sugli unilaterali

La persona in stato di bisogno non può pretendere gli alimenti dai parenti o affini di una categoria ulteriore,

se non quelli della categoria anteriore manchino, oppure non dispongano di risorse sufficienti.

Nel caso di concorso di obbligati di pari grado, ciascuno è tenuto in proporzione delle proprie condizioni

economiche (art. 441 c.c.).

La misura degli alimenti è determinata in proporzione del bisogno di chi li domanda e delle condizioni

economiche di chi li deve somministrare. Si deve tendere ad assicurare al beneficiario tutto ciò che è

necessario per la vita. Si tiene conto della posizione sociale del beneficiario (art. 438 c.c.).

Le prestazioni alimentari vanno al di là dello stretto necessario.

L’obbligo si adempie con il pagamento di un assegno periodico anticipato, salvo che l’obbligato preferisca

accogliere e mantenere nella propria casa il beneficiario (art. 443 c.c.). L’autorità giudiziaria può consentire un

diverso modo di somministrazione.

Sopravvenute modificazioni delle circostanze possono determinare variazioni correlative all’obbligo stesso.

Variazioni possono derivare anche da mutamenti del costo della vita, quando la prestazione sia adempiuta in

danaro.

L’obbligo degli alimenti ha carattere strettamente personale, fondato com’è su rapporti familiari o su benefici

ricevuti: perciò cessa con la morte dell’obbligato (art. 448 c.c.).

Il credito degli alimenti non può essere ceduto, né estinto per compensazione (art. 447 c.c.).

SEZIONE QUATTORDICESIMA

LE SUCCESSIONI

Capitolo 69 - LE SUCCESSIONI: PRINCIPI GENERALI

L’oggetto del diritto delle successioni

Il diritto delle successioni deve in primo luogo designare le persone dei successori.

In secondo luogo deve regolare l’acquisto da parte dei successori, e in particolare, le condizioni alle quali essi

diventano responsabili dei debiti del de cuius, i rimedi concessi ai creditori del de cuius per assicurare che il

patrimonio ereditario sia destinato innanzi tutto alla soddisfazione dei loro crediti, la gestione del patrimonio


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Bonniexpress di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Carnevali Ugo.

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