Riassunto esame Istituzioni di diritto privato, prof. Carnevali, libro consigliato Istituzioni di Diritto privato, Trimarchi

Sezione prima: introduzione

Capitolo 1: Il diritto

Diritto: insieme di comandi rivolti ai consociati per dare ordine alla loro convivenza e organizzare le loro attività.

Norma giuridica: comando giuridico generale ed astratto. Questo suo carattere è necessario per garantire maggior ordine nella vita sociale e per evitare che essa possa favorire o danneggiare una persona determinata e per impedire discriminazioni al momento della sua applicazione.

La norma giuridica quasi sempre si collega con uno o più rimedi o meccanismi sanzionatori, i quali possono essere:

• Pena: il timore nei suoi confronti entra nel gioco delle motivazioni dei consociati e porta al rispetto della norma;
• Coazione diretta: intervento da parte della forza pubblica per impedire il compimento di un atto vietato (violazione di domicilio);
• Esecuzione forzata: intervento della forza pubblica per eliminare una situazione antigiuridica (edificio costruito abusivamente verrà demolito).

Altre volte il diritto attribuisce particolari vantaggi subordinandoli ad alcune condizioni. Per esempio si riconosce efficacia ad un contratto, ma solo se esso è lecito e fatto secondo le sue prescrizioni. Altrimenti esso sarà invalido, l'invalidità si può considerare una sanzione.

Tuttavia non tutte le norme sono collegate in modo diretto al meccanismo sanzionatorio. Esempio art. 315 cod. civ. Tali regole sono comunque giuridiche, in quanto si collegano con altre a formare quel complesso sistema di norme che è detto: ordinamento giuridico.

L'intero sistema giuridico si fonda sul principio che il giudice deve decidere secondo la legge, ma non vi è rimedio contro una sentenza sbagliata del giudice di ultima istanza.

Fonti del diritto

Ad esse sono dedicate alcune disposizioni anteposte al Cod. civ., ovvero le disposizioni sulla legge in generale. L'ordine nelle quali vengono elencate esprime una precisa gerarchia. Sono:

• Costituzione, prima per il suo carattere intrinseco di norma fondamentale che regge la comunità degli italiani e perché esprime i principi fondamentali dell'ordinamento. Inoltre essa getta i pilastri su cui si basa la democrazia repubblicana;
• Leggi ordinarie, la differenza principale con quelle costituzionali sta nel fatto che quest'ultime non solo regolano i privati, i giudici e gli organi dello Stato, ma anche il Parlamento stesso. Le leggi ordinarie devono sottostare alla costituzione e se vengono considerate non conforme ad essa se ne dichiara l'invalidità. Le principali norme del diritto privato sono contenute nel Codice Civile emanato nel 1942;
• Leggi regionali, emanate solo per alcune circoscritte materie stabilite dalla costituzione. Devono sottostare ai limiti e ai principi delle leggi ordinarie e costituzionali e non possono essere in contrasto con quelle di altre regioni. Vi sono alcune regioni, definite a statuto speciale, che hanno un'autonomia legislativa più accentuata;
• Regolamenti, si distinguono in varie categorie a seconda della materia regolata. Per ciò che concerne il diritto privato vi sono i regolamenti di esecuzione: disciplinano l'applicazione delle leggi statali e regionali, specificandole e completandole. La loro invalidità è rilevata del giudice ordinario;
• Usi o consuetudini; nascono dalla tradizione. Per la loro esistenza sono necessari un elemento materiale oggettivo, ovvero la pratica costante e uniforme tenuta per lungo tempo dalla generalità, e un elemento psicologico soggettivo, ossia la convinzione che la pratica sia obbligatoria in quanto conforme a una regola giuridica. Il ruolo della consuetudine nel diritto è particolarmente ridotto. Essa ha valore solo se sia direttamente richiamata dalla legge o dal regolamento. I maggiori richiami avvengono in materia agricola, commerciale e marittima.

Attività giurisdizionale

Come già detto la norma giuridica è generale e astratta, ma alla fine è sempre un fatto concreto, una situazione che deve essere giudicata giuridica o meno, lecita o illecita e in tal modo si deve giungere ad un giudizio non più generale e astratto, ma bensì individuale e concreto. Tale giudizio viene espresso dal giudice nella sentenza, la quale deve essere conforme alla norma generale e può essere accompagnata da disposizioni e ordini che ne conseguono.

Il procedimento d'applicazione della norma generale e astratta è considerato come un sillogismo: norma premessa maggiore, fatto premessa minore e sentenza conclusione. Tutto ciò non consiste nella semplice riproduzione di un articolo di norma di legge, ma spesso essa deve essere interpretata, talvolta non esiste una norma direttamente applicabile al caso e quindi deve essere creata con particolari tecniche.

L'interpretazione: questo problema riguarda qualsiasi legge e non solo quelle che sono formulate in modo imperfetto. Questo perché ogni legge viene espressa con parole e ogni formulazione verbale può portare a problemi interpretativi. L'interpretazione va condotta in relazione al contesto e ciò porta alla conseguenza che la medesima parola può assumere significati differenti. Esempio la parola “famiglia” in alcuni casi si intende solo i coniugi e i figli, in altri, invece, verrà intesa in senso più ampio prendendo in considerazione anche i parenti più lontani.

A tale proposito l'art. 12 comma 1 delle disposizioni sulla legge in generale stabilisce che nell'applicare la legge non si può attribuire ad essa alcun significato se non quello fatto palese dalla parole secondo la connessione di esse e dall'intenzione del legislatore.

Questo articolo non è di grande aiuto, poiché nella prima parte fa un espresso richiamo all'attività del giudice e al suo dovere di fedeltà alle legge e nella parte finale il concetto dell’intenzione del legislatore è un qualcosa di particolarmente complesso. Questo perché la legge è il risultato di una complessa elaborazione di politici ed esperti e quindi non esiste un'unica intenzione o interpretazione della legge comune a tutti. Per comprendere ciò basta analizzare i lavori preparativi di una norma nei quali emergono opinioni differenti e spesso confuse.

Da tutto questo emerge la chiara volontà di limitarsi a dettare le direttive centrali per poi lasciare al giudice il compito di specificare e adattare ai casi concreti la legge. L'interpretazione di ciascuna norma deve essere condotta con riferimento al complesso dell'ordinamento giuridico e ai problemi della società, quindi anche se una norma specifica non viene modificata può variare la sua interpretazione in base a cambiamenti di altre leggi e allo sviluppo della società: interpretazione evolutiva.

Procedimento analogico

Non sempre esiste una norma che può essere applicata direttamente al caso concreto. Infatti i problemi che si possono presentare sono una moltitudine e non esistono leggi per tutti. In tal caso è compito del giudice andare a crearne una tenendo conto delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe, art. 12 comma 2 delle disposizioni sulla legge in generale.

Il momento essenziale di tale procedimento è la determinazione della ragione giustificatrice della norma per poter stabilire se essa può giustificare l'applicazione del medesimo trattamento nel caso analogo non previsto. Il giudice dovrà preferire lo scopo più coerente, più utile e degno. In altri casi si dovrà decidere in base ai principi generali dell'ordinamento giuridico, come quello d'uguaglianza, responsabilità delle proprie azioni.

Esempi di procedimento per analogia: art. 1768 cod. civ. dispone che il depositario deve usare nella custodia la diligenza del buon padre di famiglia, ma aggiunge che se il deposito è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. Da qui si ricava un principio generale, ovvero “chi rende una prestazione gratuitamente è assoggettato a una responsabilità minore rispetto a chi agisce per corrispettivo”.

Leggi eccezionali

Se si prende in considerazione il senso puramente logico-formale si può affermare che qualsiasi norma può considerarsi l'eccezione di un'altra, ma ciò non è corretto quindi si deve operare una valutazione politico-giuridica che porta a considerare eccezionali solo quelle leggi per cui l'applicazione analogica sia pericolosa o inopportuna ai fini di un corretto funzionamento del meccanismo di produzione del diritto.

Per chiarire questo concetto è opportuno fare una distinzione:

• Leggi strutturali: esprimono principi stabili e portano a giudizi consolidati e accertati.
• Leggi congiunturali: dettate da contingenti variabili e di conseguenza la loro applicazione analogica giudizi di valore non consolidati.

In base a questa distinzione si arriva alla vera e propria definizione di leggi eccezionali: sono leggi eccezionali tutte le leggi congiunturali e quindi ad esse non sono applicabili per analogia. Ciò per la necessità di avere decisioni giudiziarie adeguate, oggettive, uniforme e prevedibili.

Clausole generali

Quando il legislatore si limita a fissare i principi lasciando al giudice il compito di specificare in relazione ai vari tipi di casi intervengono esse che possono essere:

• Buona fede;
• Correttezza;
• Buon costume;
• Ordine pubblico;
• Giustificato motivo;
• E molti altri.

Un ruolo importante lo assume l'equità: si contrappone alla rigidità della norma, esprimendo l'ideale di una giustizia perfettamente adeguata alle particolarità di ogni caso concreto. Autorizzare il giudice a decidere secondo equità significa autorizzarlo a derogare in alcuni casi all'applicazione rigida della legge. Egli deve tener conto di tutte le circostanze del caso concreto che appaiono rilevanti in base al comune sentimento di giustizia.

Il giudice e la legge

Giudice: la sua funzione non è semplicemente quella di prendere delle decisioni relative a un determinato caso in base alle norme formulate dal legislatore, ma egli, come si è già visto, può e deve decidere anche in base a regole create da sé o da egli interpretate. È ovvio che tali regole non hanno la medesima efficacia delle norme giuridiche, infatti esse non sono vincolanti per gli altri casi. Anche se in tal modo si vengono a creare i cosiddetti precedenti che possono influenzare le future controversie. Spesso è accaduto che con il passare del tempo le interpretazioni o le decisioni prese dai giudici nei singoli casi siano divenute delle vere e proprie leggi.

Interpretazione: notevole importanza in campo politico e costituzionale, in quanto attiene alla produzione del diritto e ai rapporti tra potere legislativo e giudiziario. Questo aspetto si comprende se si osserva la storia.

• 17 e 18 secolo: le cause sono decise esclusivamente in base alla legge riguardante il caso specifico e l'interpretazione non era ammessa. In caso di mancanza di norma intervenivano gli esperti a cui era concessa l'interpretazione.
• Sviluppo degli stati moderni: nascono i tribunali superiori. Nel contempo si accentua la tendenza del sovrano a riservarsi l'interpretazione, in particolare riguardo i suoi editti e le sue ordinanze. Il potere di produrre il diritto era suddiviso quindi tra i tribunali e il sovrano.
• Rivoluzione francese: l'interpretazione è affidato esclusivamente al legislatore, mentre il giudice aveva solo il compito di applicare la legge.
• 1804: Codice civile francese. Abolizione di tutte le decisioni precedenti e concessione al giudice di decidere anche in mancanza di norma specifica del caso concreto. Di conseguenza gli venne concessa l'interpretazione, ma non vi era il precedente giudiziario.
• '800 e '900: Scuola della libera ricerca del diritto, la quale dà al giudice l'obbligo di rispettare i comandi espressi dalla legge, ma laddove non vi sia una legge precisa o che risulti dubbia spetta a lui ricercare una soluzione consona.

Poteri del giudice

La loro ampiezza dipende dalla tecnica legislativa. Una legislazione fatta di principi generali lascia largo spazio all'interpretazione giurisprudenziale. Ma tutto ciò comporta alcuni inconvenienti:

• Incertezza: diversi giudici potrebbero decidere in maniera differente riguardo il medesimo caso;
• La possibilità di elaborare regole davvero adeguate;
• Influenza politica da parte del giudice nell'interpretazione. Infatti egli potrebbe decidere in base a propri criteri politici.

Capitolo 2: L'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico si suddivide in:

• Diritto pubblico, ha per oggetto l'organizzazione dello Stato, degli enti pubblici territoriali e gli altri enti pubblici, ovvero quelli che sono costituiti per realizzare interessi collettivi. Inoltre rientrano nel diritto pubblico i rapporti reciproci di questi enti quando riguardano l'esercizio delle loro funzioni pubbliche e i rapporti di questi con i privati quando in essi si manifesta la supremazia dell'ente pubblico e la soggezione del privato;
• Diritto privato regola i rapporti reciproci degli individui sia nel campo personale che in quello patrimoniale. Regola anche l'organizzazione e l'attività di società, associazioni e altri enti privati. Esso nel secolo scorso era considerato lo “statuto dei privati”, inteso come la specificazione dei diritti dell'uomo ed era caratterizzato da un forte individualismo. Oggi esso si caratterizza per l'adozione di particolari strumenti tecnici: come impresa-proprietà-contratto-società-obbligazione. E di particolari principi: come uguaglianza-autonomia-concorrenza-divieto dell'autotutela.

Si è detto che il diritto pubblico assume un carattere di supremazia nei confronti di quello privato, ma ciò non è sempre vero. Infatti i poteri di supremazia sono contenuti in limiti definiti in relazione alle necessità pubbliche e ad un giusto contemperamento tra interessi pubblici e privati. Di conseguenza al di fuori di tali limiti trovano applicazione le regole dettate dal diritto privato. È importante da ricordare anche che spesso l'ente pubblico preferisce ricorrere agli strumenti del diritto privato, per esempio nel caso in cui un comune vuole acquistare un determinato terreno.

Capitolo 4: Aspetti generali del diritto privato

Divieto dell'autotutela privata: la regola giuridica ha la finalità di assicurare il pacifico convivere e lo sviluppo dei consociati. Per raggiungere ciò non basta indicare cosa spetti a ciascuno, ma è necessario disciplinare il procedimento di attuazione del diritto.

Tutti gli ordinamenti progrediti vietano al privato di farsi giustizia da sé. Il divieto riguarda qualsiasi atto di chi, al fine di realizzare un proprio interesse, leda un diritto dell'obbligato o lo privi del potere di fatto finora esercitato su una cosa. Esempio art. 1168 cod. civ. passaggio su un terreno.

L'autotutela implica responsabilità civile e, talvolta, nei casi più gravi costituisce reato ed è soggetta a sanzioni penali. Tuttavia esiste qualche deroga a tale divieto ed è consentita dalla legge in particolari casi. Per esempio quando sia necessaria per difendere un proprio o altrui diritto contro un'aggressione attuale, ma la difesa deve essere sempre proporzionata all'offesa: art. 2044 cod. civ. Un altro caso in cui l'autotutela è consentita consiste nel fatto che un creditore che detiene un bene del suo debitore può trattenerlo finché il debitore non adempia il debito.

Diritto soggettivo: nel mondo giuridico esistono varie posizioni i cui schemi sono espressione della realtà storica. Nel diritto privato la più importante è proprio il diritto soggettivo. Insieme di pretese, facoltà, immunità e poteri riconosciuti al singolo per la soddisfazione di un suo interesse secondo il suo libero apprezzamento. Esso è definito in modo tale che ad esso corrisponda sempre un dovere.

I diritti soggettivi si distinguono in:

• Diritti relativi: attribuiscono a una persona pretese che questa può far valere solo nei confronti di una o più persone determinate (credito di una somma di denaro). Questi possono anche avere per oggetto un'astensione (diritto derivante da un patto di non concorrenza);
• Diritti assoluti: attribuiscono a una persona pretese che questa può far valere nei confronti di una moltitudine di persone indeterminata (diritto di proprietà, il brevetto).

Da un altro punto di vista i diritti soggettivi si distinguono in:

• Diritti della personalità: diritto alla vita, al nome, all'onore, alla libertà di movimento, all'integrità fisica. Questo tipo di diritti sono intrasmissibili;
• Diritti patrimoniali: hanno per contenuto un'utilità economica e sono trasmissibili. Essi a loro volta si suddividono in:
  • Diritti patrimoniali assoluti: proprietà, diritti assoluti sulle cose e sulle opere dell'ingegno e le invenzioni;
  • Diritti patrimoniali relativi, ovvero quelli di credito e i rapporti che ne derivano: obbligazioni.

Carattere essenziale del diritto soggettivo è la libertà nel suo esercizio da ogni intervento esterno, attribuendo al singolo una zona di potere nella quale egli può muoversi liberamente. Questo aspetto appare chiaramente il diritto soggettivo viene messo a confronto con la nozione di potestà, ovvero potere attribuito a una persona per l'esercizio di una funzione rivolta a proteggere e realizzare un interesse altrui. La figura principale di tale potere consiste nella discrezionalità: possibilità di decisione finalizzata proprio alla realizzazione dei determinati interessi. Ciò non vuol dire comunque che non sia sottratta a controlli esterni e nemmeno a sanzioni giuridiche in caso di abuso.

Autonomia privata: potere attribuito a una persona per determinare liberamente i propri interessi.