Istituzioni di Diritto Romano - Professor Pergami - Professor Gagliardi

dall’abuso di ufficio dei giudici per avere vantaggi economici, o dall’eccessiva

burocratizzazione che rese il “tardissime iudicare” una problematica di sostanziale

rilevanza, in termini processuali.

Il sistema di organi gerarchizzati, voluto da Diocleziano, comportò l’evolversi del

sistema di appello: questo non veniva più rivolto all’imperatore, ma al funzionario

gerarchicamente superiore a quello che aveva pronunciato la sentenza.

Il secondo grado?

Il tribunale imperiale divenne cosi, da secondo che era, il terzo grado di appello; Per

finire venne prevista la possibilità di un’ulteriore e quarta istanza di impugnazione,

consistente in una supplica ( supplicatio ) all’imperatore. (NB: il sistema tetrarchico

fallisce dopo Diocleziano”, Costantino prende il potere e rimane imperatore unico).

Come avviene l’appello?

L’appello si doveva presentare entro il termine di 3 / 5 giorni (che Giustiniano porterà a

10) al giudice che aveva emesso la sentenza ( a differenza di oggi dove viene presentata alla

).

corte d’appello

Il giudice di primo grado (praefectus urbi) è così chiamato a difendere la sua

sentenza: entro 30 giorni il giudice di primo grado deve presentare una difesa della

propria sentenza al giudice di appello.

Entro 6 mesi, così, ha inizio il processo di appello, nel quale possono

eventualmente essere fatte valere nuove prove o nuove eccezioni, eventualmente

emerse nel durante.

TERZO GRADO

Chi perde può ricorrere in terzo grado, dove vi sono dei requisiti, a differenza del

grado d’appello: Giustiniano infatti stabilisce dei parametri. Può ricorrere in terzo grado

solo colui che abbia vinto in primo grado e perso in secondo, a differenza di colui che

abbia perso entrambi i primi due gradi. Questa norma fu pensata da Giustiniano per

limitare il numero di soggetti che ricorrono in appello.

Le sentenze emesse dall’imperatore o dal vicario in questo grado di giudizio (in ultima

istanza), acquisiscono un valore sostanziale e finiscono col diventare dei precedenti,

che divengono fonte del diritto avente valore di precedente. I “decreta” vengono così

pubblicati da un ufficio amministrativo (“ministero”) adibito, il c.d. Scrinium a

cognitionibus.

7) ESECUZIONE DELLE SENTENZE: le sentenze definitive devono trovare esecuzione,

mediante processo di esecuzione ( nel caso di mancato adempimento volontario del

).

convenuto

Nella cognitio l’esecuzione della sentenza non è più compita personalmente dal privato

cittadino vincitore del processo di cognizione.

56 Il privato cittadino si rivolge al giudice di esecuzione, che compirà il processo di

esecuzione sul patrimonio del soggetto. L’esecuzione è fatta dal giudice per mezzo dei

suoi ausiliari (schiavi o dipendenti), che col concorso della forza pubblica prendono

possesso di beni del condannato, li pongono in vendita all’asta; il ricavato viene poi

attribuito al vincitore/i del processo, che gode del diritto di essere soddisfatto.

NB: prima i crediti ipotecari e poi i crediti chirografari.

NEGOZIO GURIDICO

• Fatti : sono definibili quali accadimenti naturali, cui l’ordinamento attribuisce rilevanza

perché ritenuti produttivi di determinati effetti giuridici. Poiché indipendenti dalla

volontà umana, vengono chiamati “Fatti giuridici involontari”.

Es: si consideri una casa distrutta da una frana, che comporta la possibilità di

richiedere un indennizzo. Ancora la nascita o la morte di una persona sono fatti

giuridici.

• Atti : Nella categoria dei fatti, quale sorta di sottoinsieme di essi, vi sono gli atti,

compiuti dall’uomo. Questi sono comportamenti umani consapevoli, produttivi di

effetti giuridici. Questi sono altresì chiamati “fatti giuridici volontari”.

Es: alla morte, fatto giuridico, può accompagnarsi il testamento, inteso come atto giuridico.

• negozi giuridici

All’interno degli atti giuridici, a sua volta, si trovano i “ ”: questi si

definiscono come atti giuridici in cui la volontà del soggetto che li compie è non solo

sul compimento dell’atto in sé, ma è anche sulle conseguenze. Il soggetto compie

volontariamente il negozio al fine di pervenire a determinate conseguenze giuridiche;

esso è pertanto una manifestazione di volontà (atto di autonomia privata) volta a

costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico, per raggiungere determinati

scopi e realizzare la propria autonomia privata.

I giuristi romani non elaborarono mai la categoria generale della "negozio". Labeone, dunque,

commentando l'editto del pretore, evidentemente nel tentativo di raggruppare, classificandoli, i vari atti

quali su occupava il pretore, non si limitò a individuare le caratteristiche generali della categoria del

“contratto”, ma individua anche quella che oggi chiamiamo “negozio giuridico”: esso altro non è che

una regolamentazione di interessi.

2. Classificazione degli atti giuridici

a) Atti materiali, manifestazioni del pensiero o della conoscenza, manifestazioni di

volontà.

Alcuni atti giuridici consistono in una pura attività materiale, come ad esempio raccogliere i frutti di un

albero. Altri atti consistono in una manifestazione del pensiero: possono essere rivolti a dichiarare una

propria conoscenza (una testimonianza), un'opinione (una perizia tecnica), o a manifestare la propria

volontà.

b) Una prima fondamentale distinzione è quella tra atti leciti e atti illeciti. Gli atti

giuridici sono leciti quando il comportamento che li realizza esplicitamente o

implicitamente consentito dall'ordinamento giuridico. Al contrario sono illeciti quando il

57 comportamento che li realizza esplicitamente o implicitamente vietato

dall’ordinamento.

Perché l’ordinamento ricolleghi effetti giuridici è un comportamento umano non basta che il

comportamento sia posto in essere, ma è necessario che nesso sia presente un qualche grado di volontà

che consenta di ricondurlo a chi lo ha tenuto. La volontà riguarda l’atto.

Recupero:

CAPACITA’ GIURIDICA

La capacità giuridica, invece, ovvero l’idoneità ad essere titolari di diritti e obblighi, nel mondo

romano, non era in mano né dei figli né degli schiavi, ma richiamava alla figura del pater e della donna

 cittadini liberi e sui iuris;

sui iuris.

La capacità giuridica era pertanto nelle mani del Patres familias e donne sui iuris, intese come le donne

che non sono più assoggettate ad un pater, come nel caso di morte del pater, con conseguente eredità

dallo stesso; nel momento in cui il pater familias muore, si parla di familia “communi iure”, e

venendo a mancare l’ascendente i soggetti alieni iuris subentrano nel diritto del padre: ciascun figlio

maschio diviene soggetto sui iuris, divenendo pater familias (sinonimo di soggetto maschio sui iuris),

dando ciascuno vita ad una “familia proprio iure” ( ) a sé stante. Anche la figlia

con pater e sottoposti

femmina diviene “donna sui iuris”, godente di capacità giuridica.

La capacità giuridica dipendeva dalla pienezza “dei tre status”:

1) Stutus libertatis, in relazione alla divisione tra liberi (ingenui e liberti) e schiavi

2) Status civitatis, che distingue i cittadini romani dagli stranieri

3) Status familiae, che distingue soggetti sui iuris e soggetti alieni iuris)

.

Solo i primi di ciascuna categoria godono della capacità giuridica

La capacità giuridica nel diritto pubblico consentiva di partecipare alla vita politica (diritto di voto

nei comizi): occorreva, tuttavia, essere liberi, cittadini, maschi, adulti (17 anni nel diritto pubblico) e

sani di mente.

LA DOTTRINA MODERNA DEL NEGOZIO

La dottrina moderna individuati i presupposti gli elementi necessari all’esistenza e alla validità del

negozio. Essa ne hai inoltre distinto gli elementi costitutivi a seconda che siano o meno necessari

all’esistenza del negozio. Se lo sono, questi elementi sono definiti essenziali. se non lo sono vengono

definiti accidentali. La dottrina meno recente aveva altresì individuato una terza categoria: gli elementi

naturali, che la legge considera connaturati al negozio e che cagionano determinati effetti (“naturali”)

senza che le parti lo prevedano espressamente.

CLASSIFICAZIONE DEI NEGOZI GIURIDICI

1) In relazione al numero di parti coinvolte si distingue tra il negozio concluso da una sola

parte (Negozio Unilaterale, come il testamento), ovvero da due o piò parti (bilaterale

quale il contratto, o plurilaterale nel caso di contratto di società).

2) In relazione alla loro funzione tipica (o causa), invece, si distinguono in (a) mortis

causa e (b) inter vivos. I primi sono finalizzati a produrre effetti dopo la morte del

58 dichiarante, come le disposizioni testamentarie. I secondi, che sono i più numerosi,

prevedono un risultato da realizzarsi durante la vita della parte o delle parti.

3) Sempre in relazione alla funzione si distinguono i negozi a titolo oneroso, da quelli a

titolo gratuito. I primi si hanno quando una parte, per acquisire un diritto, un

vantaggio o un beneficio accetta un correlativo sacrificio (compravendita). Nei

secondi, invece, una parte consegue un vantaggio senza alcun corrispettivo

(donazione, comodato, deposito).

4) In relazione agli effetti si distingue, invece, tra negozi ad effetti reali e negozi ad

effetti obbligatori. I primi sono idonei a trasferire la proprietà e a costituire o

estinguere diritti reali minori. I secondi sono idonei a costituire o estinguere

obbligazioni. Dal punto di vista di tutela processuale ai negozi a effetti reali

corrispondeva un’actio in rem, mentre per quelli a effetti obbligatori un’actio in

personam.

5) Negozi di ius civile (stipulatio, emancipatio, sponsio) e ius honorarium (o ius

gentium), come nel caso delle “manumissiones” pretorie (inter amicos, per epistulam…

etc).

6) Negozi formali e non formali

7) Negozi causali e astratti

I PRESUPPOSTI DEL NEGOZIO

A) CAPACITA’ DI AGIRE

Il presupposto del negozio giuridico, invece, era la capacità di agire, facente capo ai soggetti maschi,

puberi e sani di mente.

- Ma quando un soggetto sui iuris può amministrare il proprio patrimonio e godere di

“piena capacità di agire”?

Deve avere tre caratteristiche:

- Devono essere maschi; la donna sui iuris non è in grado di amministrare il proprio

patrimonio, se non attraverso un tutore.

- Devono essere puberi, raggiungimento di maturità sessuale (e poi 14 anni nei

maschi), altrimenti si necessita di tutore

- Devono essere sani di mente, nonché capaci di intendere e di volere; un maschio

pubere, ma insano di mente, egualmente egli non può amministrare il proprio

patrimonio, ma necessiterà altresì di un curatore .

I figli (o schiavi) maschi, puberi e sani di mente hanno una “ limitata capacità di agire ” , ovvero

possono compiere atti (praepositio o peculio) che producano effetti in capo alla figura del pater.

Es: lo schiavo manager

La capacità di agire è intesa come idoneità a porre in essere atti negoziali che producano effetti

giuridici sulla propria sfera personale.

NEGOZIO GIURIDICO…

Il presupposto del negozio giuridico, invece, era la piena capacità di agire, facente riferimento ai

59

maschi, puberi e sani di menti, oltre che godenti di un patrimonio proprio.

I soggetti alieni iuris possono compiere un negozio giuridico, ma con effetti nella sfera giuridica

paterna.

LA LEGITTIMAZIONE  RAPPRESENTANZA

B)

La legittimazione a compiere un negozio spettava ai titolari degli interessi da esso regolati. Nel diritto

romano, in linea di massima, non si poteva dare ad altri il potere di concludere un negozio giuridico al

posto proprio.

NOZIONE DI RAPPRESENTANZA

- Diretta, quando il rappresentante compie dei negozi e gli effetti di tali negozi si

producono in capo al rappresentato. Il rappresentante agisce in nome e per conto

del rappresentato.

- Indiretta, quando il rappresentante pone in essere il negozio e gli effetti si producono

in capo a sé stesso; su di questi graverà poi l’obbligo (obbligazione) di trasferire il

negozio in capo ad altro soggetto (rappresentato). Il rappresentante agisce in nome

proprio, ma per conto altrui.

In diritto romano non esiste la rappresentanza diretta, ma solo l’indiretta; questa a sua volta può essere

volontaria o legale.

La rappresentanza indiretta, a differenza della diretta, è fonte di obbligazioni e deriva dal mandato: su il

mandatario fa capo l’obbligazione di trasferire il diritto, pena la possibilità per il mandante di agire in

giudizio mediante “Actio mandati”.

Nel caso di affidamento alla figura di un tutore, poi, si parla di rappresentanza indiretta e legale.

Il diritto romano fu in linea di principio, come si è detto, contrario alla rappresentanza: tuttavia, la

ammise in alcuni casi particolari, come nel caso del procurator omnium bonorum o mediante contratto

di mandato (mandatum), che conferiva questo potere in relazione a negozi particolari. Altre figure di

rappresentanti il tutor impuberis o il curator adulescentis (minore di 25 anni).

NB: ricorda la capacità di agire limitata concessa dal pater ai soggetti alieni iuris.

c) IDONEITA’ DELL’OGGETTO

Perché il negozio sia valido l’oggetto del negozio deve avere taluni requisiti: deve esistere in natura,

essere suscettibile di rapporti di scambio ed economicamente valutabile. Non sono suscettibili di

scambio le “res divini iuris”, ossia i beni destinati al culto, “le res communes omnium”, cioè quei beni

che per loro natura sono di tutti (aria), o ancora le “res publicae” che sono di proprietà dello stato e

destinate all’uso pubblico.

E oggetto deve infine essere determinato in quanto già individuato dalle parti, oppure individuabile

mediante criteri che le parti hanno convenzionalmente stabilito.

GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL NEGOZIO

Sono quegli elementi in assenza dei quali (o nel caso di vizio in capo agli stessi) il negozio è invalido

(nullo).

Questi sono:

60 1) La (manifestazione o) dichiarazione di volontà è essenziale in quanto il negozio

stesso è manifestazione di volontà: questa può essere di un solo soggetto

(testamento), due soggetti (contratto). La dichiarazione di volontà può essere:

a) Recettizia: la dichiarazione di volontà è efficace solo se giunge a almeno un’altra

persona, ovvero se è recepita.

b) Non recettizia: la dichiarazione di volontà è valida anche se nessuno ne ha avuto

notizia non recepita da nessuno

Ad es si consideri il caso di offerta al pubblico, comportante la messa in vendita di una res; la

manifestazione di volontà (offerta al pubblico) è valida anche se nessuno ne ha avuto notizia. Es:

vendita su subito.it valida anche se nessuno visita l’inserzione (manifestazione di volontà non

recettizia).

Es : morte zio pieno di debiti; si desidera rinunciare all’eredità che sarebbe a questo punto diretta ai

2

parenti più prossimi. La rinuncia all’eredità, in questo caso, è valida se correttamente compiuta anche

se nessuno ne ha avuto notizia (anche rinuncia all’eredità è un atto non recettizio).

Es : nel caso di accettazione di una proposta contrattuale si parlerà altresì di atto recettizio, per cui

3

essa acquisisce valore nella misura in cui la controparte ne giunga a conoscenza (manifestazione di

volontà recettizia).

INTERPRETAZIONE

Quando vi è volontà si pone sempre il tema dell’interpretazione negoziale: questo diviene un

problema nella misura in cui un testo negoziale possa avere “ oggettivamente” più possibili significati ,

e risulti necessario designarne uno soltanto. Per buona parte del periodo classico. alla manifestazione di

volontà si attribuiva il significato oggettivo che questa aveva, indipendentemente dalla reale intenzione

delle parti. Il problema della coerenza tra volontà e manifestazione di questa comincio a porsi solo

successivamente: Paolo afferma che "colui che dice una cosa diversa da quella che vuole, non dice né

quel che la voce espresso, perché non lo vuole, né quel che vuole, perché non lo ha detto”.

Vi era poi una sostanziale distinzione tra manifestazione di volontà e dichiarazione di volontà, in

quanto la dichiarazione era solo uno degli aspetti esteriori che la manifestazione di volontà poteva

assumere. Quest’ultima poteva infatti consistere in un comportamento, da cui si deduceva chiaramente

la volontà, o ancora dal silenzio, qualora fosse stato preventivato dalle parti.

NB: Questa circostanza è diversa dal caso in cui il testo ha un solo significato e la controparte cade in

errore per incomprensione del testo stesso  il testo ha un unico oggettivo significato, ma

l’incomprensione della controparte conduce al vizio della volontà (errore).

ES: vendita di un terreno a 100 mila euro. Se il soggetto però possiede due terreni l’interpretazione

risulta ambigua, e il testo può assumere diversi significati.

Occorre capire se è possibile dare un senso alla manifestazione di volontà; sarà il giudice ad essere

chiamata ad attribuire un significato al testo.

I giuristi romani avevano sviluppato alcuni metodi, nei limiti del possibile, utili a designare un

significato univoco.

Nel caso di manifestazione di volontà con più di un significato, occorre tenere in considerazione alcuni

61

presupposti e criteri utili a risolvere questa problematica:

- L’interpretazione soggettiva concorde prevale sull’interpretazione oggettiva, nel caso

in cui le due parti siano concordi nell’attribuire un determinato valore al testo negoziale.

- La buona fede: se uno dei due soggetti è in buona fede e l’altro in malafede, prevale

l’interpretazione di buona fede.

- Se tra i due significati ve n’è uno che rende nullo il negozio, prevale sempre il

significato utile a salvare la validità dell’atto negoziale.

- Nei negozi a titolo gratuito, come nella donazione, è fatto prevalere sempre il

significato meno gravoso per l’onerato (il donante).

Es: ti dono uno di due terreni ma non si capisce quale  sempre quello di minore valore

2) La causa: è definita come la funzione sociale obiettiva del negozio o lo scopo pratico

tipico. In questo la causa, elemento oggettivo del negozio, va tenuta distinta dai

motivi, riguardanti un aspetto soggettivo.

Es: Tizio proprietario di una Ford di 15 anni vende il veicolo a 1000 euro. La causa del

negozio, nonché di questa compravendita, risiede nel motivo oggettivo di vendita del

veicolo, nonché i 1000 euro (il prezzo). Il prezzo è la causa per cui si vende il bene.

I negozi la cui causa traspare dalla struttura del negozio prendono il nome di “causali”.

Si chiamano invece “astratti” quei negozi in cui la causa non traspare (es: pagherò-

cambiario / cambiale) dalla struttura del negozio.

In diritto romano il contratto astratto per eccellenza è la stipulatio (o sponsio): prometti

di pagare 100? Prometto  La causa non è evincibile.

3) Contenuto

È l’oggetto del negozio. Questo deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile.

4) Forma:

Viene anche detta “elemento speciale”, ed è considerata elemento essenziale quando espressamente

previsto dalla natura stessa del negozio (ad substantiam actus). Questa poteva avere anche funzione

non essenziale e sarebbe in questo caso inquadrabile come forma “ad probationem tantum”.

Nel diritto romano tra i tipi di forma, ad esempio, si ricorda nel caso di “sponsio” la forma verbale, la

“forma comiziale”, come nel caso di adrogatio, che doveva essere fatta di fronte ai comizi.

L’emancipatio doveva essere fatta di fronte a dei testimoni.

GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL NEGOZIO

Gli elementi accidentali erano clausole non essenziali all’esistenza del negozio giuridico ma che

avevano influenza sulla sua efficacia.

1) CONDIZIONE (condicio): si definisce come un fatto futuro e oggettivamente incerto;

può essere di due tipi:

a) Condizione sospensiva: fatto futuro e oggettivamente incerto, dal quale si fa

dipendere l’inzio dell’efficacia del negozio. Il negozio pertanto sarà “sospeso” sino

al verificarsi di tale fatto.

Es: io compratore di seta, prometto di darti 100 se la nave arriverà dall’Asia. Questa così è

62 una vendita sottoposta a condizione sospensiva. Se la nave infatti non arriverà, per

qualsivoglia ragione, il negozio rimarrà inefficacie. Si dice che il negozio è stato “sottoposto

a condizione sospensiva”.

Mentre la nave deve arrivare, si dice che il negozio è sospeso e momentaneamente inefficacie,

in attesa che si verifichi il fatto dedotto nella condizione.

NB: Il negozio è inefficacie, non nullo!

- Questa poi può essere:

1) Positiva: dipendente dal verificarsi di un evento, es prometto di darti 100 se la

nave arriverà dall’Asia

2) Negativa: dipendente dal non verificarsi di un evento es prometto di darti 100 se la

nave non arriverà dall’Asia

La condizione, poi, poteva essere poi casuale, nella misura in cui dipendesse dal caso, o potestativa,

quando dipendeva dalla volontà di un soggetto (oppure mista nel caso di dipendenza da entrambi). Una

condizione “meramente potestativa” rendeva il negozio al quale era apposta nullo.

Es: prometto di venderti la mia casa se mi trasferirò a Roma  sospensiva, positiva, potestativa

Qualche problema sorge in relazione alla condizione sospensiva, potestativa, negativa .

Es: ti darò 100 se non manometterai lo schiavo Stico.

Il negozio rimarrà sospeso sino alla morte del creditore, quando il debitore sarà tenuto a pagare. Sino

alla sua morte, infatti, il creditore avrà la possibilità di vendere tale schiavo: al verificarsi della

condizione, per morte del creditore, questi non trarrà tuttavia alcuna utilità di sorta.

Per ovviare a questo problema intervenne un tale Quinto Muccio Scevola, giurista dell’età tardo

repubblicana (II – I sec a.C.), il quale giustamente comprese che il negozio sarebbe stato sospeso sino

alla morte del beneficiato stesso, che sino all’ultimo avrebbe altresì potuto decidere di manomettere lo

schiavo.

Egli si introdusse un istituto così la c.d. “Cautio Muciana”, una stipulatio con cui il beneficiato

(creditore) promette di restituire i beni ottenuti (mediante stipulatio) se farà venir meno la

condizione, ma il negozio acquista immediata efficacia e il creditore riceve, dunque, immediatamente

la prestazione che il debitore gli ha promesso.

Di fatto rende il negozio sottoposto ad una condizione risolutiva: però è applicabile unicamente ai

negozi a condizione sospensiva, potestativa negativa.

b) Condizione risolutiva: è un fatto futuro e oggettivamente incerto dal quale si fa

dipendere il venir meno degli effetti del negozio.

Es: compro della seta a 100 (negozio immediatamente efficace) con la condizione risolutiva che se

arriva la nave dall’Asia si assiste alla risoluzione del negozio, che diventa inefficace. Il verificarsi

della condizione risolutiva comporterà le restituzioni del caso.

La differenza dunque tra le due diverse tipologie di negozio.

Il diritto romano non conosceva la condizione risolutiva, tuttavia, anche i romani avevano talvolta

63

necessità di tale espediente. Un caso era quello della “Cautio Muciana”, ma in tutti gli altri casi,

quando due parti, a Roma, volevano sottoporre un negozio a condizione risolutiva dovevano ricorrere

ad un artificio: occorreva aggiungere al negozio (es compravendita) puro (senza condizione) un patto

“risolutivo”, sottoposto a condizione sospensiva.

Un patto è, in diritto romano, un comune accordo tra le parti.

In diritto romano i contratti erano tipici ed erano solo quelli previsti dall’ordinamento, dal momento

che ogni contratto, per corrispondenza biunivoca, aveva la sua azione. Contratti tipici erano la

compravendita, la società, la locazione e il mandato: tutti gli altri accordi, in diritto romano,

prendevano il nome di patti, che per altro non erano tutelati da azione, a meno che non fossero patti che

si aggiungevano al contratto nel momento della sua conclusione (che poteva comportare il sorgere di

un’azione).

Per accordo risolutivo si intende, invece, un accordo inter partes, che risolve un negozio / contratto.

Il patto risolutivo era poi subordinato ad una condizione sospensiva, che quando e se si verificava

rendeva il patto risolutivo efficace, risolvendo il negozio. Questo era l’espediente mediante cui

aggiungere la condizione risolutiva, all’interno di un sistema nel quale era presente unicamente una

condizione sospensiva.

Caso tipico è quello della compravendita accompagnata dalla “lex commissoria”, Vale a dire da un

patto con il quale il venditore si riservava di recedere dal contratto se il compratore non gli pagava il

prezzo.

Vai inoltre ricordato che in diritto romano, la condizione non poteva essere imposta tutti negozi a causa

del formalismo imposto alla dichiarazione o manifestazione della volontà: essa non poteva essere

apposta i negozi quali la “mancipatio”, la “confarreatio”; l’eventuale inserimento di tale clausola

avrebbe comportato la nullità del negozio.

Inoltre, la condizione doveva essere realizzabile: la condizione impossibile apposta a un testamento si

consideravano una posta; analogamente la condizione doveva essere lecita e non doveva essere contrari

al buon costume: la posizione di questo tipo di condizioni rendeva il nulli i negozi tra vivi e veniva

considerata una posta nei negozi mortis causa.

- LE CONDICTIONES IURIS

A volte il verificarsi degli effetti di un negozio era subordinata un evento futuro incerto previsto dal

diritto: ad esempio l’acquisto di un legato era subordinato all’acquisto dell’eredità da parte degli eredi

testamentari. TRA GLI ALTRI ELEMENTI ACCIDENTALI

3) TERMINE: un momento futuro che, tuttavia, si verificherà certamente. Si dice che nel

caso di condizione il termine è incertus an e quando, mentre in questo caso si dice

certus an e certus / incertus quando. A differenza della condizione esso da vita ad uno

stato di attesa e non di pendenza.

4) MODO (modus): È una clausola apponibili e solo ai negozi di liberalità sia inter vivos

64 che mortis causa. essa consiste in un peso o in un onere che il disponente pone a

carico del beneficiario. Il beneficiario del negozio è tenuto a destinare tutto o parte del

lascito a uno scopo particolare, quale per esempio erigere un monumento, o

festeggiare una determinata ricorrenza. Il negozio era immediatamente efficace a

prescindere dall’adempimento; solo successivamente si introdusse una cautio

(stipulatio) che prevedeva il pagamento di una somma di denaro nel caso di mancato

rispetto del modus predisposto dal disponente.

VIZI DELLA VOLONTA’ DEL NEGOZIO

La volontà è un elemento essenziale del negozio. La volontà può, tuttavia, essere viziata nel momento

della sua formazione.

I vizi, che rilevavano iure honorario, sono 3: errore, violenza e dolo.

(vi era il caso dell’accordo simulatori ho nel quale vi era contrasto tra la dichiarazione e l’effettiva

volontà dei dichiaranti, sebbene i romani negarono il valore del negozio simulato; erano inoltre nulle le

dichiarazioni di volontà perfette dal punto di vista formale ma realizzate nel corso di una

rappresentazione teatrale o a scopo di insegnamento).

CAUSE DI INVALIDITA’

Qualora mancasse uno dei presupposti (capacità di agire o legittimazione ad agire) il negozio era nullo

iure civili. In caso di volontà viziata da inganno o da violenza altrui o da errore nel procedimento di

formazione della volontà, gli effetti negoziali sul piano dello ius civile si realizzavano: vi era tuttavia la

possibilità di ricorrere al pretore per chiedere l’annullamento del negozio.

ERRORE: si tratta di una deviazione del vero inconsapevole e spontanea che può dipendere da una

svista, da un’incomprensione o da ignoranza su una circostanza inerente al negozio. Si distingue tra

errore ostativo ed errore vizio oggi, ma i giuristi romani, pur senza distinguere tra essi, si occuparono

dell’errore in generale. L’errore, inteso come vizio della volontà, è causa di annullabilità del negozio.

L’errore rende il negozio annullabile quando esso risulti “essenziale (1) e riconoscibile (2) dalla

controparte”.

1 Essenziale: il negozio non sarebbe stato concluso se non si fosse in forza dell’errore.

2 Riconoscibile: occorre che l’altra parte o lo riconosca o avrebbe potuto riconoscerlo usando l’ordinaria

diligenza.

L’errore era poi considerato rilevante qualora cadesse sul tipo di negozio (error in negotio), sull’identità

della controparte (error in persona), o ancora sull’oggetto del negozio e sulle sue qualità essenziali

(error in substantia). Al contrario, non era considerato rilevante l’errore che cadeva sull’esistenza o

sulla interpretazione di norme giuridiche (error iuris).

DOLO: è inquadrabile quale quell’atteggiamento ingannevole volto a raggirare la controparte, così che

questa compia un negozio a lei svantaggioso. Per tutelare la vittima del raggiro furono introdotte l’actio

de dolo e l’exceptio doli. La prima poteva essere esperito a quando il negozio era già stato eseguito, la

seconda era opponibile dalla vittima di raggiri citata in giudizio per l’adempimento.

65

VIOLENZA: Va intesa come la minaccia di un male ingiusto, che induca alla stipulazione dell’atto

negoziale. La dottrina moderna distingue tra violenza fisica e violenza morale a seconda che la vittima

sia stata fisicamente o psicologicamente indotta a sottoscrivere con la minaccia un determinato

negozio. Nel diritto romano, anche se le fonti non riportano casi di violenza fisica questa probabilmente

avrebbe comportato la nullità del questa probabilmente avrebbe comportato la nullità del negozio

mancando in questi casi non solo la volontà ma anche la sua vera manifestazione. Numerosi riferimenti

vengono invece fatti nell’ipotesi di violenza morale (metus), Cui si poteva porre rimedio ricorrendo ai

mezzi di tutela introdotte dal pretore. Se il negozio era già stato eseguito, il contraente vittima della

violenza poteva agire intentando “l’actio metus”; sempre nel caso in cui il negozio fosse già stato

eseguito, la vittima poteva eliminare gli effetti del negozio viziato mediante la restitutio in integrum.

Nel caso in cui il negozio non fosse stato ancora eseguito, colui che veniva convenuto per il suo

adempimento, poteva opporre un exceptio metus all’azione intentatagli.

Il diritto romano arcaico non conosceva il dolo e la violenza, forse dal momento che nella prassi della

contemporaneità, in termini di morale, non esistevano.

L’errore, invece, riconosciuto dallo ius civile, comportava l’annullabilità del negozio (errore sulle

qualità dell’altro contraente (solvibilità dell’altra parte), errore sulla qualità, sulla natura della

prestazione…etc.)

La violenza e il dolo furono introdotti dal pretore sul piano dello ius honorarium (adiuvandi vel

supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia), mediante l’introduzione di specifiche azioni ed

eccezioni di dolo e di violenza (nel caso di volontà di opporsi alla chiamata in giudizio).

DEFINIZIONI:

Inefficacia: È inefficace il negozio giuridico che per qualsiasi motivo non produce i suoi effetti tipici.

L’inefficacia può essere momentanea, come nel caso di negozio sottoposto a termine iniziale, o

definitiva, come nel caso del negozio nullo.

Inesistenza: È inesistente l’atto negoziale che non può neppure essere considerato un negozio, in

quanto privo dei requisiti minimi necessari per rientrare in questa categoria.

DUE SONO I TIPI DI INVALIDITA’:

Nullità: può essere fatta valere sempre per vizio di un elemento essenziale e costitutivo del negozio.

Annullabilità: può essere fatta valere entro 5 anni, quando uno degli elementi del negozio risulta

viziato. Negozio è idoneo a produrre i suoi effetti, ma le parti possono intervenire o per impedire la loro

realizzazione o al contrario per sanare i vizi e convalidare il negozio.

I romani non avevano una distinzione così netta tra annullabilità e nullità, la quale era l’unica

riconosciuta (e poteva essere di Ius civile o all’interno dell’ambito pretorio).

66

STRUTTURA DELLA FAMIGLIA

:

- Familia proprio iure era quella in cui si trovano il pater e tutti i suoi sottoposti.

All’interno di essa, il pater era l’unico individuo “sui iuris”, mentre i sottoposti,

ovviamente, erano soggetti “alieni iuris”.

In diritto romano esistevano due tipi di parentela:

1) : era la parentela giuridica, che aveva rilevanza per il diritto, anche ai fini della

Adgnatio

successione ereditaria.

Di essa si ricordano due tipi:

a) In linea retta : lega tra loro l’ascendente e il discendente (“agnati” in linea retta).

Dell’adgnatio si calcolano i gradi: ogni passaggio generazionale rappresenta un grado.

b) In linea collaterale : lega tra di loro coloro che sono sottoposti al capostipite comune più

vicino, o che sarebbero sottoposti al medesimo pater se egli fosse ancora in vita,

entro il limite del 6° grado. Per calcolare il grado di adgnatio tra agnati di linea

collaterale, occorre risalire al capostipite comune e ridiscendere; ogni passaggio

rappresenta un grado. (es figlio 1 e 2 sono agnati in secondo grado, F1 e N1 sono

agnati in 3 grado  figlio e nipote; i figli di cugini sono agnati di 6° grado, limite

massimo della parentela; due nipoti fratelli sono agnati di 2° grado)

Gli agnati entro il 6 grado formano una famiglia “communi Iure”; l’eredità si trasmette

con l’agnazione.

2) Cognatio: era la semplice parentela di sangue. Anche se in età arcaica non aveva

alcuna rilevanza, in età post – classica acquisirà sempre maggiore rilevanza, sino a

surclassare l’adgnatio.

Es: pater e figlio sono agnati e cognati; figlio 1 e 2 sono cognati e agnati in linea

collaterale in 2° grado.

Adgnatio e Cognatio in taluni circostanze non coesistono: se una figlia si

sposava, infatti, usciva dalla famiglia proprio iure ed entrava nella famiglia del

marito (rottura del legame agnatizio, per entrare nella famiglia del marito, divendendo

agnata del marito, pur mantenendo però il legame di cognatio con la famiglia

precedente). La figlia che si sposa non è più erede del padre, ma del marito, dal

momento che l’eredità si trasmetteva con l’adgnatio.

Un altro caso era quello dell’adoptio, quando un soggetto cambia potestà paterna;

ancora nell’emancipatio, dove il padre poteva liberare un figlio dalla patria potestàs,

rompendo così il legame agnatizio (rimanendo sempre cognato).

67

MATRIMONIO ROMANO (IUSTAE NUPTIAE)

(conformi al Ius)

Il matrimonio romano si basava su due elementi fondamentali:

- Coabitazione

- Affectio maritalis, intesa come l’intenzione di considerarsi reciprocamente marito e

moglie.

Rispetto al nostro matrimonio, tuttavia, mancava un atto costitutivo iniziale; il matrimonio moderno si

fonda su un atto fondativo del matrimonio, che non deve essere viziato.

Funzioni del matrimonio nel diritto romano:

1) La funzione primaria era volta a favorire i coniugi affinché generassero figli legittimi, in

modo che questi risultassero poi assoggettati alla patria potestàs della figura di

riferimento (marito o pater familias), trovandosi così nella famiglia proprio iure (agnato

di suo padre e dei suoi fratelli in primis).

Il figlio che nasceva era presunto essere il figlio del marito (presunzione di paternità).

NB: al momento della nascita, al padre spettava la scelta di accettare o esporre

(abbandonare) il figlio: questo potere era originariamente illimitato.

Tuttavia, successivamente, una legge regia (attribuita a Romolo) avrebbe limitato

poi questo potere, stabilendo che non si potessero più esporre i figli maschi e la

prima figlia femmina (la società non poteva infatti essere unicamente maschile), pena

importanti sanzioni di natura economica, ovvero la confisca di metà del patrimonio del

pater.

La ragione di questo provvedimento era dipesa dal fatto che Roma si trovava in uno

stato di guerra permanente e aveva bisogno di soldati per favorire l’espansione di

Roma.

Si potevano invece abbandonare senza limitazione i figli deformi (monstra), chiamando

a testimoniare almeno 5 persone (vicini); i figli ermafroditi, invece, dovevano essere

gettati in alto mare, in quanto ritenuti contro natura.

Una donna, alieni iuris, che genera un figlio senza essere sposata a quali

conseguenze lo sottopone? E quale status avrebbe acquisito?

Posto il fatto che era vietato avere rapporti sessuali al di fuori del matrimonio e che il

padre aveva il diritto di uccidere la figlia che tenesse tale comportamento, il neo –

nascituro avrebbe acquisito lo stato di “soggetto sui iuris”.

Infatti, nel caso di donna che generava un figlio senza essere sposata, la patria

potestas sul figlio non era esercitata né dalla donna né dal pater familias (della donna):

sarà pertanto un individuo non assoggettato ad alcuna potestàs, essendo egli stesso

soggetto sui iuris (che non ha agnazione con nessuno, ma cognatio con la madre e il

nonno).

Col padre, invece, non sussisteva alcun rapporto giuridico, nemmeno per

legittimazione (ottenimento dello stato di figlio legittimo col matrimonio).

Oggi, in virtù della recente riforma (2014), non vi è più alcuna differenza tra figli

68 legittimi e figli naturali (nati fuori dal matrimonio). Questi in precedentemente erano

differenziati in materia di eredità: i figli naturali erano relazionati coi soli ascendenti

(nonni e genitori), mentre non avevano relazione coi parenti collaterali. Inoltre, i figli

legittimi avevano diritto al patrimonio immobiliare liquidando con denaro i figli naturali.

Oggi il matrimonio ha, ad oggi, una funzione prettamente economica, oltre che quella

di creare una famiglia.

MATRIMONIO ROMANO NELLE DIVERSE FASI

Non si basava su un atto costitutivo iniziale, ma sulla combinazione dei due elementi di

coabitazione e “affectio maritalis”.

ETA’ ARCAICA

Durante questa fase il matrimonio era detto “cum manu”: in esso, la figlia che si

sposava rompeva il legame agnatizio con la famiglia di origine ed entrava a far parte

della famiglia proprio iure del marito, divenendo assoggettata al pater della familia del

marito stesso. Diventava in questo modo agnata con il marito e con il padre del marito,

se presente; cessava, invece, il rapporto di agnazione con la famiglia d’orgine, pur

rimanendo in vigore il legame di sangue della cognatio.

Il matrimonio, poi, era detto “cum manu ”, dal momento che in questa fase, esso

comportava l’acquisto della manus (un mancipium, in una delle quattro forme

compresa la “dominica potestas, patria potestas…etc”) da parte del pater della famiglia

del marito, o dal marito stesso nel caso di soggetto sui iuris.

La manus si acquistava attraverso un atto, che realizzava l’ingresso della donna

nella manus del manito (“conventio in manum”).

Due sono le forme che lo consentono:

1) Confarreatio, da farro (cereale). Essa era una cerimonia religiosa che si svolgeva

di fronte al capo del collegio dei (4 e poi in seguito 8) pontefici (pontifex maximus),

che si occupavano dell’attività giurisprudenziale in età arcaica, oltre che davanti a

10 testimoni. Qui le due parti dovevano darsi la mano destra, sedersi su un sedile

coperto di pelle di pecora, fare tre giri intorno all’altare e mangiare una focaccia di

farro metà per uno. Nel frattempo, i futuri coniugi dovevano pronunciare delle

parole solenni quali “Io sono Gaio tu sei Gaia”: esso era un negozio giuridico che

consentiva alla donna di entrare nella famiglia del marito, uscendo dalla sua

famiglia di origine.

La confarreatio non era l’atto costitutivo del matrimonio: esso si realizzava

compiutamente attraverso la coabitazione e “l’affectio maritalis”, ma essa era

necessaria al fine di acquistare in primis la manus della donna, nonché un

mancipium nei suoi confronti.

69 2) Se la “confarreatio” era la modalità prodromica al matrimonio dei patrizi, i

plebei, invece, davano vita alla “conventio in manu” attraverso la

“coemptio” , che era inquadrabile come una sorta di “emancipatio”. Con essa il

marito pagava un prezzo (vero o simbolico a seconda delle diverse epoche), con il

quale acquistava la manus della moglie. Il venditore era il pater della donna, che

cedeva il potere sulla propria figlia al futuro marito (sui iuris) della donna, o al

padre.

Anche la coemptio era l’atto iniziale del matrimonio, ma non l’atto costitutivo del

matrimonio: la prova di ciò era che poteva darsi matrimonio anche in assenza

di confarreatio e coemptio. In questo caso la manus veniva acquistata dal marito

attraverso “l’usus”, un particolare tipo di usucapione, comportante una modalità di

acquisto della manus attraverso la coabitazione protratta per un certo periodo di

tempo. In diritto romano l’usucapione era di un anno per le cose mobili e due anni

per i beni immobili. In assenza di confarreatio o coemptio, o nel caso di vizi in

questi riti, per l’acquisto della manus, dunque, l’usus richiedeva almeno un anno di

coabitazione.

INGRESSO DELLA DONNA NELLA FAMIGLIA DEL MARITO

L’ingresso della donna nella famiglia del marito aveva luogo per assoggettazione alla famiglia proprio

iure del marito.

La donna entrando nella nuova “familia” creava così un nuovo legame di agnazione: essa si

assoggettava al marito, ponendosi in posizione subordinata rispetto allo stesso, esattamente come

fosse stata una figlia.

Si dice che essa fosse in “loco filiae”, ovvero in condizione di figlia. Figlio e moglie saranno così

agnati in linea retta di primo grado, rispetto alla figura del pater. Se vi era, invece, il padre del marito,

la donna si trovava in “loco neptis” (in condizione di nipote). Si parlava altresì di “loco sororis” (in

condizione di sorella) in relazione al legame nei confronti dei figli.

Nel caso di matrimonio “cum manu”, dunque, vi era anche il caso in cui “adgnatio e cognatio” non

presentano coincidenza alcuna.

Madre e figlio sono agnati in linea collaterale di secondo grado , in virtù di quella che è una costruzione

, mentre la cognatio presuppone un legame in linea retta di primo grado, in virtù di un non

giuridica

modificabile discendenza diretta.

Tra le varie conseguenze del matrimonio “ cum manu ” vi era appunto l’ingresso nella famiglia del

marito, con la rottura del legame agnatizio. Questa uscita della donna dalla famiglia del pater originario

comportava modificazioni anche in termini ereditari: l’eredità, infatti, si trasmetteva mediante vincolo

agnatizio ( fino al 6° grado ) e pertanto la donna perdeva ogni aspettativa successoria nei confronti del

pater, acquistando tuttavia diritti ereditari in relazione alla nascita di nuovi legami agnatizi per ciò che

concerne la nuova “familia” maritale. .

La donna quando si sposava con il matrimonio “cum manu”, riceveva dal padre una dote, intesa come

una quantità di beni e/o di danaro, che il padre della donna dava al marito (o al padre del marito) della

propria figlia. Tale dote aveva una duplice funzione:

70 1) Contribuire con la dote a costituire un patrimonio della famiglia

2) Compensare, almeno in parte, la figlia della perdita dei diritti successori rispetto

al pater

Se si fosse sposata una donna “sui iuris” nel matrimonio “cum manus”, godente di patrimonio, questa

si sarebbe assoggettata al marito, divenendo soggetto “alieni iuris”  “capitis deminutio”

POTERI IN CAPO AL TITOLARE DELLA MANUS

L’ingresso della donna nella famiglia del marito comporta una sua assoggettazione allo stesso (o al

padre del marito). La manus dava dunque al suo titolare dei poteri forti, dal momento che nel caso di

“adulterio flagrante”, questa poteva essere uccisa “iure” (ius vitae ac neci).

L’altro caso di possibile uccisione della moglie era nel caso in cui questa avesse bevuto del vino:

alle donne non era consentito bere vino, dal momento che si riteneva che il vino desse la possibilità di

“fare vaticini” (prevedere il futuro), che avesse proprietà abortive, o ancora secondo altri, che il vino

avesse un principio di vita e dunque fosse equivalente a commettere adulterio.

”Ius osculi”: diritto di baciare sulla bocca le donne della famiglia per verificare se avessero bevuto

o meno vino.

CONDIZIONI E PRESUPPOSTI DEL MATRIMONIO (COABITAZIONE + AFFECTIO

MARITALIS).

La volontà doveva essere continua: il venir meno della volontà di uno dei due coniugi faceva venire

meno il matrimonio. Una testimonianza di ciò era il c.d. “post liminium” (da post limes (confine)),

istituto che fa riferimento a quei romani fatti schiavi e venduti “trans tiberim”: se questi avesse

riacquistato la libertà e fosse tornato a Roma, in base a questo istituto, avrebbe riacquistato tutti i suoi

diritti, compresa la patria potestàs sui figli, e tutte le sue proprietà. Ciò che non riacquistava, oltre al

possesso (potere di fatto e non diritto), era il matrimonio, basato sulla volontà che doveva essere

continuata nel tempo: la mancanza della volontà continua portava alla decadenza del vincolo

matrimoniale.

L’unica eccezione che contrastava la regola “dell’affectio maritalis”, era il caso del “furiosus”, nonché

il malato di mente, incapace di manifestare una volontà: sposandosi da sani di meni e divenendo poi

malato di mente, il matrimonio rimaneva comunque valido.

PRESUPPOSTI DEL MATRIMONIO

- Pubertà: occorre che entrambe le parti abbiano raggiunto l’età della pubertà (14 anni

per i maschi e 12 per le ragazze), al fine anche di procreare.

- La sanità mentale

- Conubium, quale insieme libertà e cittadinanza; il matrimonio non esisteva infatti per

gli schiavi, che potevano unirsi invece mediante il “contubernium”. Inoltre a Roma non

esisteva il matrimonio tra Romani e stranieri, mentre i latini potevano sposarsi con i

Romani.

- Tra marito e moglie non doveva esistere “agnatio e cognatio” in linea retta, e

neppure in linea collaterale entro il 4° grado (dai cugini che si potevano sposare).

- Consenso dei rispettivi patres, oltre al consenso dei figli (affectio maritalis); i patres,

71 tra le altre cose, potevano far cessare il vincolo matrimoniale.

RIEPILOGO EFFETTI DEL MATRIMONIO

- La dote

- Acquisto della manus

- I figli nascevano legittimi

- Obbligo della fedeltà in capo alla moglie; il marito poteva avere rapporti sessuali al di

fuori del matrimonio (concubine).

RIPUDIO (DIVORZIO)

Dal latino divertere, inteso come prendere due strade diverse.

Solo il marito poteva ripudiare la propria moglie, che non poteva a sua volta ripudiare il marito, dal

momento che la donna, essendo il matrimonio “cum manu”, era sottoposta allo stesso: era assoggettata

al marito e non poteva così sottrarsi autonomamente a tale potere.

Il ripudio da parte del marito era un atto unilaterale (“vade foras! Res tuas tibi habeto!”) e non

occorreva passare così attraverso un processo. Tuttavia esistevano due tipi di divorzio:

- Ripudio legittimo, con la perdita della dote e il rientro nella famiglia di origine.

- Ripudio illegittimo, pena sanzione economica al marito, nel caso di ingiustificato

ripudio (senza alcun motivo).

La donna, nel caso di ripudio illegittimo, poteva richiedere di comminare una sanzione al marito a cui

veniva confiscato il patrimonio che andava per metà alla moglie e per metà allo stato.

Il ripudio comportava il rientro della donna nella famiglia di origine, mediante “diffarreatio” (che

eliminava gli effetti della confarreatio). Nel caso però di acquisto della manus con “coemptio o usus”,

si agiva mediante “coemptio – contraria”, per ripristinare i rapporti agnatizi con la famiglia di origine.

Tra i validi motivi di ripudio, affinché questo fosse legittimo vi erano:

1) L’adulterio non flagrante

2) L’uccisione della prole (progenie) del pater familias

3) La sottrazione delle chiavi della cantina (dove vi era il vino) da parte della donna.

MATRIMONIO IN ETA’ CLASSICA (SINE MANU) (dal III sec a.C)

Si assistette progressivamente ad un fenomeno di emancipazione femminile nella società romana, o

per meglio dire ebbe luogo una tensione all’esplicarsi di tale fenomeno: le donne infatti cominciarono a

contrariarsi in relazione all’assoggettazione maritale.

Nacque così un matrimonio in cui le donne, nel momento in cui si sposavano, rimanevano nella stessa

di origine (assoggettata alla patria potestàs), avendo la possibilità di divenire soggetti sui iuris

primariamente rispetto al caso tradizionale*.

*il padre generalmente moriva prima rispetto al marito.

Si diffuse così la prassi di sposarsi senza confarreatio e senza coemptio: una donna in questo caso non

sarebbe stata assoggettata alla manus del marito, ma sarebbe rimasta assoggettata alla figura paterna.

72

Come risolvere il problema dell’usus? TRINOCTIUM

Fu così introdotto il “trinoctium”, istituto che prevedeva che la donna si allontanasse dalla casa

maritale per tre notti, prima della scadenza dell’anno prevista dall’usus.

Durante quel periodo di tempo ella si recava presso parenti, per poi fare ritorno successivamente nella

casa maritale: in questo modo era impedito l’acquisto della manus, per “usus”.

Questo istituto, col tempo cadde in desuetudine al fianco dell’usus, della confarreatio e della coemptio.

Divenne comune, invece, il matrimonio sine manu, dove le donne rimanevano appunto assoggettate al

pater, potendo incontrare la libertà (sui iuris) ad un’età inferiore (nel caso di morte del pater) rispetto

all’attesa della morte del marito.

Inoltre, i mariti, in età classica, erano spesso assenti per le campagne militari in terre lontane.

Le donne, che ereditavano alla morte del padre, avevano un tutore (previsto per una donna o impubere

sui iuris, ed era l’agnato di grado più vicino), ma era loro consentito designare un tutore di libera e

autonoma scelta.

Il tutore agnato prossimo, infatti, era l’erede della stessa e questi avrebbe avuto interesse a limitare

l’impoverimento del patrimonio della donna. In età classica pertanto si assistette ad un processo di

graduale emancipazione femminile, in cui la donna poteva raggiungere anche un certo livello di

ricchezza e di lusso.

Infatti, vi erano addirittura delle leggi limitanti la ricchezza e il lusso femminile:

- “Lex Oppia”, 215 a.C. : legge suntuaria sul lusso per cui le donne non potevano

indossare ad esempio più di mezza oncia d’oro. Essa ebbe vita breve e fu abolita circa

un ventennio dopo la sua approvazione.

- “Lex Voconia” (169 a.C.), stabilì che le donne non potessero essere istituite eredi da

chi si trovava nella prima classe di censo (tranne dal loro pater). Le persone nei comizi

erano divise in 5 classi di censo (dove i primi erano i più ricchi).

LEGISLAZIONE AUGUSTEA IN MATERIA DI MATRIMONIO

Augusto ebbe l’obiettivo di far si che i romani generassero più figli: si fece fautore, così, di una politica

di incremento demografico, tentando di accrescere il numero di romani per nascita (e non per

manomissione, istituto a cui furono imposti evidenti limiti, dal momento che non voleva che il corpo

dei cittadini si riempisse di schiavi liberati). Di converso indusse le persone a sposarsi, pena

sanzioni patrimoniali, mediante la “lex iulia de maritandis ordinibus” (18 a.C.), implementata poi

dalla “lex Papia Poppea” (9 a.C., nome dei consoli).

Queste disponevano un obbligo di matrimonio per gli uomini tra i 25 e i 60 anni e per le donne tra i

20 e i 50 anni.

- Coloro che non si sposavano erano definiti “caelibes”: essi non potevano ricevere

legati ed eredità da nessuno.

- Il matrimonio senza figli definiva i soggetti quali “orbi”, potendo ricevere metà di quanto

lasciato loro in eredità.

- Infine, lo “ius liberorum” (i liberi sono i figli) richiamava alle donne che generanti

73 almeno 3 figli, nel caso di donne ingenue, o 4 figli nel caso di donne liberte: queste

donne erano esonerate dalla tutela, acquistando per la prima volta con Augusto la

capacità di agire.

ALTRE INNOVAZIONI AUGUSTEE

Tra le altre innovazioni di matrice Augustea, occorre sottolineare per importanza alcuni provvedimenti

riguardanti l’adulterio: ad Augusto risale una legge, nota come “Lex Iulia de Adulteriis” (18 a.C. ).

Augusto voleva occuparsi di moralizzare i costumi romani, caratterizzati ormai da un eccessivo

lassismo, che trovava conferma anche nelle satire di autori dell’epoca come Giovenale, che descrisse

una società in cui gli adulteri ricorrevano con frequenza.

L’adulterio femminile, si ricordi, era punito a seconda delle circostanze con la morte o il ripudio: la

legislazione augustea volle sottrarre alla gestione privata la questione degli adulteri.

Con Augusto l’adulterio divenne un vero e proprio “crimen”. Questo rese necessaria l’istituzione di un

apposito tribunale in materia di adulterio: il marito e il padre della donna avessero 60 giorni di tempo

per denunciarlo; una volta denunciato l’adulterio la donna era processata al fianco del suo amante

(complice dell’adulterio).

La pena prevista per i due amanti era la “relegatio in insulam”: questi erano mandati su isole distinte,

dove erano relegati al confino, quale sorta di esilio lontano dalla patria (Roma). Se il marito o il padre

non denunciavano la donna adultera, rischiavano loro stessi la “relegatio in insulam” e dunque la

condanna. Passati i primi 60 giorni, qualsiasi estraneo aveva 4 mesi per fare la denuncia.  questa era la

regola prevista per l’adulterio non flagrante.

In caso di adulterio flagrante, invece, il marito aveva, invece, il diritto uccidere unicamente il complice

della donna e non la moglie stessa, nel caso in cui questi fosse uno schiavo, un liberto o un infame

(appartenente ad una classe sociale non elevata). La lex prevedeva, d’altro canto, che il padre potesse

uccidere il complice solamente quando avesse ucciso anche la figlia adultera ( la pietas del padre può

).

essere considerata come un freno verso l’impetus di quel momento, dicono le fonti

IL DESTINO DELLA LEGISLAZIONE AUGUSTEA IN MATERIA DI ADULTERIO

Non ebbe particolare fortuna dal momento che nella mentalità dei romani era entrata in modo pervasivo

l’idea che il marito potesse uccidere la moglie adultera: infatti, poco dopo, Antonino Pio riformò tale

norma, stabilendo che il marito che uccidesse la moglie dovesse subire una pena più lieve ( lavori forzati

) rispetto a quella

a vita (classi basse) o relegatio in insulam (classi elevate) a seconda della condizione sociale

prevista per il normale omicidio ( ).

punito con la morte

Alla fine del II secolo Commodo e Marco Aurelio si occuparono, invece, dell’uccisione dell’amante,

senza che vi fossero i requisiti della lex Iulia: con loro si stabilì che chi avesse ucciso il complice

dovesse subire una pena inferiore alla pena di morte, nonché la pena dell’esilio.

Tra l’altro nell’età del V secolo, in occidente, si diffuse anche una legge romano barbarica che

stabiliva che il marito potesse di nuovo uccidere la moglie nel caso di adulterio flagrante in casa

propria.

GIUSTINIANO E IL CORPUS IURIS: ADULTERIO

74

Egli, volendo rivitalizzare il diritto classico, lo ripresentò nelle sue forme sostanziali con alcune

aggiunte: ristabilì il divieto per il marito di uccidere la moglie, come nella legislazione augustea, e

permise al marito di uccidere soltanto l’amante: il marito, però, poteva uccidere l’amante solo previo

invio di 3 diffide scritte, che potessero distoglierlo dalla propria condotta.

L’uccisione dell’amante era radicata nella mentalità romana ed è arrivata quasi sino ai giorni nostri.

Il nostro codice penale, noto come codice “Rocco” (1930) ( ), conteneva una

guardasigilli di Mussolini

norma che diceva che colui (marito, padre e fratello) che avesse ucciso in flagranza la propria moglie,

figlia o sorella, oltre al loro amante, non doveva subire una pena pari al normale omicidio (non

inferiore ai 21 anni). La pena infatti era prevista dai 3 a 7 anni: questo era detto omicidio per causa

d’onore; questo articolo era stato posto nel codice, in virtù del perpetrarsi di tale mentalità dall’epoca

dei romani. Questa norma che stabiliva l’omicidio per causa d’onore fu abrogata nel 1981.

ETA’ POST CLASSICA

1) Il matrimonio sine manus era a questo punto l’unico rimasto vigente; questo fece

sorgere tuttavia alcune problematiche a livello ereditario, perché il matrimonio “sine

manu” implicava che non vi fosse più alcuna eredità tra madre e figli (che non erano

più agnati).

2) In questa fase arrivò il cristianesimo e si assistette ad una sua ampia diffusione a

partire da Costantino, che nel 313, con l’editto di Milano, rese accessibile il culto del

cristianesimo.

Prima invece, come ad esempio dal 294 – 305, i cristiani furono soggetti a imponenti

persecuzioni  persecuzioni di Diocleziano.

Il cristianesimo portò una grande novità nel matrimonio: per i cristiani il matrimonio

necessitava di un rito religioso iniziale, che acquisì il valore di atto costitutivo. Questo

si compiva dinanzi ad un ministro del culto.

3) Il divorzio, in età classica e post classica, era possibile per volontà del marito e

della moglie, posta su un piano di parità col marito. Dunque entrambi potevano

esercitare tale diritto, salvo verificare le conseguenze economiche derivanti: occorreva

infatti valutare se vi fosse o meno una giusta causa.

Se il divorzio era richiesto dal marito per giusta causa, ne conseguiva la possibilità per

lo stesso di trattenere la dote; il marito che divorziava, invece, senza giusta causa

doveva invece restituire la dote alla moglie; analogamente avveniva per la moglie, che

nel caso di richiesta di divorzio per giusta causa aveva diritto a richiamare indietro la

dote e viceversa.

COSA SI INTENDEVA PER GIUSTA CAUSA?

Moglie

- Se il marito induceva la moglie a prostituirsi (la moglie poteva divorziare)

- Se il marito fosse stato condannato per omicidio (“ ”)

- Se il marito avesse avuto una concubina fissa (non si parla però ancora di adulterio

75 maschile)

Marito

Il marito poteva invece divorziare con giusta causa se:

- la moglie commetteva adulterio

- se era stata condannata per reati gravi (omicidio, avvelenamento...)

- se svolgeva l’attività di mezzana, intesa come tenutaria di una casa di appuntamenti.

DIRITTI REALI

1. Premessa teorica, il significato giuridico di res

Nel linguaggio giuridico dei romani il termine utilizzato per indicare l'entità corporali che servivano a

realizzare dei bisogni materiali. Quelle che romani definivano "cose", vengono definite nel moderno

linguaggio giuridico come "beni". Il diritto romano trattava come cose, sotto alcuni aspetti, anche

entità che non erano “res”: ad esempio gli schiavi, i filiifamilias ( che come sappiamo potevano essere

venduti ho dati a garanzia di un debito).

2. I diritti sulle cose, tipologie

La differenza tra diritti reali e diritti di credito emerge in primo luogo, nelle fonti romane, dalla

definizione delle azioni volte a tutelare tali fattispecie: le “actiones in rem”, per i diritti reali, e le

“actiones in personam” per i diritti di credito.

- I DIRITTI REALI potevano poi essere distinti in:

I) Di Godimento

a) Proprietà ( ), diritto reale per eccellenza

in re propria

b) Diritti reali minori di godimento ( ): servitù prediale, superficie, uso,

in re aliena

abitazione, usufrutto.

II) Di Garanzia

a) Pegno:

b) Ipoteca:

CLASSIFICAZIONE DELL RES IN DIVERSE CATEGORIE (III a.C. – III d.C.)

- Divini iuris (di diritto divino), divise in:

a) Res sacre, consacrate agli dei del cielo (templi, gli altari, gli oggetti di culto)

b) Res Religiose, consacrate agli Dei inferi, dei morti, nonché le tombe

c) Res sante, intese come le mura e le porte delle città (in particolare Roma), le quali erano

inviolabili. Chiunque avesse violato le mura, avrebbe potuto essere condannato a morte

- Humani Iuris, tutte le altre cose

a) Res Publicae, di proprietà dello stato (strade, edifici) o del populus Romanus

b) Res communes omnium, intese come le res non unicamente comuni a tutti i cittadini romani,

ma comuni a tutti gli esseri viventi (a romani e stranieri, oltre che agli animali); esse erano ad

esempio i lidi, il mare, il cielo e l’aria. A differenza delle res publicae

, queste non potevano

divenire proprietà dei privati.

c) Res Privatae, di proprietà dei privati

NB: né le res publicae né le res divi iuris potevano rientrare nel patrimonio privato di un individuo

76 I) “In commercio”, res che possono essere commercializzate tra privati.

II) “Extra commercium”, res che non possono essere commercializzate. Le res sottratte al

libero commercio, erano le res di diritto divino e le “res publicae”.

1) Res corporales, erano considerate tali le res suscettibili di appropriazione ed oggetto di

proprietà, nonché le cose che si possono toccare come gli schaivi, i fondi, le vesti…etc.

2) Res incorporales, erano considerate come tali i diritti reali minori su cosa altrui, le

obbligazioni, il diritto di eredità, ovvero le cose che non si possono toccare, non avendo

consistenza fisica, ma bensì giuridica.

- Divisibili (“res quae sine interitu dividi possunt”), res che possono essere separate senza

perire e senza subire un pregiudizio economico di una certa entità. Indivisibili (“res quae sine

interitu dividi non possunt”), non suscettibili di divisioni

Fungibili “ res quae pondere numero mensura constat (“

cose che si identificano

 mosurandole”), res identificabili nel genere (“tantundem eiusdem generis”). Infungibili ,

identificabili nelle qualità specifiche

• Res màncipi , erano le cose di maggiore importanza economico – sociale nell’economia della

Roma delle origini (arcaica). In essa, dunque, erano identificabili come tali gli appezzamenti di

terra coltivati intensivamente, le case che sorgevano su di essi, gli animali da tiro e da soma,

le terre in suolo italico, le “servitù prediali rustiche” (es servitù di passaggio, nonché le strade e

i sentieri di altri su cui si poteva passare) e gli schiavi. I Romani stabilirono un “numerus

clausus” relativo alle res mancipi, inquadrandole così in un numero ben preciso.

• Res nec màncipi , tutte quelle che non rientrano nella categoria precedente; es la terra nelle

provincie (nate dopo il III sec), servitù prediali urbane

- “Res quae usu consumuntur” (beni consumabili): sono consumabili le cose che possono

essere utilizzate una sola volta dalla persona che ne dispone, nel senso che usandole e gliele

distrugge (le derrate) le trasforma per tra parentesi le materie prime) o le aliena (denaro).

- “Res quae usu non consumuntur”: suscettibili di molteplici utilizzazioni

LA PROPRIETA’ (832 c.c.): “Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno

ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico”.

Il diritto reale per antonomasia è la proprietà, che conferisce al suo titolare tutti poteri sulla cosa che

non siano esclusi da ragioni di pubblica utilità, o dalla necessità che altri non abbia subire ingiusti

pregiudizi da un esercizio limitato dei poteri del proprietario.

a. Le origini della proprietà individuale

Dagli stessi poemi sembra emergere che il primo i beni sui quali viene riconosciuta la

proprietà individuale furono quelli mobili: in particolare, il bottino di guerra e premi

assegnati i vincitori nei contesti atletici.

IL BOTTINO DI GUERRA

Dopo un primo periodo nel quale ciascun soldato si impossessava dei beni di cui riuscire a

impadronirsi, vennero introdotte delle norme che regolano la spartizione del bottino. Dai

poemi omerici la divisione del bottino prevedeva che questo fosse destinato ad essere diviso

in due metà: una prima parte in modo uguale era divisa fra tutti soldati, E l'altra, composta

77

dei beni di maggior valore e prestigio, e invece destinata a essere assegnata come premio

individuale a coloro che si erano distinti sul campo per il loro valore, e ai quali comunque era

riconosciuta una posizione di privilegio in quanto comandanti.

I romani invece riconoscevano 4 diverse tipologie di diritto di proprietà:

1) Proprietà civile (“dominium ex iure quiritium”)

2) Proprietà pretoria (“in bonis habere”)

3) Proprietà peregrina

4) Proprietà provinciale

MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’

Vengono definiti i modi di acquisto della proprietà infatti gli atti che determinano il sorgere di

questo diritto in capo ad un soggetto. La dottrina moderna parla a questo proposito di modi di

acquisto a titolo originario e di modi di acquisto a titolo derivativo. Va segnalato, tuttavia,

come la regola fondamentale in epoca romana, constasse sul fatto che la proprietà, al pari di

tutti gli altri diritti reali, non poteva essere acquistata per contratto. Mentre i diritti di credito

potevano nascere per contratto, i diritti reali non potevano essere costituite trasferiti con

questo strumento, considerato inidoneo.

MODI DI ACQUISTO A TITOLO ORIGINARIO

La spartizione del bottino, in questo periodo ( , aveva cessato da tempo

1) III a.C. – III d.C.)

di essere tale: il bottino, infatti, era considerato di proprietà dello Stato.

Occupazione ( ) (“res nullius e res derelictae”); occorre distinguere tra

2) III a.C. – III d.C.)

“res nec mancipi derelictae”, che nel caso di presa di possesso comportavano

l’estinzione di proprietà. Nel caso, invece, di “res mancipi derelictae”, non bastava

l’abbandono, e chi prendeva il possesso della res ne diventava proprietario non per

occupazione (presa di possesso), ma per usucapione.

Ritrovamento del tesoro ( : con i principi romani, infatti, poiché la

3) III a.C. – III d.C.)

proprietà di un terreno si estendeva “usque ad sidera usque ad inferos”, la proprietà

dello stesso in origine spettava del proprietario del suolo. Tuttavia nella prima meta del

II secolo d.C., l’imperatore Adriano stabilì come metà dovesse spettare al ritrovatore

del tesoro: se invece le ricerche erano state predisposte dal proprietario, la proprietà

era esclusivamente sua.

Accessione ( : acquisto della proprietà per unione di res di proprietari

4) III a.C. – III d.C.)

diversi, che si uniscono a formare una cosa sola (divenendo inseparabili). Il

proprietario della res principale acquista la proprietà della nuova res, salvo pagare un

indennizzo al proprietario della res accessoria. Nel caso di malafede di colui che ha

realizzato la res, il responsabile dovrà rispondere di “furtum”, dovendo così pagare il

quadruplo del valore della res.

Questa poteva avere luogo tra beni mobili, beni immobili, beni mobili e immobili.

- Inedificatio: la costruzione di un edificio su terreno altrui, comporta l’acquisto a titolo

originario del costrutto da parte del proprietario del terreno, per il manifestarsi di un

caso di accessione.

Specificazione ( : è il caso di chi ricava un manufatto ( bene nuovo )

5) III a.C. – III d.C.)

dalla materia di proprietà altrui. Della specificazione discussero a lungo i Sabiniani e i

Proculiani: i primi ritenevano che la cosa appartenesse al proprietario della materia, i

secondi che sto appartenesse allo specificatore. Di opinione intermedia la riflessione di

78 Paolo (giurista dell’età dei Severi), accolta poi nel Digesto dai giuristi, fu statuito che se

la materia poteva essere ripristinata nella forma originaria, allora diveniva proprietà del

proprietario della materia. In caso contrario (es: statua di marmo), nell’impossibilità di

ripristinare lo stato originario della res, la proprietà è dello specificatore, che dovrà

pagare un indennizzo (salvo dovesse rispondere di furto), pari al valore della materia.

Alluvione ed avulsione ( : si parla di incrementi fluviali relativamente

6) III a.C. – III d.C.)

al caso in cui le acque di un fiume aumentano l’estensione di una proprietà che si

affaccia sul fiume, o perché portano con sé sabbia e detriti che prosciugano

insensibilmente parte del letto (alluvione) o perché trasportano un pezzo di terreno

staccato dalla zona superiore (avulsione), che appunto comporta l’unirsi di un pezzo

di terra ad un fondo rivierasco: anche in questo caso la proprietà fa capo al proprietario

del fondo rivierasco.

Confusione (liquidi) e commistione (solidi) ( : sono il risultato

7) III a.C. – III d.C.)

dell’unione di res appartenenti a due diversi proprietari. Nasce così una comproprietà

per quote proporzionali alla quantità di bene individuale confuso, (comunione) tra i

diversi proprietari delle res che si sono unite.

8) Adiudicatio ( : è il risultato di un processo divisorio, al termine del quale

III a.C. – III d.C.)

il giudice assegna le parti di un bene in proprietà individuale. Al contrario di quanto

accadeva con la confusione o commistione, con l’aggiudicazione si aveva la

sostituzione di una proprietà condominiale a tante proprietà solitarie.

9) “Litis aestimatio” ( : È un modo processuale di acquisto della

III a.C. – III d.C.)

proprietà: il diritto di proprietà sorgeva quando, in “un’actio in rem”, Il giudice, avendo

riconosciuto il diritto dell'attore sulla cosa rivendicata (rei vindicatio) e non potendo

ordinare al convenuto di restituirla lo condannava pagare una somma di danaro,

corrispondente al valore della cosa. Pagando questa somma, il convenuto acquistava

la proprietà della cosa. Così, il convenuto poteva decidere di tenersi la res ed essere

condannato dal giudice a pagare una determinata somma in danaro (litis aestimatio =

condanna pecuniaria).

MODI DI ACQUISTO A TITOLO DERIVATIVO

Richiamano all’intenzionale passaggio di proprietà tra un alienante ed un acquirente.

1) Mancipatio (epoca antica) : era il modo di acquisto della proprietà delle res

màncipi .

Nata come scambio immediato di cosa contro prezzo, essere un atto solenne che richiedeva la presenza

di cinque cittadini romani maschi puberi e di una persona detta “libripens”, che teneva in mano una

bilancia di bronzo. Vi era un alienante (mancipio dans), ovvero colui dal cui mancipio la res usciva;

l’acquirente invece era detto màncipio accipiens. Il “libripens”, invece, era un soggetto adibito a

reggere, come già detto, la bilancia (la libbra, bilancia a due piatti): la mancipatio, infatti, nacque

come istituto prima della nascita del denaro coniato (III – IV secolo a.C.), seppur successivamente alla

pratica del baratto. Il bronzo cui il compratore faceva riferimento era il prezzo dell'acquisto,

rappresentato da un lingotto di bronzo che veniva pesato sulla bilancia, e che quindi veniva consegnato

il venditore, mentre la cosa comprata veniva data al compratore. Quando diviene applicabile anche il

trasferimento degli immobili, il rituale della mangi Fazio viene adattato, nel senso che, anziché la cosa,

79

sul luogo del trasferìmento veniva portata una parte simbolica di essa (una zolla di terra).

Se dopo la “mancipatio”, la proprietà della cosa veniva rivendicata da una terza persona che vinceva

l’azione di rivendica (evizione), il “mancipio dans” era tenuto a garantire il compratore, versandogli,

a titolo di pena, una somma di denaro pari al “duplum” del prezzo da questi pagato. Quanto al bronzo

grezzo (aes rude), si sostituirono da prime lingotti di bronzo dal peso prefissato (aes signatum, circa 8

kg)), e poi la moneta coniata.

Il mancipio dans consegnava la res a fronte del pagamento del prezzo da parte del mancipio

accipiens, prefigurando così uno scambio contestuale (contemporaneo) tra cosa e prezzo: si definiva

così un negozio reale (“compravendita reale”, distinta dalla compravendita consensuale dell’età

classica). In assenza di scambio contestuale non si parlava, infatti, di “mancipatio” e di compravendita

(negozio) reale.

Con il contratto consensuale nascerà poi la possibilità di vendere a credito (es: io ti vendo un bene, che

diventa tuo, e poi tu mi pagherai anche in un secondo momento), senza che sia necessario uno scambio

contestuale delle due prestazioni.

La Mancipatio, quale negozio reale ad effetti reali, nacque evidentemente prima dell’affermarsi della

nozione di credito.

2) “In iure Cessio” (epoca antica): veniva realizzata nel tribunale del magistrato

(prima il re, poi il pretore), dinanzi al quale il compratore dichiarava che la cosa

della quale intendeva acquistare la proprietà era sua. L’azione qui si ricorreva era

dunque “una legis actio sacramento in rem”, senonchè, di fronte alla “vindicatio”

fatta dall’acquirente, colui che intendeva cedere la proprietà della cosa, invece di

fare la “contravindicatio”, taceva. Era così una sorta un finto processo, per trasferire

la proprietà di res màncipi (anche se in teoria le legis actio sacramento poteva

essere esperita anche per le res nec mancipi), per coloro che non potevano

ricorrere alla “mancipatio”. L’acquirente citava in giudizio dinanzi al pretore il

venditore con una “ rei vindicatio ” : il venditore, di fronte alla rivendicazione della

proprietà della res, non si opponeva. Veniva così sancito il trasferimento del

diritto.

3) Traditio (epoca antica e modificazioni durante ), è intesa come

III a.C. – III d.C.

semplice consegna, utile a trasferire a titolo derivativo “res nec màncipi”. Essa

trasferiva la proprietà nel caso di “Iusta Causa”, che giustifichi il trasferimento della

la titolarità del diritto di proprietà.

( III a.C. – III d.C.)  la traditio e le sue nuove applicazioni

Con il passare del tempo, perché la traditio trasmettesse la proprietà si richiesero nuovi requisiti: in particolare si

richiede che la consegna fosse determinata da una “Iusta causa traditionis”, vale a dire da una ragione

considerata idonea alla trasmissione della proprietà.

Un’altra importante modifica venne introdotta con riferimento alle modalità della consegna: originariamente,

infatti, questa doveva essere necessariamente materiale. Tuttavia, forse già nel diritto classico, in alcuni casi si

giunse a prescindere da ogni materialità: per consegnare le merci contenuto in un locale, ad esempio, bastava la

consegna delle chiavi, e per consegnare un fondo bastava indicarlo da un’altura. Si giunse anche a ritenere che

80

la consegna avvenisse in conseguenza del mutamento dell'atteggiamento mentale delle due parti: ad esempio, nel

caso in cui colui che deteneva una cosa come affittuario, e quindi il nome di altri, cominciava possederla come

propria (“traditio brevi manu”), mentre contemporaneamente chi gliel’aveva data in affitto cessava di pensarla

come propria. La trasformazione dello stato mentale in senso inverso dava invece vita al “costituito

possessorio”. Entrambe queste fattispecie rientravano all’interno della “traditio ficticia”.

4) In iure cessio (eventualmente anche per le res nec mancipis), sebbene meno

conveniente rispetto alla traditio.

Questi tre istituti potevano essere utilizzati per compravendita, oltre che per donazione (nel caso di

mancipatio per res màncipi il prezzo era simbolico).

USUCAPIONE (romana)  NB: ladri e rapinatori non potevano in alcun modo usucapire

La nostra si fonda su due elementi:

- Il possesso

- Il tempo acquisto della proprietà

Usu – capere significa letteralmente acquistare attraverso l’uso. In una prima fase di sviluppo di questo

istituto, in epoca entica, secondo la legge delle XII tavole, questo periodo di tempo differiva a seconda

che si trattasse di cose mobili o immobili. “L’usucapione di un fondo si compie in due anni, delle altre

cose un anno”.

Peraltro il periodo di tempo necessario per l’usucapione era identificato con quello durante il quale il

venditore di una cosa era tenuto a prestare garanzia per l’evizione. È interessante ricordare che in

quest’epoca tra le cose mobili, agli effetti dell’usucapione, si applicavano anche alle persone: come

abbiamo visto, infatti, la “manus” sulla moglie si acquistava dopo che il marito, o il paterfamilias di

questi, avevano esercitato di fatto questo potere (usus) per un anno. Infine, la segnalato che indottrina

si discute se l’usucapione sia un modo di acquisto a titolo originario o derivativo.

Nel sistema di diritto romano, l’usucapione aveva una portata molto più limitata e si prefigurava in

corrispondenza di:

1) Res habilis: la res doveva essere suscettibile di usucapione. Non tutte le res erano

usucapibili: in particolare non erano res habiles quelle rubate. Il proprietario manteneva

in quella circostanza, infinitamente il suo diritto.

2) La “possessio”, che era intesa come una situazione di potere, in cui si ritrova colui

che si ritiene proprietario della res.

3) Tempus: un anno per le cose mobili e due anni per le cose immobili

4) Titulus (pro emptore, pro donato, pro dote, pro derelicto): era possibile usucapire

unicamente qualora vi fosse un titolo utile a giustificare il possesso. Erano validi per

usucapire unicamente quelli previsti dall’ordinamento.

Le cause (titoli) erano tipiche e solo in determinate circostanze era dunque possibile usucapire.

a) Pro emptore: a titolo di compravendita consensuale (emptio – venditio), di colui che

avesse acquistato una res mancipi a titolo di emptio venditio; “l’emptio – venditio” era

un contratto sprovvisto di effetti reali (di suo non trasferisce la proprietà), ma faceva ad

81 ogni modo sorgere degli obblighi per le parti:

- consegna del venditore,

- pagamento del prezzo

- garanzia per l’acquirente del pacifico godimento della cosa  garanzia di non evizione

(un terzo che fa rei vindicatio contro l’acquirente e si aggiudica la res). Nel caso di

evizione il venditore avrebbe dovuto corrispondere il doppio del valore della res

all’acquirente privato della res per evizione).

Se la cosa venduta è una res nec màncipi, la proprietà si trasferisce con la traditio, senza alcuna

complicazione di sorta (emptio venditio + traditio).

Nel caso di res màncipi il discorso è differente: i venditori progressivamente cominciarono ad alienare

(emptio venditio) le res con il solo obbligo di consegna (“traditio”, non di mancipatio o in iure cessio).

Il venditore era tenuto così alla sola traditio: tuttavia, in diritto romano, generalmente, se il venditore

consegnava la res màncipi, con emptio venditio, senza mancipatio / in iure cessio non si assisteva al

trasferimento della proprietà.

L’emptio venditio risultava più comoda per le parti, dal momento che prevedeva l’assenza della

mancipatio (processo articolato);

Nel caso di compravendita di res mancipi, con emptio venditio e traditio, dunque, l’acquirente

acquistava la proprietà col decorso del tempo a titolo di usucapione, dal momento che la

compravendita era ritenuta un valido titolo a livello di usucapione (titolo pro emptore).

Res mancipi (Emptio venditio consensuale + traditio + usucapione, con cui si acquistava la

proprietà).

b) Pro donato: riguardante una donazione di “res màncipi”. In diritto romano questo

avveniva, generalmente, attraverso “mancipatio” o “in iure cessio” senza pagamento di

prezzo.

Nel caso di traditio di “res mancipi”, non si trasmetteva la proprietà, ma il donatario

la acquistava per usucapione in virtù del titolo “pro donato”.

c) Pro dote: acquisizione di res mancipi mediante usucapione, dal momento che anche

la dote è una valida causa di usucapione, mediante modalità analoga rispetto a quelle

sopracitate (traditio + usucapione).

d) Pro derelicto: riguardava il caso di chi avesse preso possesso di una “res mancipi

derelicta” , (abbandonata) ed esso era il titolo che giustificava l’acquisto della proprietà

per usucapione, perché l’abbandono non estingueva la proprietà del precedente

proprietario. Infatti, l’acquisto della proprietà a titolo originario per occupazione era

legato alle res nec mancipi.

L’abbandono della res mancipi non estingueva infatti il diritto di proprietà vantato nei confronti del

bene: il nuovo proprietario, tuttavia, poteva divenirne proprietario per usucapione, in virtù della

presa di possesso di tale bene.

82 5) “Bona fides”: Si aveva usucapione soltanto in caso di “bona fides” (ritenere di non

ledere ad un diritto altrui) del nuovo possessore. Il concetto di buona fede, a livello di

usucapione, emerge in relazione alla nozione di acquisti “a non domino”, purché non

si trattasse di res rubata (la proprietà non era mai acquisibile neanche per

usucapione).

NB: in diritto romano non è esistente il concetto di “possesso vale titolo”.

Nel caso di vendita di un bene non di propria proprietà, e qualora vi sia buona fede dell’acquirente,

risulterà possibile usucapire la proprietà della res. Dunque la buona fede è presente anche negli acquisti

a non domino (es soggetto che ritiene che la res sia propria), ma occorre che la res non sia rubata

(altrimenti non si parla di “res habilis”). in questo periodo si pose il problema di

Tutela, “Longi tempore praescriptio” ( III a.C. – III d.C):

tutelare chi, a seguito di concessione, aveva esercitato indisturbato la “possessio” di un fondo

pubblico per un certo periodo di tempo, nei confronti di chi rivendicasse di esserne legittimo

concessionario dopo un lungo periodo di inattività. Poiché i concessionari di questo terreno

non erano “domini ex iure quiritium”, ai loro fondi non era applicabile “l’usucapio”. Il

possessore attuale poteva così opporre una “prescriptio longi temporis”: il lungo tempo

necessario per poter respingere le pretese del possessore in attivo era di vent’anni, se questi

abitava in un’altra città, e di 10 se abitava nella stessa.

IL REGIME FONDIARIO: la proprietà pubblica e privata dall’epoca arcaica al III

sec d.C.

Nella fase arcaica di sviluppo di Roma la proprietà dei fondi collettiva gentilizia convisse in un

qualche modo con la proprietà individuale, che risiedeva nelle mani del Paterfamilias. Perciò

che concerne, invece, la terra pubblica nel periodo antico, a meno che non fosse divisa e

assegnata, la terra conquistata ai nemici in un primo periodo appartenne al re, in età

repubblicana al popolo romano (ager publicus). Forse già in rtà antica, ma con nuovo tipo di

concessione da parte dei questori, che vendevano il diritto di utilizzare le terre. Il compratore

non diveniva il proprietario, ma doveva pagare un canone annuo detto “vectigal”.

Chi riceveva in concessione non solo pubblico non acquistava il diritto di proprietà su di esso,

ma solo il possesso, termine che indicava una signoria di fatto. Non potendo dunque esperire

“la legis actio sacramento in rem”, I possessori di un terreno pubblico un periodo antico

non avevano tutela giuridica. A partire da circa il secolo III si può infatti considerare che

almeno la metà della terra fosse “ager publicus”: la concessione di gran lunga più diffusa era

quella degli “agri vectigales”, termine che indicava i fondi concessi dai censori, dalle colonie,

ovvero dalle comunità che dipendevano da Roma. In età classica, poi, invalse l’abitudine di

concederli anche in perpetuo, vale a dire sino a che il concessionario pagasse il “vectigal”.

I romani invece riconoscevano 4 diverse tipologie di diritto di proprietà:

1) Proprietà civile (“dominium ex iure quiritium”)

2) Proprietà pretoria (“in bonis habere”)

3) Proprietà peregrina

4) Proprietà provinciale

83 PROPRIETA’ CIVILE ROMANA (dominium ex iure quiritium, per contrapporla alla c.d.

 proprietà pretoria).

Art. 832: “il proprietario ha il diritto di godere (usare) e disporre (alienare, donare: atti di

disposizione) della cosa, in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e nell’osservanza degli obblighi

stabiliti dall’ordinamento giuridico”.

La proprietà civile romana si estendeva “usque ad sidera usque ad inferos”, illimitatamente in

verticale: questo principio implicava altresì l’impossibilità di realizzare una proprietà per “piani

orizzontali”. Successivamente, per ovviare a questa limitazione sarà introdotto il “diritto di superficie”.

Inoltre, vi era una differenza tra la proprietà immobiliare italica (terra italica res mancipi, esente da

tributi) ed extra italica (terra provinciale assoggettata a tributo, res nec mancipi): questo fino al 292

d.C. quando Diocleziano equiparò le terre italiche alle provinciali, introducendo pertanto i pagamenti di

tributi anche in relazione alle proprietà immobiliari in suolo italico.

FORME DI TUTELA

L’azione più antica tutela del diritto di proprietà è la “legis actio sacramento in rem”. Questa

venne poi sostituita dall’agere in rem per sponsionem e quindi, nel egime del processo

formulare, dalla “rei vindicatio”.

La proprietà civile era tutelata da una serie di azioni:

1) “Rei vindicatio”: si rimanda a quanto detto nel processo: qui ricorderemo solo che

anche in questo periodo la condanna era solo pecuniaria, e che pertanto chi vinceva la

rei vindicatio poteva ottenere la restituzione della cosa solo grazie all’esperimento della

formula dell’arbitratus de restituendo, E solo se, per evitare la condanna, di fronte a

quest’inserzione il convenuto decideva di restituirla. Se questo non avveniva il

convenuto pagava la litis aestimatio, Chi aveva intentato l’azione perdeva la proprietà

della cosa, e veniva compensato da una somma in denaro.

2) “Actio finium regundorum”, azione per regolamento di confini. Essa dava vita ad un

processo che terminava con un’aggiudicazione, che a differenza di quella dei giudizi

divisori non dava luogo a una proprietà, ma riconosceva un diritto di proprietà già

esistente.

3) “Actio aquae pluviae arcendae”, azione contro opere che abbiano modificato lo

scorrimento naturale dell’acqua piovana; il proprietario del fondo a monte poteva

canalizzare l’acqua in modo dannoso nei confronti del proprietario del fondo a monte.

4) “Actio negatoria servitutis”, veniva esperita dal proprietario contro chi si comportava

come il titolare di un diritto di usufrutto o di servitù sulla sua cosa.

5) “Cautio damni infecti”, era una stipulatio pretoria (solenne promessa indotta dal

pretore, e nel caso di mancato rispetto “missio in bona”: erano due e la seconda

conduce all’usucapione) che riguardava colui che temesse un danno da edificio

appartenente a fondo finitimo. Il proprietario di tale edificio pericolante si obbligava a

risarcire gli eventuali danni provocati al vicino. Per ottenere la prestazione della cautio,

questi si rivolgeva al pretore, che ordinava di prestarla se a una sommaria indagine

della situazione risultava che la pretesa dell’attore era fondata.

84 6) “Operis novi nuntiatio“, intesa come denuncia di opera nuova (lesiva nei confronti di

fondo finitimo). Consisteva in un’intimazione stragiudiziale,con cui si vietava ad un

soggetto di proseguire un’opera a cui aveva dato inizio (promettere mediante

stipulatio). Se prima della pronuncia del pretore non fossero stati sospesi i lavori,

qualora necessario il nuntians poteva chiedere al pretore un interdetto demolitorio.

per i cittadini romani il dominium poteva essere duplex: infatti poteva accadere che

NB:

un soggetto avesse il “dominium ex iure quiritium” su un bene, mentre un altro soggetto

aveva questo stesso bene “in bonis” (nel suo patrimonio). Questa organizzazione è da

ricollegarsi alla decisione del pretore di dare tutela processuale a chi avesse acquistato una

res màncipi senza fare ricorso alla “mancipatio” o alla “in iure cessio”. Come sappiamo,

l’acquisto della proprietà delle res mancipi era subordinato al compimento di cerimonie, che

non solo erano precluse agli stranieri, ma disagevoli per i romani, costretti a formalità

eccessivamente complesse.

Poiché questo ostacolava in modo insopportabile le crescenti esigenze del commercio, il pretore decise

di aggirare l'ostacolo concedendo a chi avesse acquistato una “res mancipi” con semplice traditio

un’azione fittizia, nella quale il giudice emetteva la sentenza, fingendo che fosse decorso a suo favore

il tempo dell’usucapione, che lo avrebbe altresì reso proprietario. Questa azione era detta “Actio

Publiciana”. Questa situazione, che dava a colui che aveva la cosa “in bonis” la prevalenza sul nudo

proprietario quiritario, veniva indicata con l’espressione “in bonis habere”.

In epoca post – classica, la mancipatio e la in iure cessio erano ormai praticamente scomparse, così

come era ormai caduta la distinzione tra res mancipi e res nec mancipi ( svanita molto tempo prima

), neppure la distinzione tra

dell’effettiva scomparsa legislativa nel 531 d.C. ad opera di Giustiniano

“dominium ex iure quiritium e in bonis habere” aveva più senso, col primo che rimase di fatto l’unica

forma di “dominium” che conferiva il massimo dei poteri che potevano essere vantati sulla res.

Limiti e poteri sulla res (proprietà)



I poteri riconosciuti a colui che poteva sostenere che una cosa fosse sua erano ampi: egli

poteva usarle, goderne i frutti, trasferire ad altri poteri che aveva su di essa e distruggerla.

Poteva esercitare tutti questi poteri in via esclusiva, essendo a tutti gli altri vietato compiere

qualunque atto di turbativa. Questi poteri esclusivi, tuttavia, non erano illimitati: tra le diverse

forme di tutela virano alcune limitazioni volte a tutelare i diritti dei proprietari vicini (immissioni); altre

limitazioni erano legate al valore che alcuni beni, anche se di proprietà privata, avevano per l’intera

comunità; altre limitazioni ancora servivano a garantire la visibilità del complesso urbano, in relazione

alla distanza tra due abitazioni (almeno due piedi e mezzo). A partire poi dal III sec a.C., poi, alcuni dei

limiti previsti in età antica erano scomparsi: ad esempio quello che prescriveva di lasciare due piedi e

mezzo tra gli edifici. Un intenso sviluppo edilizio, infatti, aveva fatto sì che accanto alle case

unifamiliari (domus) venissero costruiti grandi isolati a più piani, divisi in appartamenti e addossati gli

uni agli altri (insulae). Accanto alle vecchie limitazioni, infine, ne vennero introdotte altre, come ad

esempio in materia di "immissioni": i giuristi, infatti, avevano elaborato il principio secondo cui il

proprietario di un bene immobile poteva fare del bene l'uso che voleva, purché non “immettesse” nulla

nell’altrui proprietà.

85

PROPRIETA’ PRETORIA (in bonis habere)

L’acquirente di res mancipi (emptio venditio + traditio) che relazione ha con la res prima

dell’usucapione?

Dopo il tempo reso necessario dall’usucapione, sarà acquisita la proprietà civile della res;

Es: Tizio dopo aver acquistato un cavallo (res mancipi) mediante emptio venditio e traditio, perde il

possesso della res. Questi tuttavia, non avendo ancora usucapito e dunque non essendo ancora divenuto

proprietario della res, non potrà agire mediante “ rei vindicatio”, pena la perdita della causa (exceptio

per negligenza formale) .

Nel mondo romano dal momento in cui si diffuse la pratica di porre in essere emptio venditio di res

mancipi, mediante sola traditio, sorse un problema. Questo trovò risoluzione mediante l’attività di

“Publicio” (I sec. A.C.), che in qualità di pretore, inserisce nell’editto la c.d. “actio publiciana” ( actio

ficticia, in cui è finto qualcosa che non è reale: in questo caso sarà finto che sia già decorso il tempo necessario

): essa era una “rei vindicatio pretoria utile ficticia” (azione civile modificata dal

per l’usucapione

pretore) del tutto particolare, pensata per acquirenti di res mancipi con traditio, prima che questi

abbiano usucapito.

Questo soggetto godeva così di una tutela pretoria, volta a garantire la tutela un diritto sostanziale:

“proprietà pretoria” (in bonis habere). Essa era una situazione transitoria, volta a convertirsi

sempre in proprietà civile.

L’acquirente, che si trovava nella situazione di un venditor che alienava la res incassando il prezzo e

compiva rei vindicatio nei confronti dello stesso , se era convenuto, poteva difendersi attraverso

“l’exceptio rei vendita et traditae” (eccezione di cosa venduta e consegnata), respingendo la rei

vindicatio del venditore di mala fede .

PROPRIETA’ PEREGRINA

Era la proprietà degli stranieri, la quale era sostanzialmente equivalente dal punto di vista pratico al

“dominium” (proprietà romana), sebbene concettualmente distinta.

PROPRIETA’ PROVINCIALE

Era quella proprietà che riguardava esclusivamente i fondi (proprietà immobiliare) provinciali (regioni

extra – italiche). Nel momento in cui Roma conquistava una provincia, questa era generalmente già

abitata: Roma in relazione alle provincie non era tanto interessata alla sottrazione delle terre agli

stranieri, ma all’ottenimento dei tributi. Roma teoricamente sottrasse le terre alle popolazioni

straniere, attribuendone la proprietà ai romani, ma lasciando concretamente la situazione di fatto

immutata. È Roma così che concede agli indigeni le terre, secondo un modello di stampo romano.

La differenza tra proprietà di fondi sul suolo italico (dominium ex iure quiritium) e proprietà

provinciale, almeno fino al 292 (Diocleziano), è che le terre provinciali erano oberate dal pagamento

di tributi. Nel caso di cessazione del pagamento dei tributi, mediante il governatore provinciale,

sarebbe stata requisita la terra concessa.

86

Un’ulteriore differenza era legata al diverso regime di usucapione: nelle provincie, infatti, esisteva un

diverso regime di usucapione, noto come “longi tempori praescriptio” (nome di una difesa processuale

), il quale prevedeva che nel

che il nuovo occupante poteva opporre al precedente nel caso di lite giudiziale

caso di occupazione di una terra altrui, anche in assenza di titolo, questa sarebbe ugualmente stata

usucapita, in virtù di un possesso continuato pari a 10 anni (se il titolare della terra avesse risieduto

nella stessa città in cui si trovava la terra) o 20 anni (se il titolare avesse risieduto in una città

diversa). COMPROPRIETA’ / COMUNIONE

Dal consortium ercto non cito alla communio pro indiviso

1.

Nell’antichità alla morte del Pater i suoi discendenti immediati succedevano congiuntamente nella

il loro rapporto con questo patrimonio era detto “consortium ercto

titolarità del suo patrimonio:

non cito”, ed era sostanzialmente una proprietà collettiva. Ciascuno degli eredi, infatti, aveva

la titolarità dell’intero patrimonio, sul quale peraltro gravava anche la titolarità altrettanto pieno

degli altri eredi. Che si potesse avere una comunione sui singoli beni è dimostrato da una

“Lex Licinnia, ritenuta anteriore al 240 a.C. in ogni caso, con il passare dei secoli il

“consortium” si trasformò in un tipo diverso di comunione, in cui ogni erede era titolare di una

quota, ovvero di una frazione ideale del patrimonio (pars), e poteva disporre solo di questa.

Si ha comproprietà quando più persone sono contemporaneamente proprietarie di uno stesso bene.

La comproprietà può avere due origini:

- volontaria, derivante da negozi giuridici (in particolare mancipatio, in iure cessio,

traditio, nonché negozi aventi effetti traslativi)

- incidentale, derivante da eredità o dal rarissimo caso della confusione o commistione

I romani ebbero due regimi di comproprietà:

- il più antico era noto come, “consortium ercto non cito”, “comproprietà a

(dominio)

dominio non diviso” (proprietà plurima integrale); secondo questa concezione più

antica della comproprietà romana, ciascuno dei comproprietari era considerato

proprietario dell’intero bene. Questo si prefigurava tuttavia un inquadramento

dogmatico, che comportava la conseguenza negativa della possibilità di ciascun

comproprietario di disporne: questo effetto ricadeva poi anche sugli altri

comproprietari.

- In età classica , viene sviluppato un nuovo concetto di comproprietà: “communio pro

indiviso”, “comproprietà per quote ideali”. Ciascuno dei comproprietari, a questo

punto, poteva disporre unicamente della propria quota ideale.

La comunione del periodo classico era dunque caratterizzata dalla divisione del patrimonio

comune in quote; non parti materiali della cosa, dunque, ma frazioni ideali di essa, rimasta indivisa

(communio pro indiviso). Godimento della cosa in comproprietà spettava ciascuno in proporzione alla

quota posseduta, e nella stessa proporzione venivano divisi i frutti e le spese. Ciascuno poteva

trasmettere ad altri la propria quota (in genere con “in iure cessio”) lasciando invariata la situazione

altrui. Per disporre della cosa nella sua interezza, invece, i comproprietari dovevano agire insieme. Se

uno dei due comproprietari rinunciare alla sua quota, questa andava ad accrescere le quote dei residui

comproprietari.

- Nel caso di rinuncia della propria quota aveva luogo lo “ius adcrescedni”

( accrescimento ): la sua quota si accresceva agli altri.

87

Un interessante applicazione di questo principio può essere osservato a proposito della manomissione

del servo comune: data l'indivisibilità del risultato giuridico che la manomissione voleva raggiungere,

essa fatta da parte di uno dei comproprietari era considerata “derelictio”, vale a dire abbandono della

propria quota, che pertanto si accresceva in capo agli altri. I comproprietari, dunque, potevano

manomettere lo schiavo comune senza bisogno neppure di incontrarsi, procedendo successive ma non

missioni di ciascuno per la sua quota, fino a quando lo schiavo veniva liberato dalla manomissione.

AMMINISTRAZIONE DEL BENE

In diritto romano non vigeva il precetto della maggioranza, ma esisteva altresì il diritto di veto, e

ciascuno dei comproprietari poteva apporre il proprio veto: era dunque resa necessaria l’unanimità.

Nel caso di impossibilità di prendere una decisione, si era soliti recarsi dal pretore richiedendo

“un’azione divisoria” (adiudicatio, assegnazioni di un bene per parti).

DIRITTI REALI MINORI (tipici, “numerus clausus”)

Abbiamo già visto che i sentieri, le strade e le condotte di acqua sul fondo altrui erano

considerate “re mancipi”. Questo sta a segnalare che originariamente quelli che nella

successiva verranno configurati un diritto reale limitato (diritto reale su cosa altrui) venivano

considerati nella loro corporalità, bene oggetto di proprietà di colui che si è sempre stare, o di

chi attraverso essi si procurava l’acqua.

“L’iter, la via, l’actus e l’aquaeductus”, essendo res mancipi, venivano acquistati con

mancipatio o con “in iure cessio” o anche attraverso “l’usus” di due anni (trattandosi di cose

immobili). Una trasformazione del modo di concepire questi poteri ebbe luogo grazie alla

elaborazione giurisprudenziale sul finire dell’epoca antica, quando i giuristi cominciarono a

parlare di essi non più come beni, ma come diritti.

Dal secolo III a.C. al III d.C.: la dottrina moderna distingue i diritti reali limitati in diritti reali di

godimento e diritti reali di garanzia.

- SERVITÙ PREDIALI (“Iura praediorum”): è più antico diritto reale su cosa altrui

( ). È definibile come un “peso apposto su di un fondo a vantaggio di

predium = terreno

un altro fondo”. Contenuto dei diritti di servitù, dunque, era la facoltà del proprietario di

un fondo, detto a "dominante", di svolgere un'attività su un fondo altrui, detto

"servente", o di pretendere che il proprietario di questo si astenesse dallo svolgere sul

suo fondo una qualche attività. La servitù lega tra loro i due fondi, mediante negozio

giuridico ad effetti reali ( ) che prescinde dai

non obbligatori mediante accordo inter partes

proprietari: l’ho che dava le servitù il carattere di diritti reali era il fatto che se

rimanevano in alterate indipendentemente dagli eventuali passaggi di proprietà dei due

fondi. Ciò implica che nel caso di alienazione di un fondo gravato da una servitù,

questa comporterà anche la trasmissione della servitù prediale (opponibile erga

omnes).

Poiché lo sviluppo dell'edilizia urbana verificatosi a partire dal IV secolo a.C. aveva portato alla nascita

di rapporti di servizio non solo tra fondi rustici, ma anche tra fondi urbani, i giuristi cominciarono a

distinguere due categorie di “Iura praediorum”: le servitù costituite su un fondo rustico a favore di un

altro fondo rustico e destinate all’esercizio dell’agricoltura e della pastorizia (Iura praediorum

rusticorum), e quelle destinate alla costruzione, dette “urbane” (iura praediorum urbanorum).

a) servitù prediali rustiche (più antica forma di servitù), erano res mancipi, e ne

esistevano diverse tipologie.

88 1) “Iter”: diritto di passaggio a piedi attraverso il fondo del vicino

2) “Actus”: diritto di passaggio a piedi o con il bestiame

3) “Via”: diritto di passaggio a piedi, con il bestiame e con il carro ( che necessitava

).

appunto di una strada battuta, “via”

4) “aqaueductus”: diritto a fare passare un condotto d’acqua

5) Dall’età’ classica appaiono anche, “servitù di pascolo” e di “abbeverata”

Queste servitù erano tutte “positive”, per cui il titolare del fondo dominante ha il diritto di fare

qualcosa.

b) Servitù prediali urbane, nate in età classica (res nec mancipi); Roma dal III

secolo incontrò un enorme crescita, divenendo un vero e proprio agglomerato

urbano, in virtù anche degli imponenti flussi migratori.

1) “Di cloaca”, permetteva di far passare la propria fogna privata di una persona,

attraverso un altro fondo, al fine di poterla collegare all’impianto pubblico.

2) “Di gocciolamento”, riguardante le immissioni moleste. Le immissioni (acqua,

fumi, rumori, polveri) da un fondo ad un altro dovevano essere tollerate da chi le

subiva, allorquando erano necessarie per le esigenze personali e familiari di chi

le emetteva. Dovevano essere previste da una servitù nel caso in cui fossero

risultato di un’attività imprenditoriale o artigianale.

3) “Tigni immittendi”, consentiva di appoggiare all’edificio confinante una trave

necessaria al sostentamento di un certo edificio.

4) “Altius non tollendi”, (servitù negativa); non consentiva di sopraelevare sopra

una certa altezza.

MODALITA’ DI COSTITUZIONE DELLE SERVITU’:

- in modo volontario, attraverso negozio costitutivo ad effetti reali

1) Se la servitù è res mancipi ( servitù rustica ) attraverso “ mancipatio (della servitù a

favore del titolare del dominante) o in iure cessio ”, a titolo gratuito o in cambio di

una prestazione pecuniaria;

2) Se la servitù è res nec mancipi ( servitù urbana ), la costituzione della servitù non

poteva avvenire mediante traditio; la servitù, infatti, era una res incorporalis e in

quanto tale non poteva essere oggetto di consegna: così la costituzione di servitù

urbane (res nec mancipi) era resa possibile con la sola “in iure cessio”, vale a dire

una finta rivendica della servitù da parte di chi voleva acquistarla.

- La costituzione della servitù era possibile anche per “deductio” (alienazione

trattenendo per sé una servitù) dalla mancipatio o dalla in iure cessio: questo sistema

consentiva il proprietario di due fondi di allenarne uno, trattenendo per sé (deducendo,

dunque dall'alienazione) un diritto di servitù; ad esempio il proprietario dei fondi A e B

alienava il fondo B, trattenendo a vantaggio del fondo A il diritto di passaggio.

- Per via giudiziale, dal giudice in ambito di divisione di un fondo.

- Le servitù potevano essere costituita anche per testamento, con un “legatum per

vindicationem” a favore del proprietario del fondo destinato ad essere dominante.

89

- In età classica si cominciò ad ammettere che le servitù potessero essere costituite per

"destinazione del padre di famiglia", vale a dire quando il proprietario di due fondi, tra i

quali esisteva un rapporto di servizio di fatto, alienava uno solo di essi (o entrambi, ma a due

persone diverse). Sino a che i due fondi erano appartenenti allo stesso proprietario, la servitù

non poteva esistere, come esprime la notissima massima “ nemini res sua servit ”; nel

momento in cui i due fondi si separavano, invece, il servizio di fatto diventava

automaticamente una servitù.

I fondi provinciali non potevano essere oggetto di “Mancipatio o in iure cessio”: nelle

 province la differenza tra diritti reali obbligazione non era tuttavia netta come Roma. Le

pactiones e stipulationes, dunque, erano con ogni probabilità dei contratti con cui si

volevo obbligare il proprietario del fondo vicino ad accettare un gravante sul fondo a

proprio vantaggio, con cui si era soliti dare vita ad una servitù.

NB: in diritto romano, per via della “Lex scribonia”, le servitù non erano usucapibili.

ESTINZIONE DELLE SERVITU’

Per estinguere una servitù, è necessario compiere un atto uguale e contrario a quello con cui

è stata costituita, vale a dire a seconda dei casi una “mancipatio o in iure cessio o un legato”.

- Per mancato uso biennale

- Per rinuncia

- Per confusione, con il titolare del fondo dominante che acquistava il servente o

viceversa. Questo in virtù del precetto “Nemini res sua servit”.

PRINCIPI GENERALI

- “Nemini res sua servit”

- “Servitus in faciendo consistere nequit”, per cui la servitù non può consistere in un

fare, dal momento che le servitù possono essere positive, per cui il titolare del fondo

dominante può fare nei confronti del fondo servente, ma non si può chiedere al titolare

del servente di fare qualcosa: questi deve unicamente consentire e permettere. Anche

nelle servitù negative, la servitù consiste in un non fare.

Vi è un solo caso eccezionale, in cui la servitù può consistere in un fare parziale: “Servitus tigni

immittendi” (consentire ad un edificio di appoggiarsi ad un altro), per cui il titolare del servente è

tenuto a “reficere parietem”, vale a dire mantenere la parete del proprio edificio in condizioni idonee

a sostenere il peso della costruzione altrui. Il mancato mantenimento dello stesso poteva provocare il

crollo dell’edificio del fondo dominante.

- La servitù non nega necessariamente fondi contigui, ma è comunque costituita

per la utilitas fundi, e dunque dovevano quanto meno essere vicini.

TUTELA

In quest’epoca, le servitù erano tutte lati e da un’azione a formulare in rem, detta “actio

confessoria”: la intentio di quest’azione subordinava la condanna del convenuto

all’accertamento che all’attore spettasse, ad esempio il diritto di passaggio. Chi invece

negava che sul suo fondo gravasse una servitù veniva concessa un’azione detta negatoria.

USUFRUTTO (cfr. art. 981 c.c.), III sec A.C.

90

“IUS ALIENIS REBUS UTENDI FRUENDI SALVA RERUM SUBSTANTIA”, “è il diritto di usare

le res altrui e di farne propri i frutti, senza modificare la sostanza del bene (la destinazione economica

del bene), Paolo (uno dei tre grandi giuristi dell’epoca dei severi).

L’usufrutto ha origine nel diritto romano; l’origine dell’usufrutto si connette al passaggio da

matrimonio “cum manu” a matrimonio “sine manu”. Nel matrimonio “cum manu”, quando la donna si

sposava questa rompeva il legame agnatizio con la famiglia di origine, divenendo parte della famiglia

proprio iure del marito. Nel matrimonio sine manu, invece, la moglie, si ricordi, non è più nella

famiglia del marito, ma è ancora parte della famiglia di origine.

Il marito che, divenuto pater familias, vuole disporre della sua eredità e ha la moglie sposata sine

manus, come deve procedere? (NB: eredità si trasmetteva secondo il vincolo della adgnatio)

L’unico modo in suo possesso per lasciare qualcosa alla moglie consisteva nel fare testamento: tuttavia,

nel momento in cui lasciasse alcunché in eredità alla moglie, nel caso di morte della stessa in assenza di

testamento, l’eredità della donna non sarebbe stata trasmessa ai figli ( parenti di lui

), ma sarebbe stata

trasmessa al fratello (va ai parenti della moglie  fratelli).

Il pater, desiderando una trasmissione di beni al figlio nel caso di morte della moglie, dovrà ricorrere

all’usufrutto: il pater dovrà cosi fare un testamento dove lascerà la proprietà di tutto al figlio, con

legato (l’usufrutto costituito con legato) in base al quale la moglie godrà dell’usufrutto su determinati

beni che il figlio eredita (generalmente la casa di famiglia era concessa in usufrutto alla moglie).

Il figlio aveva così la nuda proprietà, mentre la moglie aveva il diritto di godere della res e di farne

propri i frutti.

Alla morte della moglie, l’usufrutto si estingueva e dunque il figlio acquistava la piena proprietà.

L’usufrutto conferiva il titolare tutti i poteri del proprietario: la sua “limitatezza” consisteva nella sua

temporaneità, e nel fatto che, al momento in cui si estingueva, il nudo proprietario, ridiventato

Dominus, doveva avere la possibilità di godere dello stesso bene. Questo principio, dunque, impediva

all’usufruttuario di distruggere la cosa, oltre che mutare la destinazione economica del bene.

Per tale principio poi, Sempre in considerazione della necessità che il bene sopravvivesse, l'usufrutto

non poteva essere costituito su cose consumabili. E, per ovviare all'inconveniente dovuto

all'incompatibilità tra il concetto stesso di usufrutto e la sua estensione i beni consumabili, la

giurisprudenza, che parlava questo proposito di “quasi usufrutto” stabiliti in questo caso

l’usufruttuario acquistasse la proprietà dei beni, ma si obbligasse con una stipulatio a restituire la stessa

quantità di beni della stessa specie.

Costituzione dell’usufrutto:

- Per legato

- Per atto “inter vivos” (“in iure cessio” o con deductio dalla in iure cessio”)

- Sui fondi provinciali, l’usufrutto si costituiva pactionibus et stipulationibus

Una persona poteva vendere la nuda proprietà (il cui valore sarebbe dipeso dall’età

 del soggetto alienante il bene) della res, trattenendo poi l’usufrutto per sé

(“mancipatio + deductio”).

Estinzione:

- Per morte dell’usufruttuario (originario nel caso di alienazione del diritto di usufrutto)

- Per scadenza del termine

91 - Per atti contrari e opposti a quello con cui esso aveva iniziato il suo corso

NB: usu sine fructu (diritto di uso senza percepire i frutti) e fructu sine uso

Questi erano diritti reali analoghi all'usufrutto, e da questo derivati, ma aventi contenuto meno

esteso: il primo conferiva solo il diritto di usare una cosa altrui senza percepirne i frutti,

mentre il secondo era il diritto di godere i frutti, senza quello di usare la cosa, lasciato un altro

soggetto.

FORME DI PROPRIETA’ LIMITATA

- Il diritto sull’Ager vevtigalis

Come più volte detto, chi riceveva in concessione della terra pubblica non ne acquistava la proprietà.

Tuttavia, i concessionari degli agri vectigales si trovavano in una situazione particolare: le terre

pubbliche erano così concesse in locazione, e la locatio prevedeva una clausola secondo la quale sino al

momento in cui concessionario avesse pagato il vectigal la terra non avrebbe potuto essere sottratta né a

lui, né ai suoi eredi, né agli acquirenti a titolo particolare. Poiché il concessionario dell’ager vectiagalis

doveva pagare un canone e perdeva i suoi diritti qualora cessasse di pagarlo, egli non era titolare di un

diritto di proprietà: come sappiamo del fondo aveva solo una “possessio”, Che tra l’altro non era “ad

usucapionem”.

SUPERFICIES, I sec a.C., (“Super + Facies”, ovvero ciò che vi era sopra = edificio):

era il diritto su un edificio da costruire o già esistente. Nel diritto romano vigeva il precetto

“Superficies solo cedit”, ovvero l’edificio accede al suolo: di conseguenza, l’edificio che insisteva sul

terreno apparteneva al proprietario di questo, anche se costruito da terzi dietro autorizzazione

del proprietario, e la proprietà di un edificio non poteva essere divisa per piani orizzontali.

A Roma il proprietario del suolo, lo era in verticale illimitatamente, e dunque anche di tutto ciò

che si trovava sul terreno.

Questo precetto non creò alcun problema sostanziale sino a quando l’edificio tradizionale della città a

Roma divenne la Domus (edificio ad un solo piano, fino a metà dell’epoca classica): a partire dal II

sec. A.C. la città di Roma cambiò così in virtù di un imponente fenomeno migratorio, dal momento che

i proprietari delle ville cominciarono a trovare conveniente vivere nelle zone di campagna, costruendo

al posto delle ville le c.d. “insulae” (palazzi a più piani circondati da strade sui 4 lati).

- 1 FASE (II – I sec. A.C.): Il proprietario del terreno, avendo costruito l’insula a più

piani, doveva in primis concedere in locazione i diversi appartamenti. Nel caso in cui i

conduttori avessero problemi relativamente al godimento del bene, potevano agire

contro il locatore mediante l’ausilio “dell’actio conducti”.

- 2 FASE (dal I sec. A.C.): Invece di concedere l’appartamento in locazione,

l’appartamento poteva altresì essere venduto mediante contratto di “emptio venditio”. Il

problema risiedeva nella mancata trasmissione della proprietà (per via della

natura della emptio venditio e per via del principio “superficies solo cedit”; inoltre non

sono usucapibili).

Nel caso di problemi nel godimento della res, gli acquirenti erano tutelati dall’actio empti, esercitabile

però non nei confronti di terzi, ma nei confronti del solo venditore. Nel caso di sopravvenuta

92

impossibilità nel godimento del bene, per occupazione del bene da parte di terzi, l’acquirente sarà

dipendente dal venditore per agire mediante “rei vendicatio”. Come già detto questi poteva agire

mediante la sola actio empti, richiedendo un risarcimento del danno.

L’acquirente di appartamento, almeno inizialmente, non era pertanto autonomo: come in tante altre

occasioni, intervenne una novità di invenzione pretoria, volta a integrare le lacune dello ius civile. Il

pretore, così, intorno alla metà del I sec, inserì nell’editto una nuova azione in factum, “actio in rem de

consentiva all’acquirente

superficie”: questa di appartamenti o edifici, in assenza di acquisizione del

di agire in giudizio direttamente nei confronti di chiunque.

suolo, Qualora questi avesse perso il

possesso del bene avrebbe potuto agire contro chi gli avesse sottratto il possesso con un’azione reale

(opponibile erga omnes): nacque così il diritto reale di superficie. L’acquirente prendeva il nome di

superficiario, e questi era titolare di un diritto reale su cosa altrui: l’oggetto del suo diritto era la

superficie e dunque l’edificio (non il suolo).

Il diritto di superficie era trasmissibile agli eredi e perpetuo, al pari della proprietà: si estingueva

nel solo caso di crollo dell’edificio, senza poter godere del diritto di ricostruire.

Costituzione

- contratto di compravendita: la novità di questa fase fu che emptio venditio, un

negozio solitamente ad effetti obbligatori che, in relazione alla superficie, faceva

sorgere invece un diritto reale minore (negozio ad effetti reali limitatamente). Infatti, il

principio “superficies solo cedit”, In epoca classica, aveva fatto sì che i rapporti tra chi

faceva una concessione a scopo edificatorio e chi la riceveva venissero configurati

come rapporti obbligatori, nascenti da una locatio. In età Giustinianea le cose

cambiarono: Giustiniano riconfermo che chi costruiva sono suolo altrui non era

proprietario, tuttavia sulla costruzione, ora, acquistava certamente un diritto su

cosa altrui, tutelato da un’actio in rem, che ora veniva concessa senza alcuna

riserva. Dunque il diritto di superficie trovò la medesima tutela concessa al

proprietario.

DIRITTI REALI LIMITATI dal III sec d.C. sino all’età di Giustiniano

- ABITAZIONE (Habitatio): consisteva nel diritto di usare un’abitazione, nonché di darle

in comodato o in locazione a terzi. Giustiniano, con una costituzione del 530 includeva

l’abitazione nella categoria dei diritti reali su cosa altrui.

- OPERAE SERVORUM (opere degli schiavi): sempre ad opera di Giustiniano, nella

categoria dei diritti reali su cosa altrui vennero incluse le opere dei servi, vale a dire il

diritto di servirsi del lavoro degli schiavi (o di animali) altrui. Pur essendo simile

all’usufrutto, questo diritto non si estingueva con la morte del titolare, ma solo alla

morte dello schiavo o dell’animale in questione.

ENFITEUSI ( ), “Ius perpetuum o Ius emphyteuticum”

dal greco piantare

(successivamente al 476 d.C., in oriente introdotta da Zenone)

Nell’impero romano di questa fase vi era il problema dei latifondisti legato alla difficoltà nel reperire la

manodopera necessaria a coltivare i grandi appezzamenti di terreno.

In età post – classica, infatti, gli schiavi erano divenuti difficili da trovare, per la mancanza di guerre di

conquista ( ).

modalità privilegiata di riduzione in schiavitù, anzi ha perso l’occidente, ci sono i barbari alle porte

93

Zenone, così, introdusse l’enfiteusi, relativa ai fondi incolti, quale nuovo diritto reale opponibile erga

omnes: il latifondista poteva così concedere una parte del proprio fondo ad un privato cittadino,

affinché questi si impegnasse a coltivarlo con l’obbligo di migliorarlo, con l’ulteriore pagamento di un

canone annuo (generalmente con prodotti ricavati dal fondo stesso).

- NASCITA ENFITEUSI

Gran parte del terreno, anziché venir data in concessione nelle forme che conosciamo,

veniva affittata a contadini detti “pubblici” per un periodo in genere inferiore ai cinque anni,

dietro l’obbligo di versare allo Stato, anziché un canone, una quota del prodotto del fondo.

Senonché, a partire all’incirca dalla fine del II sec d.C., Accade che lo Stato trovandosi in

gravi difficoltà economiche, prese a calcolare tale quota non sul reddito reale, ma su quello

ipotetico, con peraltro grande ottimismo. I contadini, sempre più impoveriti, non trovarono

dunque altro modo di sopravvivere che rivolgersi ai ricchi proprietari terrieri che subaffittavano

i diversi pezzi di terra ai singoli contadini.

- Nel IV secolo si erano formati due nuovi tipi di concessione: il c.d. “ius perpetuum” e

“ius emphyteuticarium”, il primo dei quali era irrevocabile, il secondo invece era

soggetto ad un rinnovo periodico.

Già nel V secolo i due istituti si confusero nello ius emphyteuticarium, e nel 480 Zenone si prestò a

dare una compiuta regolamentazione a tale istituto.

Successivamente, Giustiniano stabilì che se l’enfiteuta non migliorava la condizione del fondo, questo

sarebbe tornato al proprietario. Egli impose inoltre all’enfiteuta di denunciare al proprietario ogni

trasferimento del diritto e stabilì che in occasione di questi il proprietario aveva il diritto di estinguere

l’enfiteusi pagando la stessa somma offerta all’acquirente.

La durata di questo diritto poteva essere:

- per un certo numero di anni

- perpetuo, trasmissibile per via ereditaria

Costituzione:

- Emptio vendito

- Locatio conductio

Questo diritto reale comportava, a differenza degli altri, un obbligo per il titolare, ovvero quello di

migliorare il fondo (oltre al pagamento di un canone): il trasgredire questi obblighi comportava altresì

l’estinguersi dell’enfiteusi.

L’enfiteuta poteva anche alienare il proprio diritto, previa notificazione al proprietario della volontà di

alienare. Il proprietario poteva così esercitare un diritto di prelazione: a parità di prezzo questi doveva

essere preferito a qualsiasi altro (in questo caso poi il diritto reale si sarebbe estinto per confusione).

DIRITTI REALI DI GARANZIA (PEGNO E IPOTECA)

Come indica la loro denominazione, essi avevano la funzione di garantire un credito.

L’esigenza di mettere un Bena disposizione del creditore, affinché questo potesse soddisfarsi

su questo bene in caso di inadempimento viene peraltro sentita sin da epoca antica: ma

questa esigenza si rispondeva trasferendo al creditore con una “ mancipatio ” o “ in iure cessio ”

un bene del debitore, con l’accordo che al momento in cui questi avesse adempiuto il suo

debito la proprietà del bene gli sarebbe stata restituita analogamente. L’atto nel suo

complesso veniva chiamato “fiducia cum creditore”.

94

Questa, pur essendo una garanzia reale del credito, non era un diritto reale di garanzia.

In caso di inadempimento, dunque, il problema che si poneva era che il debitore, cui era

rimasto il possesso della cosa, neri acquistasse la proprietà per usucapione, privando il

creditore di ogni garanzia.

Diritti reali di garanzia si svilupparono dunque a partire dal periodo pre classico e classico (III

sec a.C. – III sec d.C.): insieme hanno il pegno e l’ipoteca. Il primo riferimento al pegno si

trova nella procedura della “pignoris capio”, con cui in alcuni casi specifici un soggetto si

impossessava di un bene per soddisfarsi del suo credito.

PEGNO

- , “pignus datum” (datio pignoris), III sec. A.C.: questo istituto prevedeva che il

debitore consegnasse al creditore una res, sia mancipi sia nec mancipi, a garanzia del

proprio debito. La costituzione del pegno, il cui oggetto poteva inizialmente essere sia

una res mobile che immobile, normalmente era contestuale all’insorgere

dell’obbligazione (del credito).

Il creditore che riceveva un pegno, prendeva il nome di “ creditore pignoratizio ”:

questi acquisiva il possesso della res (non ad usucapionem)), potendone percepire i

frutti, imputandoli a interessi prima e in conto capitale poi.

- Era anche possibile prevedere, con patto detto (anticresi), un ottenimento degli

interessi, senza che questi venissero imputati ad alcunché.

Sorge tuttavia il problema (II sec a.C.) di coloro che, in condizione di povertà, desiderassero prendere

in affitto un terreno. Il proprietario, disposto a concedere in locazione il fondo, in cambio necessitava di

un pegno. Tuttavia, a questi desiderosi indigenti, non avendo nulla da concedere in pegno al creditore,

e animali).

non rimaneva nulla da cedere come pegno se non gli “invecta et illata” (attrezzi Nel caso

di tale concessione in pegno, questi però non avrebbero più potuto lavorare il fondo, e si sarebbero di

conseguenza privati del reddito necessario per pagare il fondo stesso (controproducente anche per il

proprietario del fondo).

NASCITA DELL’IPOTECA

Da questo tipo di problematica nacque un nuovo tipo di garanzia, che prese il nome di “pignus

conventum”, il quale prevedeva che i beni posti a garanzia di un debito restassero non sono in

proprietà, ma anche nel possesso del debitore. Questo non si basava più sulla datio pignoris, ma sulla

le res in oggetto di pegno

“conventio pignoris” (accordo): questo accordo sanciva come

sarebbero state tenute dal debitore, ma il creditore avrebbe avuto in ogni momento il

potere di appropriarsene, nel caso di mancato pagamento del debito. Lo strumento del

creditore per escutere il debitore, appropriandosi delle res oggetto del pegno, era un interdictum

salvianum sec a.C., introdotto dal pretore Salvio).

introdotto nell’editto: “interdictum (I

Questo strumento fu il primo utile, seppur non risolutivo: questo era impiegabile dal creditore nei

confronti del debitore, ma se il debitore nel frattempo avesse alienato il bene?

In questo caso sarebbe risultato necessario valutare le modalità con cui il creditore avrebbe potuto

recuperare tale bene presso terzi: fu pertanto introdotta una misura che garantì al creditore la possibilità

“evizione”),

di rivendicare la res (per risultando parimenti necessario che il pignus conventum

non lo era).

diventasse diritto reale, opponibile erga omnes (originariamente Poiché il pignus

conventum potesse realmente divenire un diritto reale risultava necessaria l’introduzione di un’azione:

95

con “l’actio serviana”, (51 a.c.) introdotta da Servio, il pignus conventum divenne un diritto reale di

garanzia, con conseguente possibilità di inseguire il bene anche nei confronti di terzi.

La “lex commissoria”, che comportava l'acquisto della proprietà in caso di inadempimento per il

creditore, restò comunque in uso solo in via eccezionale, ma nel 326 scomparve definitivamente:

l'imperatore Costantino, infatti, per evitare che i creditori rapaci approfittassero delle condizioni di

inferiorità dei debitori e acquistassero la proprietà di beni di valore superiore a quello del loro credito

vietò definitivamente questo patto.

Il pignus conventum (poi chiamato ipoteca) nacque per le cose mobili (in cui il debitore poteva far

sparire il bene: limite di questo istituto), ma fu poi utilizzato soprattutto per beni immobili.

Recuperato il possesso della res, il creditore si sarebbe soddisfatto vendendo la res. Il ricavato in

eccesso, ovvero il superfluo sarebbe spettato invece al debitore.

Infine, occorre ricordare che qualora esistesse una pluralità di diritti di ipoteca, vigeva il principio

“prior tempore potior iure”. POSSESSO (1140 c.c.)

“Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all'esercizio della

proprietà o di altro diritto reale. Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la

Esso è pertanto definibile come una signoria di fatto.

detenzione della cosa.”

- Corpus: relazione materiale con la res

- Animus domini (animus rem sibi habendi): l’intenzione di considerarsi proprietario

della res

Il possessore, in quanto tale, era tutelato nel possesso, non mediante actiones (che presuppongono un

diritto vantato), per via interdittale; questi erano gli strumenti utili al fine di contrastare le molestie e la

sottrazione del possesso da parte di terzi.

TIPI DI INTERDETTI POSSESSORI:

“Adipiscendae possessionis”: erano utili a fare acquistare il possesso di una res a

 chi non lo abbia mai acquisito.

Es: interdetto Salviano, a tutela di colui che abbia il “pignus conventum”.

“Retinendae possessionis”, utili al fine di mantenere il possesso.



Es: int. Uti possidetis (vim fieri veto): il possessore era tutelato contro le molestie, con questo

interdetto; il pretore ordinava al molestatore di far cessare le molestie, purché l’attuale

possessore non gli avesse tolto il possesso con violenza o con clandestinità nell’ultimo anno.

Nel caso in cui non fosse avvenuto, il molestatore avrebbe potuto riottenere il possesso

anche con l’esercizio della forza.

“reciperandae possessionis”, utili a recuperare il possesso a seguito di uno spoglio.

 con esso il possessore, entro un anno dallo spoglio, che venisse

Es: int. “unde vi”;

spossessato con violenza o clandestinità, otteneva dal pretore di potersi riprendere anche

con la forza il possesso, purché egli non lo avesse acquistato con violenza o clandestinità nei

confronti della controparte.

96

NB: l'animus non poteva esistere in capo a chi acquistava con l'intenzione di tenere la cosa in

nome altrui, o a chi non aveva o aveva insufficiente capacità di agire: dunque il pazzo non

poteva acquistare il possesso, e l'impubere poteva farlo solo con l'autorizzazione del tutore.

SUCCESSIONI E DONAZIONI

quando moriva un paterfamilias, si apriva il problema di stabilire a chi spettasse

Introduzione:

la titolarità dei beni che invita gli erano appartenuti. Questi beni oggi vengono definiti

patrimonio ereditario del defunto (“de cuius”, da “de cuius hereditate agitur”). Del patrimonio

ereditario facevano parte non solo le res, ma anche i crediti e i debiti: il subentrare nel

complesso dei diritti e degli obblighi facenti capo ad altra persona era l’unica forma di

successione concepita dai romani (“successio” a titolo universale).

- Età arcaica

Occorre distinguere il caso in cui sia presente un testamento o il caso in cui questo non sia

presente, per cui si parlerà di eredità legittima o intestata (o ancora di successione “ab

intestato”(senza testamento)), dove gli eredi sono individuati dalla legge.

- SUCCESSIONI INTESTATE

Dalle XII tavole è possibile delineare come in età arcaica vi fossero tre classi di

successibili:

- Sui: in primo luogo dunque, se esistevano, erano gli “heredes sui” ad ereditare, vale a

dire i discendenti immediati del de cuius. In altri termini, i discendenti del Pater, che

alla morte di questi si trovavano sotto la sua diretta potestà (immediatamente

assoggettati), e che, di conseguenza, a seguito della sua morte diventavano “sui

iuris”: figli e figlie, figli dei figli maschi eventualmente premorti (la discendenza si

contava solo in linea maschile), moglie in manu e moglie (sempre se in manu) dei

figli (anche in questo caso eventualmente premorti). Ok beni del defunto venivano

considerati come un blocco unico, si stabiliva una forma di comunione detta

consortium ercto non cito, nel quale ciascuno di essi era titolare del tutto, su un piano

di parità con tutti gli altri. A questa comunione tuttavia essi potevano mettere il file

esperendo un’azione divisoria detta actio familiae erciscundae, a seguito della quale

ciascuno di essi acquistava la titolarità di una quota ideale dei beni. La successione

degli heredes sui era per stirpes (oggi detta per rappresentazione) e non per capita;

questo significava, ad esempio, che se al momento in cui si apriva la successione

avvieranno tre eredi sui, uno dei quali era un figlio del defunto, e altri due i figli di un

figlio pre morto, l'eredità si divideva in due, e non in 3: una metà andava al figlio, e i

due nipoti si dividevano la quota che sarebbe spettata al padre. Questi erano eredi o

successori a titolo universale, ed ereditano l’attivo e il passivo del de cuius, in

modo proporzionale (diritti di credito, diritti reali e debiti).

Es: Nel caso di premorienza di uno dei “sui” (con due figli e due fratelli): in questo caso

non spetterà a ciascuno ¼ dal momento che la successione avviene per stirpes e non per

capita (teste). Spetterà così ai due fratelli 1/3 mentre ai due figli 1/6. La stirpe è

rappresentata da un figlio: ogni figlio rappresenta una stirpe: in questo caso le stirpi sono

3 (come tre sono i figli del pater). I figli del figlio premorto rappresentano insieme una

stirpe. Nel caso analogo con moglie del pater moriente (ciascuno prenderebbe ¼ e i figli

del figlio moriente prenderebbero invece 1/8 a testa.

97 • (“heredes necessarii”): la successione comportava il subentrare dell’erede in tutti

rapporti attivi e passivi facenti capo al de cuius. Qualora i debiti ereditari

superassero l’attivo patrimoniale, dunque, l’erede era tenuto a rispondere anche

“ultra vires hereditatis” (“al di là dell’attivo patrimoniale ereditario”). In altre parole,

rispondeva dei debiti del defunto anche con i suoi beni. Da questa difficile situazione

solo alcuni eredi potevano sottrarsi: tra di essi gli estranei istituiti eredi per testamento,

ai quali era consentito non accettare l’eredità. I discendenti e gli schiavi del defunto,

invece, acquistavano le eredità automaticamente al momento stesso della morte

del “de cuius”, senza bisogno di compiere alcun atto di accettazione. I discendenti, in

quanto eredi di diritto da una parte, e costretti ad essere tali dall’altra, erano detti

“heredes sui et necessarii”. Gli schiavi, invece, essendo eredi solo se istituiti tali nel

testamento “cum libertate”, ovvero con contestuale manomissione, erano detti

“heredes necessarii (ma non sui). Gli altri eredi, che potevano accettare o rifiutare

(100 giorni di tempo), erano detti “heredes voluntarii”, come nel caso degli agnati.

Nel caso di assenza di sui 

- Adgnati (fino al 6 grado): in mancanza di sui, se il de cuius non aveva fatto

testamento, i beni aspettavano “all’adgnatus proximus”, vale a dire al parente più

stretto in linea maschile. Se viene hanno più agnati dello stesso grado, l’eredità era

divisa “per capita”.

es: muore pater, e i figli formano famiglia communi iure (ciascun figlio diventa sui); nel caso di

morte di un figlio, senza figli, questi non presenterà sui; la sua eredità sarà in questo caso

destinata agli agnati entro il sesto grado. L’eredità si trasmetteva all’agnato di grado più

vicino, che esclude gli agnati di grado più lontano. Quindi in questo caso l’eredità con tre figli,

l’eredità andrebbe ai due fratelli, agnati di grado minore.

Nel caso di morte del fratello con figli e dopo di fratello senza figli, l’eredità di quest’ultimo

andrà soltanto alla sorella.

Nel caso di assenza di adgnati entro il 6 grado  gentiles;

- Gentiles, erano famiglie ( soggetti appartenenti alla stessa gens ) che ritenevano di

discendere da un comune capostipite. I gentiles prendevano i beni del defunto e li

tenevano in comune tra di loro, senza dividerli in proprietà individuali. Nel caso

di eredità passiva questi non ne rispondevano entro il valore dell’eredità stessa, con i

creditori che si soddisferanno in proporzione ai loro crediti entro i limiti del valore

dell’eredità.

Successione “ab intestato” in età classica

delle XII tavole prendeva in considerazione da un canto coloro che erano sottoposti

Il diritto

alla patria potestàs dell’eretidando al momento della sua morte e dall’altro unicamente coloro

che sarebbero stati sottoposti al potere del Pater se questi non fosse già morto (solo i parenti

linea maschile). Infatti, ormai, si riteneva inammissibile che un emancipato non contasse con

mio figlio e che non venissero considerati rapporti di sangue che passavano attraverso una

donna. Inoltre il matrimonio più diffuso era quello sine manu, e secondo il ius civile,

non esisteva un rapporto di parentela che giustificasse una successione intestata tra

marito e moglie, tra madre e figli e tra figli e madre. A porre rimedio a questa situazione,

intervenne il pretore con l’introduzione della “bonorum possessio”.

98 - La successione intestata dal III sec d.C. all’età di Giustiniano

In quest'epoca la successione intestata continua a svilupparsi seguendo le linee guida tracciate in età

classica, hai prese sempre maggiore considerazione il legame di sangue. Nel 543 Giustiniano emanò

una costituzione che diede finalmente ordina la materia. Il nuovo sistema prevedeva quattro classi di

successibili:

1) Discendenti legittimi, sia dal lato materno che da quello paterno (per stirpes).

2) Discendenti in concorrenza con i fratelli e le sorelle nati dallo stesso padre e dalla

stessa madre (Germani) e i loro discendenti.

3) Fratelli e sorelle consanguinei (nati dallo stesso padre) o uterini (nati dalla

stessa madre), con i loro discendenti.

4) Cognati

SUCCESSIONE CIVILE TESTAMENTARIA: poteva fare testamento unicamente colui che non

aveva dei sui, eredi necessari.

- Testamento “calatis comìtiis” (a comizi curiati riuniti); i comizi erano il luogo di

riunione dei cittadini maschi. Il testamento era una sorta di testamento – adozione

pronunciato oralmente dal testatore e tutti i concittadini divenivano testimoni dello

stesso. I comizi curiati si riunivano solamente due volte all’anno (24 marzo e 24

maggio), pertanto per i soldati in partenza per la battaglia fu introdotto un nuovo tipo di

testamento, il c.d. “testamento in procinctu”. Esso rappresentava una concessione

fatta ai soldati, in procinto di recarsi in battaglia, di fare testamento dinanzi ai

commilitoni, di fronte alla concreta possibilità di non fare ritorno.

- “Mancipatio familiae”, introdotta dalla giurisprudenza per ovviare ai limiti temporali

della “calatis comitiis”; esso era un istituto che garantiva la mancipatio (negozio

traslativo) di tutto il patrimonio, destinato ad un “fiduciario” (“familiae emptor”), che

avrebbe successivamente trasferito la proprietà delle res alle persone indicate dal

“mancipio dans” (che si pensa mantenesse il possesso delle res pur trasferendo la

proprietà, sebbene sia una questione dibatutta). Non era un testamento dal momento

che la proprietà delle res viene in questo caso trasferita prima della morte stessa del

testatore. Dalla “mancipatio familiae” nascerà poi il testamento classico, “testamentum

per aes et libram” (in età classica).

ETA’ CLASSICA (III a.C. – III d.C.) – testamentum per aes et libram

- Successione intestata: non subisce modifiche in età classica, rimanendo pertanto

immutata. Subirà modifiche sul piano del diritto pretorio.

- Successione testamentaria: in età classica, nasce il “testamentum per aes et

libram”.

CAPACITA’ DI TESTARE (“testamenti factio” attiva) e CAPACITA’ DI ESSERE ISTITUITI

EREDI (“testamenti factio” passiva).

Chi poteva fare testamento?  “factio attiva”, capacità di fare testamento.

- LIBERI

- CITTADINI

- SUI IURIS

99 - Non solo maschi, ma anche le donne, purché con l’ausilio e l’apporto del tutore

(optivo).

Vi sono due categorie di persone che non possono fare testamento: la prima, ovviamente, è composta

da coloro che non sono titolare di un patrimonio e che di conseguenza non hanno la capacità di

testare: tra di essi coloro che non sono liberi, cittadini romani e sui iuris.

La seconda categoria è composta da coloro che, pur essendo titolari di un patrimonio, non possono

disporne in quanto ritenuti incapaci di agire, e quindi o non possono far testamento, o possono farlo

solo con l’autorizzazione del tutore: in questa categoria fanno parte i sordi, i pazzi e coloro che sono

stati dichiarati prodighi, nonché gli impuberi sui iuris e le donne sui iuris.

NB: alle donne fu consentìto pertanto fare testamento con l’auctoritas del tutore legittimo. All’inizio

dell’età classica, il tutore della donna era l’agnato prossimo (fratello): per una donna sui iuris (non

aveva sui), l’agnato prossimo era anche il fratello. Ciò rappresentava un problema, dal momento che

l’agnato prossimo non avrebbe concesso la redazione di un testamento contro il proprio interesse. Con

l’introduzione del tutore “optivo” (di scelta volontaria per la donna), la donna potrà concretamente

fare testamento.

Tra le altre attenuazioni di questa disciplina, ve ne furono anche riguardanti i filiifamilias: I filii

familias potevano eccezionalmente redigere testamento di richiamo al peculio castrense (e poi quasi

, derivante da guadagni nell’esercito o nella pubblica amministrazione (dalla seconda parte

castrense)

dell’età classica  età imperiale).

Può essere istituito erede chi? “testamenti factio passiva”

- Cittadini

- Liberi o filiifamilias altrui e schiavi altrui, salvo previa accettazione fatta da parte del

loro padrone, o ancora lo schiavo proprio, purchè fosse contestualmente manomesso

mediante “manumissio” testamentaria. Gli schiavi (“necessari”, schiavi propri)

manomessi nel testamento erano poi “eredi necessari”, al pari dei “Sui” (sui et

necessari, figli del testatore).

NB: La necessarietà implicava la non rifiutabilità dell’eredità per lo schiavo manomesso.

una Lex Voconia del 169 a.C. limitò poi la “testamenti factio” passiva femminile,

NB 2:

stabilendo che le donne non potevano essere istituiti eredi per testamento da coloro che

appartenevano alla prima classe del censo, ovverossia da coloro che possedevano un

patrimonio superiore a 100.000 assi.

SUI: con il testamento “per aes et libram” in epoca classica, a differenza

 dell’epoca arcaica, poteva testare anche in presenza di sui, purché questi fossero

istituiti eredi o diseredati nel testamento, e dunque dovevano essere in un qualche

modo nominati. L’omissione implicava generalmente la nullità del testamento, in

termini di invalidità. Se il testamento fosse risultato nullo, si sarebbe aperta la

successione intestata (andando l’eredità ai Sui).

I figli omessi nel testamento erano chiamati “preteriti”, e ciò comportava la nullità del

testamento e di tutte le disposizioni comprese le manomissioni.

La diseredazione era un istituto vigente all’interno del sistema giuridico romano.

100

FORMALITA’ ESTERNE DEL TESTAMENTO PER AES ET LIBRAM, già dalla seconda metà del

secolo IV a.C. (orale in origine)

Esso era uno sviluppo della “mancipatio familiae” e dunque vi era il rituale del bronzo e della bilancia;

vi era il testatore che non potendo fare testamento da solo necessitava di un’altra persona (cittadino

romano) che si prestasse a prendere parte in questo rito, ricordante la mancipatio familia. Il testatore

comunicava oralmente le sue ultime volontà a tale persona ( familiae emptor ), che fingeva di acquistare

un qualcosa; vi era un libripens e 5 testimoni puberi, per un totale di sette persone.

Era presente anche il rituale di pesatura del bronzo, ma a differenza della mancipatio vi era una fictio

circa tale acquisto, con cui non si trasferiva alcunché, a fronte di un pagamento simbolico.

Con questo rituale formale, con cui non passava la proprietà di alcunché al mancipio accipiens, il

testatore poteva redigere testamento oralmente, rendendo pertanto necessari i testimoni, tra cui il

che doveva redigere un breve verbale in cui confermava il rispetto delle

familiae emptor,

formalità di tale rito. La mancanza di uno dei requisiti sopracitati ( libripens , testimoni ) comportava

nullità per requisito di forma.

Questa soluzione testamentaria nacque in primis in forma orale, tuttavia, nel corso dell’età

classica (I sec a.C.), esso si trasformò in un atto scritto e segreto.

Anche quando il testamento divenne scritto, esso necessitava comunque dello svolgersi del rituale.

Innanzitutto esso era scritto su tavolette cerate, chiuse e sigillate dal testatore (con i 7 sigilli totali dei

I testimoni, nel rito, erano testimoni dell’esistenza di

testimoni, del libripens e del familiae emptor).

suddette tavole cerate. Il rituale, poi, si svolgeva in modo analogo.

In mancanza di forma l’atto risultava nullo, comportando nuovamente l’aprirsi della successione

intestata.

FORMALITA’ INTERNE TESTAMENTO

-

È un negozio giuridico “contenitore” di altri negozi giuridici:

1) “Exheredatio”: diseredazione dei propri “sui”, da parte del pater familias; Infatti, in

origine, poteva redigere testamento solamente colui che non avesse heredes sui. Ben

presto, tuttavia, questa regola fu abilmente aggirata mediante l’introduzione

dell’espediente della “exheredatio”, mediante cui il pater, attraverso una dichiarazione

solenne, poteva privare gli Heredes sui della loro qualifica e posizione di intangibilità,

in termini successori. successivamente a questa operazione, il pater potrà istituire

eredi gli “estranei” (non sui). A questo istituto si faceva ricorso forse già nel

“testamentum calatis comitiis”, e sicuramente nella mancipatio familiae e

successivamente nel testamentum per aes et libram.

Il diritto romano, anche se ammetteva che figli potessero essere diseredati, chiedeva che questo venisse

fatto esplicitamente e secondo determinate formalità, quasi ad assicurarsi che il defunto avesse

riflettuto sulla decisione. Quello che non si poteva fare insomma, era preterirli, vale a dire ignorarli.

- Maschi sui: dovevano essere diseredati per nome (nominatim, per nome). Una

pecca di forma implicava un testamento non valido, e dunque una successione

intestata.

- Femmine e nipoti: dovevano essere nel caso diseredati “inter ceteros”

(cumulativamente attraverso una clausola generale, lett: “tutti gli altri siano diseredati”).

In questo caso se la “exheredatio” non era fatta, il testamento valeva, ma le figlie o i

discendenti ulteriori preteriti concorrevano con gli eredi testamentari.

101

2) “Heredis institutio” (istituzione di erede): Essa era un negozio con cui il testatore

nominava i propri eredi (successori a titolo universale); essa è definita da Gaio come

“caput et fundamentum totius testamenti” (inizio e fondamento del testamento); in

assenza di istituzione di erede il testamento intero cadeva, e dunque esso risultava

nullo e facendo si che si aprisse la “successione intestata”. La “heredis institutio”

andava fatta con formula predefinita, che consisteva nelle parole “Tiutius heres esto”

(che Tizio sia erede), sebbene Costantino nel 339 d.C. emanò una costituzione in cui

stabilì che ogni formula utilizzata potesse essere valida, purché la designazione

dell’erede fosse chiara.

3) “Sostituzioni”: a meno che non fossero sui o schiavi manomessi per testamento

(eredi necessari), gli eredi (volontari) istituiti potevano accettare l’eredita o meno. In

caso negativo, sarebbe venuto meno il testamento, in termini di inefficacia,

comportando l’apertura della successione intestata. Per evitare tale rischio, il

testatore poteva sempre attraverso disposizione testamentaria prevedere dei

sostituti.

- A) Sostituzione (“sobstitutio”) Volgare (erede del defunto): sostituzione che

riguardava il caso di un erede volontario che non accettasse (o per premorienza,

applicabile in questo caso anche agli eredi necessari premorti, per cui si sarebbe

potuto prevedere dei sostituti).

- B) Sostituzione Pupillare (erede del figlio del defunto): riguardava il caso in cui

l’erede, quale figlio impubere (< 14 anni ) del testatore, fosse morto prima della

pubertà, ovvero prima di aver potuto redigere testamento. L’eredità di questo impubere

sarebbe andata all’agnato prossimo: se il pater familias avesse desiderato

diversamente, avrebbe potuto evitare ciò, attraverso designazione dell’erede del

proprio figlio impubere. Questa sostituzione è molto diversa dalla precedente in quanto

con essa il testatore non intende nominare un erede suo, bensì un erede del figlio

morto, al quale si sostituisce, per ovviare alla incapacità di questi di fare testamento.

4) “Manomissioni testamentarie”

5) “Legati”: successione a titolo particolare, con alcuni beni, sottratti agli eredi, che

passano ai legatari.

L’IMPORTANZA DI FARE TESTAMENTO

Fare testamento per i romani, erano l’attività di grande importanza e dignità. Morire senza

aver fatto testamento era considerata una trascuratezza estremamente riprovevole.

Ogni romano dabbene riteneva suo dovere avere dei successori degni di lui, vale a dire

capaci dal punto di vista pratico e moralmente degni di proseguire la sua opera, garantendo

la prosperità futura della famiglia.

Se tra i figli uno solo corrispondeva alle aspettative, i padri romani non esitavano diseredare

quelli meno idonei: la paternità insomma era strettamente legata al desiderio di perpetuare la

famiglia.

ACCETTAZIONE DELL’EREDITA’

Non era necessaria per i “sui et necessari” (figli) e per i necessari (schiavi). Invece, per gli altri era

necessaria l’accettazione mediante un atto chiamato dai romani “aditio”. L’accettazione poi poteva

essere formale o informale.

102

- Cretio (entro 100 giorni, pena la diseredazione), dichiarazione unilaterale che una

persona compie nei confronti di altri individui a cui dichiara di accettare l’eredità. 

accettazione formale

- Pro herede gestio, presa di possesso dell’eredità senza alcuna accettazione, resa

evidente per fatti concludenti.  accettazione informale

L’accettazione automatica dell’eredità poteva comportare alcuni problemi per gli eredi necessari,

legati all’eredità passiva, dal momento che i figli acquisivano la possibilità di avere un patrimonio solo

alla morte del padre (al massimo peculio castrense o quasi castrense), e anche gli schiavi erano

inevitabilmente destinati al fallimento per assenza del patrimonio (tornando schiavi). Questo era

comunque necessario per evitare il disonore di morire senza eredi, per garantire la continuazione del

culto famigliare.

Nella storia, infatti, la successione ereditaria dei figli era nata precedentemente rispetto alla nascita dei

debiti (diritti di credito).

Questa problematica fu risolta dal pretore secondo diverse modalità:

- Dapprima per gli “heredes sui” (figli e nipoti) fu prevista la possibilità del “beneficium

abstinendi”

- Successivamente il pretore previde la “separatio bonorum” per i “necessarii”

(schiavi). Con essa gli schiavi divenivano eredi formalmente, ma tenevano il patrimonio

del de cuius separato dal loro patrimonio personale.

- Giustiniano, infine, introdusse il cosiddetto “beneficium inventarii” per tutti. Al

momento della morte del de cuius, per gli eredi (necessarii o sui et necessarii) non si

crea la fusione col patrimonio del defunto, che è mantenuto separato per un periodo di

tempo che consenta agli eredi designati di esaminare il contenuto dell’eredità (fare

inventario). Una volta fatto l’inventario, questi potevano decidere se accettare o meno

l’eredità. TUTELA GIUDIZIARIA

Superata la fase più antica nella quale l’erede rivendicava il patrimonio ereditario nella forma delle

“legis actio sacramento in rem”, Si passò una fase nella quale la controversia ereditaria veniva risolta

agendo “in rem per sponsionem”. Il ricorso a questo mezzo processuale più agevole e meno costoso era

consentito da una sponsio, Con la quale il possessore prometteva rivendicando te una modestissima

somma di denaro, qualora questi dimostrasse di essere erede. Per ciò che concerne il regime formulare,

invece, l’eredità era tutelata da una azione; una persona che riteneva essere erede di un’altra, aveva

ovviamente a recuperare la parte di eredità spettante, qualora questa fosse caduta in mano altrui. Tale

azione era detta “hereditatis petitio” (petizione di eredità), per cui tale soggetto doveva agire contro il

possessore dell’eredità. Tuttavia, più spesso accadeva che i beni si trovassero in mani diverse: in questo

caso, l’erede esperiva di preferenza l’azione prevista per la specifica situazione.

Ad esempio, se una singola cosa si trovava nelle mani di una persona che affermava di aver

acquistato il bene dell’ereditando, egli esperiva la “rei vindicatio”

Nel processo bifasico, i processi ereditari, per la loro importanza, erano sempre stati affidati ai

“centumviri” (100 giudici, privati cittadini in carica un anno).

PROBLEMI DELLA SUCCESSIONE DEL IUS CIVILE IN ETA’ CLASSICA (successione nel

diritto ad ereditare: (a) sui, (b) agnato prossimo, (c) gentiles, con possibilità di diseredare i sui con

testamento)

103

Nell’ultimo secolo della repubblica (I sec a.C), questo sistema fu oggetto di critica e riflessione:

Successione testamentaria:

1) Vi era innanzitutto il problema della diseredazione dei sui .

2) Inoltre , neppure gli altri parenti, seppur vicini, erano sprovvisti di tutela.

Es: figlio emancipato che non è obbligato a lasciare alcunché al pater

Successione intestata (in assenza di testamento):

3) Gli emancipati non ereditavano dal padre. I sui erano i figli sottoposti alla patria

potestàs: esistevano tuttavia dei figli, emancipati, non sottoposti alla potestà paterna.

Un padre che aveva emancipato i propri figli, nel caso di morte senza testamento,

lasciava la propria eredità ai soli figli sui.

4) La moglie “non in manu” non ereditava dal marito e viceversa, dal momento che

la famiglia non rientrava tra i sui e non era agnata del marito.

5) Se la madre è sposata “sine manu”, non vi era eredità tra madre e figli (per assenza

di “adgnatio”).

6) Ereditavano gli adgnati, ma non i cognati anche se erano di pari grado

(discendenza in linea maschile).

Es: muore il figlio e l’eredità andava allo zio paterno e non a quello materno, dove non esiste vincolo

di agnazione.

BONORUM POSSESSIO – EREDITA’ PRETORIA (I sec a.C., successione pretoria alternativa allo

ius civile non immediata come per lo ius civile, ma da richiedere) a partire dagli ultimi

I problemi della successione intestata furono risolti per intervento del pretore:

secoli della Repubblica venne a svilupparsi una sorta di sistema ereditario parallelo a quello

civile. Come sempre, lo sviluppo di questo sistema e per luogo a seguito dell’attività del

pretore, che in determinate circostanze autorizzato un soggetto, che gliel’aveva fatto

richiesta, a prendere possesso dei beni ereditari. Questi introdusse un nuovo tipo di successione,

“la bonorum possessio” (eredità pretoria).

Pare che essa sia sorta contestualmente all’ambito processuale, all’interno di un processo di rivendica

dell’eredità (hereditatis petitio) nel sistema del processo formulare. Anche in questo sistema, infatti, il

possesso dei beni controversi veniva assegnato interinalmente a colui che sembrava avere più

argomenti a sostegno della sua tesi.

Sul finire della Repubblica, il pretore prese intervenire insieme materia di successione

intestata, assieme materia di successione testamentaria; a tutela di questo istituto, poi, veniva

concesso un interdetto noto come “quorum bonorum”, con cui il bonorum possessor poteva

chiedere che gli venissero restituiti i beni ereditari in mano a terzi. La “bonorum possessio”

consentì, così, ad esempio, di ricorrere “all’interdictum quorum bonorum”, anziché alla difficile

e complessa “hereditatis petitio”.

Adivandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia, il pretore concedeva “la bonorum

possessio ab intestato” a persone escluse dall’eredità, come i parenti in linea femminile, con

la moglie non in manu. Per correggere il ius civile, La concedeva ai figli emancipati, sia ab

intestato, sia contro il testamento (a meno che non fossero stati diseredati); la concedeva agli

eredi istituiti in un documento mancante dei requisiti del testamento civile, ma che presentava

i requisiti minimi richiesti dal pretore.

104