Istituzioni di Diritto Romano - Professor Pergami - Professor Gagliardi

gLessico:

“Cupiditas legum Iuventus”: il desiderio di conoscere la legge da parte dei giovani

“Mutuo”: def. Una cosa che da mia diventa tua --> presente definizione nel C.C.

ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

P.77/80

Il diritto romano ha introdotto i principi di quello moderno, costituendone pertanto le fondamenta. I

romani distinguevano il diritto in senso oggettivo (ordinamento giuridico) e senso soggettivo. Il diritto

romano in senso oggettivo è l’insieme dei comandi e delle regole, nonché delle norme giuridiche*, che

regolano la vita dei cives ( da cui “ius civile, quale diritto che regola la vita dei cittadini) (attenzione:

non tutti i comandi o regole sono considerati diritto in senso oggettivo!).

Questi comandi, nonché queste norme giuridiche, all’interno del contesto del diritto romano,

acquisiscono specifici caratteri:

Sono generali, ovvero applicabili a tutti i cittadini

o Sono astratti, ovvero non devono prevedere un caso concreto

o Sono coattivi o muniti di forza coattiva, ovvero possono essere applicati con la forza, anche nei

o confronti dei recalcitranti (coloro che non vogliono rispettare i comandi).

Se un comando soddisfa questi criteri è detto norma giuridica.

L’insieme dei comandi generali, astratti e muniti di forza coattiva è detto ordinamento giuridico.

SUDDIVISIONE DELL’ETÀ DEI ROMANI

753 a.C 501 a.C* 27 a.C* 565

d.C*

Fase Regia o Arcaica Fase repubblicana o Classica Fase imperiale o post-classica e

Giustinianea

*753 AC Fondazione di Roma

o *501 a.C.: Vengono cacciati i Tarquini (re di Roma)

o * 27 a.C: Ottaviano Augusto concentra nelle sue mani tutto il potere

o (princeps/imperator/pontifex maximum)

* Il 565 DC suole fare riferimento alla morte di Giustiniano, l’autore dell’opera giuridica più

o importante di sempre, il Corpus Iuris Civilis (il corpo del diritto civile).

1

Il periodo storico più vicino alla nascita di Roma è quello più lacunoso e meno conosciuto, dal

momento che sono pervenuti pochi documenti a riguardo; più ci si avvicina all’età di Giustiniano,

invece, e più sono le documentazioni in nostro possesso.

Il diritto vigente, chiaramente, muta a seconda del variare delle esigenze dei cittadini, oltre che in

relazione alle diverse modificazioni di natura politica, economica, territoriale…etc

Il diritto ha come funzione quello di regolare la vita dei cittadini.L’ordinamento giuridico romano

cambia molto dalla fondazione di Roma all’età di Giustiniano, non può considerarsi un blocco unico di

diritto. Roma modifica la propria struttura da quando sorge, quando era ancora un piccolo villaggio

abitato da poche persone legate da relazioni di parentela o amicizia, a quando è governata

dall’imperatore Giustiniano, ormai diventata potenza mondiale.Le modifiche all’ordinamento giuridico

dipendono da cambiamenti di tipo:

1. Territoriale (da piccola comunità a grande potenza mondiale)

2. Politico (chi sta a capo della collettività nelle varie fasi)

3. Economico (da economia agricola a mercantile)

Suddividiamo la linea temporale dal 753 AC al 565 DC in tre momenti:

753 AC – 509 AC Fase regia o arcaica.

 509 AC – 27 AC viene cacciato l’ultimo re di Roma e comincia la fase repubblicana o

 classica (fase in cui il diritto avrà una fioritura straordinaria). Con l’espansione fiorisce

anche il commercio quindi servono norme che garantiscano i rapporti tra commercianti

anche oltremare.

27 AC – 565 DC Ottaviano Augusto riprende il potere nelle sue mani (di nuovo uno solo al

 governo) e comincia la fase imperiale o post-classica e giustinianea.

FONTI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO – L’ORDINAMENTO

GIURIDICO NELLE 3 FASI: p.86/88

L’EPOCA REGIA O ARCAICA; Durante questa fase sono i re a godere del potere di emanare le

 leggi, nonché le norme giuridiche, dal momento che legge è definibile quale il frutto dell’attività di chi ha il

potere di emanare le norme.

Lo ius civile dell’epoca arcaica si articolava in questo modo:

• Non esisteva un diritto scritto e le poche regole erano tramandate oralmente di padre in figlio . Queste

leggi non scritte erano chiamate mores maoirum* (regole consuetudinarie o consuetudine). Infatti,

l’esigenza dell’ordinamento giuridico da parte dei cives è molto debole e non si avverte la necessità di

un complesso e articolato apparato giuridico all’interno del contesto sociale ancora poco evoluto della

Roma contemporanea (Piccole comunità di poche persone).  elemento più comune durante questa fase

• L’autorità che allora deteneva il potere legislativo era il rex e il risultato di questo sono le leggi regie,

2

provvedimenti scritti che rappresentano il potere di pronunciarsi in termini legislativi da parte del re.

Queste leggi erano emanate solo in casi particolarmente gravi come un reato d’omicidio.  elemento

più raro nella fase arcaica

*La consuetudine si compone di un elemento oggettivo, nonché il comportamento costante mantenuto

dai cives, e di un elemento soggettivo, definibile quale opinio iuris sive necessitatis. Quest’ultimo è

inquadrabile quale convincimento spontaneo, di uno o più soggetti, che la condotta o i principi stabiliti

nella norma (non esistente ma nell’immaginario comune) siano giuridicamente obbligatori (opinio

iuris) o che sia necessario che lo diventino (sive necessitatis).

- Pontefici

FASE REPUBBLICANA: p 89/92

cosa succede a livello costituzionale?

o

Durante questa fase cambia la struttura organizzativa della comunità, dal momento che cambia anche il

vertice a capo della collettività, divenuti ormai il popolo e i suoi rappresentanti; la carica di quest’ultimi

si protrae per un anno, a differenza della carica vita natural durante precedentemente in possesso del re

--> la repubblica trasforma così la natura dello stato.

Chi emana le norme giuridiche in epoca classica?

o

Sono emanate da parte delle assemblee popolari, note come comizi.

Come è formato l’ordinamento giuridico?

o

Durante questa fase lo ius civile, almeno inizialmente, conserva le “residue consuetudini”, tale per cui

si conservano alcune delle antiche tradizioni del mos maiorum.

Progressivamente queste tradizioni consuetudinarie andranno a perdersi nel corso del tempo secondo

un’ottica transnazionale, concordemente alla stessa espansione dell’impero romano, che durante questa

fase amplierà i propri confini, raggiungendo in fine nel periodo di massimo splendore il limite delle

terre sino ad allora conosciute; 1

Inoltre, col tempo, risultava pressoché impensabile mantenere i precetti del mos maiorum con

l’acquisizione di territori i cui abitanti erano ben lontani dai costumi, oltre che dal conoscere la lingua

latina.

Il risultato delle attività delle assemblee popolari, comizi, prende il nome di legge ( così in futuro sino ad

2

. Pertanto al fianco delle consuetudini si presentano le cosiddette leggi comiziali .

oggi)

In questa fase Roma possiede un terzo elemento inderogabile e certamente importante, dal momento

che le leggi comiziali, soprattutto nella fase iniziale erano estremamente contenute, dal momento che i

comizi potevano riunirsi appena un paio di volte all’anno (marzo e maggio). In quelle due circostanze

in cui le assemblee popolari si riunivano, su di queste gravava l’onere di pronunciarci anche in

relazione ad altre importanti questioni (successione, adozione), non unicamente legate all’elargizione di

nuove normative volte a salvaguardare gli interessi particolari del singolo cittadino. Roma, poi, che

stava diventando progressivamente una potenza mondiale, non poteva per tanto basarsi unicamente

sulle suddette leggi comiziali.

Il diritto, così, in epoca repubblicana, era in realtà regolato anche da altri provvedimenti noti come

“actiones”, al di fuori dello ius civile.

3

Es. Se fosse pertanto concessa una somma di denaro senza restituzione (il contratto che definisce il

passaggio da meum a tuum, contratto di mutuo) si aprirebbe un nuovo caso, lontano dalle antiche

consuetudini dei mores maiorum.

Coll’evolversi di Roma, si evolvono anche i costumi e i rapporti tra soggetti divengono più complessi:

nel caso pertanto di mancata restituzione di un bene o di comunque aperta violazione dei canoni del

mos maiorum, ad un cives romano non rimane che andare alla ricerca di un provvedimento

nell’ordinamento giuridico che possa tutelare la propria posizione.

L’ordinamento giuridico nell’epoca classica:

Le Residue consuetudini, tuttavia, non tutelano gli interessi del singolo perché sono state anzi violate;

le leggi comiziali, estremamente limitate, oltre che legate ai grandi problemi della collettività romana,

non tutelano in alcun modo il soggetto in questione. Il diritto romano interviene così attraverso una

tutela attribuita al cittadino romano, da parte di un magistrato noto come pretore (Praetor*), che tutela

casi nuovi o comunque non salvaguardati o non previsti dall’ordinamento giuridico (ius civile);

ciò avviene mediante “l’azione” (actio). Il magistrato (Praetor), mediante l’actio, “non facis ius”

(inteso come diritto civile), ma si limita a regolare il singolo caso. I pretori non emanano leggi ma

tutelano la posizione giuridica dei cittadini che portano a loro casi nuovi non tutelati e non previsti

dallo ius civile.

*(Il pretore è un magistrato eletto dal popolo, che rimane in carica un anno, pur non godendo di

funzione legislativa).

Con una actio diviene così possibile essere tutelati, come nel caso in cui esistesse una norma giuridica

dello ius civile, che in realtà non esiste; l’insieme delle azioni prende il nome di Ius Honorarium

(diritto onorario), derivante da honor che significa carica, con riferimento alla carica del pretore. Esso è

l’insieme dei provvedimenti elargiti dal praetor al fine di tutelare gli interessi dei cives, sebbene non

regolati dallo ius civile. Queste actiones sono raccolte, poi, al fine di poter essere in seguito riprese.

Tutte le azioni concesse saranno poi racchiuse nel cosiddetto “editto del pretore”.

NB lo ius honorarium affianca lo ius civile ma non è in esso compreso.

È possibile tuttavia evidenziare profonde differenze tra ius civile, regolato da provvedimenti

inquadrabili nei termini di legge, e Ius Honorarium, disciplinato da atti noti come actiones;

Inoltre, nel caso della legge i destinatari sono tutti i cittadini, mentre per ciò che concerne l’actio essa

risulta rivolta unicamente al singolo caso concreto.

Lo Ius Honorarium Definito Dalle Fonti Romane

“Ius Honorarium Est Quod Praetores Introduxerunt Adiuvandi, Supplendi,

Corrigendi Iuris Civilis Gratia (Lo Ius Civile)”.

Si ricava da questa frase la presenza di una modalità di approccio al diritto all’interno del contesto

romano parallela allo ius civile, il quale risulta pertanto essere manchevole e carente da un certo punto

di vista. Residue consuetudini Ius civile

Leggi comiziali Ius civile

4 Ius Honorarium Attivita del pretore nella

concessione delle

actiones

Lo Ius Honorarium divenne così il frutto dell’attività di un pretore, operante all’interno della città di

Roma, noto pertanto come “Praetor Urbanus”. Questa figura risulta univocamente attestata nel diritto

romano a partire dal 367 a.C; Tuttavia, quando Roma si espanse anche al di fuori dei confini della

originaria città di Roma, si svilupparono altri strumenti di tutela legati all’ingresso in contatto con

coloro che risiedono al di fuori dell’urbe: si profila così una nuova figura, che all’interno di questa

nuova fase richiede di immaginare una nuova e vasta quantità di strumenti di tutela.

Lo ius honorarium regola i rapporti giuridici all’interno della città di Roma, l’urbe. Infatti il giudice

che regola questo tipo di questioni prende il nome di pretore urbano. Se il contrasto scoppia tra un

cittadino dell’urbe e un non cittadino il pretore urbano non può agire. Viene quindi introdotto lo ius

gentium, volto a garantire una tutela da parte del pretore di casi nuovi non tutelati e non previsti dallo

ius civile, tra cittadini dell’urbe e stranieri e tra due stranieri. Questo tipo di pretore è detto pretore

peregrino (termine che richiama a colui che non è parte dell’originaria struttura territoriale della città di

Roma, figura introdotta nel 242 AC, regola i rapporti tra peregrini e peregrini e cittadini). Il pretore

urbano e il pretore peregrino (magistrati romani eletti dal popolo, che regolano le diverse vicissitudini

dentro e al di fuori dei confini della Roma originaria) concedono uno strumento di tutela chiamato

azione (actio).

La dimensione extraurbana del pretore peregrino è resa manifesta nell’insieme di azioni concesse

da questi --> ius gentium.

L’ordinamento civile pertanto si traspone quale rappresentazione della complessità di un contesto in

rapida ed esponenziale evoluzione. (In seguito queste leggi saranno sussulte all’interno

dell’ordinamento). I pretori risolvono casi singoli e concreti, non tutelati dalle leggi comizie. I

provvedimenti dei pretori hanno la medesima valenza di un provvedimento generale e astratto, sebbene

questi non godessero compiutamente di competenza legislativa! Una decisione presa dai pretori poteva

poi entrare a far parte dello ius civile passando dai comizi (Es mutuo --> l’azione viene sussulta

(compresa) dallo ius civile).

Originariamente i magistrati erano solamente i cittadini romani, ma nel momento in cui la cittadinanza

fu estesa a tutti i cittadini, venne estesa anche la possibilità di accesso a questa carica. Lo ius civile si

comporrà con il tempo anche delle norme giuridiche nuove, divenute tali dopo il passaggio da actio a

norma giuridica. Il pretore dunque prepara quello che sarà il contenuto dell’ordinamento giuridico e

non solamente regola casistiche nuove non regolate dallo ius civile, svolgendo pertanto un ruolo di

cardinale importanza.

NB P.82: In questo periodo, inoltre, inizia l’attività della (quarto elemento di questa fase)

giurisprudenza (studio teorico del diritto), ovvero l’attività di coloro che prendono il nome di

giuristi (romani), i quali studiano il sistema giuridico/diritto da un punto di vista teorico. È un’attività

che si traduce “nell’interpretazione” del diritto (oggettivo). I giuristi romani definiscono

5

l’interpretazione del diritto, per quanto sia possibile definire questo concetto esaustivamente, quale

individuazione della norma generale e astratta (munita di forza coattiva) da applicare al caso concreto.

FASE POST-CLASSICA E GIUSTINIANEA (27 – 565 D.C) O ETÀ

IMPERIALE, P.92/98

L’ordinamento in questo caso è composto dal solo Ius civile, in una fase dove tutti i poteri sono

concentrati nella mano di una sola persona, l’imperatore, considerato l’emanazione divina in terra

(Spesso paragonato a deus nelle fonti). All’imperatore, deus, spettava il potere militare, ogni forma di

potere, compreso anche il potere legislativo. Venivano durante questa fase, pertanto, emanate le così

soprannominate leggi imperiali. La legge, ricordiamo, è il risultato di chi ha il potere di emanare le

leggi. Lo ius civile, in questo periodo, quindi, viene fatto coincidere con le leggi imperiali. Cessa così

di esistere l’apparato normativo vigente nella fase classica, fatta eccezione per la giurisprudenza, che

continuerà sotto il controllo dell’imperatore e che acquisirà un ruolo predominante in relazione alla

conservazione dei frammenti di opere dei giuristi dell’epoca precedente. Il diritto in senso oggettivo

nella fase post-classica e giustinianea è l’insieme delle leggi emanate dall’imperatore. Dalle fonti

spesso queste vengono chiamate LEGES, per la loro straordinaria importanza. Il passaggio da una

fase all’altra è ovviamente graduale e comprende anche la ratifica di provvedimenti già elargiti

durante la fase classica.

(NB è l’imperatore a godere del potere giurisdizionale, (sebbene parte di questo potere fosse nelle

mani del senato) nonché il potere di emanare le sentenze).

Il “tardissime iudicare” in relazione al potere giurisdizionale dell’imperatore sarà una delle questioni

centrali, evidenziando la necessità di altre figure per snellire l’apparato giurisdizionale.

L’imperatore comprese l’importanza della Giurisprudenza e degli studi terrori i del diritto. Queste

opere teoriche sull’applicazione pratica delle norme generali e astratte, furono ritenute tanto di rilievo

che l’imperatore conservò alcune parti dell’attività della giurisprudenza classica. La conoscenza della

giurisprudenza pertanto fu elemento necessario all’imperatore per avere coscienza del funzionamento

dell’apparato giuridico, al fine di proclamare anche nuove leggi.

Questi frammenti di opere dei giuristi, punto di riferimento per l’imperatore, prendono il nome di

“Iura”, posti al di fuori dell'ordinamento giuridico.

FONTI DEL DIRITTO (Oggettivo)

A) Fonti di produzione del diritto, nonché i modi con cui una legge entra a far parte

dell’ordinamento giuridico (definizione dei giuristi Romani). Attraverso il re, i comizi e

l’imperatore nelle tre diverse fasi, secondo quanto precedentemente stabilito

B) Fonti di cognizione: queste indicano i modi con cui si conosce un dato ordinamento

giuridico. Più ci si allontana dalla contemporaneità, meno documenti abbiamo per

ricostruire l’ordinamento giuridico. Inoltre, gran parte dell’ordinamento giuridico era

costituito originariamente da leggi non scritte e tramandate oralmente (esisteva tuttavia

la legge delle XII tavole). È presente qualche traccia delle leggi regie, com