Istituzioni di diritto romano - obbligazioni

1. LA OBLIGATIO “OBBLIGAZIONE”

1.1. Origine

● Prima di giungere a concepire – all’incirca attorno al 500 a.C. (e comunque prima delle

Dodici Tavole, 450 a.C.) – la nozione di obligatio “obbligazione” come impegno a

soddisfare una utilità futura, il diritto romano arcaico si serve di pochi atti negoziali, spec. la

mancipatio, con la sua evoluzione e i suoi adattamenti [← mod. I, n. 5.2].

Inizialmente, infatti, l’attenzione è tutta rivolta allo spostamento immediato (e non futuro)

di cose o di persone dal potere di un pf a quello d’un altro pf.

Lo spostamento può essere definitivo, ad es. quando muta l’appartenenza di una cosa

(mancipatio di un fondo), oppure temporaneo, ad es. nella mancipatio di un figlio.

Questa concezione arcaica si spiega – oltre che con la primitiva diffidenza verso l’altro –

con la sostanziale autosufficienza della famiglia e dunque con la scarsa necessità di

ricorrere allo scambio: un pf può scambiare cosa contro cosa (baratto) o una cosa contro

una quantità pesata di metallo (mancipatio originaria, come compravendita reale).

Conformemente a tale concezione, un pf che necessiti di beni (ad es., sementi o metallo) e

non disponga di beni da scambiare deve sottoporsi all’assoggettamento immediato, ossia

contestuale alla consegna dei beni, nel potere del pf che glieli consegna.

L’arcaica figura giuridica costruita allo scopo (peraltro poco nota nei particolari e d’inter-

pretazione dibattuta) è il nexum, che consiste in un atto analogo alla mancipatio, insieme

alla quale è attestato nelle Dodici Tavole, in Tav. VI.1 [← Priv. III “Successioni”, n. 3.3]:

QUANDO FARA’ UN NEXUM O UN MANCIPIUM, COME CON LA LINGUA HA DICHIARATO COSI’ SIA

IL DIRITTO (ITA IUS ESTO).

Dunque, con il nexum un pf si assoggetta a un altro pf, che contestualmente gli consegna

qualcosa (es.: sementi, metallo).

Il primo pf rimane in condizione di assoggettamento (= libertà compressa) fino a quando

avvenga la restituzione dei beni ricevuti con un apposito atto formale speculare (uguale e

contrario) – solutio per aes et libram [→ n. 12.1, sub a, spec. per la sua evoluzione] –

il quale ha come effetto la fine della soggezione: lo schema è quello primitivo della prigionia

redimibile (riscattabile), con cui si riscatta un ‘ostaggio’.

L’assoggettamento immediato crea un vincolo di soggezione, che però non è ancora

un vincolo obbligatorio.

● Il vincolo obbligatorio nasce quando si giunge ad ammettere che l’assoggettamento sia

eventuale e differito, ossia posposto alla mancata restituzione: deve esservi, cioè, uno

stato di pendenza; e occorre pure che sia lo stesso pf che si è impegnato a un dato

comportamento (= il pf debitore) a rispondere del mancato risultato con la sua persona o,

più tardi, con il suo patrimonio.

▪ Con la nozione di obligatio “obbligazione” come soddisfacimento di una utilità futura si

realizza una grande conquista del pensiero giuridico, rimasta nei secoli fino a oggi.

Grazie ad essa, si esce dallo schema primitivo della soggezione immediata con possibilità

di riscatto, perché l’obbligazione comporta la individuazione del dovere giuridico 1 1

da parte del debitore di eseguire una prestazione a favore del creditore, prestazione

che al principio consiste in un dovere di dare (dare oportère “dover dare”) e, più tardi,

anche di fare (fàcere oportère “dover fare”).

▪ L’atto negoziale più antico e rilevante da cui si riconosce il sorgere di una obbligazione è

la sponsio “promessa (formale)”, che si compie tra due pf con l’impiego di determinate

parole, e quindi è un atto formale verbale [si veda già ← mod. I, n. 20, sub b].

Lo schema, semplice, consiste in una domanda di un pf e in una risposta dell’altro pf.

Ad es., un pf chiede: “Prometti che mi siano dati cento? (Spondes mihi centum dari?)”.

L’altro pf risponde: “Prometto (Spòndeo)”.

La risposta deve essere immediata e congrua (con l’uso dello stesso verbo spondère “promettere”).

A carico del pf che risponde sorge una “obbligazione assunta mediante parole”, obligatio

verbis contracta: da questo participio passato, contracta, nascerà, cinque secoli dopo, il

sostantivo contractus “contratto” [→ n. 2.2], per qualificare anche questa come altre fonti

di obbligazione da atto lecito.

Lo schema verbale della sponsio può servire anche ad assumere un obbligo accessorio

di garanzia (praestare “garantire, assicurare”), tanto in proprio quanto per un terzo; anzi,

secondo alcuni studiosi moderni, la funzione di garanzia per il fatto di un terzo sarebbe

quella originaria, come si evincerebbe dalla locuzione all’infinito passivo mihi dari “che

mi sia(no) dato/i”, e non te mihi dare “che tu mi dia”.

Comunque sia, nella funzione accessoria di garanzia personale la domanda suona: “Prometti

di darmi tu lo stesso (idem) che mi deve Tizio (= debitore principale)?”, alla quale il

garante risponde: “Prometto”.

Nello schema della sponsio può essere calato qualsiasi contenuto lecito.

Perciò la sponsio ha un campo di applicazione assai ampio, che consente di assumere ogni

obbligo di dare e, poi, anche di fare [→ n. 1.3].

L’uso del verbo spondère resta riservato ai cittadini romani.

▪ Quando, a séguito della espansione (prima nell’Italia peninsulare, poi nel Mediterraneo)

[← mod. I, nn. 10.3, 11], si avvertirà l’esigenza di contrarre con stranieri, si utilizzerà

lo stesso schema, ma con ricorso ad altri verbi latini, come promìttere, dare, fàcere, o ai loro

equivalenti greci.

Allora, questo schema verbale, destinato a grande e secolare fortuna, sarà dai giuristi

denominato stipulatio [→ n. 6.2; un cenno già ← mod. I, n. 20, sub b] (e non sponsio) e

sarà fatto rientrare nel ius gentium “diritto dei popoli” (nell’ottica romana), mentre la

sponsio resterà per sempre una figura di ius civile.

▪ Per estinguere il vincolo obbligatorio nato dalla sola sponsio, non è sufficiente, in età

arcaica, eseguire la prestazione promessa, ma è necessario un atto formale (verbale) speculare.

Ora è il debitore che ha adempiuto a domandare: “Hai ricevuto quel che io ti ho promesso?

(Quod ego tibi spopondi habesne acceptum?)”; ed è il creditore che ha ricevuto la presta-

zione a rispondere: “Ho (ricevuto) (Habeo)” [→ n. 12.1, sub b].

* * *

1.2. Definizione 2 2

● L’unica definizione pervenuta di obbligazione proviene dalle Istituzioni di Giustiniano [←

mod. I, n. 19.3]. Tale unicità, se non dovuta alla casualità nella trasmissione dei testi

antichi, potrebbe addebitarsi alla sostanziale diffidenza dei giuristi classici verso il definire,

come esemplarmente mostra questa riflessione di uno di loro, Giavoleno: “ogni definizione

nel ius civile presenta dei rischi (periculosa est), perché non è difficile poterla capovolgere”.

La definizione di obbligazione si legge nel testo 26:

Giustiniano, Ist. 3.13 pr. Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstrìngimur alicuius solvendae

rei secundum nostrae civitatis iura.

L’obbligazione è il vincolo giuridico per il quale, secondo le norme del nostro ‘Stato’, siamo costretti

dalla necessità di adempiere una prestazione.

Probabilmente, questa definizione non è di mano dei due professori autori delle Istituzioni

imperiali, ma potrebbe risalire a un giurista tardoclassico (sul nome la dottrina è discorde),

anche se non si può escludere che essi l’abbiano adattata alle concezioni giuridiche correnti

in tema nel loro tempo (VI secolo), forse servendosi di una elaborazione compiuta nelle

scuole giuridiche tardoantiche (Berìto e Costantinopoli).

Non è questa la sede per approfondire la questione, peraltro insolubile allo stato delle

attuali conoscenze, e neppure per discutere della adeguatezza della definizione in ottica

moderna, fermo restando che, nei secoli trascorsi da allora, non se n’è trovata una migliore e

che, significativamente, il vigente Codice civile rinuncia a proporre qualsivoglia definizione

di obbligazione.

● E’ invece opportuno rimarcare sùbito tre aspetti della definizione antica e riflettere breve-

mente su di essi.

▪ In primo luogo, la definizione pone l’accento sulla giuridicità del vincolo (iuris vinculum

“vincolo giuridico”) e, così facendo, traccia il confine tra il dovere giuridico e gli altri doveri

(morali, sociali, religiosi), oltre che con l’arcaico vincolo di soggezione personale, il nexum,

illustrato poco sopra [← n. 1.1].

Tale vincolo ha un carattere di cogenza, di coercibilità (quo necessitate adstrìngimur “per

il quale siamo costretti dalla necessità”), che si concretizza quando il debitore (soggetto

passivo) non adempie spontaneamente l’obbligazione.

Nei suoi confronti il creditore insoddisfatto (soggetto attivo) dispone di un’azione dapprima

di cognizione (accertamento) e poi, decorso inutilmente il tempo per ottemperare alla

sentenza, di esecuzione, ormai da secoli soltanto patrimoniale, ossia effettuata sui beni del

debitore insolvente [← Priv. II “Processo”, n. 2.3].

▪▪ In secondo luogo, l’impiego del verbo sòlvere, letteralmente “pagare” (e, in origine,

“sciogliere”), ma nel presente contesto da intendere come “adempiere” (alicuius solvendae

rei “adempiere una prestazione”), fa emergere incisivamente il carattere patrimoniale

della prestazione, che dell’obbligazione rappresenta il contenuto [→ n. 1.3, qui di séguito].

▪▪▪ In terzo luogo, il richiamo alle “norme giuridiche del nostro ‘Stato’ (nostrae civitatis

iura)”, può considerarsi equivalente alla formulazione del vigente Codice civile, art. 1173

(fonti delle obbligazioni), “in conformità dell’ordinamento giuridico”. 3 3

Malgrado l’opinione più restrittiva di alcuni studiosi moderni, tale richiamo va inteso

come allusivo a tutti gli obblighi giuridici: non solo, ovviamente, quelli previsti dal ius

civile, ma anche quelli inizialmente protetti dal solo pretore con azioni in factum.

Infatti, già i giuristi tardoclassici – e dunque ben prima di Giustiniano – parlano senza

difficoltà di obbligazioni onorarie e, un poco prima, Gaio, nelle sue Istituzioni, allude

all’intero ordinamento giuridico romano con il medesimo termine: iura populi Romani.

La nozione, di antica tradizione, “popolo romano” è incompatibile ideologicamente con

l’età giustinianea, poiché evoca una concezione ormai tramontata e superata da quella

assolutistica, che si riflette nella locuzione “nostro ‘Stato’ (nostra civitas)”.

* * *

1.3. Contenuto

● Un breve ma preciso passo del giurista tardoclassico Paolo (testo 27) descrive il rapporto

obbligatorio e lo distingue didascalicamente dai rapporti reali:

Paolo, D.: L’essenza delle obbligazioni non sta nel fare nostra una cosa corporale o una servitù (prediale),

ma nel costringere un altro a dare o fare o assicurare (dare fàcere praestare) qualcosa a nostro favore.

A differenza della definizione [← n. 1.2], costruita nella prospettiva del debitore, il testo

di Paolo assume la prospettiva del creditore, come usa fare in riferimento alle azioni

processuali, e sintetizza l’antica idea che il rapporto obbligatorio vincola nei nostri confronti

un altro, debitore, a qualche cosa, che può consistere in un dare “dare” o fàcere “fare” o

praestare “assicurare”.

Il testo di Paolo va posto in connessione logica con quanto, prima di lui, scrive Gaio,

quando vuole distinguere le azioni in rem da quelle in personam:

con le azioni in rem “pretendiamo che una cosa sia nostra o che ci competa un diritto di

usufrutto o di servitù prediale”, ossia affermiamo di essere proprietari o titolari di un diritto

reale limitato;

con le azioni in personam “pretendiamo che qualcuno, che riteniamo obbligato nei nostri

confronti, debba (oportère) dare, fare, assicurare” qualcosa in nostro favore.

● E’ opportuno soffermarsi con speciale attenzione sul significato tecnico-giuridico

di dare, fàcere, praestare.

► Il verbo dare esprime anzitutto l’obbligo di trasferire la proprietà di un bene, non solo

nella sua titolarità, ma anche nella sua disponibilità materiale; ed esprime pure l’obbligo di

costituire su di una cosa propria – nei modi idonei – un diritto reale limitato (un usufrutto,

una servitù prediale) a vantaggio di un altro.

► Il verbo fàcere “fare” allude all’assunzione di qualunque altro obbligo, compreso quello

di “non fare”, cioè di astenersi da un certo comportamento: può trattarsi, ad es., dell’obbligo

di compiere un’attività lavorativa di vario genere o di non bruciare sterpaglie sul confine

col vicino.

► Il verbo praestare, che è composto da praes e stare “stare garante”, ha un significato

specifico e uno generico. 4 4

▪ Nel significato specifico, che è quello del testo di Paolo e anche il più usuale, esso vuol

dire “garantire” o, meglio, “assicurare” la controparte a proposito di qualcosa che riguarda

l’obbligo principale, che è sempre un obbligo di dare o di fare: insomma, si tratta di

un dovere accessorio rispetto a un dare o a un fare.

Ad es., chi vende un animale deve assicurare (praestare) il compratore che l’animale è

sano, ossia esente da vizi occulti (= non visibili) [→ n. 8.1].

▪ Nel significato generico, ma anch’esso tecnico, praestare equivale a “eseguire la pre-

stazione” e quindi comprende sia il dare, sia il fare.

Da tale valenza generica – com’è evidente – discende quella odierna dell’italiano

“prestazione”.

● Dall’esame dei molti casi affrontati e risolti dai giuristi classici è possibile ricavare

quali siano i requisiti della prestazione, che – si ripete – è il contenuto della obbligazione.

La prestazione deve essere: a) possibile, b) lecita, c) determinata o determinabile.

Con esemplificazione a contrario, sono passati in rapida rassegna questi tre requisiti.

a) Non sorge obbligazione se la prestazione appare impossibile per ragioni di natura fisica

o giuridica: ad es., non ci si può impegnare a dare un centauro (animale mitologico), oppure

una cosa pubblica o sacra (il lido del mare o un tempio).

b) Non sorge obbligazione se la prestazione appare illecita in quanto vietata dall’ordina-

mento o contraria alla morale comune: ad es., non ci si può impegnare a commettere

un furto o a prostituirsi; illecita è anche la promessa di un compenso per non commettere

furto oppure quella di pagare una penale se sposerà (o non sposerà) una certa persona.

c) Non sorge obbligazione se la prestazione appare troppo generica: ad es., non ci si può

impegnare a dare uno dei propri molti schiavi senza precisare quale.

La determinazione della prestazione può essere lasciata a uno degli autori del negozio

[→ n. 6.2] o a un terzo, quando la si intende come scelta fra più oggetti o all’interno

di un genere non esteso (uno dei miei tre schiavi).

Il terzo può esser chiamato a determinare, ad es., il prezzo da pagare in una compravendita

e, di regola, deve determinarlo secondo la valutazione di un bonus vir, ossia di un galan-

tuomo [→ n. 8.1, con testo 40, § 140].

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2. OBBLIGAZIONI E CONTRATTO

2.1. Generi di obbligazioni

● Ogni ordinamento giuridico abbastanza sviluppato avverte l’esigenza di individuare

i meccanismi che fanno sorgere obbligazioni, ossia quali siano le loro fonti, e talvolta

avverte anche l’esigenza di darne una classificazione [→ n. 3, per il diritto romano].

Da un lato, tale esigenza è pratica, poiché è necessario conoscere come e quando nasca

(a carico di un pf, in diritto romano) il dovere giuridico di tenere un dato comportamento

nei confronti di un’altra persona (un altro pf, in diritto romano) e come essa possa agire

in giudizio se quel dovere non è adempiuto.

Dall’altro lato, si fa strada, presto o tardi, un’esigenza ordinatoria, di chiarezza, sia scientifica,

sia didattica.

A rispondere a tali esigenze sono, in qualunque tempo, i giuristi, benché spesso – specie

in età moderna – i risultati della loro riflessione assumano la veste di norme codificate

da un legislatore.

● Nella esperienza giuridica romana, a lungo i giuristi si limitano a individuare singoli atti,

leciti o illeciti, di ius civile, dai quali riconoscono il sorgere di una obbligazione.

Soltanto dal 100 a.C. circa, i giuristi, all’interno del loro lavoro di prima sistemazione della

materia giuridica [← mod. I, n. 14.4], cominciano a elaborare una risposta alle esigenze

pratiche e ordinatorie in àmbito obbligatorio, con l’attenzione rivolta alle obbligazioni nascenti

da atti leciti.

Ne è riflesso una considerazione di Cicerone (cultore del diritto, sebbene non giurista in

senso stretto, del I secolo a.C.) a proposito della azionabilità della pretesa di una certa pecunia

“somma determinata di denaro”, in una sua orazione forense (pro Roscio comoedo 5.14):

“La richiesta riguarda una somma determinata di denaro … Questo denaro deve essere stato

versato in contanti, o registrato in uscita, o promesso con stipulatio”.

Queste parole fanno comprendere che, un po’ prima