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▪ Nel significato specifico, che è quello del testo di Paolo e anche il più usuale, esso vuol

dire “garantire” o, meglio, “assicurare” la controparte a proposito di qualcosa che riguarda

l’obbligo principale, che è sempre un obbligo di dare o di fare: insomma, si tratta di

un dovere accessorio rispetto a un dare o a un fare.

Ad es., chi vende un animale deve assicurare (praestare) il compratore che l’animale è

sano, ossia esente da vizi occulti (= non visibili) [→ n. 8.1].

▪ Nel significato generico, ma anch’esso tecnico, praestare equivale a “eseguire la pre-

stazione” e quindi comprende sia il dare, sia il fare.

Da tale valenza generica – com’è evidente – discende quella odierna dell’italiano

“prestazione”.

● Dall’esame dei molti casi affrontati e risolti dai giuristi classici è possibile ricavare

quali siano i requisiti della prestazione, che – si ripete – è il contenuto della obbligazione.

La prestazione deve essere: a) possibile, b) lecita, c) determinata o determinabile.

Con esemplificazione a contrario, sono passati in rapida rassegna questi tre requisiti.

a) Non sorge obbligazione se la prestazione appare impossibile per ragioni di natura fisica

o giuridica: ad es., non ci si può impegnare a dare un centauro (animale mitologico), oppure

una cosa pubblica o sacra (il lido del mare o un tempio).

b) Non sorge obbligazione se la prestazione appare illecita in quanto vietata dall’ordina-

mento o contraria alla morale comune: ad es., non ci si può impegnare a commettere

un furto o a prostituirsi; illecita è anche la promessa di un compenso per non commettere

furto oppure quella di pagare una penale se sposerà (o non sposerà) una certa persona.

c) Non sorge obbligazione se la prestazione appare troppo generica: ad es., non ci si può

impegnare a dare uno dei propri molti schiavi senza precisare quale.

La determinazione della prestazione può essere lasciata a uno degli autori del negozio

[→ n. 6.2] o a un terzo, quando la si intende come scelta fra più oggetti o all’interno

di un genere non esteso (uno dei miei tre schiavi).

Il terzo può esser chiamato a determinare, ad es., il prezzo da pagare in una compravendita

e, di regola, deve determinarlo secondo la valutazione di un bonus vir, ossia di un galan-

tuomo [→ n. 8.1, con testo 40, § 140].

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2. OBBLIGAZIONI E CONTRATTO

2.1. Generi di obbligazioni

● Ogni ordinamento giuridico abbastanza sviluppato avverte l’esigenza di individuare

i meccanismi che fanno sorgere obbligazioni, ossia quali siano le loro fonti, e talvolta

avverte anche l’esigenza di darne una classificazione [→ n. 3, per il diritto romano].

Da un lato, tale esigenza è pratica, poiché è necessario conoscere come e quando nasca

(a carico di un pf, in diritto romano) il dovere giuridico di tenere un dato comportamento

nei confronti di un’altra persona (un altro pf, in diritto romano) e come essa possa agire

in giudizio se quel dovere non è adempiuto.

Dall’altro lato, si fa strada, presto o tardi, un’esigenza ordinatoria, di chiarezza, sia scientifica,

sia didattica.

A rispondere a tali esigenze sono, in qualunque tempo, i giuristi, benché spesso – specie

in età moderna – i risultati della loro riflessione assumano la veste di norme codificate

da un legislatore.

● Nella esperienza giuridica romana, a lungo i giuristi si limitano a individuare singoli atti,

leciti o illeciti, di ius civile, dai quali riconoscono il sorgere di una obbligazione.

Soltanto dal 100 a.C. circa, i giuristi, all’interno del loro lavoro di prima sistemazione della

materia giuridica [← mod. I, n. 14.4], cominciano a elaborare una risposta alle esigenze

pratiche e ordinatorie in àmbito obbligatorio, con l’attenzione rivolta alle obbligazioni nascenti

da atti leciti.

Ne è riflesso una considerazione di Cicerone (cultore del diritto, sebbene non giurista in

senso stretto, del I secolo a.C.) a proposito della azionabilità della pretesa di una certa pecunia

“somma determinata di denaro”, in una sua orazione forense (pro Roscio comoedo 5.14):

“La richiesta riguarda una somma determinata di denaro … Questo denaro deve essere stato

versato in contanti, o registrato in uscita, o promesso con stipulatio”.

Queste parole fanno comprendere che, un po’ prima di Cicerone, forse col giurista Quinto

Mucio [← mod. I, n. 14.4], la giurisprudenza ha individuato tre meccanismi che producono

obbligazioni di dare (“denaro … versato in contanti, o registrato in uscita, o promesso

con stipulatio”), per le quali si può appunto agire per pretendere un certum.

Il “certo” può consistere nell’obbligo di dare una determinata somma di denaro (certa

pecunia), come nel testo, o una cosa determinata (certa res), e la relativa pretesa va fatta

valere con l’azione denominata condictio, sia nella procedura per legis actiones [← Priv.

II “Processo”, n. 1.5], sia in quella formulare [← Priv. II, n. 2.4, sub c, con F 2].

Dunque, la individuazione di tre meccanismi produttivi di obbligazione o, altrimenti detto,

di tre generi di obbligazioni è strettamente connessa ad una concreta esigenza processuale.

Nei tre generi, l’obbligazione sorge sempre per una sola delle parti, e il momento

obbligante non fa emergere la volontà delle parti stesse (nessun cenno al ruolo del

consenso). 6 6

▪ Nel primo genere, l’obbligazione sorge quando si ha la dazione di un certum “somma o

altra cosa determinata”, che andrà restituito, come nel mutuo: l’obbligazione nasce

“mediante (dazione di) cosa”, in latino re (ablativo di res “cosa”).

▪ Nel secondo genere, l’obbligazione sorge quando il certum è promesso con parole

prestabilite, come nella stipulatio: l’obbligazione nasce “mediante (pronuncia di) parole”,

in latino verbis (ablativo di verba “parole”).

▪ Nel terzo genere, l’obbligazione sorge quando il certum è annotato in uscita con

apposite forme scritte nei libri contabili di un pf: l’obbligazione nasce “mediante scritture”,

in latino lìtteris (ablativo di lìtterae “scritture”).

Per riepilogare, i tre meccanismi (indivuduati per primi) produttivi di obbligazione da atto

lecito sono:

re “mediante (dazione) di cosa”; verbis “mediante (pronuncia di) parole”; lìtteris “mediante

scritture”. * * *

2.2. Nascita della nozione di contratto

● Gli sviluppi susseguenti si devono al pensiero di Labeone, fine giurista attivo in età

augustea [← mod. I, n. 16.2], e sono noti dal testo 28 di

Ulpiano, D. Labeone nel primo libro del Commento all’editto del pretore chiarisce che alcune ‘cose’

(quaedam) si agiscono (agantur), alcune si geriscono (gerantur), alcune si contraggono (contrahantur); e

che actum è termine generale, si agisca con parole o con la consegna di una cosa, come nella stipulatio e

nel versamento di denaro (= mutuo);

contractum invece è l’obbligazione da una parte e dall’altra, che i Greci chiamano synállagma, come

la compravendita, la locazione conduzione, la società;

gestum è l’operazione compiuta senza parole.

Labeone qui si propone di fare chiarezza sulla terminologia, non univoca, impiegata nel-

l’editto del pretore [← mod. I, n. 13] per indicare gli atti giuridici.

▪ Con gestum “gesto”, Labeone ritiene vada qualificato ogni comportamento concludente

produttivo di obbligazioni, come – per supplire alla mancanza di esemplificazione del

testo – la gestione di affari altrui (negotiorum gestio) [→ n. 11], cioè il compimento di uno

o più atti giuridici nell’interesse di un altro pf senza averne ricevuto l’incarico.

▪ Con actum “atto”, egli intende le figure in cui l’obbligazione sorge per una sola delle parti

(stipulatio, mutuo), come nei tre generi visti poc’anzi.

L’assenza di esempi per le obbligazioni lìtteris “mediante scritture” è verosimilmente dovuta

ad una interpolazione omissiva dei compilatori del Digesto.

▪ Al contractum “contratto”, con ogni probabilità qui non ancora sostantivo, ma participio

passato come i due precedenti termini, egli riconduce quelle figure che fanno sorgere

obbligazione per entrambe le parti (ultro citroque obligatio): come esempi, sono addotte

le tre figure consensuali nelle quali più evidente appare la bilateralità degli obblighi

(compravendita, locazione conduzione, società [→ n. 8.1-3]): esse ancor oggi sono dette

contratti sinallagmatici, dal vocabolo greco (synállagma) richiamato dal giurista.

Dunque, la prima nozione di “contratto” a noi nota si riferisce esclusivamente alle figure

consensuali da cui sorgono obbligazioni l’una in funzione dell’altra: esse vanno considerate 7 7

come il quarto genere di obbligazioni, quello consensu “mediante consenso”, accanto ai tre

isolati in precedenza (re, verbis, lìtteris).

● Durante il I secolo d.C., su questa materia ancora fluida i giuristi delle due ‘scuole’ di

diritto [← mod. I, n. 16.3] compiono per certo una notevole attività di riflessione e

discussione, di cui però solo in via ipotetica si possono intuire i contorni, ma di cui almeno

si conosce l’esito finale dal testo 29 di

Ulpiano, D. Il termine conventio è generale e si riferisce a tutto ciò intorno a cui consentono, a scopo di

contrarre o transigere un affare (negotium), coloro che compiono atti l’uno con l’altro ...

E’ talmente generale che elegantemente Pedio può dire non esservi nessun contratto, nessuna obbligazione

che non abbia in sé una conventio, si compia esso re o verbis <o litteris>: infatti anche la stipulatio,

che si compie verbis, non esiste se non vi è il consenso.

Due sono gli aspetti di assoluto rilievo, a cui è giunta la elaborazione giurisprudenziale.

Da un lato, la nozione prevalsa di contratto, ormai certamente sostantivo (contractus,

quarta declinazione), ha retroagito sui tre generi di obbligazioni isolati per primi,

estendendosi ad essi.

Dall’altro, alla base di ogni contratto, e non solo di quelli consensuali, va posto l’accordo

delle parti, la conventio.

Questa nozione di contratto segna il prevalere del pensiero della ‘scuola’ proculiana, in

ultima istanza risalente a Labeone, su una diversa idea professata dai sabiniani, secondo la

quale, verosimilmente (lo stato delle nostre conoscenze non autorizza certezze), nel contratto

andava incluso qualunque atto lecito produttivo di obbligazione, anche in assenza di

accordo (conventio) delle parti, come accade, ad es., nei legati con effetti obbligatorî [←

Priv. III “Successioni”, n. 5.4, sub III-IV] o nella gestione di affari altrui [→ n. 11].

Nell’arco di pochi decenni, si completa l’affermazione della concezione che pone alla base

di ogni contratto la conventio “accordo” delle parti: è questa concezione ad avere per sé

il futuro.

La conventio “accordo” è tuttora ben presente nella definizione di contratto del vigente

Codice civile, art. 1321:

Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico

patrimoniale.

Tuttavia, fra la nozione odierna e quella prevalsa in diritto romano esistono due differenze

notevoli.

▪ In primo luogo, nel diritto romano il contratto è solamente fonte di obbligazione e quindi

non è idoneo a disciplinare qualunque “rapporto giuridico patrimoniale”: in particolare,

esso non può servire a “costituire, regolare o estinguere” un diritto reale.

Solo sporadicamente, e limitatamente, viene ammessa la possibilità di conseguire effetti

analoghi a quelli reali con il contratto: ad es., di costituire con stipulatio una servitù

prediale in provincia.

▪ In secondo luogo, nel diritto romano, il mero accordo (conventio) fa sorgere una obbligazione

non in ogni caso, ma nei soli contratti consensuali (compravendita, locazione conduzione, 8 8

società, mandato), ossia proprio nelle figure alle quali Labeone aveva riservato la nozione

di contractum.

Infatti, nei tre generi isolati per primi – re, verbis, lìtteris – l’accordo (conventio) è

necessario, ma non sufficiente, perché, come in passato, esso deve essere accompagnato o

dalla consegna di una cosa (re), oppure rivestito da una forma prestabilita, sia essa orale

(verbis) o scritta (lìtteris).

A rigore, solo a questo punto si è autorizzati a parlare, con lessico odierno, di contratti reali

e di contratti formali, distinti in contratti verbali o letterali.

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3. CLASSIFICAZIONI DELLE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

3.1. La bipartizione di Gaio, Istituzioni

● La prima classificazione organica delle fonti delle obbligazioni si incontra nelle

Istituzioni di Gaio che, nel libro terzo, §§ 88-89, la crea o la mutua da un giurista

precedente e la propone ai suoi studenti (testo 30):

Gaio 3.88-89. [88] Passiamo ora alle obbligazioni.

La classificazione basilare le divide in due specie: tutte le obbligazioni sorgono infatti o da contratto o

da delitto (ex contractu vel ex delicto).

[89] Vediamo prima quelle che sorgono da contratto. Esse sono di quattro generi, poiché una obbliga-

zione si contrae mediante cosa re, o parole verbis, o scritture lìtteris, o consenso consensu ...

Evidente è la novità costituita dalla proposizione di due ampie categorie di fonti delle

obbligazioni: accanto alla categoria del contratto (contractus), che raccoglie i quattro

generi di obbligazione corrispondenti ai quattro meccanismi, individuati dai giuristi precedenti,

compare la categoria del delitto (delictum), che comprende i quattro illeciti tipici per ius

civile già trattati: furto, rapina, lesioni, danneggiamento [← Priv. II “Processo”, n. 2.7].

Gaio denomina specie le due ampie categorie (“da contratto, da delitto”), perché il linguaggio

giurisprudenziale aveva già impiegato il termine “generi” per i quattro meccanismi generativi

di obbligazioni da atto lecito (re, verbis, lìtteris, consensu), ai quali ora è anteposta, e

sovraordinata, la nozione di contratto.

La riduzione delle fonti delle obbligazioni a due sole categorie (“da contratto, da delitto”),

per quanto didatticamente semplice ed efficace, non è particolarmente felice, perché tale

classificazione non è esaustiva, malgrado l’affermazione che “tutte le obbligazioni

(omnis obligatio) sorgono ... o da contratto o da delitto”.

E neppure è omogenea, benché sul piano processuale entrambe le categorie generino

un’azione in personam: infatti, nelle obbligazioni da contratto l’azione è, per così dire,

eventuale, giacché può essere esperita solo dal momento in cui il debitore diviene

responsabile del mancato adempimento. Invece, nelle obbligazioni da delitto l’azione è

esperibile immediatamente, non appena il delitto è commesso, poiché nei delitti

l’obbligazione e la responsabilità nascono contemporaneamente, al momento di consumazione

dell’illecito [→ n. 4, di séguito].

● Una unica figura crea a Gaio (ancora testo 30) difficoltà di inquadramento fra i contratti:

il pagamento dell’indebito (indèbiti solutio), ossia di qualcosa di non dovuto [→ n. 11]: 9 9

Gaio 3.91. Anche chi ha ricevuto l’indebito da colui che ha pagato per errore si obbliga mediante cosa …

Questa specie di obbligazione non appare però derivare da contratto, poiché chi dà con l’intenzione di pagare

vuole sciogliere un negozio piuttosto che porlo in essere.

In questa situazione, l’obbligazione sorge a séguito di un duplice errore: chi paga deve

erroneamente ritenersi debitore, altrimenti compie una donazione; chi riceve il pagamento

deve erroneamente ritenersi creditore, altrimenti commette furto.

Se entrambe le parti si trovano in errore, sorge – a carico di chi riceve – l’obbligo di

restituire ciò che ha ricevuto. Tale obbligo sorge nel momento della consegna della cosa

(ad es., una data somma di denaro) e quindi, secondo i meccanismi noti, re, come nel mutuo.

Nell’indebito, però, l’intenzione di chi paga è quella di estinguere una obbligazione, e non

di farla sorgere. E, poiché in diritto romano il contratto, a prescindere dalla nozione condivisa,

è un atto produttivo, e non estintivo, di obbligazione, ben si comprende come a Gaio possa

creare difficoltà l’inquadramento dell’indebito.

● Allo stesso Gaio non sembrano invece creare analoghe difficoltà altre due figure produttive

di obbligazione da atto lecito illustrate nel suo manuale istituzionale, la gestione di affari

altrui e il legato con effetti obbligatorî, le quali non sarebbero compatibili con la nozione di

contratto al tempo suo ormai prevalsa, che esige l’accordo delle parti, qui assente.

In ambedue le figure manca l’accordo, poiché l’obbligazione sorge per volontà unilaterale,

cioè di una sola parte (il gerente e il testatore).

Pur con la cautela suggerita dallo stato delle conoscenze, il silenzio di Gaio in proposito

potrebbe essere giustificato – oltre che, come usa dire in dottrina, con necessità di

semplificazione didattica (ma allora perché affermare che “tutte le obbligazioni sorgono …”,

e non, ad es., che “la maggior parte delle obbligazioni sorge…”?) – con la tacita

condivisione della nozione di contratto, ormai minoritaria al tempo suo, sostenuta dalla

scuola sabiniana, della quale egli ripetutamente si professa seguace.

* * *

3.2. La tripartizione dello pseudo Gaio

L’affermarsi della concezione che pone l’accordo (conventio) alla base di ogni contratto

porta a formulare una nuova classificazione delle fonti delle obbligazioni.

Curiosamente, ma forse non casualmente, essa si trova enunciata in un’opera circolante

sotto il nome di Gaio – con due titoli: Aurea “Preziosità giuridiche” o Res cotidianae

“Cose (giuridiche) quotidiane” – e nota in frammenti dal Digesto: in realtà, si tratta di

una rielaborazione di scritti di Gaio eseguita agli inizi del III periodo (attorno al 300

d.C.). La classificazione dello pseudo Gaio si legge nel testo 31:

Gaio (?), D. Le obbligazioni sorgono da contratto, o da misfatto (ex maleficio = ex delicto), o, secondo

un proprio regime giuridico, da diversi tipi di fonti (ex variis causarum figuris).

Dal testo si apprende che, oltre che da contratto e da delitto, che qui (per la prima volta)

viene chiamato maleficium “misfatto”, l’obbligazione può sorgere “secondo un proprio

regime giuridico, da diversi tipi di fonti (ex variis causarum figuris)”.

La preferenza accordata, nel III periodo, a maleficium in luogo di delictum non riceve

una spiegazione condivisa in dottrina: dato il carattere istituzionale del corso, basti

prendere atto del fenomeno. 1

10

Nella nuova categoria, residuale, trovano sistemazione quelle figure che non sono né contratti

nella concezione ormai prevalsa, né delitti (= misfatti), ma che sono affini o, quanto meno,

accostabili agli uni o agli altri.

▪ Come figure accostabili al contratto, nel séguito del passo sono elencate, fra le altre,

il pagamento dell’indebito, la gestione di affari altrui, i legati con effetti obbligatorî.

▪ Come figure accostabili al delitto (= misfatto), sono elencati alcuni degli illeciti origina-

riamente perseguiti dal pretore con azioni in factum [← Priv. II “Processo”, n. 2.8], come

quello del giudice che ha mal giudicato, di chi ha versato liquidi o gettato solidi da un’abita-

zione provocando danni, e di chi ha posato o appeso ad una sporgenza di un edificio una cosa

a rischio di caduta.

Stupisce, nella esemplificazione, l’assenza del dolo (dolus malus) e del timore (metus).

La tripartizione enunciata nell’opera pseudogaiana è la più vicina a quella del vigente

Codice civile, art. 1173:

Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in

conformità dell’ordinamento giuridico. * * *

3.3. La quadripartizione giustinianea

Un’ultima classificazione delle fonti delle obbligazioni si legge nelle Istituzioni di Giusti-

niano [← mod. I, n. 19.3], dove le figure diverse dai contratti e dai delitti sono inquadrate

in due categorie nuove chiamate “quasi da contratto” e “quasi da misfatto (= da delitto)”,

sicché si crea una quadripartizione complessiva (testo 32):

Giustiniano, Ist. 3.13.2. La seguente classificazione prevede una divisione in quattro specie:

infatti vi sono obbligazioni da contratto (ex contractu), quasi da contratto (quasi ex contractu),

da misfatto (ex maleficio), quasi da misfatto (quasi ex maleficio).

E’ opportuno esaminare per prime quelle che sorgono da contratto. Pure di queste vi sono quattro specie:

infatti si contraggono mediante cosa (re), o parole (verbis), o scritture (lìtteris), o consenso (consensu).

Questa quadripartizione sicuramente appaga il gusto per la simmetria caratteristico della cultura

tardoantica, anche giuridica, ma le due categorie nuove non appaiono sorrette da un impianto

logico coerente.

▪ Infatti, le obbligazioni “quasi da contratto” sono generate da atti leciti non riconoscibili

come contratti: pagamento dell’indebito, gestione di affari altrui, legati con effetti obbli-

gatorî, ecc. [→ n. 11].

Si dà quindi rilievo ad un elemento di ordine concettuale, ossia alla mancanza dell’accordo

di due o più parti, accordo che da almeno tre secoli è divenuto elemento basilare

del contratto.

▪ Diversamente, nelle obbligazioni “quasi da misfatto” (= quasi da delitto), rilievo è dato

ad un fattore storico-giuridico, poiché le figure generative qui considerate sono alcuni

degli illeciti inizialmente perseguiti dal pretore.

Tali illeciti, però, già ben prima dell’età di Giustiniano non si differenziano più

dai quattro delitti tipici del ius civile, poiché fin dagli inizi del III periodo è scomparsa

nella pratica la distinzione tra le due sfere, civilistica e onoraria (pretoria). 1

11

▪ Tuttavia, proprio perché enunciata in un testo autoritativo come le Istituzioni imperiali,

destinate, al pari delle altre parti del Corpus iuris civilis, ad una grande fortuna dopo la sua

riscoperta medievale, la classificazione giustinianea influenzerà per secoli la sistematica

giuridica fino al Codice di Napoleone (Code Napoléon) del 1804 e al Codice civile italiano,

pubblicato nel 1865, pochi anni dopo la raggiunta unità d’Italia, e largamente ricalcato

sul Codice di Napoleone:

art. 1097 c.c. (1865). Le obbligazioni derivano dalla legge, da contratto o quasi contratto, da delitto o

quasi delitto.

▪ In questa formulazione, il riferimento alla legge, oltre a rispondere ad un’esigenza concreta,

ricorda la classificazione elaborata dal giurista tardoclassico Modestino [← mod. I, n. 16.5],

che rinuncia alla categoria del contratto ed è qui soltanto riportata, senza commento,

considerata la complessità delle problematiche poste, inadatte al carattere istituzionale

del corso, a cominciare dai pesanti sospetti di interpolazione gravanti sul testo:

Modestino, D.: Siamo obbligati o mediante cosa, o mediante parole, o da entrambe insieme (forse

sostituzione tarda dell’originario “mediante scritture”), o mediante consenso, o dalla legge, o dal diritto

onorario, o dalla necessità, o da atto illecito (ex peccato).

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4. LA RESPONSABILIT À ( )

SINTESI

La responsabilità scatta in due modi differenti a seconda delle situazioni.

● La prima situazione, già nota [← Priv. II “Processo”, n. 2.7], si verifica quando una persona

commette uno degli illeciti privati, siano essi i quattro delitti di ius civile o i comporta-

menti in origine perseguiti dal pretore (i quasi delitti per i giustinianei): qui la responsabilità

nasce contemporaneamente alla obbligazione da atto illecito, dato che responsabilità

e obbligazione nascono dalla violazione di un diritto altrui che non è stato attribuito

da una precedente obbligazione.

A questo proposito, oggi si parla di responsabilità extracontrattuale, che è detta anche

responsabilità aquiliana, dalla legge Aquilia sul danneggiamento [← Priv. II , n. 2.7 sub e],

il cui nome è usato estensivamente per tutti gli illeciti, oppure responsabilità da fatto

illecito, o civile per distinguerla dalla responsabilità penale nell’accezione odierna.

Non ci si faccia fuorviare da questa varietà del lessico giuridico: la nozione è sempre

la medesima.

● La seconda situazione può verificarsi nell’àmbito delle obbligazioni sórte da atti leciti,

siano essi contrattuali o non contrattuali (i quasi contratti per i giustinianei).

In proposito, si parla oggi di responsabilità contrattuale, che scatta quando il debitore

non adempia l’obbligazione assunta, e la relativa prestazione, qualora abbia ad oggetto

un bene infungibile, sia divenuta impossibile per un fatto a lui imputabile (ad es.,

il depositario distrugge la cosa affidatagli per essere conservata).

Per consentire al creditore insoddisfatto di poter agire in giudizio malgrado la impossibilità

sopravvenuta, i giuristi tardorepubblicani elaborano una particolare costruzione:

considerano che l’obbligazione continui ad esistere o, come essi dicono, si perpetui

(perpetuatio obligationis), a disposizione però del solo creditore. 1

12

Se invece la prestazione fosse ancora possibile, si configurerebbe il caso di mora

del debitore, che sarebbe tenuto per i danni causati dal suo ritardo nell’adempiere

la prestazione.

Talvolta, però, il ritardo equivale a impossibilità: si pensi, ad es., all’obbligo assunto da

un sarto di fornire l’abito nuziale per il giorno del matrimonio; se la prestazione è eseguita

in ritardo, non sussiste più l’interesse del creditore a riceverla.

(Anche il creditore può cadere in mora, se rifiuta di ricevere la prestazione esatta che gli è

offerta dal debitore. Ciò determina una varietà di conseguenze, nel complesso sfavorevoli

al creditore: ad es., spesso ricade su di lui il rischio del perimento della cosa).

● Su numerosi casi e questioni di responsabilità, dal I secolo a.C. e per tutta l’età classica,

i giuristi riflettono con il loro metodo casistico, senza peraltro costruire un sistema:

la lingua latina non dispone neppure del sostantivo per responsabilità, ma solo del verbo

respondère “rispondere” di qualcosa.

Dall’ampia casistica giurisprudenziale, spec. sul danno aquiliano [← Priv. II, n. 2.7, sub e]

e su alcune figure contrattuali, sono ricavabili i due basilari criteri d’imputazione della

responsabilità: il dolo e la colpa, a cui va ora aggiunto un cenno alla custodia.

▪ Il dolo è l’intenzione di non adempiere l’obbligazione o di renderne impossibile l’adem-

pimento (dolo contrattuale), oppure di commettere un atto illecito, sia esso un illecito

privato, come il furto e il danneggiamento, o un crimine pubblico, come l’omicidio (dolo

extracontrattuale).

▪ La colpa è un comportamento ritenuto riprovevole se posto a confronto con quello

di un modello anch’esso costruito dai giuristi su base casistica.

Se si viene meno alla prudenza e diligenza dell’uomo medio (prudens et dìligens pater

familias, come dirà Paolo, giurista tardoclassico), cioè se non si sa prevedere quanto

mediamente si prevede, s’incorre nella colpa-negligenza, che è imputabile a tutti.

Inoltre, per il solo àmbito contrattuale, se un pf assume un obbligo in qualità di esperto e

non esegue a regola d’arte la prestazione, incorre nella più ampia colpa-imperizia;

in questi casi, il modello varia secondo le regole di ciascun mestiere: ad es., il buon sarto, o

medico, o architetto.

Ancora: si è comunque in colpa qualora si vìoli un limite posto da una clausola contrat-

tuale (si veda il testo 45: contratto di locazione di mule, con limite di carico).

▪ Infine, per alcune situazioni contrattuali, i giuristi classici elaborano una responsabilità

per custodia, anche in assenza di colpa: la custodia è un criterio molto rigoroso, al limite

della responsabilità oggettiva.

Il debitore ha l’obbligo di preservare comunque la cosa altrui (salvo forza maggiore) e

di rispondere della mancata restituzione o della mancata consegna della cosa, se questa

è perita o viene danneggiata da terzi o da animali.

Ne è gravato, ad es., chi è tenuto alla restituzione della cosa in un comodato (prestito

d’uso) [→ n. 5.5, con testo 34] e in alcune ipotesi di locazione [→ n. 8.2, con testo 48].

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13

5. OBBLIGAZIONI RE (CONTRATTI REALI)

5.1. Premessa breve (ma importante) sui contratti

Prima di passare in rassegna le varie categorie di obbligazioni da contratto a seconda del

meccanismo generativo, occorre fissare, a proposito di contratti, alcuni punti, in parte

già noti, che valgono come premesse generali da tenere costantemente presenti.

▪ Di contratti si parla come di negozi giuridici almeno bilaterali che pongono alla loro base

l’accordo delle parti (conventio), secondo la nozione allora prevalsa (e tuttora sostanzial-

mente accolta).

▪ In diritto romano, i contratti, secondo la volontà dei contraenti e la tipologia, producono

una o più obbligazioni e hanno solo effetti obbligatorî, salvo deroghe minime nel III

periodo.

A seconda che l’obbligo sorga per una sola delle parti o per entrambe le parti, si distingue

fra contratti unilaterali e contratti bilaterali (o plurilaterali): non si confonda tale clas-

sificazione con la bilateralità dell’atto, perché il contratto è sempre un negozio almeno

bilaterale.

▪ In via di principio, i contratti sono tipici, essendo tipiche le fonti delle obbligazioni,

perché sono tipiche le azioni (sempre in personam) che danno loro tutela.

▪ Ancora in via di principio, essi sono un numero chiuso: ciascuno con un proprio regime

giuridico; ciascuno con una o più azioni proprie. Tuttavia, i correttivi sono qui numerosi:

ne vedremo alcuni fra i cd. contratti innominati (o atipici) [→ n. 9].

* * *

5.2. Mutuo

● Nei contratti reali, l’obbligazione sorge al momento della consegna della cosa: cinque

sono le figure, con differenze tra di esse per origini, struttura, tutela processuale,

responsabilità. In ordine di esposizione:

▪ mutuo; ▪ fiducia; ▪ deposito; ▪ comodato; ▪ pegno.

Salvo che nel mutuo, in cui va restituito l’equivalente, nelle altre figure il debitore ha l’obbligo

di restituire la stessa cosa ricevuta.

La dazione della cosa avviene a titolo di proprietà nel mutuo e nella fiducia (le due

figure più antiche); mentre la consegna avviene a titolo di detenzione nelle rimanenti

figure (inquadrate nella categoria soltanto agli inizi del III periodo), con la precisazione

che nel pegno, come contratto, il creditore ha la stessa protezione pretoria, con interdetti,

di un possessore.

● Il mutuo è l’unico fra i contratti reali di cui parli Gaio, che invece non menziona la

fiducia, ove pure si ha un passaggio di proprietà, forse perché già caduta in desuetudine

prima dell’epoca sua. Probabilmente Gaio rispecchia la coeva dottrina che riconosce il

sorgere di una obbligazione re solo quando si verifica il passaggio di proprietà della cosa. 1

14

Il modo in cui nelle sue Istituzioni il mutuo è introdotto – vèluti vale “cioè” o “ad esempio”?

– lascia però il dubbio se per lui si tratti dell’unica figura contrattuale produttiva di una

obbligazione re oppure della figura più rappresentativa di questa categoria.

Il mutuo è un prestito di consumo di cose fungibili e consumabili:

fungibili sono le cose che sono prese in considerazione per numero, peso, misura;

consumabili, le cose che vengono meno al primo uso, ad es. denaro, vino.

(Cose inconsumabili = suscettibili di uso ripetuto).

Il mutuatario (debitore) ha l’obbligo di restituire altrettanto dello stesso genere e qualità

alla scadenza, se stabilita, o a richiesta.

In caso di inadempimento, il debitore non può mai invocare cause di esonero dalla respon-

sabilità, perché deve restituire cose fungibili il cui “genere non perisce mai”, a prescindere

dalla sua difficoltà soggettiva nel reperirle.

Contro di lui il mutuante (creditore) ha la condictio, cioè l’azione che serve a perseguire

una somma o una cosa determinate: dapprima nella procedura per legis actiones [← Priv.

II “Processo”, n. 1.5], poi in quella formulare [← Priv. II, n. 2.4, sub c], ove la relativa

formula (F 2) fa risaltare la strutturale gratuità del mutuo, perché è prevista la condanna

alla stessa somma o al valore dei beni mutuati; l’attore, se chiedesse di più, perderebbe la

causa.

Tuttavia, i Romani non sono un popolo di benefattori: gli interessi sono infatti pattuiti con

una stipulatio a parte; anzi, talvolta si fa una stipulatio comprensiva del capitale (sors) e

degli interessi (usurae). In questo caso, esiste solo l’obbligazione sórta da stipulatio

(verbis, non re).

Varie leggi, dalle Dodici Tavole fino a Giustiniano, pongono un limite massimo agli

interessi: esso si attesta, da fine Repubblica, al 12 % e, più tardi, oscillerà tra il 6 e il 12 %.

▪ Uno speciale mutuo, per il quale sono consentiti tassi elevati di interessi, è il prestito

marittimo, che è recepito nel diritto romano dalla prassi commerciale del mondo greco

(dunque, una figura di ius gentium). Si tratta di un prestito di denaro a operatori marittimi

d’oltremare, in cui il rischio della perdita del denaro o delle merci con esso acquistate

è assunto dal mutuante, il che giustifica la previsione di elevati interessi: una specie

di antenato del moderno premio di assicurazione.

* * *

5.3. Fiducia

Già nel I periodo, la mancipatio può essere accompagnata da un patto fiduciario,

che permette di impiegarla per tre scopi diversi.

▪ In primo luogo, un debitore trasferisce la proprietà di un suo bene al creditore, col patto

che la cosa sarà trasferita in senso inverso, quando l’obbligazione sarà adempiuta.

E, se non sarà adempiuta, il creditore continuerà a restare proprietario della cosa data

in garanzia reale.

All’inizio, il dovere di ritrasferire la cosa ha un rilievo solo etico, perché si fonda esclusi-

vamente sulla fides del creditore. Di qui il nome di fiducia. 1

15

Nel II periodo però questo dovere diventa giuridico e i giuristi tardorepubblicani lo chiamano

“fiducia con il creditore”. Il debitore che ha adempiuto, con l’azione di fiducia (di

buona fede), può far valere il suo diritto a riavere il bene trasferito in garanzia.

▪ In secondo e terzo luogo, un pf può mancipare una sua cosa a un altro pf, perché

quest’ultimo, per un certo periodo di tempo, gliela conservi o la usi nel modo pattuito e poi

faccia la mancipatio della cosa in senso inverso: i giuristi la chiamano “fiducia con l’amico”

(= fiduciario). Se però il fiduciario si comporta in modo sleale, venendo meno alla fides,

inizialmente non vi sono rimedi.

Solo nel II periodo avanzato, anche queste situazioni sono tutelate con l’azione di fiducia.

La macchinosità del rituale di due mancipationes e i rischi connessi al patto fiduciario

fanno decadere rapidamente la fiducia che, nella forma col creditore, è sostituita dal pegno e,

nella forma con l’amico, è superata dal deposito e dal comodato.

* * *

5.4. Deposito

Nel deposito, il depositante (creditore) consegna una cosa mobile ad un depositario (debitore),

che deve conservarla gratuitamente e restituirla a termine o a richiesta.

Se fosse previsto un compenso si avrebbe un contratto (consensuale) di locazione

[→ n. 8.2].

Il depositario riceve in detenzione la cosa e non può usarla, altrimenti commette furto [←

mod. I, n. 14.4] ed è perseguibile con la relativa azione [← Priv. II, n. 2.7, sub b, con F 15].

La tutela del deposito avviene dapprima con un’azione pretoria in factum, a cui si aggiunge

poi un’azione civile in ius di buona fede [← Priv. II, n. 2.6, su F 10 e 11].

Il depositante la può esperire contro il depositario che dolosamente non gli abbia restituito

la cosa. Ma l’azione può anche essere intentata, come contraria, dal depositario per le spese

da lui sostenute o per i danni subìti dalla cosa: si pensi al deposito di un cavallo, che

va nutrito e può causare un danno.

▪ Vi sono tre tipi particolari di deposito.

I) Il primo è il deposito necessario, che si ha in situazioni di pericolo (es.: naufragio, incendio,

disordini), quando la cosa sia affidata a un depositario di fortuna, il quale – in caso di

inadempimento – sarà tenuto per il doppio del valore della cosa ricevuta e risponderà

non solo (come ogni depositario) per dolo, ma anche per colpa.

II) Vi è poi il deposito detto sequestro, che si verifica quando la cosa contesa è consegnata

dalle parti in lite a una persona affidabile (il sequestratario), perché, a lite conclusa o

chiusa in via stragiudiziale, la restituisca a chi di spettanza.

Un sequestratario, nel testo 33, rimette la schiava, oggetto della lite risolta stragiudizial-

mente, a uno dei depositanti:

Tav. Pompeiana dei Sulpici (Pompei, 52 d.C.).

C. Sulpicio Fausto ha dichiarato (dinanzi a testimoni?) che – in data 6 maggio, a Putèoli [= odierna Pozzuoli],

nel foro, davanti all’altare Hordioniano di Augusto, alle ore 9, in presenza di entrambe le parti – ha esibito

la schiava Tyche, di cui trattasi, depositata presso di lui da Pattumeia Prima e da A. Attioleno Atimeto, e che

Pattumeia Prima ha condotto con sé la schiava su autorizzazione di A. Attioleno Atimeto. 1

16

III) Infine, esiste un deposito, detto dai giuristi medievali irregolare, che si configura

come l’antecedente dell’attuale deposito bancario e risulta assai diffuso nella pratica.

Dei beni affidatigli, solitamente denaro (non sigillato in un contenitore; altrimenti sarebbe

un normale deposito), il depositario acquista la proprietà e quindi può farne uso; su di lui

grava l’obbligo di restituire altrettanto, come nel mutuo; anzi, può essere tenuto anche

a corrispondere gli interessi, se pattuiti.

A differenza del mutuo, però, questo deposito soddisfa l’esigenza del creditore-depositante

(e non del debitore-mutuatario), e perciò viene inquadrato come tipo particolare di

deposito. * * *

5.5. Comodato

Il comodato è un prestito gratuito d’uso; la previsione di un compenso configurerebbe

il rapporto come una locazione [→ n. 8.2].

Il comodatario (debitore) riceve in detenzione una cosa inconsumabile, ossia suscettibile

di uso ripetuto, con l’obbligo di restituirla al comodante (creditore), dopo averla usata

secondo le modalità convenute.

Se ne fa un uso indebito, è perseguibile con l’azione di furto in quanto autore di un atto

illecito [← mod. I, n. 14.4; Priv. II, n. 2.7, sub b], oltre che con l’azione contrattuale in quanto

inadempiente.

Tuttavia, come illustrato sopra [← Priv. II, n. 2.7, sub b], l’interpretazione dei giuristi classici

va nel senso restrittivo di escludere il cumulo delle due azioni al fine di evitare che la parte lesa

consegua un eccessivo vantaggio economico, come si può constatare, ad es., dal testo 56 di

Giavoleno, D.: Se il comodatario ha commesso furto sulla cosa ricevuta in comodato, si può agire contro di

lui sia di furto sia di comodato.

Se si è già agito di furto, l’azione di comodato si estingue.

Se si è già agito di comodato, all’azione di furto si oppone l’eccezione.

E’ ammesso il comodato di cose consumabili, purché esse siano utilizzate in modo diverso

da quello loro proprio: ad es., il prestito di monete non per spenderle, ma per studiarle

o per esibire un’apparente disponibilità di denaro.

La tutela del comodato è attuata con azioni analoghe a quelle appena ricordate per il deposito

(dapprima in factum, poi di buona fede).

Differente è invece il grado di responsabilità, non circoscritta al dolo, perché il comodato è

a tutto vantaggio del comodatario (debitore), che perciò, pur non essendo proprietario

della cosa, è legittimato a esperire l’azione di furto contro il ladro della cosa comodata.

Sul comodatario, infatti, grava non solo la responsabilità per colpa, ma anche la più

rigorosa responsabilità per custodia, che i giuristi classici costruiscono come responsa-

bilità oggettiva [← n. 4].

Ciò significa che il comodatario deve rispondere per il fatto altrui evitabile con la

propria sorveglianza (custodia) in caso di danneggiamento o di furto della cosa

comodata, ma non (ad es.) in caso di rapina, poiché in essa il perimento della cosa è

avvenuto per forza maggiore (vis maior). 1

17

Il limite della forza maggiore (vis maior) alla responsabilità per custodia del comodatario

è ben posto in rilievo nel testo 34, noto dal Digesto e tratto dagli pseudogaiani Aurea,

databili agli inizi del III periodo [← n. 3.2]:

Gaio, D.: [1] Il comodatario è esente da responsabilità (securus) se abbia perduto la cosa ricevuta per

una forza maggiore a cui la debolezza umana non può resistere, come un incendio, un crollo, un naufragio.

[2] Tuttavia, per la custodia della cosa egli è tenuto ad assicurare una diligenza scrupolosissima, e non gli

basta impiegare la stessa diligenza che impiega per le cose sue, se un altro avrebbe potuto custodirla con

maggiore diligenza.

Occorre notare che qui si è in presenza di una nozione diversa della responsabilità per

custodia, intesa (non più oggettivamente come nella concezione classica, ma) soggetti-

vamente come colpa per mancanza di “scrupolosissima diligenza” (exactissima diligentia).

Tuttavia, la diversità di costruzione non comporta apprezzabili conseguenze pratiche.

* * *

5.6. Pegno

Nel pegno come contratto, un pf – a garanzia di un debito proprio o altrui, e quindi di

una obbligazione preesistente – consegna una cosa a chi attende questa prestazione:

l’accordo è che, una volta estinto il debito garantito, la cosa gli venga restituita.

▪ Si rammenti che colui che riceve la cosa come garanzia reale ne acquista la detenzione

(o, secondo parte della dottrina, il possesso) e comunque viene tutelato dal pretore con

gli interdetti possessorî. Il ricevente diviene titolare di un diritto reale di garanzia, che

ottiene una tutela solo pretoria con una azione in rem e in factum, la cui formula è così

congegnata:

Azione di rivendica di pegno o ipoteca (in factum). Se risulta che è stato pattuito fra AA e Lucio Tizio

che la cosa di cui trattasi fosse costituita in pegno a favore di AA per una somma dovuta e la cosa,

al momento della convenzione, era nel dominio bonitario di Lucio Tizio e tale somma non è stata

pagata né a tale titolo (il creditore) è stato soddisfatto, né è imputabile ad AA il mancato pagamento …

(il séguito = F 1).

▪ Quando il debito garantito è estinto, la cosa va restituita al creditore, cioè a chi l’ha data

in pegno. Se la cosa non gli viene restituita, questo creditore può esperire un’azione pretoria

in personam e in factum diretta contro chi aveva ricevuto il pegno (ossia il soggetto

attivo del rapporto obbligatorio garantito).

************************************************************************* 1

18

6. OBBLIGAZIONI VERBIS (CONTRATTI VERBALI)

6.1. Pronuncia di dote e promessa del liberto

Come fonti di obbligazioni verbis – accanto alla stipulatio, originariamente come sponsio,

forma riservata ai soli cittadini romani – si pongono, fin dal I periodo, due figure minori,

destinate però a declinare in età classica: la dotis dictio “pronuncia di dote” e la promissio

liberti “promessa del liberto”.

Entrambe sono promesse unilaterali, in quanto le parole prestabilite sono pronunciate

dalla sola parte che assume su di sé l’obbligazione, a differenza della stipulatio che

si concreta in una domanda del futuro creditore e in una risposta, immediata e congrua,

del futuro debitore.

▪ La promissio liberti “promessa del liberto”, già presentata sopra [← Priv. I “Persone” ,

n. 2.4], è l’obbligo assunto dal liberto, e preceduto da un giuramento prestato quando egli

era ancora schiavo, di compiere determinati servigi (operae) in favore del suo patrono.

▪ Con la dotis dictio “pronuncia di dote”, il pf di una donna che va sposa o la donna stessa, se

è sui iuris, costituiscono la dote in favore del futuro marito (o dell’avente potestà su di lui).

Devono essere pronunciate le parole “Ti assegno in dote” (Dotem tibi dico oppure Dos tibi

erit), alle quali viene fatto seguire l’elenco dei beni dotali.

Difficilmente i giuristi classici avrebbero inquadrato fra i contratti queste due figure di

promesse unilaterali, dopo l’affermazione della nozione di contratto come negozio basato

sull’accordo (conventio) delle parti. * * *

6.2. Stipulatio

● Ben altra vitalità possiede invece la stipulatio (“fulcro del sistema contrattuale romano”,

nelle parole di Vincenzo Arangio-Ruiz), i cui requisiti di validità – contestualità e congruenza

– rimangono inalterati per secoli. Li ribadisce ancora (testo 35) il giurista tardoclassico

Ulpiano, D. La stipulatio non può compiersi se non con le parole di ambedue le parti.

Perciò, chi è muto o sordo o bimbo (ìnfans) non può contrarre una stipulatio; e neppure chi è assente,

perché le parti devono ascoltarsi a vicenda.

Pertanto, se qualcuno di loro vuole farsi promettere con stipulatio, lo faccia tramite uno schiavo presente,

che gli acquisterà anche la relativa azione.

Parimenti, chi voglia obbligarsi lo ordini (a uno schiavo) e sarà tenuto dalla relativa azione.

La oralità preclude l’atto al muto, al sordo, al bimbo, perché non sono in grado, rispetti-

vamente, di pronunciare le parole, di udirle, di articolarle o comprenderle adeguatamente.

La contestualità preclude l’atto a chi sia assente, benché il giurista gli suggerisca di farlo

compiere da un suo schiavo.

Con una stipulatio si può promettere qualunque prestazione (possibile, lecita, determinata o

determinabile), sia essa consistente in un dare o fare o assicurare (praestare) [← n. 1.3].

● Qualora un pf prometta la restituzione di una somma di denaro, che però non gli viene

poi effettivamente versata, per lungo tempo si trova sprovvisto di mezzi processuali idonei

a proteggerlo dalla pretesa di chi lo chiama in giudizio come inadempiente. 1

19

Solamente da quando si afferma l’idea che alla base di ogni contratto debba esservi un accordo

(conventio), può intervenire il pretore con la concessione di una eccezione di dolo al convenuto,

per paralizzare l’iniqua pretesa.

E solamente verso la fine del II periodo gli è concessa una protezione più forte grazie

all’introduzione di un’apposita eccezione, detta “di denaro non versato” (non numeratae

pecuniae), in cui – contrariamente al regime ordinario della eccezione [← Priv. II, n. 2.9] –

si prevede l’inversione dell’ònere della prova: infatti, non è il convenuto che deve fornire la

prova di non avere ricevuto il denaro, ma è l’attore che deve dar prova di averglielo versato.

● La stipulatio – come si diceva – rimane per secoli un atto orale, ma, almeno dalla tarda

Repubblica, del suo contenuto può essere redatto un documento: tale redazione scritta

si rivela utile soprattutto per semplificare la domanda nelle stipulazioni particolarmente

complesse.

Nel porre la domanda, il futuro creditore può semplicemente richiamarsi al contenuto

del documento e ottenere la solita risposta adesiva del futuro debitore:

“Prometti di dare (o di fare) tutto ciò che sta scritto nel documento?”; “Prometto”.

Per tutto il II periodo, il documento non riveste alcun valore costitutivo della obbliga-

zione, giacché ha mero valore probatorio, nel senso che, in una eventuale controversia,

esso renderà più agevole all’interessato dar prova dell’avvenuta stipulatio.

● Tuttavia, spec. dopo la concessione generale della cittadinanza nel 212 [← mod. I, n.

15.5], i principî romani sono esposti alla influenza delle tradizioni giuridiche, di matrice

greco-ellenistica, delle province orientali, tradizioni che al documento attribuiscono spesso

valore costitutivo di un diritto.

Anche per la stipulatio si ammette, gradualmente, che il documento possa incorporare

l’obbligazione, finché nel III periodo si diffonde la tendenza a trasformare la stipulatio

in un negozio scritto.

Parallelamente, si attenua il rispetto della forma verbale, come è confermato da una costitu-

zione imperiale del 472 (testo 36):

Cod. di Giustiniano (Leone, 472). Tutte le stipulationes, riconosciute dalle costituzioni imperiali (leges),

abbiano validità, anche se sono state concluse non con parole formali o immediate, ma con parole

qualsivoglia d’accordo fra i contraenti.

Infine, Giustiniano dispone che si debba prestare fede alla scrittura, a meno che una delle

parti contraenti non fornisca prova che essa medesima o la controparte non era presente

nel luogo e nel giorno in cui la stipulatio risultava conclusa.

● Per passare dalla forma al contenuto, occorre esaminare quattro aspetti relativi

all’oggetto della prestazione promessa con una stipulatio.

I) La stipulatio è lo strumento preferito per far sorgere obbligazioni generiche o alternative.

▪ In una obbligazione generica, la prestazione consiste nel dare una cosa, o una determinata

quantità di cose, appartenente ad un genere (ad es., uno dei miei tre schiavi, tot di olio

o di grano).

In età classica, il debitore, al quale di regola compete la scelta, può liberarsi anche offrendo

la cosa di qualità peggiore: ad es., lo schiavo più anziano o quello malato. Per converso,

qualora la scelta competa al creditore, egli può esigere la qualità migliore. 2

20

Man mano, ci si orienta verso il criterio che fa cadere la scelta su una cosa di media qualità,

criterio che sarà elevato a principio da Giustiniano.

▪ In una obbligazione alternativa, è prevista la scelta fra più di una prestazione: la scelta

di quale vada eseguita compete a una delle parti, più spesso al debitore.

II) Nella stipulatio, come pure in altre fonti di obbligazioni (da atto lecito o illecito),

può aversi una pluralità di soggetti come creditori e/o come debitori.

In tali ipotesi, sorgono obbligazioni solidali, dette, rispettivamente, attive, se più sono

i creditori, e passive, se più sono i debitori.

La solidarietà, dal latino in sòlidum “per intero”, può essere o cumulativa o elettiva.

▪ Due esempi, non da stipulatio, per la solidarietà cumulativa.

Quando, mediante un legato con effetti obbligatorî disposto in particolare forma, il medesimo

oggetto è lasciato a più legatari, l’erede, in quanto soggetto obbligato, deve adempiere

per intero la prestazione a favore di ogni legatario, dando tanti esemplari dell’oggetto

quanti sono i legatari.

Quando più sono gli autori di un illecito, come un furto, ciascuno di loro è tenuto per

l’intera pena nei confronti della vittima, che li chiamerà in giudizio con azioni penali

[← Priv. II “Processo”, n. 2.7, sub b, anche per i temperamenti del principio].

▪ Diversamente, nella solidarietà elettiva, che può verificarsi soltanto negli atti leciti,

l’oggetto della prestazione, considerata unica, è dovuto una sola volta e quindi è suffi-

ciente che, dal lato passivo, la prestazione sia eseguita da uno dei condebitori, oppure,

dal lato attivo, ricevuta da uno dei concreditori.

III) Ad una normale stipulatio può accedere (= aggiungersi) un’altra stipulatio, anche qui

passivamente o attivamente.

▪ Dal lato passivo, cioè del debitore, la stipulatio accessoria opera come una garanzia

personale, come già accennato sopra [← n. 1.1, su sponsio]. Chi è già creditore da stipulatio

nei confronti di Tizio chiede ad un terzo: “Prometti di darmi lo stesso (idem) che mi deve

Tizio?”. Chi risponde “Prometto” si impegna, come garante, a eseguire la prestazione,

qualora il debitore principale (Tizio) non adempia.

▪ Dal lato attivo, cioè del creditore, la domanda della stipulatio accessoria è posta non da

chi è già creditore, ma da un terzo (adstipulator), in questa forma: “Prometti di dare a me

lo stesso (idem) che hai promesso a Caio (= creditore)?”.

Il terzo può validamente ricevere la prestazione dal debitore e anche chiamarlo in giudizio

in caso di inadempimento.

Inoltre, il terzo può rimettere il debito, se è autorizzato in tal senso dal creditore principale

(Caio); se il debito viene rimesso senza autorizzazione, il terzo sarà perseguibile, con azione

penale, dal creditore principale per il doppio del danno patrimoniale sofferto, come previsto

dalla legge Aquilia nella disposizione non menzionata a suo tempo nella trattazione del

danneggiamento [← Priv. II “Processo”, n. 2.7, sub e], anche perché tale situazione

è depenalizzata in età classica e tutelata in altro modo.

IV) Infine, è vietato concludere una stipulatio in favore di un terzo o per il fatto di un terzo.

Rispettivamente, non si può rivolgere alla controparte né l’una né l’altra di queste domande:

“Prometti di dare 100 a Tizio?” e “Prometti che Tizio mi darà 100?”. 2

21

Tuttavia, i giuristi classici suggeriscono il modo di superare tali divieti per mezzo di

stipulazioni penali sottoposte a condizione e, nell’ordine, così formulate:

“Prometti di dare a me 200, se non darai 100 a Tizio?” e “Prometti di dare a me 200,

se Tizio non mi darà 100?”.

In entrambi i casi, la promessa condizionata riguarda un fatto proprio.

● Considerata la notevole rilevanza dell’argomento, è necessario (e utile) integrare la

presente esposizione sintetica con le relative pagine, a cui si rinvia, di M ,

ANFREDINI

Istituzioni di diritto romano, rist. emendata della III ed., Torino 2007, pp. 329-352.

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7. OBBLIGAZIONI LITTERIS (CONTRATTI LETTERALI)

Il contenuto dell’unica obbligazione nascente da scritture (lìtteris) consiste sempre

in una prestazione di dare e si realizza tramite una operazione contabile, eseguita dal pf

nei libri della sua contabilità: il nomen transscripticium “credito trascritto”.

L’annotazione può essere compiuta in due modi (testo 37), che necessitano della collabo-

razione di tutti gli interessati:

Gaio 3.128: L’obbligazione mediante scritture (litteris) si ha nei crediti trascritti.

Il credito trascritto (nomen transscripticium) si fa in due modi: da cosa a persona o da persona a persona.

▪ Il primo – trascrizione “da cosa a persona”, a re in personam – riguarda un pf che sia già

creditore di una determinata somma di denaro, ad es., a titolo di mutuo (da cui un’obbli-

gazione re). Il pf creditore registra fra le entrate la somma che gli è dovuta come se

l’avesse incassata, ma – sùbito dopo – registra la stessa somma fra le uscite come data

in prestito al medesimo debitore.

A carico del debitore non esiste più il debito originario (da mutuo, nell’esempio); esiste

solamente l’obbligazione sórta da scritture, della quale al pf creditore è più agevole dare

prova in caso di contestazione processuale.

▪ Nel secondo modo – trascrizione “da persona a persona”, a persona in personam – un pf

compie una identica registrazione fra le entrate, ossia annota come incassata la somma

dovuta da un proprio debitore, ma – sùbito dopo – registra la somma fra le uscite come

data in prestito ad un terzo. Anche qui rimane soltanto l’obbligazione sórta da scritture,

a carico però del terzo, col medesimo vantaggio probatorio.

In ambedue le situazioni descritte, si verifica una novazione (novatio), cioè la trasfusione

del contenuto economico di una precedente obbligazione, che viene estinta [→ n. 12.1, sub c],

in un’altra obbligazione avente qualcosa di nuovo.

* * *

Fra i sudditi stranieri (i peregrini sub imperio) delle province orientali sono diffusi due tipi

di documento, che, secondo Gaio, producono obbligazioni letterali fra i soli peregrini:

la sìngrafe e il chirògrafo, entrambi riconoscimento di un debito.

▪ La sìngrafe (greco syngraphé “scritto insieme”) è redatta in terza persona e in duplice

esemplare, uno per ciascuna parte. 2

22

▪ Il chirògrafo (greco cheirógraphon “scritto di propria mano”) è redatto in prima persona

singolare dal debitore e in unico esemplare per il creditore.

Nella prassi, però, se ne avvalgono anche i romani, quando concedono prestiti di denaro

ai provinciali.

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8. OBBLIGAZIONI CONSENSU (CONTRATTI CONSENSUALI)

8.1. Compravendita

● Le obbligazioni consensu “da consenso” si affermano in séguito allo sviluppo economico

portato dalla espansione nel Mediterraneo, dagli inizi del II periodo: l’intensa trama

dei rapporti commerciali sollecita la riflessione dei giuristi, i quali individuano nuovi schemi

fondati sulla buona fede, che deve caratterizzare i rapporti di commercio, soprattutto

con gli stranieri.

Dai nuovi schemi, emergenti da quell’àmbito che sarà definito ius gentium [← mod. I, n.

13.1], l’obbligazione si fa sorgere dal solo consenso delle parti comunque manifestato

(anche con gesti o tramite un nuncius “messaggero”) e quindi libero da forme.

Quattro sono le figure, che, a sviluppo compiuto, riceveranno tutela con azioni tipiche di

buona fede [← Priv. II “Processo”, n. 2.4, sub d, con l’esempio F3]:

▪ compravendita; ▪ locazione conduzione; ▪ società; ▪ mandato.

Va sùbito notato che nella società e nel mandato il consenso deve essere non solo iniziale

(come nelle altre due figure), ma anche continuativo (persèverans), perché in questi

rapporti il venir meno della volontà di una delle parti determina l’estinzione dell’obbliga-

zione; mentre tutte le obbligazioni consensu si estinguono per contrario consenso (= dissenso),

purché nessuna delle parti abbia iniziato ad adempiere.

Tranne che nel mandato, in cui la bilateralità è eventuale (anche se frequente), si tratta

di contratti bilaterali (o plurilaterali), nel senso che ne sorgono due o più obbligazioni

reciproche e interdipendenti. * * *

● Nella compravendita (emptio venditio), il venditore si obbliga a far conseguire

al compratore il pacifico godimento di una cosa, detta merce (merx).

Il compratore si obbliga a trasferire, come corrispettivo, la proprietà di una somma di

denaro, detta prezzo (pretium).

Merce e prezzo sono gli elementi essenziali della compravendita.

● Per la essenzialità della merce si veda, a contrario, spec. il testo 38, nel quale l’errore

sulla integrità dell’oggetto del contratto (casa bruciata) rende nulla la compravendita:

Paolo, D. Ho comprato una casa che sia io (compratore) sia il venditore ignoravamo fosse bruciata.

Nerva, Sabino e Cassio affermano che, sebbene sia rimasta l’area, nulla è stato venduto e si può ripetere

il prezzo già pagato. 2

23

La merce può anche non essere in proprietà del venditore (perciò il suo obbligo riguarda

il solo pacifico godimento) e può consistere anche di una cosa incorporale (cosa che non

si tocca), come un credito o una eredità.

E’ ammessa la compravendita di cose future, in due modi, come risulta dal testo 39 di

Pomponio, D. [1] Né compera né vendita possono aversi senza la cosa che è venduta.

[2] Tuttavia, si comprano validamente i frutti e i parti futuri, di modo che, quando il prodotto sia

nato, la vendita s’intende avvenuta allorché fu concluso il negozio.

Se però il venditore avrà fatto in modo che il frutto non nasca o non venga a esistenza, il compratore

potrà agire contro di lui.

[3] Ma talvolta può aversi vendita anche senza la cosa, come quando si compra, per così dire, l’àlea:

ciò avviene allorché si compra quanto sarà pescato o cacciato ...; infatti, la compera è conclusa anche se

nulla si cattura, giacché è compera della speranza (emptio spei).

▪ Il primo modo è detto dai giuristi medievali “ compera di cosa sperata” (emptio

rei speratae), in cui l’accordo è concluso per un prezzo stabilito per ogni unità di

misura: ad es., il compratore s’impegna a pagare 10 per ogni agnello nato dalle pecore del

venditore: se non nasceranno agnelli, la compravendita non avrà effetti; se però il

venditore impedirà che la cosa (gli agnelli) venga ad esistenza, sarà chiamato a rispondere

per inadempimento.

▪ Il secondo modo è detto “compera della speranza” (emptio spei), quando le parti

si accordano su un prezzo globale, che è dovuto in ogni caso, anche se la cosa non verrà ad

esistenza: ad es., 1.000 come prezzo per il prodotto di una battuta di pesca o di caccia, o per

il raccolto di una vendemmia: evidente è il carattere aleatorio di questa compra-vendita.

● Quanto al prezzo, il suo pagamento è l’unico obbligo del compratore, che – se il contratto

è efficace – deve pagarlo anche qualora la cosa, prima che gli sia consegnata, sia perita

per caso fortuito o per forza maggiore: vale infatti la regola per cui “il rischio è del

compratore” (periculum est emptòris).

Il prezzo deve essere certo e – malgrado qualche perplessità giurisprudenziale ricordata da

Gaio (nel testo 40) – può anche essere determinato da un terzo, purché questi faccia la

stima secondo i criteri di un bonus vir “galantuomo” (cfr. art. 1349 c.c.):

Gaio 3.140. Il prezzo deve essere certo.

Se invece fra noi si è convenuto che la cosa sia comprata per quanto Tizio la stimerà, Labeone negò che

un tal negozio avesse effetti; e Cassio ne approva l’opinione.

Ma per Ofilio anche questa è compravendita; e Pròculo ne ha seguito il parere.

▪ Il diritto classico non conosce alcuna dottrina del giusto prezzo e interviene soltanto se

la sproporzione rispetto ai valori correnti è dovuta a dolo negoziale (raggiro, inganno).

Sarà nel III periodo, e soltanto per i beni immobili, che si affermerà, a salvaguardia del

venditore, il principio secondo cui il prezzo di un immobile non può essere inferiore alla

metà del valore corrente; altrimenti, si ha la laesio enormis “lesione abnorme”, e il venditore

può ottenere la rescissione del contratto, a meno che non riceva l’integrazione al giusto prezzo.

▪ Gaio afferma (ancora testo 40, § 141) che il prezzo deve consistere in denaro contante,

sebbene si ricordi il parere dei sabiniani (“i nostri maestri”), per i quali anche una cosa può

avere funzione di prezzo nei confronti di un’altra cosa:

Gaio 3.141. Inoltre, il prezzo deve consistere in denaro contante.

■ Che il prezzo possa consistere anche in altre cose e, ad es., uno schiavo o una toga o un fondo possa

essere prezzo di un’altra cosa, è assai discusso. 2

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher mattepu di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Viarengo Gloria.

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