Che materia stai cercando?

Istituzioni di diritto romano Appunti scolastici Premium

Appunti di Istituzioni di diritto romano su: Diritto delle persone, Azioni di legge, Obbligazioni diritto romano, Diritto delle cose, condizioni schiavi e liberti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Viarengo, dell’università degli Studi di Genova - Unige, facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza. Scarica il file... Vedi di più

Esame di Istituzioni di diritto romano docente Prof. G. Viarengo

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Giudice

Teniamo sempre presente che il giudice non è un magistrato, ma un privato cittadino scelto di

comune accordo e in concerto con il pretore. L’elenco dei giudici era contenuto in un apposito albo,

da cui le parti potevano attingere. Il magistrato quindi, era fondamentalmente un politico, e il

giudice nemmeno era edotto di diritto, il suo compito era quello di analizzare le prove. In questo

senso, a fini di consultazione e elaborazione, i giuristi erano fondamentali. In prima battuta il

giudice doveva essere cittadino romano con certe caratteristiche anche morali.

La formula

Si tratta di un’esposizione schematica del giudizio, in cui si capisce la pretesa dell’attore e il rischio

che corre il convenuto, con le sue eventuali eccezioni. La condanna contumaciale era impossibile

laddove il convenuto non rispondesse alla vocatio in ius, perché la formula era costruita dalle parti

insieme al pretore. A questo punto, il comportamento che il convenuto poteva avere rispetto alla

vocatio in ius era triplice: stare zitto, negare, apportare delle eccezioni alla pretesa attorea, eccezioni

che come la pretesa dovevano essere corroborate da prove, per cui le fonti ci dicono che in quel

senso il convenuto diventava una specie di attore. Dal punto di vista grammaticale notiamo che c’è

sempre un periodo ipotetico, che consta di:

- Protasi: da essa deduciamo la pretesa dell’attore

- Apodosi: proposizione principale in cui si esprime la conseguenza dell’accertamento della

condizione. Tale conseguenza porta o alla condanna o all’assoluzione.

La formula si suddivide in più parti , alcune necessarie ed altre eventuali e questo è attestato da

Gaio. Le parti sono : intentio e condemnatio, che sono necessarie; demonstratio e aggiudicatio, che

sono parti eventuali. La prima parte è sempre quella dell’indicazione del giudice (“Titius index

esto”).

- Intentio: illustrazione della pretesa attorea= condizionale (prima formula da inizio fino a

Quiriti). Un esempio di intentio può essere quello di vantare le sussistenze diun diritto reale

minore. L’intentio a sua volta può essere di vario tipo. Essa è certa se è certo il petitum ,

quando si vuole accertare un diritto reale minore, una somma di denaro, una proprietà. Il

petitum allora, come la res, è certa. L’intentio può anche essere incerta ovvero che non

contiene elementi sufficienti affinchè il giudice privato condanni o assolva. In quest’ultimo

caso entra in gioco la demonstratio. Il giudice non ha elementi per procedere con

l’accertamento e allora si specifica la pretesa attorea andando ad integrare una pretesa

attorea che non è chiara.

- Condemnatio: non si deve fare l’errore di assimilarla alla condanna. Si tratta di una parte

necessaria con cui il magistrato assegna al giudice privato il potere di assolvere o di

condannare. Se vogliamo potremmo definirla una direttiva. Il giudice deve attenersi

scrupolosamente alla direttiva data dal magistrato. Ad esempio se Aulo Agerio chide 100

sesterzi e si riesce a provare che ne doveva 2000 non si può fare nulla , il giudice condanna a

quella somma. Questo ci spiega anche perché non è necessario che il giudice sia un tecnico,

ha poco se non nullo potere decisionale. Il giudice scandisce anche quelli che sono i termini

probatori. La condanna è sempre un pagamento ma capiamo che spesso questa non sia la

soluzione ideale, in quanto è possibile che l’attore preferisca avere indietro la cosa che era

oggetto di controversia piuttosto che ricevere un risarcimento; bisognerà però aspettare la

cognitio extra ordinem perché questo sia possibile.

I diversi tipi di condanna

La condanna può consistere in:

- Un risarcimento del danno, in tal caso il quantum è già specificato dalla pretesa attorea, nel

suo petitum.

- Una somma discrezionalmente stabilita dal giudice, che deve però comunque attenersi ai

criteri che il magistrato ha stabilito.

- Condanna a risarcire il doppio del debito dovuto laddove il convenuto neghi la sussistenza

del debito stesso senza produrre le relative eccezioni. Vale questo anche nel caso del

risarcimento del danno ex lege aquilia, laddove il convenuto si limiti a negare. Subentra

anche il concetto di “bono et aequum” , ovvero si equità. In tal senso la massima espressione

di discrezionalità si palesa nel momento in cui un oggetto non ha un immediato controvalore

economico (esso non sussiste in re ipsa). Se il risarcimento del danno avviene per iniuria nel

senso moderno del termine (ingiuria morale) che ad un certo punto viene monetizzata, essa

viene tutelata dalla lex aquilia.

L’actio de effusis vel deiectis

Quantificazione discrezionale per danni causati da cosa cadute o versate. Teniamo presente che

l’ipotesi all’epoca non era così remota

Actio funeraria

Se si sostengono delle spese funerarie per qualcuno che non è un parente deve esserci una refusione

delle spese , quantificata dal giudice.

Nella maggior parte dei casi, comunque, il magistrato delinea dei binari oltre i quali non si può

andare, la cosiddetta taxatio: si prevede che il pretore faccia una valutazione preliminare di quanto il

convenuto possa pagare, e in base a questo stabilisca la taxatio.

La nossa

La condanna per illeciti compiuti da sottoposti del pater o del dominus. Il pater deve avere cura di

far inserire la clausola nossale, o risponderà lui del danno cagionato.

Le parti accidentali della formula

La stessa aggiudicatio e demonstratio sono di per sé parti che possono non comparire, e unitamente

ad esse incontriamo altri elementi quali:

- Le prescrizioni: inizialmente potevano essere usate parimenti dell’attore e dal convenuto. In

capo all’attore esse servono ad escludere alcune pretese che ci si riserva di fare in un

momento successivo. Si può indicare di voler agire , attraverso la prescrizione, solo in

riferimento all’interesse moratorio, per esempio. Questo è fondamentale perché cme

sappiamo vige il principio del “ne bis in idem” , non si potrebbe cioè agire di nuovo per la

medesima cosa contro lo stesso convenuto. In un primo momento esse sono orientate a

limitare le pretese dell’attore in favore del convenuto, ma ben presto esse decadono.

- Eccezioni : sono collocate dopo l’intentio e prima della condemnatio. In questo modo il

convenuto cerca di paralizzare la pretesa dell’attore. Ovviamente la questione si complica se

il convenuto introduce nella formula la sua eccezione.

Tipologie di eccezioni

- Exceptio doli: eccezione di dolo, quando si eccepisce che qualcosa sia avvenuto con dolo

dell’attore e quindi la pretesa di questi viene destituita di fondamento.

- Eccezioni di patto: la pretesa è destituita perché prima c’era accordo tra le parti sul fatto che

si stabilisse qualcosa di diverso da quanto preteso dall’attore. Oltretutto, l’azione non potrà

essere nuovamente proposta.

- Exceptio metus: eccezione di timore. Qualcosa è avvenuto per timore del convenuto.

- Eccezioni di cosa giudicata: il convenuto eccepisce che la questione è stata già trattata.

Anche le eccesioni potevano essere in ius, codificate dall’editto come strumenti processuali e in

factum, ovvero fattispecie nuove che di volta in volta si presentavano.

Classificazioni delle azioni processuali

Una prima macrodistinzione che va fatta è quella tra azioni in rem e azioni in personam, nelle quali

il convenuto viene citato nell’intentio. Le prime hanno un carattere di assolutezza in quanto

concernenti diritti assoluti (tra cui ovvimanete quello per eccellenza è la proprietà, ma anche diritti

reali minori). Dal punto di vista linguistico non occorre che nell’intentio appaia il nome del

convenuto in quanto sono opponibili erga omnes. Ovviamente dovrà però apparire nella

condemnatio. Le seconde hanno invece un carattere relativo, che attiene a diritti e posizioni

sostanziali relative, che possono essere fatte valere rispetto a una o più persone ben determinate.

Altra distinzione è quella tra azioni civili , che sono quelle che riguardano situazioni che erano già

tutelate dallo ius civile e quindi dalle legis actiones (rei vindicatio ad esempio) e azioni onorarie,

tali in quanto ritenute meritevoli di tutela da parte del pretore. Ogni processo fa una sua

interpretazione di determinate situazioni giuridiche.

Le actiones utiles

Ci sono poi le c.d. actiones utiles, ovvero l’estensione di un’azione civile ad un’azione che non

viene contemplata dallo ius civile stesso. Un esempio è il corpore corpori illatum, ovvero la

condizione che si richiedeva per l’azione di danneggiamento: quella che ci fosse un collegamento

fisico tra soggetto danneggiante e cosa danneggiata, a cui si poteva dare tutela con la lex Aquilia.

L’interpretazione estensiva della lex Aquilia ha portato però ad estendere il danneggiamento anch

enel caso di assenza di questo contatto fisico, eleborazione per così dire analogica presumibilmente

compiuta dai giuristi, che prima, ottusamente, non era applicabile a determinate fattispecie concrete.

Si pensi ad uno schiavo di un altro lasciato morire di fame: certo, non c’è la corpore corpori illatum,

ma è pur sempre stato fatto un danneggiamento, dunque il pretore, dopo una consultazione con i

giuristi , arrivata a un’interpretazione estensivo-analogica.

Le azioni in factum

Vi sono poi le azioni pretorie in factum , nelle quali si prescinde del tutto da un’azione civile ad hoc

e si guarda ad azioni specifiche per il caso concreto, finalizzata alla sua risoluzione; in questo modo

il diritto e la tutela processuale riportano equilibrio nelle situazioni umane.

Con un’azione in factum si riconosce quindi rimedio per una situazione specifica che il pretore

ritiene essere meritevole di tutela, e la tutela stessa comparirà, l’anno successivo, nell’editto del

pretore: la tutela fattuale si va allora a enucleare in una tutela sostanziale. . Sia l’azione in factum

che quella utile sono orientate al superamento della lentezza e del formalismo delle legis actiones, e

dal rischio di una vacatio nella tutela processuale che esse si portano dietro. Inoltre il formalismo

non teneva in minimo conto l’elemento autologico del consenso.

Le azioni di buona fede

Le azioni di buona fede sono poi delle azioni civili in personam dove la pretesa dell’attore si basa

su un “oportere ex fide bona” ovvero ciò che è necessario in base alla buona fede rispetto al

comportamento del convenuto (vedere l’azione 9 di deposito, dove il contratto si perfeziona con la

consegna della cosa e il depositario è obbligato a conservarla con diligenza e restituirla a richiesta).

Ciò che il giudice privato deve accertare è l’oportere, quindi egli indaga sul comportamento del

convenuto. Nelle formule relative ad azioni di buona fede, è necessario che ci sia la demonstratio,

anche perché fondamentalmente la pretesa attorea è incerta. Dopo la valutazione delle prove

sopravviene allora la sentenza

Azioni rei persecutorie

Sono invece quelle che puntano a perseguire una res, una rei vindicatio. Ancora distinguiamo

l’azione penale , che punta all’irrogazione di una pena pecuniaria. Le azioni miste, infine , mirano

sia al perseguimento d una res che all’irrogazione

Le azioni fittizie

Azioni in cui il pretore indica al giudice privato di fingere la sussistenza di un presupposto

necessario ai fini della concessione della formula. Un esempio ante literam che può essere fatto è

quello della fictio, che si colloca nella fase intermedia tra legis actiones e processo formulare. Per

esempio essa permetteva di chiamare un soggetto che aveva subito una capitis deminutio e che in

linea teorica aveva dunque perso la propria capacità processuale di essere convenuto in giudizio,

fingendo che la c.d. stessa non fosse mai avvenuta. Un altro esempio di azione fittizia che vedremo

più avanti è l’actio publiciana.

Le formule con trasposizione di soggetto

Esse consentono al convenuto di adempiere verso un soggetto diverso dal titolare della situazione

giuridica azionata. Un caso è quello dei sostituti processuali, ovvero persone che intervengono per

altre assenti o incapaci, per cui tutori e curatori, mentre non potevano intervenire donne, prodighi e

furiosi ovviamente. L’assenza deve necessariamente essere giustificata, per esempio dovuta al fatto

che il soggetto stava svolgendo servizio militare. In caso di sostituzione processuale nell’intentio

appare il nome del sostituito, mentre nella condemntio appare il nome del sostituto processuale.

Altre formule con trasposizione di soggetto

Si parla di azioni adiettizie, ovvero delle azioni contro il pater o il dominus che risponde delle

obbligazioni contratte dal sottoposto o dal servo nei limiti dell’arricchimento prodotto dall’attività

commerciale degli stessi. Il pater per il diritto civile non risponde e non tutela il terzo, mentre il

diritto pretorio interviene imponendo tale tutela, nei limiti dell’arricchimento prodotto con un

negozio. L'esigenza di questo intervento pretorio discende dal fatto che per diritto civile gli schiavi

erano giuridicamente incapaci, non erano titolari di alcun bene e per di più si era affermato il

principio che lo schiavo non potesse peggiorare la posizione patrimoniale del dominus. Tenendo

presente che fin da epoca

arcaica era diffusa la prassi di affidare a servi la gestione di affari, anche dotandoli di piccoli

patrimoni (il c.d. peculio), in età classica evidentemente non era sufficiente per i terzi affidarsi a un

atto di spontaneo adempimento dello schiavo, così, a prtire dal II secolo a.C., il pretore promise

nell'editto che avrebbe concesso a questi"creditori naturali" actiones civiles contro il dominus,

anche se non in via

generale, ma solo per determinate ipotesi in cui appariva chiaro che egli si era assunto

implicitamente la responsabilità delle operazioni finanziarie o commerciali compiute dal servo. Si

"aggiunge" la responsabilità del dominus a quella del servo.

IL PROCESSO: LA FASE IN IURE

Si apre la procedura del processo con la vocatio in ius , il creditore diventa attore nel convocare il

debitore, che diventa allora convenuto. La prassi voleva che ci si recasse dal convenuto indicando

verbalmente la formula preposta al recupero della somma di denaro , nel nostro esempio , e lo si

conducesse fino all’albo pretorio intercettandolo per la strada. Questo si faceva per mettere il

convenuto nelle condizioni di sapere la propria posizione e pensare ad eventuali eccezioni. Poteva

accadere che il processo avvenisse subito, oppure che si svolgesse in un momento successivo,

fissata una data. In quel caso però il convenuto doveva essere affiancato da un garante, in caso

contrario il convenuto poteva incappare nella missio in possessionem su tutti i beni del convenuto e

se l’assenza perdurava il pretore poteva anche permettere che si vendessero i suoi beni (bonorum

venditio: vedi libro). Il vadimonium è un istituto che sostituisce la vocatio in ius, per cui avviene

una stipulatio , un contratto verbale, con cui il convenuto promette all’attore che pagherà una certa

somma di denaro se non si presenterà in giudizio.

La confessio in iure Se il convenuto “si spaventa” e confessa gli effetti della sua confessione sono

molto gravi: se l’oggetto della pretesa è una somma di denaro si arriva a una sentenza di esecuzione,

se invece è una cosa ne si fa la valutazione e c’è la condanna al pagamento del valore stimato.

D’altro canto nemmeno il comportamento passivo del convenuto è consigliabile: se l’azione è in

personam c’è la missio in possessionem e la bonorum venditio , mentre se è in rem il pretore può

autorizzare a portare via la cosa che , se non presente in giudizio viene portata e il pretore attua i

provvedimenti per l’entrata in possesso.

La litis contestatio

In questa fase il pretore ascolta le parti e congiuntamente con esse procede alla condensazione nella

formula. Parlando in termini giuridici potremmo definire questa fase una sorta di valutazione

preliminare, una valutazione circa la verisimiglianza del diritto, un fumus di fondatezza sulla

pretesa dell’attore, che poi propriamente sarà valutata dal giudice, all’esito della valutazione delle

prove. Il pretore fa questa valutazione per capire se c’è un fondamento alla pretesa attorea dal punto

di vista fattuale: in caso tale fondamento non sussista non si va nemmeno davanti al giudice.

Redigere la formula significa riempire quei modelli delle formule presenti nell’editto in relazione

alla fattispecie concreta. Sia l’attore che le parti possono riconoscere quale sia l’azione più adatta a

una determinata situazione. Il pretore può trovarsi di fronte a una situazione nuova, per cui con le

parti e con l’ausilio dei giuristi, procede a tutelare una situazione nuova. Il passo successivo è la litis

contestatio. Nella cronistoria processuale è la fase conclusiva della fase in iure: dopo che il pretore

concede la formula l’attore chiede formalmente al convenuto di accettarla, davanti al magistrato. La

litis contestatio è fondamentale perché se non c’è l’accordo del convenuto non si arriva nemmeno

davanti al giudice, si paralizza tutto.

Il convenuto che non accetta la formula senza adeguate motivazioni dal punto di vista giuridco o

fattuale, però, viene penalizzato con conseguenze simili alla sua mancata comparizione (missa in

mora…) quindi tendenzialmente il convenuto accettava la formula.

Gli effetti della litis contestatio

Effetto conservativo: in linea di massima la formula come è stata scritta viene accettata dal giudice

e non è più modificabile.

Effetto preclusivo: a seguito dell’accettazione della formula non era più possibile esperire la stessa

azione per lo stesso oggetto verso la stessa persona, salvo prescrizione , cioè la parte accidentale

con funzione di riservarsi di agire sullo stesso oggetto in futuro (solitamente si fa questo esempio

sull’interesse.

Effetto novativo: posto che Gaio pensava che le fonti delle obbligazioni fossero quelle attualmente

contemplate dal codice civile, se io esperisco un’azione di risarcimento ex lege aquilia e poi faccio

la litis contestatio , la somma che si deve non si deve più a titolo di risarcimento del danno ma a

titolo di processo: potremmo dire che l’obbligazione è novata perché il convenuto è obbligato ad

essere condannato, e solo dopo sarà obbligato a eseguire la sentenza. Si estingue l’obbligazione ed

essa inizia a sussistere sotto una nuova specie. Teniamo presente che una delle caratteristiche delle

azioni penali è l’intrasmissibilità passiva; l’obbligazione così novata, in linea teorica potrebbe

essere esperita anche nei confronti degli eredi e quindi c’è un vantaggio giuridico sostanziale, non

solo un aspetto formale. In questo modo finisce la fase in iure.

La fase apud iudicem

Le parti compaiono munite di formula davanti al giudice privato, due giorni dopo. Teniamo presente

che all’epoca l’avvocato era un retore che esperiva le proprie orazioni in favore delle parti presso il

giudice, non necessariamente era un giurista. In questa fase il giudice prende in esame le formule e

nelle condemnatio vede le direttive programmatiche del pretore. Il giudice avvia allora la fase

dell’istruttoria, quella fase endoprocedimentale nella quale le parti instano per l’introduzione nel

processo delle prove a fondamento delle loro pretese. Teniamo presente che all’epoca le prove

testimoniali erano considerate meglio di quelle documentali, perché queste ultime potevano essere

sofisticata o alterate. Il giudice stabilisce se acquisire le prove o meno e può anche fissare

un’udienza per acquisirle. Si parla di ripartizione dell’onere della prova: l’attore deve provare i fatti

che stanno alla base della pretesa, e lo stesso il convenuto deve fare per le proprie eccezioni. Le

prove sono discrezionalmente apprezzate dal giudice, che valuta il livello di incidenza delle prove

sul proprio convincimento. Esperita l’istruzione probatoria (da istanza di valutazione a valutazione

delle prove stesse, di cui oggi si dà conto nella motivazione della sentenza) si dava una sentenza,

che non veniva motivata e quindi c’era meno garanzia; la sentenza non poteva essere nemmeno

appellata. Se si è ravvisata la fondatezza della pretesa attorea il giudice emanerà una sentenza di

condanna al pagamento di una somma di denaro, se non la ravvisa , assolve il convenuto. Il giudice,

che è stato opportunamente incaricato dal magistrato, è obbligato ad addivenire a una sentenza, a

meno che non dica che la situazione non gli è chiara e pronunci quindi il “non liquet”e allora il

giudice privato può essere sostituito. Un sentenza che può essere diversa sia dalla condanna che

dall’assoluzione è quella che riguarda una situazione in cui le parti non agiscono l’una contro l’altra

, ma insieme, per dividere una cosa comune. Il giudice addiviene dunque all’aggiudicazione di una

proprietà che prima era indivisa (comparirà infatti l’adgiudicatio). Riassumendo la sentenza è:

definitiva, subito esecutiva, inappellabile, doveva essere eseguita a prescindere.

Se il convenuto non eseguiva la sentenza dopo 30 giorni poteva essere esperita l’actio iudicati, per

effetto della quale il convenuto viene condannato a pagare il doppio di quello che era condannato a

pagare il doppio della somma a cui era condannato nella prima sentenza, a cui può seguire, se

perdura l’inadempimento , un’azione di esecuzione.

PARTE ANALITICA SULLE FORMULE

Nella parte iniziale della formula troviamo scritto che Tizio giudica una determinata cosa, per cui le

parti hanno preso visione dell’albo dei giudici e ne hanno scelto uno. Troviamo poi Aulo Agerio e

Numerio Negidio: ricordiamo che c’è sempre un impulso di parte, anche nella fase probatoria,

l’onere grava sulle parti.

Prima formula: rei vendicatio

Si tratta di un’actio in rem, preposto alla tutela di un diritto reale, che può essere fatto valere erga

omnes. Nell’intentio c’è soltanto il nome dell’attore, quindi non c’è un convenuto particolare. Infatti

il convenuto compare solo nella condemnatio (è necessario che nella pratica ci sia uno specifico

convenuto). Sintatticamente, troviamo la condemnatio nell’apodosi. In questo caso non compaiono

che le parti obbligatorie della formula, ma si deve notare che c’è la clausola arbitrale di restituzione,

che assume una rilevanza notevole, specie nell’azione di rivendica, in cui l’interesse dell’attore è

ottenere indietro la cosa, per cui il giudice privato, dopo aver valutato la fondatezza della pretesa

attorea, invita il convenuto a restituire la cosa. Se il convenuto lo fa, non si va a processo, che

prevede solo come condanna possibile il pagamento di una somma di denaro.

La rei vendicatio è allora uno strumento processuale per ottenere indietro la cosa indebitamente

sottratta o perlomeno una somma di denaro. A seconda del periodo era un’azione che poteva essere

esperita con una legis actio, con il processo formulare e infine con la cognitio extra ordinem.

Quando erano in vigore le legis actiones si poteva esperire la legis actio sacramento in rem. Si tratta

di un’azione introdotta per esigenze sociali con le dodici tavole. Sappiamo che queste servono a

codificare le antiche forme di autogiustizia e autodifesa in veri e propri procedimenti giuridici al

fine di contenere il fenomeno dell’autogiustizia e anche ai fini di certezza del diritto. Si dice la

parola sacramento perché nel giuramento viene coinvolta anche una sfera divina, si tratta in un certo

senso di una scommessa fatta davanti al magistrato e riguardante un diritto erga omnes (in rem).

Nella legis actio sacramento in rem ci sono due contendenti che rivendicano la proprietà sul

medesimo oggetto e si presentano davanti al magistrato. Dei due, chi è detentore materiale della

cosa la porta davanti al magistrato (o porta un simbolo). Ognuno dei due tocca con una vindicta

l’oggetto e giura di esserne proprietario; il magistrato ordina allora di non toccare la cosa e ciascuna

parte giura che l’altra abbia affermato (abbia fatto una vindicatio) di essere proprietario della res

senza fondamento giuridica. A questo punto le parti si sfidano al sacramentum, dandosi

eventualmente anche dei garanti. A questo punto il magistrato assegna il possesso provvisorio della

res e c’è la litis contestatio (diversa da quella formulare) e finisce la fase in iure. A questo punto c’è

la fase dell’acquisizione delle prove (siamo nella fase apud iudicem) e la condanna del soccombente

al pagamento della somma promessa. Si aziona questa legis actio per la proprietà e i diritti reali

minori (il complesso delle facoltà è minore rispetto a quelli in capo al proprietario). C’è una fase

intermedia tra la fase delle legis e il processo formulare (rimando sul Manfredini), che è il rimedio

che è l’agere per sponsionem di cui basta ricordare che questo strumento consta di due elementi:

- Sponsio con la quale il soggetto che afferma di essere proprietario si fa promettere dal

possessore il pagamento di 25 assi qualora riesca a provare il suo diritto.

- Cautio : il possessore prometteva di ridare indietro la cosa e i frutti se si dimostrava che non

era il reale proprietario

La rei vindicatio con la procedura formulare

In termini tecnici si dice agere per formula petitoriam intendendo la rei vindicatio nel processo

formulare. Il legittimato passivo nell’azione di rivendica è chi possiede la cosa ma non ne è

proprietario, mentre quello attivo è il proprietario. Può essere legittimato passivo anche chi ha

dolosamente dismesso il possesso per evitare l’azione, così come un soggetto che si finge

possessore per proteggere il vero possessore dall’azione attorea. Ancche questi può essere

convenuto in giudizio. Nella formula devo provare di essere proprietario. Posso portare per esempio

dei testimoni , che affermano di avermi visto compiere l’azione di compravendita, però dovrò allo

stesso tempo provare che il soggetto da cui ho comprato fosse effettivamente il proprietario. Si parla

di probatio diabolica. L’usucapione soccorre alla probatio diabolica (prova rispetto alla proprietà

che si protrae all’infinito fino ad un fantomatico primo proprietario) se si verificano quelli che sono

i requisiti relativi all’usucapione appunto, i quali possono essere dimostrati e se tali si può asserire

di essere proprietari. Quindi la prova migliore per la proprietà è l’intervenuto usucapione. Se si

applica la clausola arbitrale ottengo indietro la cosa, se va male ottengo una somma di denaro che

corrisponde al valore della cosa al momento della sentenza.

Cognitio extra ordinem

L’azione di rivendica nella cognitio prevede che il convenuto possa essere condannato alla

restituzione della res, se il convenuto non lo fa spontaneamente.

Actio certe credite pecuniae

Si tratta di uno strumento processuale per una somma determinata di denaro, in mano al titolare di

un diritto di credito , esperibile con un’actio in personam, essendo il credito un diritto relativo. C’è

un rapporto obbligatorio che dà luogo a questa azione tra debitore e creditore che già sono stati

distinti. La prestazione ha come oggetto una somma di denaro. Se il debitore non paga, il giudice

nell’istruzione probatoria accerta la sussistenza del debito e poi c’è la condanna al pagamento della

somma di denaro che è insita nel debito. Si tratta di un’azione di ius civile, perché già era

contemplata dalla legis actio sacramento in personam. A livello di formula notiamo che ci sono le

due parti necessarie della formula (intentio e condemnatio).

Azione di vendita

Può essere definita uno strumento processuale per far sì che il venditore recuperi l’adempimento

della prestazione del compratore, che è principalmente il pagamento del prezzo (vedi formula n.3).

Evidenziamo il carattere di azione di buona fede che emerge nella formula n. 3 , perché il giudice,

nella fase apud iudice deve indagare il contenuto dell’opertere, ovvero del contenuto del

comportamento doveroso del debitore convenuto. Essendo di buona fede, strutturalmente compare

la parte eventuale , che è la demonstratio (“poiché…buona fede”= indagine del giudice privato,

capire nell’ambito di questo comportamento doveroso quali fossero le prestazioni che il debitore

doveva al creditore). Possiamo dire che, al di là dei limiti contenuti nella formula , il potere del

giudice è più ampio che in altri casi. compare intentio , condemnatio e demonstratio e si parla di

un’azione civile, in personam e di buona fede.

La compravendita

Si tratta di un contratto consensuale e in quanto tale fonte dell’obbligazione, bilaterale e a

prestazioni corrispettive. Si perfeziona quando le parti raggiungono il consenso e nello specifico il

consenso sul prezzo. Ci sono prestazioni corrispettive in cui ciascuna delle parti è al contempo

debitore e creditore (il venditore si impegna a immettere nel pacifico godimento, il compratore a

corrispondere una somma di denaro), e l’accordo si raggiunge cum de pretio convenerit (Gaio). La

compravendita romanistica ha solo effetti obbligatori e non realizza l’effetto reale e non è idonea a

trasferire la proprietà della res. Nella pratica la proprietà rimane al venditore. Dopo la

compravendita sarà necessario fare un atto idoneo al trasferimento della proprietà (al di là

dell’usus): la mancipatio che vale solo per le res mancipi e in tutti gli altri casi e per coloro che non

sono cittadini romani c’è la traditio. Se questi atti non si compiono il dominium si istituisce con

l’usus.

Actio communi dividundo

Si tratta di un rimedio processuale per dividere la res di proprietà comune. Se tizio e Caio sono

comproprietari di un fondo. Si chiede al pretore di conferire al giudice l’incarico di dividere le

quote di proprietà prima indivisa e al contempo si chiede anche la ripartizione degli utili e delle

perdite eventuali. (Poiché lucio tizio e caio seio= demonstratio, si richiede l’assegnazione da parte

del pretore di un giudice =petitum, di cui fa anche parte la richiesta di valutazione in merito alle

perdite o agli utili). Un comproprietario potrebbe avrà dato in locazione una parte e aver ottenuto un

utile, un’altra avrebbe potuto subire perdite per una riparazione. Compare ovviamente

l’aggiudicatio. In linea teorica le parti possono andare insieme dal pretore perché hanno interesse a

che la divisione avvenga e non individualmente.

Altri casi in cui è presente l’aggiudicatio sono:

- Actio familiae erciscundae: c’è un consorzio ereditario e i coeredi sono in una situazioene

molto simile a quella della comproprietà: con la stessa ratio si può adire al pretore perché

incarichi il giudice a procedere alla spartizione.

- Actio finium regundorum: si tratta dell’azione di regolamento di confini (Manfredini). Può

derivare da un deterioramento dei confini o dal fatto che non siano stati tracciati bene. Se

rivolgendosi al pretore per ridefinire i confini viene fuori la necessità di risarcire un danno di

una delle parti, contestualmente il giudice provvede a risarcire quella perdita. Questa azione

si può usare anche contro chi ha usato un terreno ritenendolo proprio. In linea teorica

potremmo usare anche la rei vindicatio, ma con l’actio finium regundorum prevede un onere

probatorio meno gravoso e peraltro contempla anche un eventuale risarcimento del danno.

Si tratta di una formula incui compaiono tutte e 4 le parti.

Azione di rivendica della servitù e dell’usufrutto

Formula che viene utilizzata dal titolare del diritto reale minore contro chi osta questo diritto, che

potrebbe, e spesso era come legittimato passivo, il proprietario (poteva comunque essere esperita

vero tutti, tanto è vero che nell’intentio non c’è il nome del convenuto). Strutturalmente è identica

alla rei vindicatio, cambia il fatto che qui c’è un diritto reale minore. E’ esperibile anche all’inverso,

dal proprietario verso chi vanta un diritto reale minore. L’azione confissoria è la corrispondente nel

diritto vigente (nella prospettiva del titolare del diritto reale minore) e specularmente al proprietario

spetta l’azione negatoria vedi formula.

Actio publiciana

Usucapione : manfredini, è un presupposto fondamentale per l’actio publiciana. L’usucapione è un

modo di acquisto della proprietà, che si distinguono tra modi di acquisto a titolo derivativo e a titolo

originario. Quest’ultimo non presuppone un rapporto necessario con un proprietario precedente.

L’acquisto a titolo derivativo prevede la sussistenza di un avente causa e un dante causa.

L’usucapione è una figura ibrida, nel senso che ci sono elementi dell’una e dell’altra, quantomeno

nel diritto romano. Si tratta di un acquisto del dominium attraverso un possesso perdurato nel tempo

(1 anno per i mobili, 2 per gli immobili, anche se poi ci sarà una modifica con Giustiniano). La

funzione dell’usucapione è anzitutto assicurare una maggiore certezza del diritto (la stessa tensione

infondo aveva portato alla codificazione dei decemviri). L’usucapione serve anche a sanare vizi di

alcuni atti traslativi della proprietà. Si può parlare di un vizio di questo atto se non è il proprietario a

trasferire la proprietà: l’usucapione sana l’acquisto dal non domino. Altra situazione è quella in cui

la res mancipi viene ceduta non con una mancipatio o con una iure cessio e dunque viene ceduto

solo il possesso: anche in questo caso interviene l’usucapione. Pervchè si compra l’usucapione

devono esserci:

- Idoneità della cosa ad essere usucapita: le cose rubate non possono essere usucapite, così

come quelle sottratte con la violenza o la consapevolezza che la cosa sia di un altro.

- Buona fede del possessore che usucapisce: deve essere convinto di non ledere l’interesse

altrui e di aver acquistato da proprietario, a tal proposito. In diritto romano è sufficiente che

all’inizio del possesso si fosse in buona fede: mala fides superveniens non nocet.

- Possesso: disponibilità materiale della cosa con intenzione di tenerla da proprietario. Questo

possesso deve essere continuativo, se c’è un evento interruttivo il possesso ricomincia da

capo.

- Tempo: occorre per usucapire, Giustiniano andrà poi a dilatare i tempi.

- Giusta causa: a partire dall’età repubblicana lo spostamento dovrà essere giustificato da una

giusta causa o giusto titolo (vendita, donazione, dote e in linea teorica anche il

provvedimento di un magistrato).

In merito c’è una disputa tra giuristi: alcuni ritengono che il titolo debba essere efficace e valido e

reale: deve esserci una validità oggettiva. Per altri è sufficiente che sia giusto a titolo putativo, cioè

sia ritenuto giusto da un soggetto.

L’actio publiciana è definita fittizia e in rem. Partiamo da un esempio pratico: nella compravendita

di uno schiavo , si perfeziona il contratto al momento i cui le parti convengono sul prezzo. Si deve

fare anche una traditio per realizzare gli effetti reali, anche se si tratta di un errore giuridico, essendo

lo schiavo una res mancipi. Se un terzo priva il compratore del possesso dello schiavo, il primo

farebbe una rei vindicatio, il problema sta nel fatto che non è diventato davvero proprietario. Si

pone rimedio a questa eventualità perché il pretore autorizza il giudice a fingere che sia decorso il

tempo utile per acquisire l’oggetto per usucapione me il giudice si deve accertare anche della

sussistenza di tutti i requisiti prima visti oltre al tempo. Notiamo che la giusta causa in questo senso

non può che essere putativa e non effettiva (è proprio il fondamento dell’azione publiciana stessa9),

l’unica cosa che di per sé viene finta è il decorso del tempo. Una volta finto il decorso del tempo e

accertata la sussistenza dell’usucapione, si potrà agire esattamente come nel caso di un’azione di

rivendica (vedi formula e individua la fictio). L’actio publiciana permette quindi di sanare una

situazione in cui c’è stata una traslatio domini sbagliata.

Azione per una somma determinata di denaro

Si tratta di un’azione fittizia in personam e attiene a un diritto relativo. Se si legge la formula ci si

rende conto che l’elemento nuovo sta nella finzione del fatto che non sia avvenuta una capitis

deminutio, che comporta che non ci sia capacità processuale: la fictio comporta che il giudice agisca

come se il soggetto fosse capace.

Azione di deposito

Si tratta di un’azione in factum, che deve essere creata in virtù dello ius honorarium del pretore.

Poniamo che ci sia stato un deposito, un contratto reale e che er questo si perfeziona con la

consegna. Il depositante consegna al depositario e la datio rei comporta il perfezionamento di un

contratto gratuito per il quale non può essere previsto un corrispettivo. La res in deposito deve

essere custodita con diligenza e restituita a richiesta (tavola d’argento). Se ci fosse un pagamento

infatti ci sarebbe una locazione. Un contratto di questo tipo prevede la datio rei, perché l’incarico

senza consegna presuppone un contratto consensuale e nello specifico un mandato. Le obbligazioni

in capo al depositario è fondamentalmente quella di custodia con diligenza del buon padre di

famiglia; vi si aggiunge la restituzione a richiesta del depositante. Il depositario fa furto d’uso se usa

la cosa, perché se potesse fruirne sarebbe comodato. La responsabilità del depositario non era per

colpa a meno che non ci fosse dolo. La valutazione era poi casistica ovviamente, però in linea

tendenziale il depositario risponde se c’è coscienza e volontà d’azione. E’ evidente il fatto che se il

depositario non riconsegna deliberatamente la cosa risponde. Il comodatario invece risponde anche

per colpa e per custodia, quindi è una responsabilità che si approssima a quella oggettiva e priva di

coefficiente psicologico: si risponde perché c’è nesso materiale tra danneggiante e danneggiato,

perché il danno è stato cagionato mentre lui era comodatario. Ciò che salva il comodatario è

comunque il caso fortuito e forza maggiore. C’è anche eventualmente obbligazione in capo al

depositante se il depositario ha delle spese o subisce dei danni. Quindi è imperfettamente bilaterale.

LE AZIONI DI LEGGE

Legis actio sacramento

Si tratta di uno dei 5 modi agendi ricordati da Gaio. Traduciamo il termine sacramentum con

“scommessa” e quindi le relative azioni come azioni che si svolgono tramite scommessa. In età

arcaica esso aveva invece il significato di giuramento, nell’accezione sacrale magico-religiosa dei

tempi. Si tratta di un’azione generale (applicata laddove non si prevedessero altre actiones) e

periculosa, nel senso che chi giurava falsamente perdeva la somma scommessa. Essa si esplicava in

due forme:

- In rem: esperita per diritti reali opponibili erga omnes (proprietà, diritti reali minori,

anticamente anche servitù, rivendica delle libertà). Essa si svolgeva in due fasi, che

spieghiamo facendo l’esempio dello schiavo:

1. Le parti si recavano davanti al magistrato con l’oggetto del contendere e muniti di vindicta,

una bacchetta simbolo del giusto dominio e a turno , pronunciavano specifiche parole con le

quali rivendicavano il dominium sullo schiavo.La gestualità ricordava sotto molti aspetti una

lotta, come primordialmente era davvero, poi interveniva il magistrato, imponendo di

lasciare l’oggetto del contendere. A questo punto proseguiva uno scambio di battute in cui

l’uno chiedeva all’altro a che titolo avesse rivendicato, l’altro rispondeva di averlo fatto in

pieno diritto. Quest’ultima affermazione veniva dichiarata falsa e contestualmente si

scommetteva una somma di denaro, scommessa che veniva accettata dalla controparte. A

questo punto l’actio prevedeva l’assegnazione con garanzie di restituzione della cosa a uno

dei due, a titolo provvisorio e poi si pretendevano anche dei garanti rispetto al pagamento

della somma scommessa. Finisce così quella che potremmo definire una fase in iure.

2. Ci si trasferisce insieme ai testimoni apud iudicem, il giudice valuta le prove e assegna il

bene. Chi perde la scommessa, perde anche la somma scommessa. Se il bene viene

assegnato al soggetto al quale era stato assegnato il possesso provvisorio, egli si tiene il

bene; in caso contrario il bene deve essere restituito unitamente ad eventuali frutti. In caso la

scommessa del soccombente non venga pagata o il bene non venga riconsegnato ne fanno le

spese i garanti. La somma scommessa era 50 assi per beni di valore inferiore o pari a 1000

assi, 500 assi per beni con valore superiore a 1000 assi. Se mobile la cosa contesa era

condotta in iure, se immobile se ne portava un simbolo.

Legis actio sacramento in personam

1) Fase in iure: l’attore dichiarava di avere un credito , che si ritiene, ma non ne siamo certi a

causa delle lacune sul manoscritto di Gaio, che potesse essere solo una somma di denaro o

una cosa certa sulla base di una determinata causa. Il convenuto poteva confessare o negare

e se negava l’attore procedeva alla sfida ad sacramentum. Dopo la litis contestatio (in questo

caso si invitavano i testimoni preso il giudice) si arrivava a una seconda fase.

2) Apud iudicem: valutate le prove il giudice emana una sentenza a titolo esecutivo per cui il

soccombente inadempiente dopo trenta giorni si esponeva alla manus iniectio.

Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: Specificatamente destinata a sanzionare debiti

derivanti da sponsio-stipuatio. Non era periculosa, ed è forse per questo che è stata elaborata.

L’attore chiedeva formalmente al convenuto di ammettere o negare un debito. Se il convenuto

ammetteva, la confessione era titolo per l’esecuzione personale. Se negava, l’attore richiedeva la

nomina di un giudice al magistrato e il giudizio sfociava in una sentenza esecutiva di assoluzione o

di condanna a pagare il credito

Legis actio per arbitri postulationem

Già le XII tavole prevedevano che al magistrato fosse richiesto un arbitro per la divisione di una

proprietà comune derivante da eredità (actio familiae erciscundae). La legge Licinnia estese intorno

al 300 a.C. questa possibilità a qualunque proprietà comune. Non serve in una situazione di questo

tipo un giudice che valuti le prove, anche perché non c’è un vero e proprio contenzioso. Serve un

giudice che abbia capacità tecniche di suddividere i terreni e assegnarli con una sentenza costitutiva,

provvedendo contestualmente, se necessario , a costituitre diritti reali minori, come delle servitù di

passaggio.

Legis actio per condictionem

Essa riguarda debiti in somme certe di denaro (lex Silia) e in cose certe (lex Calpurnia). Nella fase

in iure si chiedeva al convenuto se negava o confessava il proprio debito senza che si richiedesse di

specificare la causa, e dunque valeva anche per le obbligazioni che non derivavano da sponsio, e al

contempo non erano periculose. Alla negazione del convenuto si fissava una seconda udienza

davanti a un magistrato dopo 30 giorni, durante i quali il convenuto poteva provvedere al

pagamento della somma. In realtà con una legge Pinaria coeva si previde che per tutte le azioni

dichiarative dovessero trascorrere 30 giorni prima della nomina del giudice, quindi la fase in iure

cominciò ad essere sempre bipartita.

Legis actio per manus iniectionem

Azione che assicurava al creditore il soddisfacimento con un’esecuzione personale. Gellio e Gaio

dicono che le XII tavole prevedevano la manus inectionem per debiti giudicati o confessati, dopo 30

giorni dall’accertamento del debito. Gaio attesta che successivamente alcune leggi dettero la

possibilità al creditore (pro iudicato) di agire direttamente senza accertamento del giudice per debiti

con elevato grado di notorietà, si pensi al nexum. La procedura in ogni caso prevedeva che il

debitore venisse condotto di fronte al magistrato, dove il creditore dichiarava l’inadempienza del

debitore e la volontà di attivare, per quella somma dovuta, la manus iniectio. Eventuali vizi della

pretesa attorea non potevano essere eccepiti dal debitore, ma solo da un terzo, detto vindex,

cittadino romano che si assumeva la responsabilità per il debitore e se non riusciva a dmostrare i

vizi eccepiti era condannato al pagamento del doppio della somma dovuta. Con il tempo si previde

anche la possibilità di autodifesa del debitore, con le stesse conseguenze se non riusciva a

corroborare con prove le proprie eccezioni. La manum depellere in capo al debitore stesso

configurava una forma di manus inectio pura. Se il debitore non aveva successo a difendersi o non

poteva pagare , il magistrato pronunciava la sua aggiudicazione al creditore, che doveva condurlo

incatenato ai mercati per tre volte nei 60 giorni successivi, rendendo possibile un eventuale riscatto,

che, se non avveniva, autorizzava il creditore a mettere a morte il debitore o venderlo all’estero

come schiavo. Gradatamente a tale prospettiva cruenta se ne stabilisce una più economicamente

soddisfacente per il creditore, che poteva condurre con sé il creditore e farlo lavorare per conseguire

un parziale riscatto.

Legis actio per pignoris capionem

La pignoris capio era il pignoramento di un bene di altri con la possibilità di trattenerlo finchè non

fosse stata pagata una somma di denaro. Secondo Gaio l’origine di questa legis actio (esercitata in

parte secondo i costumi in parte secondo le leggi) è da ricercare nel mondo militare, dove i soldati

erano soliti trattenere i beni dei debitori del loro stipendio o per il denaro dovuto per comprare il

cavallo. In realtà si tratta di una legge discussa, nel senso che si svolgeva fuori dai tribunali e anche

e presumibilmente era accompagnata da parole solenni non era necessaria la presenza

dell’avversario e del magistrato ,e spesso veniva esperita nei dies nefasti.

Alle origini dell’obbligatio

Gaio, al libro terzo delle obbligazioni, paragrafo 88 dice: nunc transeamus ad obbligationem. E’

proprio dunque a questo punto che inizia la trattazione delle obbligazioni. La differenza tra la

trattazione dei diritti reali (rimando) e quella delle obbligazioni sta nel fatto che quest’ultima è

caratterizzata da un'unica struttura giuridica, quella dell’obbligazione, mentre nella materia dei

diritti reali ci sono varie strutture giuridiche diverse. Il diritto arcaico prevede pochi atti negoziali

(per i quali la volontà dei privati comporta deerminati effetti giuridici): la mancipatio con tutte le

sue applicazioni, atti che siano a titolo definitivo o temporaneo nell’ambito del trasferimento della

proprietà da un apater familias a un altro (differenza tra la mancipatio di un figlio e la mancipatio di

un fondo). Il nexum come sappiamo è un atto formale che prevede che un pater dia il figlio e che

l’altro pater dia in cambio qualcosa. Dando il figlio evidentemente c’è un assoggettamento

personale immediato, e per alcuni non ancora quello che ad oggi si definisce un rapporto, un

vincolo obbligatorio. Per altri invece lo costituisce già.

L’obbligazione va vista infatti come soddisfacimento di un’utilità futura e venne individuata dalla

giurisprudenza pontificale, all’incirca nel secolo precedente alle dodici tavole (IV sec. a.C.). il

vincolo obbligatorio nacque quando si venne ad ammettere che l’assoggettamento fosse eventuale e

differito e non come avviene nel caso del nexum, dunque la vera nozione nacque lì, non ai tempi del

nexum, in cui l’assoggettamento era immediato. Quindi l’assoggettamento avveniva solo nel caso in

cu non ci fosse l’adempimento dell’obbligazione: il vincolo obbligatorio si enuncia solo laddove

non ci sia l’adempimento dell’obbligazione. Con la nascita dell’obbligazione si viene a creare una

sorta di stato di pendenza per la quale non si sa se si viene o meno a creare l’assoggettamento, che

non nasce laddove ci sia un normale adempimento. L’oggetto dell’obbligazione è una prestazione in

favore del creditore e che consiste in un primo momento nel dare , che giuridicamente significa

trasferire la proprietà, e dopo anche in un fare. Il primo atto creativo dell’obbligazione

dell’obbligazione è la sponseo, ovvero una promessa tra due patres che comporta la pronuncia di

determinate parole. Lo schema è allora quello più semplice possibile: c’è da una parte una domanda

e dall’altra una risposta (solitamente “prometti tu che..?” e l’altro risponde “prometto”, infatti

dobbiamo tenere presente che in latino non esiste la risposta affermativa, ma avviene solo la

ripetizione del verbo, che in questo caso è appunto spondere, un particolare verbo che poteva essere

usato unicamente dai cittadini romani). Se ne desume che allora la sponseo è una figura dello ius

civile e la risposta doveva essere immediata e nello stesso momento e contesto. Rispondere il giorno

successivo non sarebbe stato possibile perché in linea teorica ci si poteva dimenticare i termini

precisi della domanda. la risposta doveva anche essere congrua, anche perché doveva essere usato

lo stesso verbo usato dalla domanda. questa è allora la prima obbligazione che si contrae attraverso

le parole (il contratto deve ancora arrivare però). La sponsio si conclude poi con la pronuncia di

determinate parole (verba). La sponsio è possibile che abbia svolto originariamente una funzione di

garanzia verso un’altra obbligazione. Sarebbe indizio di questo il fatto che il verbo usato dalla

domanda è spesso utilizzato al passivo: “prometti che mi sia dato 100?..”. Ci sembra strano l’uso

del passivo, da cui probabilmente si evince la funzione di garanzia della sponsio (qualcuno

garantisce per qualcun altro nel caso della garanzia).

A seguito di quella che è l’espansione nel Mediterraneo i romani si vennero a trovare a contatto con

altre popolazioni con cui intrattennero commerci e per le quali la sponsio sarebbe stata utile. Il

problema era che la figura della sponsio è di ius civile. Allora venne a crearsi la stipulatio, che è la

stessa cosa, ma cambia il verbo, che non è più spondere ma un altro verbo come promitto, do e in

linea teorica anche verbi greci. Quindi la stipulatio può essere vista come una figura di ius gentium,

cioè parte di quello che è il diritto dei popoli.

Per estinguere il vincolo obbligatorio non è sufficiente eseguire la prestazione ma vige il principio

del contrarius actus, ovvero se ci si era obbligati con parole, allo stesso modo ci si doveva liberare.

In quel caso evidentemente la parti erano però invertite, perché in quel caso a fare la domanda era il

debitore e il creditore a rispondere, nella formula “hai ricevuto quello che ti ho promesso”, “ho

ricevuto”.

Analizzando la parola obbligatio emerge che:

- Ob indica un “a”

- Lig è una radice che rimanda a un legame.

Se pensiamo alle dodici tavole viene in mente il debitore inadempiente incatenato fino a che non ha

pagato il suo debito o non è intervenuto qualcuno per farlo per lui. L’unica definizione di

obbligazione che è stata data durante tutto il corso della storia romana è quella che rinveniamo nelle

Istituzioni di Giustiniano (testo 1), il che può essere dovuto al fatto che fosse effettivamente unica,

oppure che non ci sia arrivata. E’ vero che i romani definivano poco perché credevano che fossero

pericolose, però è vero che appare strano. E’ anche vero che noi ad oggi non abbiamo una vera e

propria definizione di obbligazione nel nostro c.c. e lo stesso avviene nella stessa tradizione

romanistica salvo appunto le istituzioni di Giustiniano. Probabilmente questa definizione non è di

mano dei professori autori delle Istituzioni, forse è di un giurista tardo classico, sicuramente gli

autori delle istituzioni sono intervenuti per adattarla al loro tempo.

E’ evidente che la definizione, parlando di vincolo giuridico , distingua tra quelli che sono doveri

giuridici e quelli che non lo sono (magari sono morali, sociali, etici, religiosi) e differenzia anche

dal nexum, ove c’è un vincolo sì, ma di soggezione personale. Si evidenzia anche che questo

vincolo debba essere coercibile (“siamo costretti”). Se il debitore decide di non pagare io devo

avere i mezzi e gli strumenti per indurlo a non pagare. Ovviamente il creditore insoddisfatto agisce

nei confronti del debitore inadempiente con un’azione di cognizione per cui si deve anzitutto

accertare che esista l’obbligazione e solo poi, se nemmeno dopo la snetenza il debitore convenuto

ha ottemperato, si potrà agire con un’azione di esecuzione, con un tipo di assoggettamento non

personale , ma patrimoniale (non più come nelle dodici tavole) Si è costretti a eseguire una

presatazione (”solvende rei”) e tendenzialmente a pagare qualcosa e questo fa emergere quello che

ancora oggi è il carattere patrimoniale della prestazione. Quel riferimento al “diritto della nostra

comunità politica” richiama molto l’articolo 1173 (in conformità con l’ordinamento giuridico).

Quando si parla di vincolo giuridico ci si riferisce normalmente a tutti, sia quelli dello ius civile sia

quelli che erano previsti in un primo momento solo dal pretore e protetti da azioni in factum (anche

se una dottrina minoritaria vuole vedere il vincolo solo per le azioni di ius civile).

Sussiste quindi un dovere giuridico di carattere patrimoniale e c’è un credito, che però non dà al

creditore alcun potere sulla cosa o sui beni che costituiscono oggetto della prestazione, ma il fatto di

essere creditore lo autorizza ad esperire un’azione in personam, che sono quelle che servono a far

valere dei diritti relativi.

Il contenuto dell’obbligazione

Al testo 2, Paolo fa una descrizione e non dà una definizione dell’obbligazione, almeno non in

senso tecnico. Lui la descrive mettendola in contrapposizione con quelli che sono i diritti reali. Dice

che la sostanza delle obbligazioni non consiste nel rendere nostra etc. Fondamentalmente Paolo

differenzia le obbligazioni dai diritti reali dicendo che possono servire a : dare , facere, praestare

(assicurare). Se analizziamo questo passo e lo confrontiamo con il punto di vista sotteso alla

definzione vediamo che la prospettiva espressa dalle Istituzioni è quella del debitore, mentre in

questo ultimo caso la prospettiva è quella del creditore. Per i romani il diritto esiste solo se esiste

l’azione corrispondente (non come per noi , per i quali il diritto sostanziale precede la procedura del

diritto dal p.d.v. delle azioni). Per i romani se c’è un’azione che tutela una fattispecie esiste il diritto

corrispondente e relativo; c’è per così dire un’inversione di prospettiva. Gaio aveva distinto le

azioni in rem dalle azioni in personam, che si hanno quando qualcuno è obbligato a dare, fare,

assicurare. Analizziamo questi tre verbi nello specifico:

- Dare: significa trasferire la proprietà di un bene sia nella proprietà, ma anche nella

disponibilità materiale: si deve anche mettere l’altro nelle condizioni di avere la disponibilità

materiale del bene oppure di costituire un diritto reale limitato su cosa altrui.

- Facere: tutto quello che non è dare, cioè tutto ciò che non comporta il trasferimento della

proprietà o la costituzione di un diritto reale limitato su cosa altrui. Tenere un certo

comportamento o viceversa astenersi da esso. Può essere compiere una determinata attività

lavorativa, non fare può consistere nel non bruciare sul mio fondo sterpaglie al confine col

fondo del vicino.

- Praestare: esso ha un significato generico e poi ne ha uno specifico. Quello generico dice

che prestare significa eseguire la prestazione, il che comprende al suo interno sia il dare che

il fare. Ma in questo caso Paolo lo usa nel senso specifico , ovvero quello della “praes stare”,

ovvero stare garante, ovvero assicurare la controparte a proposito di qualcosa che riguarda

l’obbligo principale. Ad esempio il venditore deve garantire al compratore l’assenza di vizi

occulti della cosa venduta.

La prestazione

Non abbiamo un catalogo di quelli che possono essere questi vizi della prestazione, ma

evidentemente li possiamo dedurre per contrasto rispetto agli scritti dei giuristi. I requisiti della

prestazione sono un po’ gli stessi di quelli che ci sono anche adesso. Si deduce che la prestazione

deve essere lecita (non si può ad esempio promettere di compiere un furto). La prestazione deve

essere possibile (non posso donare un ippocentauro e nemmeno un tempio), lecita, determinata e

determinabile. La prestazione non deve essere troppo generica e può anche essere scelta da un terzo,

che in questo senso deve comportarsi come un bonus vir.

La nascita della nozione di contratto

Tutti gli ordinamenti cercano di individuare meccanismi di produzione dell’obbligazione anche per

una ragione pratica dato che solo comportandosi in un determinato modo si fa sì che nasca

l’obbligazione e si può anche capire come agire rispetto a un soggetto obbligato verso di noi.

All’inizio avviene solo l’individuazione di una serie di atti singoli, leciti o meno dai quali si

riconosce la nascita dell’obbligazione. Nell’ultimo secolo della repubblica i giuristi sentono

l’esigenza di fare un po’ di ordine nella materia e un primo passo ce la riferisce Cicerone (testo 3) in

cui parla dell’azionabilità di una pretesa di una somma determinata di denaro, quella che determina

l’esperibilità della conditio formulare, che ha come corrispondente la legis actio per conditionem,

che vale sia per le cose che sono somme ma poi viene estesa anche alle cosa determinate. Cicerone

dice che il denaro deve essere stato:

- Versato in contanti

- Registrato in uscita

- Promesso con stipulatio

Ora dobbiamo ammettere che questo non rifletta il pensiero di Cicerone, forse è stato Quinto Mucio

a individuare questi tre meccanismi, che producono comunque obbligazioni di dare (denaro o cosa

determinata). L’obbligazione si ha quando si ha la dazione di una cosa certa, che va restituita e in

questo caso l’obbligazione nasce re, ovvero mediante cosa, mediante consegna o dazione della cosa.

Si parla poi della registrazione in uscita, ovvero annotato nei libri contabili del pater con apposite

formula. Qui si dice che l’obbligazione nasce litteris, ovvero mediante scritture. Da ultimo può

essere promesso con stipulatio, ovvero verbis. Notiamo che per tutti e tre questi meccanismi,

l’obbligazione nasce solo in capo a una della parti e non si fa nemmeno cenno alla volontà delle

parti, che sembra ancora del tutto aliena al meccanismo. Il primo passo per la nascita del contratto

rimane comunque l’individuazione di questi tre meccanismi che portano alla nascita

dell’obbligazione. Il secondo passo (testo 4) ce lo descrive Ulpiano, riferendosi a Labeone, che ha

un problema di terminologia: nell’editto del pretore essa non era univoca , nel senso che Labeone

afferma che alcune cose si agiscono altre si geriscono e altre si contraggono, con i rispettivi

participi: actum, gestum, e contractum.

Actum: termine di carattere generale. Si agisca con parole o con la consegna della somma di denaro

in riferimento al primo e l’ultimo meccanismo riportato da Cicerone. Essendo quest un passo del

Digesto è spiegata l’assenza del riferimento all’obbligazione litteris, che al tempo non era praticato

Gestum: si tratta in gergo moderno del comportamento concludente.

Contractum: compare per la prima volta e ancora come participio passato e non come sostantivo

contractus. Si tratta dell’obbligazione presente da una parte e dall’altra mentre fino ad adesso

abbiamo visto che l’obbligazione nasce solo per una delle parti. Fa l’esempio della compravendita,

della locazione conduzione, della società ecc. Si tratta di una bilateralità di obbligazioni, quella che

i greci chiamano synallagma. A questo punto si va però ad aggiungere l’elemento del consenso.

Sabiniani e proculiani portarono avanti le loro dispute e non sappiamo bene in che termini

portarono avanti le loro riflessioni, ma sappiamo come sono andate a finire (testo 5), in cui Ulpiano

parla della conventio, un termine generale che si riferisce ad ogni cosa attorno alla quale si registra

il consenso. Convenire significa radunarsi essendo provenienti da molti luoghi. Le parti, pur

provenendo da interessi diversi, convengono. Non vi è dunque contractus e atto produttivo di

obbligazione che non contenga la conventio, sia che abbia luogo re, verbis (stipulatio) o litteris. I

sabinaniani ritenevano poi che fosse contratto anche la gestione degli affari altrui e per altri atti per i

quali non c’è la conventio , ha però prevalso l’opinione dei proculiani, per cui se non c’è conventio

non c’è contratto. In alcuni casi il consenso è necessario e sufficiente, ma nei contratti consensuali è

anche sufficiente. Evidentemente per quelle re, litteris e verbis il consenso non è sufficiente, fermo

restando che sia necessario. Si tratta in fin dei conti della nostra definizione di contratto (salvo per

quanto riguarda i diritti reali). Un profilo che è rimasto invariato è quello dei contratti consensuali.

Classificazione delle fonti dell’obbligazione

Ci sono molte classificazioni possibili , ma una delle più importanti è quella di Gaio, che (testo 7)

inizia la trattazione. Egli fa una bipartizione: distingue il contratto e il delitto. Per le prime esistono

4 generi: re, verbis, litteris, consensu come abbiamo appena visto. Oppure ci sono le obbligazioni da

delitto riferiti ai delitti del diritto civile: furto, rapina, lesione e danneggiamento. Per le obbligazioni

da delitto vedi aulaweb. Nel caso delle obbligazioni da contratto l’azione eventualmente si esperisce

(in caso di inadempimento), mentre nel caso di obbligazioni da delitto l’obbligazione e la

responsabilità nascono subito, non in modo differito ed eventuale. Il problema per Gaio stava nel

classificare il pagamento dell’indebito, un ‘obbligazione che non nasceva né da delitto né da

consenso (testo 8): è obbligato chi ha ricevuto un indebito da colui che glielo ha pagato per errore,

ma questa obbligazione non nasce da contratto perché chi paga vuole più che porre in essere un

affare, porlo a termine, sciogliere e non creare l’obbligazione. Nel pagamento dell’indebito si parla

di errore, ma l’errore deve essere duplice: un soggetto deve essere in errore nel ritenersi creditore e

l’altro nel ritenersi debitore, in caso contrario ci sarebbero due figure diverse: nel caso di solo

debitore in errore avremmo il furto nell’ottica romana, mentre in caso contrario avremmo piuttosto

una donazione. Se l’errore è di entrambi sorge l’obbligo per chi ha indebitamente ricevuto, di

restituire, obbligo che nasce re, con la consegna della cosa. Ribadiamo però che la volontà alla base

è quella di sciogliere, e non di creare un’obbligazione. E’ vero che a Gaio anche altre figure

dovrebbero creare dei problemi (dove c’è la volontà di una sola delle parti), ma molto

probabilmente Gaio adotta la concezione sabiniana di contratto che ammettono anche che non ci sia

la conventio, benchè in ultima analisi abbiamo detto che prevale la visione proculiana. Abbiamo

detto che quella di Gaio è una classificazione bipartita, ora passiamo alla tripartizione. Essa è

presente a un’opera che il Digesto attribuisce a Gaio, ma che probabilmente è una rielaborazione

post classica dei suoi scritti, e questa operetta si chiama “Res cotidiane” o “Aurea” (300 a.c. circa)

ovvero preziosità, giuridiche in questo senso. Qui Gaio, o chi ha rielaborato i suoi scritti cerca di

porre rimedio alla bipartizione (testo 9) ricorrendo alla tripartizione delle fonti dell’obbligazione:

- Contratto

- Misfatto

- Altre diverse figure di fonti operanti secondo una propria struttura giuridica.

Aggiungendo questa terza categoria ci comprendono le figure che non sono né contratto né delitto

ma sono ad esse affini. Una è proprio quella del pagamento dell’indebito o le altre che a Gaio non

ponevano problema (legato con effetto obbligatorio, gestione degli affari altrui) essendo sabiniano.

Ci sono poi quelle accostabili ai delitti, ovvero illeciti originariamente perseguiti dal pretore con

azioni in factum. Esempi in questo senso sono il giudice che ha giudicato male, caduta o

versamento di oggetti e liquidi dai balconi. E’ evidente che la tripartizione dello pseudogaio ci

ricorda moltissimo quella del nostro codice civile (1173)

Con Giustiniano viene concepita invece una quadripartizione , perché la terza categoria viene a sua

volta suddivisa in altre 2, ovvero i quasi contratti e i quasi delitti (testo 11). Quasi contratti e quasi

delitti in realtà non sono supportati da un impianto logico coerente. Le obbligazioni da quasi

contratto sono atti leciti che sono caratterizzati però dalla mancanza di accordo, cha da secoli aveva

rappresentato invece la base imprescindibile. Nelle obbligazioni quali da misfatto/delitto si dà

importanza a un fattore storico-giuridico poiché sono quelle inizialmente perseguite dal pretore.

Dobbiamo però pensare che questi illeciti pretori al tempo di Giustiniano non si distinguevano più

dai 4 illeciti dello ius civile e con Giustiniano già tende a sfumare la differenza tipicamente classica

tra ius civile e pretorio . Tuttavia questa classificazione giustinianea è destinata a perdurare nei

secoli, nel codice napoleonico e in quello civile del 1865, dove troviamo al’articolo 1097 (testo 12)

con una piccola variante, quella dell’aggiunta della legge, diremmo una pentapartizione, però

l’impianto è fondamentalmente lo stesso.

Abbiamo quindi detto che nella visione dei proculiani l’accordo è l’elemento fondamentale nel

contratto. In diritto romano i contratti hanno solo effetti obbligatori e producono dunque una o più

obbligazioni ,a l’un l’altro, mentre nel nostro ordinamento conosciamo un effetto reale del contratto.

In diritto romano potevano prodursi effetti reali con atti come la mancipatio e la traditio e dunque

atti diversi dal contratto. Si distingue tra contratti unilaterali e bilaterali a seconda del fatto che

l’obbligazione si produce per entrambe le parti oppure per una sola parte. E’ importante distinguere

tra atto unilaterale e contratto (in questo senso il contratto è sempre negoziale e le parti devono

essere sempre due ma si distingue tra contratti che producono obbligazioni in capo a entrambe le

parti oppure che le producono in capo a entrambi. In linea di massima i contratti sono tipici, anche

perché tipiche sono le fonti dell’obbligazione e le azioni e sono un numero chiuso: abbiamo un

determinato numero di contratti. Ci sono però dei correttivi a questo, che concernono i contratti

innominati a correggere questo regime tipico e stretto.

I contratti

Cominciamo con il parlare dei contratti reali. Nel caso dei contratti consensuali abbiamo detto che il

consenso è sufficiente, mentre in caso di re, litteris e verbis ci vuole qualcosa in più. Abbiamo detto

anche che in quelli re, l’obbligazione nasce alla consegna della cosa. Nel diritto romano i contratti

reali sono 5:

- Mutuo

- Fiducia

- Deposito

- Comodato

- Pegno (come contratto e non come diritto reale di garanzia)

Abbiamo parlato di dazione di una cosa. Se si dà una cosa a Tizio egli può diventare:

- Proprietario: dominio ex iuri quiritium, o proprietà pretoria (rinvio)

- Possessore: si tratta di una situazione di fatto (si comporta come se fosse proprietario) e non

di un diritto reale, ma essa viene comunque tutelata dal diritto

- Detentore: ha disponibilità materiale della cosa ma non ha animus possidendi, sa di non

essere proprietario e non si comporta come tale, sa che il proprietario è un altro.

Nal caso del mutuo e della fiducia, la cosa passa a titolo di proprietà. Nel caso del deposito, del

comodato e del pegno passano a titolo di detenzione. Per il pegno è necessaria una precisazione:

Tizio è detentore ma può esperire alcuni rimedi processuali tipici del detentore.

Il mutuo

Il mutuo è l’unico dei contratti reali di cui parla Gaio (vedi testo 13) che lo usa a titolo di esempio, o

almeno così è stato da alcuni interpretato ( non si sa se Gaio lo consideri il più rappresentativo,

oppure l’unico oppure secondo una seconda interpretazione si ritiene che il contratto reale riguardi

solo il trasferimento della proprietà. Ammesso questo Gaio avrebbe potuto considerare anche la

fiducia, ma anche questa assenza sarebbe spiegabile considerando che ai tempi di Gaio la fiducia

era già sparita come contratto e quindi è possibile che Gaio non l’abbia più presa in considerazione.

La dazione a mutuo concerne propriamente quelle cose che vanno a peso/misura e che sono

fungibili e consumabili. Perché sorga l’obbligazione da mutuo non è sufficiente che il denaro sia

trasferito da chi dà all’accipiente ma esso deve essere dato e ricevuto con la volontà di far sorgere

un’obbligazione da mutuo, perché se qualcuno mi dà del denaro con l’intenzione di donarlo io non

sarò obbligato nei suoi confronti perché la volontà di donarlo contrasta con quello che lo ha ricevuto

a mutuo: evidentemente non c’è stata la conventio, non c’è stata comunanza delle volontà. Il

mutuatario debitore ha l’obbligo di restituire il tantundem, ovvero alla scadenza le stesse cose e la

stessa quantità della stessa specie (testo 15). Ovviamente non si prevede la restituzione della

medesima cosa, altrimenti sarebbe comodato o deposito, ma comunque della stessa specie (non

posso ridare il vino se ho ricevuto grano). Il fatto di restituire le stesse cose nella stessa quantità

testimonia proprio il fatto che il bene fungibile sia entrato nella nostra proprietà al momento del

mutuo, e che le stesse cose vanno restituite. Se il mutuatario non può restituire teniamo presente che

le cose da restituire sono sempre fungibili e si dice che il genere non perisce mai, al limite ci

possono essere delle difficoltà di reperimento, ma non di impossibilità assoluta. Se il mutuatario

non restituisce il mutuante esperisce la condictio per una somma certa di denaro o per una cosa

determinata . la differenza con il mutuo odierno è che non c’erano interessi; il mutuo di per sé era

un contratto gratuito, ma (testo 17), ma si faceva una stipulatio a parte che prevedeva gli interessi,

in modo da conservare la correttezza formale. A volte la stipulatio prevedeva solo gli interessi, a

volte di capitali e interessi ma in questo ultimo caso si estingueva il mutuo e si conservava solo la

stipulatio, una novazione dell’obbligazione. Solo nel caso del prestito marittimo erano previsti

interessi; si trattava di un prestito di denaro fatto in favore di operatori marittimi d’oltremare per i

quali il rischio della perdita in mare era assunto dal mutuante, che quindi aveva diritto a un interesse

(una sorte di assicuraziona). Si tratta di una figura che deriva dalla Grecia.

La fiducia, pegno aulaweb

Deposito

Ciò che è stato dato a qualcuno per essere custodito e il depositario deve limitarsi alla

conservazione gratuita ed è obbligato alla restituzione alla scadenza del termine previsto oppure a

richiesta. E’ chiaro che se fosse previsto un compenso ricadremmo nella figura della

locazione/conduzione e cambierebbe la figura e la disciplina. Il depositario , se usa la cosa,

commette furto. La tutela del deposito viene fatta con due formule, una in ius (buona fede) e una in

factum (vedi n.21 come ce le riferisce Gaio). Il depositante può esperire l’azione nei confronti del

depositante che non abbia restituito la cosa, ma la stessa azione nella forma contraria può essere

esperita anche dal depossitario nei confronti del depositante per le spese sostenute nel periodo in cui

ha dovuto conservare la cosa. Vi sono poi tre particolari tipi di deposito:

- Necessario: si configura in una situazione di pericolo nella quale si affida la cosa a un

depositario di fortuna e se poi costui non restituisce la cosa, sarà tenuto alla restituzione del

doppio del valore della cosa.

- Sequestro: una cosa al centro di una lite viene affidata a un terzo di fiducia in attesa di

restituirla a chi si stabilisce sia legittimato.

- Deposito irregolare, così definito in epoca medievale, l’antenato del nostro deposito

bancario: al depositario vengono dati dei beni, solitamente denaro e il depositario acquista la

proprietà di questi beni di cui può fare quello che vuole e deve restituire tante cose dello

stesso bene e può anche essere obbligato a restituire gli interessi laddove pattuiti. Il denaro

deve essere a disposizione e spendibile, e non una cassa chiusa fisicamente inaccessibile, in

quel caso sarebbe un normale deposito. A differenza del mutuo, qui l’esigenza che viene

soddisfatta è quella del depositante, nel caso del mutuo è quella del mutuatario.

Il comodato

Si tratta di un prestito d’uso gratuito poiché la previsione di un compenso configurerebbe una

locazione (vedi 23/24). La cosa ricevuta dal comodatario è inconsumabile e lui ha l’obbligo di

restituzione dopo l’uso secondo le modalità stabilite. Si possono dare a comodato delle cose

consumabili se sono soggette a un uso diverso da quello che è proprio (studiare le monete o

ostentare benessere economico) allora è ammesso il comodato. La tutela del comodato è quella o in

factum o nell’azione civile di buona fede (vedi anche 25 e 26). Il comodato è tutto a vantaggio del

comodatario e quindi su di lui grava la responsabilità per custodia, un alto grado di responsabilità

per cui se un cavallo viene rubato il comodatario è autorizzato a esperire l’azione di furto, cosa che

normalmente è riservato al proprietario.

Il contratto consensuale

Abbiamo visto che l’obbligazione si può avere re, verbis, litteris o consensu. I contratti consensuali

si formano anche a seguito dello sviluppo economico di Roma nel Mediterraneo (250-200 a.C.) e i

giuristi cercono di individuare strutture ed istituti fondati sulla buona fede, necessaria per i rapporti

anche con gli stranieri. Questi nuovi schemi relativi alla ius gentium (e protetti quindi da azioni di

buona fede “ex fide bona”) fanno nascere l’obbligazione attraverso la semplice sussistenza del

consenso e sono:

- Compravendita

- Locazione conduzione (locatio condutio)

- Società

- Mandato(mandatuum)

In queste quattro figure però il consenso è diverso, cioè nella compravendita e nella locazione il

consenso deve essere solo iniziale, mentre nella società e nel mandato esso deve essere durevole nel

tempo perché se esso viene meno l’obbligazione si estingue. Nel caso della società (poniamo a 2)

essa si estingue se un socio non vuole più farne parte.

La compravendita

Il venditore si obbliga a far conseguire al compratore il pacifico godimento di una cosa, e non la

proprietà della cosa (merce). Il compratore a sua volta si obbliga a corrispondere a questo

godimento una somma di denaro che normalmente viene detta prezzo. E’ proprio quando si

raggiunge l’accordo sul prezzo (testo 49) che si contrae la compravendita anche se il prezzo non è

stato ancora versato nemmeno parzialmente con una caparra. I due elementi essenziali sono quindi

da un lato la merce e dall’altro il prezzo. La merce può anche non essere di proprietà del venditore,

è per questo che il venditore deve assicurare al compratore il pacifico godimento: questo può essere

fatto anche da un non proprietario. La merce può anche consistere in qualcosa di incorporale come

un credito, come un’eredità. Si possono anche vendere cose future, che di per sé non ci sono ancora

(testo 50) come i frutti e i parti futuri. Si parla di quella che i giuristi medievali chiamano compera

di cosa sperata. Se le condizioni pattuite non si verificano (il parto o il frutto non nasce), allora non

si verificano gli effetti. Se in qualche modo il venditore interviene e fa sì che le condizioni per la

vendita non si verifichino l’acquirente può esperire nei suoi confronti l’azione di compera; in altri

termini è chiamato a rispondere per inadempimento. Si prevede anche che ci possa essere la

compera senza che la cosa sia determinata pattuendo già il prezzo (nel contratto entra il caso,l’alea):

in tal caso si parla dell’attuale vendita di speranza. Il pagamento del prezzo è l’unico obbligo che si

forma in capo al compratore, mentre in capo al venditore se ne formano di più. Il pagamento del

prezzo deve avvenire anche nel caso in cui prima che la cosa gli sia consegnata essa sia stata

distrutta per cause di forza maggiore o di caso fortuito (in casi diversi si parlerà di inadempimento).

Ci si riferisce ad una regola millenario secondo cui il rischio grava sul compratore. Il prezzo, ci dice

Gaio, deve essere certo, stabilito, ma la decisione sul prezzo può anche essere lasciata a un terzo,

purchè egli sia un bonus vir nella scelta, un po’ come ancora l’articolo 1349 prevede ; sappiamo che

le parti possono scegliere che il terzo proceda secondo equo apprezzamento. Ricordiamo però che il

diritto classico non conosce la dottrina del giusto prezzo, per cui non c’è un intervento diretto in

caso di squilibrio salvo che non ci sia stato dolo negoziale e solo nel periodo post classico si

afferma in parte (Solo per gli immobili) la dottrina del giusto prezzo, per cui si prevedette che il

prezzo non dovesse essere inferiore alla metà del valore, altrimenti si avrebbe avuto la lesione

abnorme. In questo caso ci poteva essere la rescissione oppure la reintegrazione della metà. Il

prezzo deve consistere in denaro contante e si pone quindi il problema del cosa deve consistere il

prezzo. I sabiniani ritengono che il prezzo possa consistere anche in un’altra cosa, mentre i

proculiani ritengono che scambiare cosa contro cosa non sarebbe compravendita. Essa equivarrebbe

eventualmente ad una permuta e in tal caso non sarebbe possibile individuare quale cosa sia stata

venduta e quale sia a titolo di prezzo così come non si potrebbe individuare compratore e venditore,

il che renderebbe anche difficile stabilire le azioni esperibili da compratore e venditore. La permuta

non poteva permettere di richiedere l’adempimento ma la restituzione : c’è una bella differenza, sia

sostanziale che processuale! (vedi Paolo testo 52).

Abbiamo detto che il compratore non fa conseguire la proprietà, ma il pacifico godimento (53

non c’è necessità di dare la proprietà, a meno che non ci sia una stipulatio da cui scaturisce

l’obbligo a dare, che poi avviene con la traditio o con la stipulatio). Il possesso derivante dalla

compravendita è tutelato dall’azione publiciana nella quale si finge che sia decorso il tempo

necessario per l’usucapione. Le cose possono anche essere vendute da chi non è proprietario, ma se

questi la rivuole indietro esperisce la rivendica e il compratore resta con un pugno di mosche. E’

bene allora che il compratore si faccia prestare una garanzia per evizione, ovvero per privazione. E’

una garanzia eventuale che si può fare con un’apposita stipulatio nella quale il venditore si impegna

a pagare al compratore il doppio del valore del prezzo ricevuto in caso di evizione. Se non si fa

questa stipulatio aggiuntiva che ha come contenuto il praestare il rischio (periculum) incombe sul

compratore. In un secondo momento la garanzia può essere pretesa dal compratore secondo

un’azione contrattuale che è un’actio empti nel caso del compratore, venditi nel caso del venditore.

Nell’età classica l’obbligo di garanzia diventa connaturato al negozio, per cui si potrà agire

direttamente senza l’actio empti per farsi dare la stipulatio. Ovviamente se le parti vogliono possono

decidere con un atto informale di escluderla. Si possono aggiungere altri accordi informali alla

compravendita: un esempio è il patto commissorio per cui il venditore può considerare come non

avvenuta la compravendita se il compratore non gli paga la somma stabilita entro il termine

previsto. C’è anche il patto di ricompera per cui chi vende qualcosa si riserva di poterla ricomprare

per un certo periodo di tempo. C’è anche il patto di migliore offerta per cui si vende qualcosa ma ci

si riserva di valutare anche altre offerte migliori per un certo periodo di tempo. C’è ancora il patto

di non gradimento, che è molto simile al nostro patto di ripensamento: se una cosa comprata non ci

piace possiamo restituirla ottenendone il prezzo, perché magari non ha le caratteristiche sperate o

credute. Il venditore non ha ancora finito i suoi obblighi (pacifico godimento e garanzia per

evizione) ma dà anche la garanzia per i vizi occulti, non immediatamente visibili. Si tratta di una

disciplina nata in un contesto molto particolare (54): si tratta di un editto degli edili curuli, che

avevano competenza sui mercati. Si danno due rimedi al compratore, due azioni: la prima è la

rescissione della compravendita entro 6 mesi a causa della malattia o del vizio: è la c.d. azione

redibitoria, per cui il compratore ottiene indietro il prezzo pagato dopo aver restituito la merce

difettosa oppure entro l’anno per la riduzione a minor valore che gli animali avevano al momento

della loro vendita. Deve essere fatta la stima della merce con vizio e compensata la differenza.

Inizialmente riguardava animali da tiro e da soma e schiavi e poi viene estesa a altre cose. Un

esempio può essere quello della schiava sterile, il vizio è evidentemente occulto. Caso un po’ più

difficile è l’esempio del vaso (testo 56) e comunque anche in questo caso si può esperire l’actio

empti, per il quale c’è anche la possibilità di chiedere un eventuale risarcimento del danno subito:

poniamo che un vaso sia venduto come integro ma poi non si dimostri tale: il compratore può agire

e ottenere la condanna per tutti i pregiudizi che ha sofferto a causa del vizio del vaso. Se invece al

momento del negozio si è taciuto un vizio si risponde solo per dolo.

La locazione conduzione

Il testo di riferimento è il 58. Si tratta di un contratto analogo alla compravendita, Gaio usa il

termine familiaritas tra le due e ci dice che allo stesso modo della compravendita si intende

contratta la locazione quando si raggiunge l’accordo sulla mercede (canone di locazione). Si parla

di questa familiaritas nonostante siano cosa ben distinte , soprattutto in termini di causa : nel caso

della compravendita la disponibilità del bene è a titolo definitivo, mentre nella locazione è a titolo

temporaneo. Vi erano però spesso casi limiti che facevano spesso oscillare il loro inquadramento tra

compravendita e locazione (testo 59). Se io vado dall’orafo chiedendo che mi siano fatti anelli con

l’oro dell’orafo e si fa corrispondere un prezzo si tratta di una compravendita o di una locazione?

Cassio dice che in casi come questo c’è compravendita della materia e locazione dell’opera, e

dunque una fattispecie mista. La dottrina maggioritaria prevede che si contragga una

compravendita, ma se io avrò dato dell’oro già mio e si stabilisce una mercede, allora si tratterà di

locazione secondo l’opinione comune, essendo stata direttamente fornita la materia. E’ uno schema

molto aperto quello della locazione perché può accogliere un elevato numero di convenzioni che poi

sono state e sono attualmente tipizzate in fattispecie distinte, mentre nel diritto romano nello stesso

contratto c’erano fattispecie molto diverse tra loro. Dagli scritti dei giuristi si individuano tre tipi di

locazione:

- Locatio rei: la locazione della cosa. Il locatore si obbliga a mettere a disposizione del

conduttore una cosa inconsumabile affinchè questo la usi nei modi e nei tempi concordati

con obbligo di pagare una mercede, un canone di locazione che per lo più consiste in una

somma di denaro con pagamento periodico. Normalmente nella locazione di fondi agricoli

la mercede era una quota dei prodotti della terra. Contestualmente si assume l’obbligo di

restituire la cosa secondo quanto concordato e allo stato iniziale al di là della vetustà

fisiologica. Vedi passo 60, caso delle mule. Il giurista risponde a chi ha subito il danno che

poteva esperire sia l’azione di locazione in quanto c’è stata la violazione della clausola

contrattuale, oppure l’azione in base alla legge aquilia, ovvero di danneggiamento. C’è

dunque un concorso elettivo per cui il danneggiato può scegliere con quale delle due agire,

se si agisce con una l’altra è consumata

- Locatio operis: la locazioneb di operA. Il locatore si impagna a consegnare una cosa al

conduttore, che si obbliga a esercitare sulla cosa una certa attività e a restituirla come opera

compiuta (esempio dell’orafo). Ad opus perfectum il conduttore li restituisce al locatore e

questi deve pagare la mercede. Nella locazione di cosa è il conduttore a pagare la mercede!

Si tratta dei moderni contratti di lavoro autonomo e artigianale. In questi casi spesso sono

implicate persone con certe abilità e competenze. C’è una responsabilità in capo al

conduttore in relazione a una colpa imperizia, ovvero l’eventuale disattesa di principi e

dettami relativi all’attività svolta dal conduttore. Una responsabilità ancora più stretta (testo

63) nel caso del lavandaio che risponde per la responsabilità per custodia.

- Locatio operarum: locazione di operE, ovvero le attività lavorative. E’ il moderno contratto

di lavoro subordinato. Il conduttore si obbligava a svolgere lavori manuali ritenuti di scarso

valore intellettuale (attività elevate da questo punto di vista non rientravano in questa

categoria ed erano svolti gratuitamente o comunque con un pagamento in natura). Qui il

locatore si obbliga ad eseguire lavori manuali e il conduttore sarebbe il datore di lavoro

(vedi testo 64)

I contratti innominati

Abbiamo detto che nei processi provati le azioni sono tipiche, i rimedi sono in numero chiuso e ogni

azione ha un proprio nome e tutela una determinata fattispecie. Quando una situazione non può

ricondursi sotto la protezione di una azione specifica è come se quella situazione per il diritto non

esistesse. E’ possibile però che vi siano delle situazioni che non possono essere ricondotte sotto

nessuna delle azioni esistenti, ci possono essere dei negozi non riconducibili a nessuno degli schemi

negoziali supportati da un’azione tipica. Un caso è quello della permuta, che per lungo tempo

rimane senza una protezione; oppure ci sono delle situazioni un po’ più particolare come quella al

passo 78 , in cui non compete l’azione del comodato non essendo il bue dato a titolo gratuito, ma

dando il bue è quasi come se io pagassi qualcosa. Si potrebbe far rientrare questa situazione nella

locazione, ma nemmeno questo è configurabile data l’assenza della mercede. I giuristi allora

pensano al problema della tipicità dell’azione e di riflesso di tipicità dei contratti. I giuristi

trovarono due soluzioni, che corrispondono alle correnti di proculiani e sabiniani. Questi ultimi

suggeriscono di ricondurre questi negozi atipici nell’ambito dei contratti tipici e quindi applicare a

loro la tutela dei contratti tipici : si pensi alla compravendita e alla permuta, nell’ottica opposta

rispetto a quella dei proculiani. Riconducendo una situazione atipica al contratto tipico alla

situazione atipica vengono ricondotte le azioni spettanti al contratto tipico e questo può essere

semplice per la permuta e la compravendita, ma non sempre è così. Quando una situazione invece

non è riconducibile i giuristi chiedono al pretore di concedere un’azione in factum, nello specifico

che è rilevante solo nel diritto onorario, pretorio. I proculiani volevano andare oltre superando la

tipicità e costruire un’azione processuale generale ed esperibile in tutti i casi in cui ci fosse

conventio e di per sé si costruisce un’azione che si affianca alle azioni tipiche; dunque la tipicità del

sistema è salva e concedere un’azione generale significa concedere un rimedio che permetta di

richiedere alla controparte l’adempimento. Come abbiamo evidenziato se considerassimo, per

esempio, la permuta, assimilabile alla compravendita, in caso di inadempimento si sarebbe potuto

richiedere solo la restituzione della cosa e non l’adempimento. Come azione di chiusura nell’editto

del pretore si poteva pretendere la concessione di un’azione generale con sui si potesse pretendere

l’adempimento di controparte. Labeone diceva infatti che il contratto è ultrocitroque obbligatio.

Quando si parla di obbligazioni da una parte e dall’altra ci si riferiva sia ai contratti consensuali sia

alle convenzioni atipiche in cui c’era obbligazione da entrambe le parti (synallagma) anche se

quando si parla di impegno reciproco non si intende necessariamente prestazioni corrispettive. Se si

pensa al mandato, benchè nel senso di Labeone esso sia un contratto, non si hanno prestazioni

corrispettive, ma solo il mandatario è vincolato ad eseguire una prestazione già esistente, mentre

quella del mandante è solo eventuale. Le figure più diffuse in questo senso sono la permuta e il c.d.

contratto estimatorio, in cui una parte consegna all’altra una cosa dopo che ne ha concordato il

valore di stima. Poniamo che esso sia 100: chi l’ha ricevuta si obbliga o a restituire la stessa cosa

nella sua concretezza e integrità oppure a pagare il valore che stima, nell’esempio 100 . Mettiamo

però che chi l’ha ricevuta la venda a sua volta a 150; in quel caso deve restituire solo il valore di

stima e l’eccedenza di 50 è un suo guadagno. Per tutelare queste situazioni i un primo tempo si

esperiva un’azione di ripetizione : poniamo che un soggetto abbia eseguito la permuta per un vaso e


PAGINE

56

PESO

95.98 KB

PUBBLICATO

8 mesi fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Istituzioni di diritto romano su: Diritto delle persone, Azioni di legge, Obbligazioni diritto romano, Diritto delle cose, condizioni schiavi e liberti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Viarengo, dell’università degli Studi di Genova - Unige, facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher GiuliaFil di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Viarengo Gloria.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Istituzioni di diritto romano

Riassunto esame Istituzioni di diritto romano, prof. Migliardi, libro consigliato Ragguaglio di diritto privato romano, Guarino
Appunto
Istituzioni di diritto romano - successioni
Appunto
Istituzioni di diritto romano - obbligazioni
Appunto
Istituzioni di Diritto romano - nozioni
Appunto