Istituzioni di diritto romano - la forma del negozio giuridico

La forma del negozio giuridico

Il documento negoziale

La forma del negozio è il modo con cui le dichiarazioni negoziali si presentano nella realtà esterna: non c'è alcun negozio che non abbia una forma, perché senza di essa non esiste la manifestazione della volontà. La forma, oltre nelle dichiarazioni in senso stretto, si presenta anche nei comportamenti non dichiarativi e può essere specificatamente regolata dal diritto attraverso la determinazione dei requisiti di forma per tali comportamenti concludenti. Es: nel caso della revoca implicita del legato, il pretore e la giurisprudenza ammettono la rilevanza del comportamento concludente in relazione al suo contegno, e cioè all’alienazione della cosa legata, da cui si può dire che viene fissato un requisito di forma per la rilevanza del comportamento concludente.

Per quanto riguarda la forma negoziale si dice che sulle parti graverebbe l’onere di utilizzare una forma adeguata per la manifestazione della volontà negoziale. Se la forma adibita dalle parti non è adeguata ad esprimere il contenuto negoziale da esse voluto, l’inefficacia del negozio, deriverà proprio dall’inadeguatezza della forma e non dall’inosservanza dell’onere. Questo perché non si può riscontrare un onere che derivi da una norma che fissi i requisiti affinché l’atto raggiunga il suo scopo. Una rilevanza di tale onere si potrebbe riscontrare in casi particolari, come quelli in cui si applica la regola interpretativa dell’ambiguitas contra stipulatorem.

Distinzione fra negozi formali e non formali

L’aspetto della forma del negozio giuridico si basa sulla distinzione fra negozi formali, o solenni, o a forma vincolata, e negozi non formali, o a forma libera. Nei primi l’ordinamento fissa dei vincoli relativi alla forma in cui va posto in essere il negozio; nei secondi si lascia alle parti la libertà di scegliere la forma che ritengono più opportuna.

L’esperienza romana presenta aspetti differenziati circa le forme dei negozi:

• Epoca antica: Non ha rilevanza la volontà negoziale espressa liberamente dalle parti. Questo perché gli atti negoziali sono prevalentemente formali, mentre gli atti a forma libera rappresentano l’eccezione; e anche perché sia negli atti a forma libera che vincolata, è richiesto lo spostamento della disponibilità di fatto della cosa: dato importante che configura l’elemento reale nella struttura del negozio giuridico. Nel campo del diritto delle persone o di famiglia, gli atti che creano od estinguono le potestà familiari sono tutti formali; nell’adrogatio, nel testamentum calatis comitiis e nella manumissio censu, si tratta di veri procedimenti in cui prende parte un organo della comunità cittadina (comizi curiati e censori). Nel campo degli atti a contenuto patrimoniale, negozio a forma libera è il factum con il quale la vittima di un delictum rinuncia ad esperire l’azione penale contro l’offensore. Negli atti traslativi, la traditio idonea al trasferimento della cosa res nec mancipi, è negozio a forma libera, ma a struttura reale, in quanto presuppone la consegna materiale della cosa; anche per il mutuo vale la stessa cosa. Gli altri atti negoziali giuridicamente rilevanti sono tutti formali.
• Epoca arcaica: Le forme in questa età sono verbali o gestuali. Quelle più diffuse possono identificarsi in:
  • Gesta per aes et libram, con forma verbale e gestuale insieme. Nell’applicazione della mancipatio serve all’acquisto della proprietà, o anticamente usata per creare o estinguere una responsabilità, come nel nexum e nella solutio per aes et libram.
  • Conceptio verborum della sponsio, a partire dalla media repubblica è una forma verbale che serve a creare, come nella sponsio, o ad estinguere, come nell’acceptilatio, una responsabilità.