Istituzioni di diritto romano - la forma del negozio giuridico

- - gesta per aes et libram, con forma verbale e gestuale insieme. Nell’applicazione della

mancipatio serve all’acquisto della proprietà, o anticamente usata per creare od

estinguere una responsabilità, come nel nexum e nella solutio per aes et libram;

- - conceptio verborum della sponsio, a partire dalla media repubblica è una forma

verbale che serve a creare, come nella sponsio, o ad estinguere, come nell’acceptilatio,

una responsabilità contrattuale;

- - in iure cessio, è un’applicazione indiretta delle legis actiones ed ha una forma

verbale: può servire a trasferire, o a creare, tutte quelle situazioni giuridiche assolute

che siano trasmissibili e che possano trovare tutela processuale con la legis actio

sacramento in rem.

Un tratto caratteristico di tutte queste forme è che i certa verba sono pronunciati da colui

che acquista il diritto, e cioè l’acquirente od il creditore, anche se ciò nella in iure cessio,

può essere stato l’effetto dell’adibizione ai fini negoziali della struttura del processo per legis

actiones. I limiti di formulazione dei certa verba possono influire sulla determinazione del

contenuto dell’atto.

A differenza della forma scritta, quella verbale influisce in modo incisivo sull’atto, in quanto

non determina solo la struttura esterna del discorso, ma anche le parole mediante le quali

si deve esprimere il regolamento di interessi. Nell’antico diritto romano ci sono fenomeni

diversi: la sponsio, con il tempo predispose una struttura di discorso molto generica, nella

quale si può versare qualsiasi contenuto obbligatorio; le verbo rum obligationes, come la

dotis dictio o la promissio iurata liberti, possono servire in quanto formali, ad uno scopo

ben precisato; i gesta per aes et libram e l’in iure cessio determinano in modo rigido il

contenuto dell’atto. Tale contenuto è abbastanza generale in quanto atti traslativi servono a

trasferire le situazioni giuridiche assolute, come la proprietà.

Le fonti si sono interrogate sul formalismo negli ordinamenti primitivi nell’epoca arcaica e

sul suo modo di essere nell’epoca arcaica. Il primo aspetto incontra la difficoltà di far

emergere il “giuridicamente rilevante”, il che vale soprattutto per gli atti dell’autonomia

privata. Per il secondo aspetto è più difficile dare una risposta, in quanto nella società

dell’VIII e del VII sec a.C. non è sicura la rilevanza di una documentazione scritta. In

dottrina, il rigore del formalismo verbale romano è stato messo in relazione con le strutture

religiose, anch’esse dominate dall’osservanza dei rituali verbali.

d)

A partire dal III – II sec a.C., non si assiste a modificazioni nel sistema delle forme negoziali.

In questo periodo prevalgono: l’introduzione nella prassi romana del documento negoziale,

mediata dai commerci internazionali; e il farsi strada del principio che è sufficiente la

manifestazione della volontà delle parti, perché l’ordinamento produca gli effetti giuridici

che ritiene più adeguati allo scopo perseguito dalle parti.

In epoca classica esistono negozi a forma libera, come i contratti consensuali ed i pacta, ma

a differenza del nostro attuale ordinamento, in cui vige la libertà della forma negoziale,

nell’esperienza romana vige il principio opposto, e cioè non è sufficiente la manifestazione

di volontà delle parti a produrre effetti giuridici sul piano negoziale, a meno che non sia

previsto dall’ordinamento. Ciò vale per i negozi a carattere personale o familiare, che sono

formali ad eccezione del matrimonio e del testamento, ma anche per i contratti dove il

riconoscimento di atti a forma libera è limitato dalla tipicità del sistema contrattuale.

e)

La documentazione per iscritto dei negozi a Roma si diffonde a partire dalla seconda metà

del III sec a.C. si distinguono tre tipi di documento:

- documento costitutivo, integra la forma scritta ad substantiam actus, è quello la

cui redazione è prevista come forma vincolata per un certo tipo di negozi. Perché il

negozio venga in essere è necessario che l’atto scritto venga redatto: la successiva

perdita dello stesso non incide sulla validità del negozio e sulla possibilità di far

valere i diritti da esso nascenti; si tratterà di provare l’esistenza degli estremi rilevanti

per la validità formale della documentazione e quella sostanziale del negozio. Il

documento costitutivo è sconosciuto a Roma sino alla fine del periodo classico: si

riscontra una forma scritta nei nomina trascripticia, dove essa non ha una valenza

probatoria, e nelle tabulae del testamentum per aes et libram del periodo classico.

- documento dispositivo, è una specie del documento costitutivo, qui l’atto scritto è

necessario per far valere i diritti che nascono dal negozio in esso documentato. La

perdita di tale documento viene ad incidere sulla situazioni giuridiche delle parti

interessate. I diritti che nascono da un negozio così documentato sono contenuti nel

documento stessi, come accade nel nostro ordinamento per i titoli cambiari;

- documento probatorio, serve alla prova del negozio giuridico che esso attesta: tale

negozio è valido ed efficace, indipendentemente dalla redazione dell’atto scritto; esso

può essere a forma libera o avere una forma vincolata. All’interno di tale documento

si distingue: fra i casi in cui l’adibizione della forma scritta è rimessa alla volontà

delle parti e quelli in cui essa è richiesta dall’ordinamento. In questi ultimi casi si

dice che la forma scritta è ad probationem actus. Nel caso in cui la forma scritta sia

richiesta solo ad probationem, il negozio esiste ed è efficace ma non può essere

provato da testimoni. Nell’esperienza romana non esistevano casi di forma scritta ad

probationem.

f)

Per tutto il periodo classico, il documento resta probatorio, la cui adibizione è lasciata alla

libertà delle parti. Il tipico documento romano, la testatio, sorge in un’epoca repubblicana.

Si tratta di un documento in forma oggettiva, in cui vengono descritte, in terza persona, le

attività svolte dalle parti, comprese le loro dichiarazioni. La testatio è un documento

testimoniale, in quanto è essenziale che l’atto da documentare e la redazione del

documento stesso avvengano alla presenza di un certo numero di testimoni (4 o 5), i quali

garantiscono l’autenticità del documento e la sua veridicità.

Procedimento testatio: il documento è redatto su due, tre o più tavolette cerate: la

testatio prevede una doppia scrittura, una aperta che permette di consultare in ogni

momento il contenuto del documento; e l’altra chiusa e sigillata dai testimoni e che viene

aperta solo in caso di contestazioni, per verificare l’autenticità del contenuto stesso. La

forza probatoria sta nel fatto che c’è la possibilità di richiamare i testimoni, che hanno

assistito al compimento dell’atto e dalla redazione del documento, affinché riconoscano i

loro signa. La testatio si è formata sotto l’influenza ellenistica; data la sua funzionalità, può

essere adoperata a documentare qualsiasi attività o fatto che possa essere attestato da

testimoni.

Nel I sec a.C. si introduce a Roma un altro tipo di documento di origine ellenistica, il

chirographum (scritto di pugno). È un documento in forma soggettiva, in cui la parte

espone, in prima persona, il contenuto del negozio o della dichiarazione: la forza probatoria

dipende dall’autografia della parte. Anche il chirographum, nell’esperienza romana,

presenta una scrittura esteriore e interiore, la quale è sigillata dall’emittente del documento

stesso.

Procedimento chirographum: l’emittente procedeva a signare, e cioè ad apporre il proprio

sigillo anche alla fine della scrittura esteriore, assumendo così la paternità del documento.

Nel chirografo romano non si riscontra la subscriptio dell’emittente stesso. Quest’ultima

non era una firma, bensì una dichiarazione dell’emittente, che riassumeva il contenuto

negoziale consegnato nel documento. Soltanto in epoca tarda la subscriptio si comincia a

riscontrare anche in documenti di diritto romano. Nella prassi italica si assiste tra i due

opposti modi di vedere: i documenti pompeiani, a scrittura doppia, notando che mentre la

scrittura interiore è in forma oggettiva di testatio, quella esteriore è in forma soggettiva di

chirografo.

g)

La posizione del documento tende a rafforzarsi nel corso dell’impero, sotto l’influsso delle

consuetudini provinciali, ma anche in base alle necessità della documentazione scritta.

Questi fattori portarono all’uso di redigere documenti scritti. I giuristi del III sec d.C.

ritenevano sufficiente che in un documento erano state osservate le formalità prescritte,

affinché ne risultasse provato il rituale di svolgimento. Non vi furono modificazioni

particolari: la redazione di un documento non venne considerato un requisito di forma.

h)

Mutamenti ci furono nel tardo-antico, sotto l’influsso della prassi delle provincie

ellenistiche. Ci fu un decadere delle forme del ius civile, che cominciarono ad essere

sostituite con la previsione di forme scritte. Spariscono: i gesta per aes et libram, le

obligationes litteris contractae. Rimasero: la stipulatio, che andò evolvendosi in atto a

forma scritta nel quale a rilevanza la presenza delle parti; la traditio, che si verificava con la

sostituzione della cosa consegnata con un atto scritto. Il testamento diviene un negozio in

cui la documentazione è richiesta come requisito di forma e si perde il formalismo con cui

debbono essere formulate le singole disposizioni testamentarie.

Nella legislazione postclassica, la vendita di immobili, di donazione e la costituzione della

dote sembrano richiedere la forma scritta. Con Giustiniano la forma scritta è necessario

quando è prescritta l’insinuatio del negozio, cioè l’inserzione del documento con cui è

consegnato l’atto nel protocollo dell’autorità amministrativa competente. Per altri negozi,

Giustiniano ammette l’alternativa fra la conclusione mediante atto scritto o senza formalità

con una sorta di forma convenzionale, cioè quella che le parti di un futuro negozio

s’impegnano a seguire volontariamente, sancendo che in mancanza di essa, il negozio sarà

privo d’efficacia.

i)

Nel periodo giustinianeo esistono varie forme di documento: pubblici, gli in strumenta

publica, e quelli non pubblici, c.d. impositio fidei, procedimento che serve a