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Il diritto delle genti è diverso dal diritto internazionale, basato sull’accordo (foedus) degli stati, ma è

il diritto diffuso tra gli uomini che ne sono protagonisti.

Il diritto delle genti si basa sull’affidabilità e sulla correttezza dei comportamenti, nel che un

soggetto si deve comportare come ci si aspetta si comporti l’altro (fides).

Esempi del diritto delle genti basato sulla fides, sono la dichirazione di guerra utile anche ad evitare

la guerra con proposte di pace, il rispetto delle delegazioni e degli ambasciatori, la protezione dei

commerci, eccetera.

Il rapporto tra diritto naturale e diritto delle genti è che il primo è generale, mentre il diritto delle

genti è comune a diversi popoli e spesso è di ispirazione dello stesso diritto naturale. Lo ius

proprium civitatis che è quello interno ad ogni città.

Lo ius gentium, che si riferisce ai commerci privati, è protetto dal pretore e questo portò

all’esigenza di cercare il l’accordo, con gli altri popoli nel rispetto dei costumi di ognuno.

foedus,

Generalmente dopo la conquista di una nuova città i romani cercavano il con il quale la città

foedus,

occupata decideva anche quale diritto applicare: quello romano o locale.

Inoltre i romani avevano il diritto della personalità, nel senso che ogni persona quando andava in

una qualsiasi città dell’impero si portava il suo diritto e quindi poteva decidere se applicare il suo

diritto, quello della città ospitante o anche quello comune, cioè quello romano e questo avveniva

con il pretore peregrino. RES

La parola res ha una vasta gamma di significati nella lingua latina, in origine è stato legato alla

concezione corporea (le res sono quelle che si vedono e toccano), ma successivamente è stata

superata. Per Servio la res era il fondo e per Ulpiano era il diritto sul fondo, quindi la res è il diritto

sul bene e si differenzia dal bene come oggetto. Può significare anche l’acclare, l’oggetto della

discussione, per esempio in origine indicava la cosa materiale oggetto della

res in iudicio venuta

contesa (l’uomo, lo schiavo, la cosa, il fondo, ecc), poi significò l’oggetto del contendere cioè la

causa per quale la contesa avveniva. In origine, res significando la cosa, si rapportava direttamente

alla potestas nel senso che il padre aveva la possibilità di usarla e disporvi. L’avanzamento giuridico

del quale siamo debitori nei confronti dei romani consiste nello sganciamento della res dal potere.

Le res (cose del diritto romano) sono pubbliche e private.

Vi sono due distinti posizioni quella del potere e quella della cosa, cioè la cosa ha una sua

autonomia e quindi ha una disciplina autonoma che può non dipendere dal soggetto e dal suo

potere. Ad esempio il bambino appena nato non riconosce i suoi genitori, ma vive nel suo mondo

indipendente da chiunque. Quindi le cose hanno rilevanza giuridica a se stante:nasce

l’organizzazione, diritto nei confronti della cosa. Questo diritto consiste nel poter

ius in re,

affermare che un una entità materiale gli appartiene. Permane nella storia romana un

corpus,

residuo concettuale di rapporto diretto tra diritto e cosa che permane nel linguaggio odierno, ad

esempio noi ancora oggi diciamo compro un terreno, non il diritto di proprietà sul terreno, vi è

quindi un immedesimazione tra la cosa e il diritto di proprietà su quella cosa. Possiamo anche dire

che res è una disciplina intesa a stabilire chi ha diritto sui beni: cessione, usufrutto, alienazione, ecc.

Il massimo diritto sul bene è la proprietà che i romani chiamavano prima dominium e poi

proprietas. Il diritto di disposizione può essere separato dal diritto di godimento. Il diritto di

disposizione indica l’appartenenza del bene questi sono i diritti reali perché riguardano le res, ma

può capitare che colui al quale appartiene non possa disporre o godere completamente. I rapporti

con la cosa furono definiti uno per uno e per questo i diritti reali costituivano un numero chiuso, con

il nuovo codice civile i diritti reali oggi non sono più a numero chiuso in quanto possono essere

rinnovati. In passato se uno non affermava enfiteusi, proprietà, usufrutto, servitù prediale, non si

creava un diritto reale, ma solo un diritto obbligatorio. Le res in realtà è il mondo esterno, ciò che

non è uomo è res, ma il termine ha avuto un significato ampio come l’uomo oggetto di scambio: lo

schiavo, ma anche il figlio che venga venduto perché era oggetto di scambio. La res corporales (che

si possono toccare: lo schiavo, il fondo, ecc.) e res incorporales (res immateriale che non si possono

31

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toccare) come l’eredità in quanto si materializza dall’accettazione dell’eredità che può anche non

esserci o può avvenire ad opera di un'altra persona (se il primo erede vi ha rinunciato) e in questo

caso si materializza per l’altra persona. La concezione incorporales è un momento di grande

sviluppo della scienza giuridica perché si distingue la cosa dal diritto e attraverso la concezione del

diritto sulla cosa che nasce la categoria dei diritti reali. Quando nasce la dizione di diritto non

corporale si parla di iura (eredità, usufrutto, obbligazione e servitù prediali) che indica la posizione

di diritto immateriales su una determinata cosa.

Le res si dividono dalle res extracommercium (cose fuori commercio, come teatri, basiliche,

anfiteatri, ippodromi, eccetera), cioè cose che non possono essere vendute ai singoli le quali

appartengono al culto. Queste sono: le res sanctae e le res religiosae:

le res sanctae che sono le cose essenziali alla comunità (le mura, gli altari, ecc) e sono escluse

• dall’appropriazione privata perché appartengono alla collettività. Ad esempio le mura senza le

quali non esiste la stessa città di Roma, e per questo sacre, in quanto le mura avevano la

funzione non solo di difendere la città, ma anche quella di circoscrivere la collettività. Questo

concetto è molto importante perché spiega le possenti mura delle cattedrali che avevano

funzione di abbracciare la comunità cristiana del luogo di dove si trovavano e di circoscriverne

la loro presenza rispetto al resto del mondo. Neanche il popolo romano è proprietario delle mura

della sua città, in quanto è solo della collettività ed il suo popolo è solo l’amministratore delle

mura e nient’altro.

Le res religiosae appartengono ai privati per il culto come gli altari domestici, ma anche il

• sepolcro il quale appartiene alla famiglia, ma la destinazione appartiene alla divinità o gli

antenati e non alla famiglia che non può modificare questa destinazione. Il diritto ad andare sul

sepolcro non è nella disponibilità della famiglia, ma fa parte del diritto naturale che spetta ad

ogni uomo (compreso lo schiavo al quale non si può impedire l’accesso).

Le cose pubbliche non appartengono alla persona, ma all’intera collettività e quindi vengono

amministrate dagli organi della città (strade, piazze, Partenone, ecc) su queste cose c’è un diritto di

uso di tutti i cittadini, in questo caso lo Stato è un amministratore e non il proprietario.

Poi vi sono le res communes omnium, cose comuni a tutti, queste sono distinte dalle cose comuni

perché si tratta di beni dei quali tutti sono proprietari e sulle quali vi è un diritto di appartenenza

limitato ad alcune persone. Ad esempio l’aria appartiene a tutti, però il singolo la può far sua;

oppure un ruscello che attraversa un fondo la cui acqua può essere utilizzata a piacimento dal

proprietario del fondo, ma non può impedire all’acqua di scorrere. Quindi non può impedire al

diritto di essere goduto anche dagli altri, cioè le res communes omnium è un diritto sulle cose

comuni che può essere goduto da tutti, ma senza che nessuno può impedire o limitare agli altri il

diritto, come il diritto all’aria, all’ambiente sano ecc.

Le res che possono essere vendute hanno diverse distinzioni. La più importante è in funzione

dell’utilità economica, in quanto queste si potevano trasferire, ma con la conoscenza della comunità,

perché il trasferimento del bene aveva risvolti sociali (una famiglia diventava più ricca) e politici

(una famiglia privandosi di cose importanti poteva essere declassata, mentre un’altra poteva fare il

salto di classe).

Per i romani le cose si potevano distinguere in funzione dell’utilità economica e in questo abbiamo

LVI

le e

res mancipi res nec mancipi:

si possono lasciare per eredità. Si dissero res mancipi di maggiore valore quali i

res mancipi

• fondi sul suolo italico (terreni ed edifici), gli schiavi, gli animali da tiro e da soma e le

servitù rustiche e sono tutti beni di maggior pregio. Il passaggio di proprietà di questi beni

doveva avvenire per atto di trasferimento tra vivi, attraverso un istituto formale del quale si

dava pubblica testimonianza del trasferimento, in particolare con una messa in scena di tipo

teatrale dove vi era un soggetto estraneo che faceva il pesatore, questa forma si chiamava

LVI Mancipium è la prima forma di potestà del padre a contenuto economico, ma riferita ai beni (ma questa spiegazione

è discutibile). 32

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e dall’ultima età arcaica anche mediante (cessione nel diritto). La

mancipatio in iure cessio

era una dichiarazione fatta davanti alla collettività che il soggetto faceva,

in iure cessio

mentre l’altro non rispondeva e in questo modo tacitamente acconsentiva all’atto. La

era costituita da una particolare forma solenne chiamata Le

mancipatio nuncupatio.

indicavano il motivo per i quali si ricorreva alla ad esempio

nuncupationes mancipatio,

facevo una del mio fondo solo per l’uso e verso restituzione, oppure cedevo il

mancipatio

fondo a garanzia di un debito, eccetera che serviva alla restituzione del bene. Questo tipo di

forma ricorda lo schema processuale per il quale, se in dibattimento un soggetto non

contraddice le dichiarazioni della controparte, si dava la vittoria della lite a chi aveva fatto la

dichiarazione. Questo elemento porta a pensare che la sia derivata da questa

in iure cessio

forma processuale o può anche darsi l’opposto. I beni mancipi non diventano di proprietà

dell’acquirente (dominus) sino all’avvenuta anche se erano già nel possesso

mancipatio,

dell’acquirente il quale diventa solo possessore, ex iusta causa (possessore di giusta causa) e

quindi ha il vantaggio del possessore e l’aspettativa di diventare proprietario, se possiederà

quel bene per un anno.

Le sono tutte quelle che non sono res mancipi come le pecore (in quanto

res nec mancipi

• LVII

non sono ne da tiro ne da soma), i cammelli . Anche la moneta è perché non

nec mancipi,

era importante nel tempo in cui è nato, in quanto all’epoca vigeva il baratto. Tra il III e II

secolo a.C. crebbe il peso della proprietà mobiliare (denaro e gioielli), tanto che nel III

secolo la procedura formulare stabilì che in caso di condanna nel giudizio non è importante

restituire la proprietà mobiliare, ma pagarne il valore.

Nella primitiva società rurale la vendita del fondo era un fatto raro e di particolare rilevanza, come

anche la vendita dello schiavo. Dopo la 2^ guerra punica, Roma divenne una città cosmopolita

dove gli scambi erano frequentissimi lo schiavo diviene una fonte di investimento, uno strumento di

lavoro insieme agli animali (perdeva la sua funzione esclusiva di domus per la casa). Nei mercati di

Roma venivano venduti a anche a decine o centinaia da venditori di schiavi spesso occasionali e

perfino stranieri, sconosciuti all’acquirente. Si verifica che chi li ha comprati non è proprietario;

quindi se chi li ha venduti li riprendeva, l’acquirente non aveva mezzi per far valere i suoi diritti.

Allo stesso modo, in seguito all’acquisto, se qualcuno li sottraeva all’acquirente, questi doveva

chiamare a testimoniare chi li aveva venduti per imporre il suo diritto di proprietà sugli schiavi

contesi con un'altra persona, ma anche questo era difficile farlo perché il venditore era uno straniero

e quindi era impossibile rintracciarlo per farlo testimoniare a favore di colui che reclamava il diritto.

A questa situazione intervenne la giurisprudenza che suggerì dei rimedi. Il primo fu il Pretore di

Publicio che creò una apposita azione: actio publiciana. Si basava su azione fittizia o meglio di una

supposizione non vera, ma che il diritto considerava come realizzata. Fu una grande scoperta per i

romani in quanto in tal modo il diritto creava una sua realtà diversa dalla realtà fattuale (cioè dai

fatti reali). In relazione al fatto che in Roma, se una persona aveva il possesso di una cosa per una

giusta causa e in buona fede diveniva proprietario dopo un anno, se si trattava di beni mobili o

schiavi, e dopo due anni, se si trattava di fondi, con la actio publiciana la proprietà si trasferiva

comunque dopo un anno e quindi chi aveva acquistato senza mancipatio o in iure cessio il suo

diritto sulla proprietà era comunque tutelato dal diritto una volta trascorsi i due anni o l’anno. In tal

modo, questa interpretazione giurisprudenziale risolveva un problema importante di chi acquistava

degli schiavi senza la mancipatio o la in iure cessio.

Per le cose mobili, o schiavi, vi era un anno di tempo perché il possessore divenisse proprietario,

aveva origine dall’epoca dei re. Allora l’estensione territoriale di Roma era molto ridotta e pertanto

facilmente si poteva trovare uno schiavo o un animale scomparso per cui passato l’anno si dava per

scontato che il bene era di proprietà di chi lo possedeva.

LVII Importati dai legionari, anche se erano utilizzati anche come animali da tiro, non erano mancipi perché al tempo in

cui fu creata la categoria i cammelli non erano inclusi. 33

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Con il passare del tempo questa divenne una forma nuova di proprietà chiamata è una

praetoria,

forma di proprietà che si basa sulla protezione del Pretore. Lo stesso avvenne in alcuni casi di

successione legittima e per l’acquirente in blocco dei beni del fallito: quest’ultima avveniva con il

concorso dei creditori, veniva nominato un curatore, veniva indetta una licitatio (gara) nella quale i

beni del fallito, in blocco, si davano al miglior offerente. Infatti ancora oggi si chiama procedura

concorsuale in relazione al concorso (cioè coesistenza dei creditori per un determinato scopo) dei

creditori che chiedono di essere pagati.

Per questo la distinzione tra res mancipi e res nec mancipi è importante.

La actio publiciana rimase anche quanto scomparve la mancipatio, in quanto ormai i beni si

trasferivano con il consenso, anche se la vecchia distinzione non era stata mai abolita.

I Romani usavano poco la scrittura, anche perché la scrittura si basa su ciò che è dichiarato, mentre

la parola si basa su ciò che è corretto. Ad esempio una stretta di mano con una promessa orale,

moralmente, ha un vincolo maggiore di un contratto scritto che può avere delle insidie o alterazioni

(glosse) proprio perché si basa su ciò che è dichiarato per iscritto (un esempio sono le correzioni

fatte nella bibbia, con il passare dei secoli).

Un'altra forma di proprietà praetoria (creata dal pretore e di tipo transitorio a differenza dell’altra

proprietà che era di tipo permanente ) era l’azione serviana che veniva applicata sui beni del fallito

e si basava sulla finzione che fosse passato l’anno di possesso con una giusta causa da parte del

creditore. In considerazione della difficoltà di ottenere una testimonianza del fallito che dichiarasse

di voler cedere i suoi beni per ripagare il debito, in questo modo si evitava la dichiarazione, con la

presunzione che fosse già trascorso un anno di possesso a favore dei creditori e che quindi per

usucapione la proprietà si fosse trasferita.

Questi sono casi di proprietà praetoria, perché creata dal Pretore. Era una proprietà transitoria

perché si trasformava nell’altro tipo di proprietà il dominium elitario che proveniva dalla

primissima forma di proprietà dei Quiriti, cioè dei compagni di lotta (infatti i Romani erano i

quirites, cioè quelli che si sono uniti per uno scopo).

Un'altra distinzione tra i beni mobili e beni immobili che era meno importante rispetto a quello che

rappresenta per noi oggi. Infatti per i romani era solo una divisione di tipo fisico tra beni mobili

(bestiame, schiavi, oggi inanimati trasportabili eccetera) e beni immobili (i fondi), solo dall’epoca

postclassica e in particolare nell’epoca imperiale divenne obbligatoria la scrittura per la vendita di

immobili e donazioni. LVIII o infungibilità dei beni.

Ci sono poi beni divisibili e non divisibili. Si parla anche di fungibilità

fungibili, quando possono essere sostituiti indifferentemente con un altro (ad esempio denaro al

• posto di merce). Per adempiere all’obbligazione di dare una quantità di beni fungibili è

necessaria la separazione (o specificazione), cioè la numerazione, la pesatura o la misurazione

della parte dovuta (ad esempio misura un pezzo di stoffa per venderlo).

infungibili sono i beni unici. L’infungibilità può essere oggettiva, ad esempio un quadro di un

• celebre autore, o soggettiva, per volontà delle parti, ad esempio lo schiavo figlio mio.

Importante è anche il rapporto tra la cosa e il soggetto che intende utilizzarla, perché ci sono alcune

cose che per il soggetto hanno valore unico non sostituibile (una statua, un ritratto, eccetera) e può

riguardare sia un soggetto che l’intera collettività.

Fondamentale è il rapporto tra i beni e i privati che possono riguardare anche la res publica o parte

della res publica. Ad esempio quando parliamo della proprietà ci sono beni che non sono pubblici,

ma che possono essere di proprietà della res pubblica i quali sono iscritti dai censori o dai questori.

Ad esempio lo schiavo può appartenere anche alla città o alla repubblica.

LVIII Oggi la distinzione fra beni fungibili e infungibili serve anche per la distinzione tra mutuo (beni fungibile) è il

comodato (bene infungibile). 34

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IL POSSESSO

Nelle fonti romane non esiste una definizione di proprietà.

La prima forma di potere del soggetto sul bene fu chiamata possessio deriva dal verbo potere,

facoltà di utilizzare qualcosa il quale si comporta come se fosse l’unico che poteva usare quel bene.

Storicamente già Romolo aveva assegnato dei pezzi di terra a tutti i suoi compagni, i quali erano

cittadini ed avevano un dominium, cioè trasferivano nell’ambito privato un potere che era pubblico,

derivante dall’essere un membro della collettività di Roma. Questi erano chiamati anche ascati, cioè

portavano l’ascia del potere ed era detto il dominium quiritale che appartiene solo ai romani. Da

questo comprendiamo la conquista bellica che era formata dalla cose mobili e immobili che

venivano divise tra i soldati.

All’epoca non vi era un imposizione tributaria diffusa, alcune tasse erano in realtà donazioni

spontanee, come i tributi in occasione di nuove guerre i quali, a guerra conclusa venivano restituiti e

qualche volta anche maggiorati. Un esempio di queste restituzioni sono i fondi, la cui distribuzione

tra i cittadini è perdurata sino al IV secolo a.C. (con la conquista di Vejo) quando i terreni (ager

publicus) restarono all’erario e assegnati in concessione alle famiglie.

Poi, con l’aumentare della svalutazione, il prezzo di questi terreni divenne sempre più basso e

quindi i terreni dati in concessione sempre più grandi. Per arginare l’eccessiva distribuzione di fondi

alle famiglie intervennero delle leggi, ma che non furono molto rispettate anche perché l’utilizzo dei

terreni era estensivo e quindi fruttavano solo su grandi quantità, altrimenti non era conveniente

coltivare la terra.

Le possesiones furono protette con uno strumento particolare: il possedente poteva chiedere al

Pretore di essere protetto contro chiunque lo disturbasse nel suo rapporto con il bene. In questo caso

LIX possessorio, l’interdictum (cioè comando,

il Pretore emanava un ordine che chiamava interdetto

ordine), con il quale ordinava a chiunque di astenersi dal disturbare chi è nel possesso del fondo.

L’interdetto non è un azione, ma un rimedio che si basa sul potere del magistrato che ha un potere

pubblico, cioè di giurisdizione e di imperio.

In altre parole chi stava nel possesso viene difeso dagli interdetti e rimane nel possesso, mentre la

controparte deve agire con l’azione reale per l’affermazione del diritto, perché se passa il tempo il

possessore diventa proprietario. In questo caso chi diceva di avere diritti sul fondo si impegnava a

pagare il valore della res, cioè il fondo, contesa al possidente che successivamente divenne

possessio.

Gli interdetti possessori del Pretore servivano a mantenere, acquistare o riacquistare il possesso:

Quando serviva a difendere il possesso, l’interdetto si chiamò

reprimendi possessionis, uti

che veniva dato a tutti i possessori di beni immobili contro le molestie. Ad esempio se

possidetis

uno voleva entrare nel mio fondo, io andavo dal Pretore che dichiarava: “così come possedete

(uti Dopo chi non lo possedeva avviava la causa per

continuate a possedere possidetis)”. LX , il possessore diventava

rivendicare il diritto di proprietà e se entro due anni non la iniziava

proprietario dell’immobile (dominio quiritario) attraverso l’usucapione.

Quando serviva a far acquistare il possesso si chiamava

adipiscendae possessionis.

Quando serviva a far riacquistare il possesso si chiamava recuperandi

possessionis.

Per i beni mobili l’interdetto non protegge chi detiene la cosa in quel momento, ma chi l’ha tenuta

per la maggior parte di tempo nell’ultimo anno, dovunque si trova la cosa. Per ultimo anno non si

intende l’anno solare, ma i 12 mesi da quando ne è venuto in possesso.

Vi era un'altra ipotesi quando i beni avevano il proprietario, ma erano nelle mani di un altro per

motivi che potevano essere o non

iusti iusti:

erano iusti, cioè conformi al diritto, quando non erano rubati, presi con la forza o ricevuti dal

dominus a titolo provvisorio, c.d. a titolo precario.

LIX interdetto significa comando, ordine. significava proibire.

Interdicere

LX Per iniziare la causa si intende non iniziare il processo arrivando ad un momento centrale che si chiama della

contestazione della lite la quale conclude la fase processuale davanti al magistrato cioè la c.d. fase in iure, cioè la fase in

tribunale. 35

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o non iusti

L’usucapio riguarda i beni che un soggetto fa entrare nel suo possesso per i quali può anche essere

difeso con l’interdetto possessorio. L’interdetto viene dato per il possesso non viziato, cioè non

clandestino, violento o anche se è precario e quello che vale per la res da usucapire vale anche per

possesso.

Il possesso è un istituto di diritto naturale perché è la natura a stabilire il contatto tra persona e

cosa. Il possesso è un grande vantaggio perché consente il godimento della cosa pur non avendone

il diritto e può avere diverse conseguenze nella città, quindi nello ius civile o ius cioè il

civitatis,

diritto della città:

La possibilità di chiedere l’interdetto per difendere il possesso che nel caso delle cose mobili è

per mantenere o per riavere il possesso, mentre per le cose immobili è solo per mantenere il

possesso.

Il possesso precario non è tutelato perché per tutelare i padroni di fondi distanti dal proprietario

e pertanto difficili da tutelare e soprattutto da stabilire quel contatto tra proprietario e bene alla

base del concetto di possesso. Pertanto con il tempo fu tutelato un nuovo tipo di possesso quello

precario con che successivamente diventò anche un che difende

l’interdictum de precario actio

il precarista, alieno nomini, che possiede a nome del concedente in deroga al principio che actio

difende solo chi possiede a proprio nome.

Se il possessore possiede il bene in attesa del giudizio sulla proprietà, la possiede alieno nomini

cioè contemplando il ius alienum, cioè possiede il bene tenendo presente l’esistenza di un diritto

di altri. Invece se la possiede con l’animus del proprietario esercita il diritto proprio nomine,

cioè a nome proprio e la possibilità di ricorrere all’interdetto o di usucapire il bene viene

riconosciuto solo al proprietario proprio nomine. Furono esclusi i possessori alieno nomini per

una scelta politica perché i Romani erano dei latifondisti che dividevano i fondi ad a diversi

possessori, affittuari e concessionari che li gestivano per proprio conto, e a questi non volevano

dare la protezione dell’interdetto difendendo così il latifondo.

All’inizio chi comprava un bene da chi lo aveva rubato, non era tutelato, ma successivamente

questo orientamento cambiò se vi era buona fede da parte dell’acquirente, nel senso che

l’acquirente restituiva il bene ed i frutti percepiti. Se, invece, era in mala fede, cioè se sapeva

che il bene era stato acquistato da chi non era il proprietario, dovere restituire anche i frutti

percependi che sono quelli che poteva percepire ma non aveva percepito.

L’ultimo vantaggio del possessore è legato alla struttura del processo formulare. In origine le

parti dichiaravano di avere il possesso sulla cosa, ma con il processo formulare avviene una

rivoluzione in quanto solo una parte dichiara di avere il possesso, la parte attrice o attore, mentre

l’altra parte, convenuta (convenire, andare insieme), non ha necessità di provare che ha il diritto

e quindi può non fare nulla, deve solo accettare di fare la causa su quel bene con una

determinata formula. Se l’attore non documenta adeguatamente il diritto la parte convenuta

vince la causa. Oppure il convenuto può opporre prove e testimoni a quelli dell’attore. Il bene

oggetto della causa veniva messo all’asta (licitatio) e a chi prometteva di pagare di più in caso di

perdita della causa, veniva affidato il bene fino alla fine del giudizio, invece nella procedura

formulare il bene veniva affidato a chi lo possedeva e quindi percepiva i frutti che dalla

vanno restituiti in caso di perdita della causa.

contestatio litis

I Romani tenevano ben distinto il concetto di possesso da quello di proprietà, ma nell’epoca del

dominato (da Diocleziano in poi), III, IV e V secolo, troviamo una confusione terminologica in

quanto il concetto di possesso si confonde con quello di proprietà.

Con la calata dei popoli barbari, i quali occupavano le terre dei Romani e spesso anche in modo

violento divenendo, proprietari di fatto, appariva privo di senso essere proprietari quando il bene era

posseduto da questa gente. Ne consegue che il possessore era il proprietario in concreto e quindi i

due termini venivano confusi.

Possiamo anche dire che proprietà e possesso sono importanti nei periodi di ordine e pace, mentre

nei periodi di caos hanno un significato unico. 36

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Per identificare il marasma interpretativo della legge che si venne a creare nel periodo del dominato,

uno studioso tedesco lo chiamò che diventa un diritto nuovo in cui vengono

diritto volgare

classificate nuove situazioni con una terminologia del diritto Romano che non ha più lo stesso

significato. Infatti il possesso è una situazione, non più provvisoria, ma duratura ed ha aspetti più

vicini all’ager che non a quelli dell’epoca principato.

publicum

Con Giustiniano, nell’età protobizantina, si ha un ritorno alla distinzione classica tra possesso e

proprietà. Per cambiare nuovamente nell’Italia meridionale a seguito delle varie dominazioni

bizantina, franca (Carlo Magno), longobarda.

Inoltre vigeva una norma che la persona doveva essere sempre attenta ai suoi diritti in quanto i

distratti ed i disinteressati non sono tutelati (vigilantibus su puma, cioè il diritto serve a chi

iura

bada ai suoi interessi). Bisogna tenere presente che il diritto era seguito solo dai ceti più elevati, e si

hanno scarse notizie su come i meno abbienti risolvessero le loro controversie.

I Romani vivevano della loro proprietà, senza lavorare; addirittura il lavoro era considerato

negativamente, i nobili non potevano svolgere attività manuali e di commercio e quando si

accorsero che con il commercio si guadagnava molto misero uno schiavo a capo dell’azienda

(l’institor, il magister navis), ma loro non facevano nulla.

Addirittura pensavano che fare un lavoro subordinato schiavizzava (auctoramentum sui) la persona.

Avveniva quello che oggi chiameremmo contratto di lavoro che allora si chiamava contratto di

La locazione per i romani era di tre tipi: la locatio rei, la locatio opera e il contratto di opera

locatio.

(operarum).

La locatio rei avveniva quando una persona dava un bene, mobile o immobile (una casa, una

biga, eccetera), ad un altro dietro pagamento. Quindi c’era una res e poi un pagamento che si

chiamava merce o mercede. In sintesi una persona dava un bene per l’utilizzo e l’altro aveva

l’obbligo di pagarla con la mercede e dopo l’uso restituirla.

la locatio opus, cioè opera, era più considerata, perché consisteva in quello che oggi

chiameremmo contratto di risultato che avviene quando è stabilito un prezzo che sarà dato solo

alla consegna del prodotto finito a prescindere dal tempo che occorre e dalla possibilità che

possa non riuscire a realizzarlo, ad esempio l’acquisto di un palazzo da un costruttore il quale

costruisce e lo consegna al compratore, ma se per una qualsiasi ragione il costruttore non riesce

a completare l’opera non sarà pagato; quindi il rischio è totalmente a carico di chi deve fare il

lavoro. Opus per i Romani era un termine neutro, non maschile o femminile come opera,

indicava un insieme non divisibile, cioè se commissionavo un paio di scarpe non poteva essere

data una scarpa sola perché è un contratto di risultato.

Il contratto di opera (operarum). Questa volta il termine opera non è neutro, ma al femminile ed

è un contratto di attività (le opere sono le attività) ed un contratto che chiameremmo oggi di

mezzi. In altre parole è un contratto di lavoro subordinato in cui il prestatore d’opera mette a

disposizione solo il suo lavoro e viene pagato a tempo (giornate o ore lavorative). In questo caso

il lavoratore subordinato è come se consegnasse se stesso al datore di lavoro, per i Romani

faceva un auctoramentum sui ed era una cosa per loro spregevole. L’autoramentum è la vendita

del proprio corpo che ha il caso più eclatante nei gladiatori.

Le attività erano divise in due categorie liberali ed illiberali.

Le attività liberali sono le attività dell’uomo libero ed erano la politica, l’agrimensura, la

• giurisprudenza, i filosofi. Gli insegnanti in quanto filosofi svolgevano un attività liberale, in

quanto insegnati, o pedagoghi, no perché lavorano a pagamento. I medici si facevano pagare e

quindi era considerata un attività illiberale ma successivamente diventarono importantissimi

tanto che gli imperatori crearono la figura della imperiale che era una figura di assoluto

chiatra

rilievo e spesso era anche il consigliere dell’imperatore.

Le attività illiberali erano le attività che non possono essere svolte dalla nobiltà.

• 37

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LXI

Per i Romani il possesso e la proprietà sono diversi e quindi il possesso non è un diritto, ma è un

rapporto con la cosa quando ne stabilisco un contatto ed è chiamato Quinto

possesso naturale.

LXII

Mucio elaborò i genera le tipologie del possesso.

possesionis

Per gli antichi il rapporto con la cosa era fisico con ogni parte della cosa. Ad esempio chi comprava

un terreno calpestava ogni pezzo di quel terreno.

Successivamente fu elaborato un concetto più pratico: per possesso della cosa si intende un rapporto

potenziale con la cosa, nel senso che quando voglio posso stare in rapporto fisico con la cosa. Ad

esempio se io ho un fondo, posso andare sul fondo quando voglio.

Se invece, pur volendo, non posso stabilire il contatto con la cosa non ho il possesso naturale, ma a

questo concetto furono elaborate due eccezioni:

I pascoli montani che impedivano l’accesso durante l’inverno a causa della neve, ma si

• consideravano egualmente posseduti, se nessun altro lo avesse fatto.

Gli schiavi ed in particolare gli schiavi in fuga che restano nel possesso del padrone anche se

• fisicamente non li possiedono. Questo è un esempio che dimostra che il diritto è fatto

nell’interesse dei proprietari. Vi è da aggiungere che quando lo schiavo fugge e contrae dei

debiti, il padrone non ne risponde, mentre se acquista dei beni o ha dei crediti il padrone

acquista quei diritti. IL PROCESSO CHE RIGUARDA LE COSE

Il caso più antico è il processo di quello che sosteneva che una cosa gli apparteneva il quale

dichiarava: dichiaro che questa cosa è mia in base al diritto dei Quiriti. Quirino è Romolo e quiriti

erano i compagni di Romolo. Nel litigio tra due contendenti interveniva il potere della città che

toglieva il bene conteso ad entrambi, perchè si creava un nuovo potere che è quello della città che si

sovrappone ai contendenti.

Questa nuova fase si chiama licitatio che significa gara tra contendenti, nella quale ciascuno prima

chiedeva l’assegnazione provvisoria della cosa e poi prometteva di pagare una determinata somma

qualora fosse risultato che lui non aveva diritto alla cosa. Si aveva così uno scambio di promesse e

vinceva quella con la somma di denaro più alta.

Le sponsiones sono solo due: “io dico che mi devi dare e prometto di darti una determinata somma

se la mia affermazione risulterà falsa” e l’altro diceva “io prometto di darti una determinata somma

se risulta che la tua affermazione è esatta”.

Questa era solo una fase di transizione del processo, per arrivare poi alla sentenza. All’inizio la

sentenza è legata alla religione con i sacerdoti che giudicavano non sul diritto, ma sulla verità del

giuramento che ciascuno doveva fare per impegnarsi verso la divinità. Non si giurava il falso, non

tanto per non perdere la causa, ma soprattutto per paura della divinità. Si avevano così due

giuramenti contrapposti delle parti, in cui oguno prometteva che se il giuramento fosse risultato

falso, doveva pagare una somma ulteriore chiamata summa sponsionis (somma della promesssa).

Nell’età arcaica, nei processi, oltre ai sacerdoti, i contendenti ed il Pretore, vi era un arbiter che era

colui che era scelto dai contendenti e nominato dal Pretore. Il compito dell’arbiter era quello di

giudicare sulla validità del giuramento ed una volta accertato che fosse esatto verificava il

pagamento della somma per il giuramento (la pena per il giuramento) e una somma per la promessa

(summa sponsionis) e se era aggiudicatario della cosa nella licitatio, pagava anche un’altra somma

per la licitatio.

LXI Possesso deriva da (potere, potente) (siedo), cioè siedo con chi ha il potere. Ma risale anche da

potis sideo possum

(potere).

LXII Quinto Mucio Scevola diviene console 95 a.C. E’ stato il primo ad ordinare il diritto per generi (per esempio 5 tipi

di tutela e 3 tipi di possesso) e a proporre una trattazione sistematica del ius civile nei suoi 18 libri iuris civilis. Fu

battuto dall’oratore Lucio Licinio Crasso nel processo di eredità di un certo Mario Curio e la cosa fece scalpore perché

aveva sovvertito la prassi dell’interpretazione della clausola testamentaria. Espose lo ius civile in 18 libri.

38

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Vista la complessità del sistema, si cercò di semplificarlo. Per questo Cicerone ci parla di un

giurista, Cascelio, che inventò un nuovo rimedio: l’interdictum cascelianum esecutorum, con cui

tutte le promesse venivano racchiuse in un unica promessa. La procedura si basa sulla pronuncia

dell’affermazione che questa cosa è mia per il diritto dei quiriti con parole formali che creano una

realtà specifica. Per Gaio se uno sbagliava la formula, o anche una delle parole, l’atto non era

valido.

La procedura nei giudizi degli stranieri era più libera, perchè questi non conoscevano le parole

esatte e le regole che conoscevano i romani per i processi. Questa procedura si chiama procedura

per azione di legge e consiste in cinque modi per procedere nei processi pronunciando parole e gesti

determinati. L’esempio tipico si ha quando uno straniero voleva affermare che un fondo era suo in

contrapposizione ad un altro che affermava la stessa cosa, si andava davanti al pretore ed entrambi

dicevano: io sostengo che questa cosa mi appartiene in base al diritto dei quiriti. La procedura era

dovuta al fatto che gli stranieri non potevano capire alcune parole romane e comunque le parole dei

romani avevano effetto solo se pronunciate da romani.

PROCESSO CHE RIGUARDA LE PERSONE

Il processo che riguarda l’obbligo riguarda le persone (gli schiavi e liberti). Questa procedura

consiste nel dire (condicere) che tu mi devi questa determinata somma. Per cui questa azione di

legge si chiamava per conditionem cioè attraverso la dichiarazione di una somma.

Mentre i processi precedenti (azioni di legge) avevano uno schema preciso, in questo tipo di

processo si guarda prima di tutto al rapporto e non allo schema, quindi alla sostanza e non alla

forma. Ad esempio se ho lasciato la macchina in deposito la rivoglio oppure se ho venduto una cosa

voglio in suo prezzo.

In diritto romano con l'espressione si indica uno schema procedurale di

legis actio sacramento

antichissima applicazione che poteva essere utilizzato per la tutela di qualsivoglia diritto.

L'antico schema prevedeva una sfida tra due contendenti posti su un piano di parità. Ciascuna delle

parti affermava con parole solenni o la spettanza di una determinata res (e in tal caso si aveva la

ovvero l'una negava e l'altra affermava l'esistenza di un credito (e in

legis actio sacramento in rem)

tal caso si aveva la Il era per l'appunto la

legis actio sacramento in personam). sacramentum

solenne sfida, la scommessa, in origine un giuramento con implicazioni religiose donde il nome

e chi usciva sconfitto al termine della controversia era costretto a pagare la

sacramentum, summa

per aver giurato il falso.

sacramenti

Il giurista romano Gaio ci descrive la nel suo stadio evolutivo avanzato,

legis actio sacramento

allorquando questo modo di aveva già perso la sua implicazione religiosa.

lege agere

Anche in questa nuova forma di processo si va davanti al Pretore che ascolta le richieste e poi da lo

schema, basato sul diritto, ai contendenti modellato sulle loro richieste.

Il Pretore da questo schema quando riconosce l’esistenza di uno ius, ad esempio se io ho lasciato la

cosa in deposito il Pretore vede se esiste l’obbligo di restituirla.

Quando non c’è l’esistenza del diritto, ma la situazione è simile a quella in cui il diritto esiste, viene

dato uno schema di protezione in via utile (per analogia).

Quando invece non c’è l’esistenza del diritto, neanche in via utile, il Pretore può ritenere di dover

tutelare comunque quella situazione. In questo caso il Pretore da un azione, e quindi uno schema,

fondata sul fatto che gli è stato raccontato.

IL PROCESSO FORMULARE

C’è differenza tra la retorica intesa ai giorni nostri e quella che intendevano i romani. Per noi è un

modo di parlare pieno di ornamenti o di ampollosità, ma privo di autentico impegno intellettuale e

di contenuto effettivo, per i romani invece era l’arte dell’organizzazione del discorso che oggi

chiameremmo scienza della comunicazione.

La retorica aveva regole ben precise, la prima era quella di effettuare una efficace introduzione del

discorso che doveva riuscire a catturare l’attenzione dell’ascoltatore, questa parte era detta intentio.

39

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Nel formulario che prepara il Pretore la protezione veniva concessa quando veniva riconosciuto il

diritto e l’intentio aveva la funzione di spiegare quale era il diritto per il quale si agisce e di

introdurre subito il motivo della contesa.

La seconda parte della formula si chiamava anche questo termine è stato preso dalla

demonstratio,

retorica, e consiste nella dimostrazione dei motivi all’origine della pretesa da parte dell’oratore.

Poi vi era l’inivito ad un estraneo, arbiter, arbitro o giudice, che valutata la richiesta, la

eventualmente acquisiva le prove, ed infine emanava la sentenza.

demonstratio,

Quindi emanava la sentenza l’arbitro che era un privato cittadino scelto dai contendenti, ma con lo

(il potere di emanare la sentenza) conferito dal Pretore. Da Augusto in poi furono

iussus giudicandi

create delle liste di cittadini disponibili a fare il giudice, ma non era comunque di carriera.

Questa ultima parte veniva chiamata in due modi: o condanna.

adjudicatio

è relativa ai giudizi divisori nei quali non c’era uno che vinceva e l’altro che

Adjudicatio

• perdeva, ma si trattava di stabilire quanto spettava ad uno e quanto all’altro.

La condanna è relativa ai giudizi dove si doveva stabilire chi ha ragione e chi ha torto.

Mentre nella procedura per azioni di legge si riconosce il diritto ad avere il bene, in questo caso si

riconosce il diritto ad avere una somma di denaro.

Questo è il processo per formulas, cioè a schema individuato rispetto alle esigenze, dove il giudice è

un estraneo e come tale ha la necessaria autorevolezza del giurista.

Per iniziare la causa si intende non iniziare il processo arrivando ad un momento centrale che si

chiama della contestazione della lite la quale conclude la fase processuale davanti al magistrato cioè

la c.d. fase in iure, la fase in tribunale.

L’azione cominciava con il richiamo del diritto, e poi con l’indicazione del fatto. L’intentio

intentio,

è un termine preso dalla retorica e cioè dalla parte in cui l’oratore dichiarava di cosa si voleva

occupare, l’oggetto della questione (ad esempio il pretore richiamava l’intentio dicendo “se è vero

che” hai comprato uno schiavo).

L’intentio poteva essere certa o incerta. E’ certa quando ha una quantità certa, ad esempio se tizio

ha dato a caio uno schiavo o cento sesterzi. Al contrario L’intentio era incerta quando era riferita a

quantità da verificare, ad esempio se tizio ha venduto a caio uno schiavo al prezzo di mercato.

Nel processo formulare, ognuno esponeva le sue ragioni e dopo il Pretore formulava una specie di

schema di contratto chiamato contestatio litis, dove litis significa oggetto del contendere, anche se

in origine significava la cosa contesa. Questo contratto aveva sue tipi di effetti di estinzione e di

conservazione.

Per effetti di estinzione si intende che la questione giuridica si estingue, si ha quindi la

consumazione della lite (ne - divieto di riproporre due volte la stessa cosa).

ibis in idem

Per effetti conservativi si intende che la situazione viene congelata al momento che veniva

accettata la formula del Pretore, concordata dalle parti, e quindi viene bloccato anche il decorso

del tempo ai fini dell’usucapione, anche se la sentenza arrivava dopo 3 o 4 anni.

Se c’era l’accordo tra le parti il Pretore emanava un nuovo provvedimento comando di iussus

iudicandi (comando di emanare la sentenza) che era un ordine rivolto ad un giudice che in questo

modo veniva investito del caso. La sentenza emanata dal giudice aveva la stessa autorità del

provvedimento del magistrato, perché emanata su incarico del Pretore.

Prima di emanare la sentenza il giudice chiede al convenuto se intende restituire il bene

spontaneamente riconoscendo il diritto dell’altro. Se questo avviene la sentenza è di assoluzione.

Se intende non operare la restituzione la sentenza è di condanna al pagamento ad una somma di

denaro con la nascita di un diritto di credito a favore dell’attore e il diritto di appartenenza a favore

del convenuto. Si genera così un paradosso che in caso di condanna l’attore ha diritto al pagamento

della cosa, mentre il convenuto acquisisce la proprietà della cosa.

Questo sta a significare che nel periodo in cui era in vigore questa formula viene dato maggiore

importanza al pagamento che non quello di conservare la proprietà di un bene.

40

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Bisogna però aggiungere che il valore della cosa era stabilito dallo stesso attore che in questo modo

per cedere al convenuto il bene poteva chiedere un pagamento molto alto, anche, se a volte, il

giudice poteva fissare un valore massimo.

Infine vi è da dire che la sentenza era valida solo per quel caso, in quanto in caso di una nuova lite

per la proprietà dello stesso bene doveva essere rifatta la causa.

La condanna riprendeva il contenuto indicato nella con la formula certa e pertanto non

intentio

poteva essere ne in più ne in meno di quanto richiesto.

Questa azione non consentiva di chiedere di più di quanto dichiarato nell’intentio perché era

certa,

solo di ripresa di quello che era stato dato dal creditore, il quale se chiedeva meno avrebbe avuto

quello che chiedeva e l’azione si consumava e non poteva chiedere null’altro, ma se chiedeva di più,

anche pochissimo in più, perdeva, l’arbitro assolveva il debitore e il creditore non aveva nulla.

Se l’intentio era il giudice doveva stimare quanto spettava e il pretore al momento di

incerta,

concedere l’azione poteva una pattatio, cioè fissare un limite entro il quale il giudice doveva

emettere la sentenza.

L’azione tutela il diritto alla cosa che consiste nella possibilità di disporre della cosa in modo pieno,

se si trattava di un fondo il proprietario aveva diritto sia su quello che stava sopra che sotto la cosa.

Con la contestatio litis vi è una profonda differenza tra le azioni per la riscossione dei crediti e le

azioni reali. In quanto per i crediti non si poteva ripresentare l’azione una volta chiusa la lite,

mentre per le azioni reali poteva essere riproposta se avvenivano nuovi episodi, ad esempio se la

persona occupa il mio fondo e dopo la contestatio litis lo lascia, ma successivamente riprova ad

occuparlo, io posso nuovamente proporre la causa.

In origine le parti dichiaravano di avere il possesso sulla cosa, ma con il processo formulare avviene

una rivoluzione in quanto solo una parte dichiara di avere il possesso, la parte attrice o attore,

mentre l’altra parte, convenuta (convenire, andare insieme), non ha necessità di provare che ha il

diritto e quindi può non fare nulla, deve solo accettare di fare la causa su quel bene con una

determinata formula. Se l’attore non documenta adeguatamente il diritto la parte convenuta vince la

causa. Oppure il convenuto può opporre prove e testimoni a quelli dell’attore. Il bene oggetto della

causa veniva messo all’asta (licitatio) e a chi prometteva di pagare di più in caso di perdita della

causa, veniva affidato il bene fino alla fine del giudizio, invece nella procedura formulare il bene

veniva affidato a chi lo possedeva e quindi percepiva i frutti che dalla contestatio litis vanno

restituiti in caso di perdita della causa.

Poteva accadere che l’azione non era prevista dallo ius civile, ma il consiglio di giuristi, di cui si

avvaleva il pretore, valutavano malgrado non ci fosse l’azione sarebbe bene che ci fosse. In questo

caso il pretore poteva decidere di dare un’azione simile a quella civile, ma non partiva dall’intentio

perchè non era fondata su una situazione riconosciuta dal diritto civile, ma partiva dall’indicazione

di un fatto o di una situazione e si fondava su motivi di opportunità di proteggere una situazione.

Quindi mentre l’intentio era strutturata con: se risulta (se è uguale), mentre in questo caso

si par

l’azione era strutturata con per il fatto che si è verificata questa situazione e se è vero il

quod,

giudice...; questa è l’azione in fatto.

L’azione in fatto ha una variante che è quella delle azioni utili che non riguardano una situazione

già protetta dallo ius civile e non riguarda neanche una situazione nuova, ma riguarda una

situazione simile a quella già protetta dallo ius civile, le c.d. azioni in via utile che si basano sulle

utilitas. LXIII

Le utilitas, utilità, sono valutazioni di opportunità che non si basano sulla ratio , un esempio è la

decisione di Trebazio Testa sui fedecommessi. Quindi l’azione in via utile nasce da un

procedimento di tipo analogico, cioè da l’azione ad una situazione che ha le stesse esigenze, o

LXIV

analoghe, di un'altra protetta dallo ius civile come l’altra, o quasi .

LXIII La ratio è il risultato di un ragionamento logico nell’ambito dello cioè del diritto.

ius,

LXIV Quasi per i romani significava come, cioè una situazione che è trattata alla stessa maniera di un’altra. L’ipotesi

tipica è quel del procedimento analogico. 41

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La giornata tipo dei Romani era che la mattina ricevevano l’ossequio dei e liberti. Se questi

clientes

avevano bisogno di un prestito per iniziare un attività, la chiedevano al patrono che aveva l’obbligo

di concederlo, ma doveva essere ossequiato tutti i giorni. Se il liberto andava in giudizio il patrono

garantiva che si sarebbe presentato in giudizio il tale giorno quindi faceva una promessa che si

chiamava il che all’inizio era un giuramento. Il giorno fissato per il

vadimonium iudicia sisti

giudizio doveva essere e

fas nefas.

La nobiltà tramite i pontefici creava un calendario con il quale venivano stabiliti i giorni e

fas nefas.

I erano non conformi alla religione e quindi era vietata ogni attività erano festivi come per noi

nefas

le domeniche.

Se in giudizio doveva andare una persona povera, non bastava la promessa, ma era necessario che

trovasse un patrono che garantisse per lui che questo sarebbe venuto in giudizio.

IL PROCESSO EXTRA ORDINEM

In età imperiale si afferma il processo extra ordinem, straordinario, il cui apparato è l’ordo

iuridiciorum privatorum, l’ordine dei giudizi privati. Questo processo si differenziava da quello

formulare che era quello normale o ordinario.

Questa nuova procedura non si basa sul potere del pretore, la iurisdictio (giurisdizione), ma sul fatto

che l’imperatore ha avuto dal popolo la delega di evitare le liti e di chiarire le situazioni.

L’esordio dell’imperatore si ha negli appelli, perchè un privato si rivolge a lui quando non è

soddisfatto del risultato del primo processo. A volte si rivolgono all’imperatore gli stessi giudicanti

per avere un consiglio chiarificatore su questioni controverse.

Quando interviene l’imperatore si avvale del suo consiglium, dei giuristi che poi diventano anche i

suoi funzionari creando l’officium con a capo un magister (un grande giurista come Papiniano,

Ulpiano, Modestino. eccetera). Questi emanano una direttiva per il giudice o una nova decisione

che non si basa sulla iurisdictio, ma sul potere dell’imperatore.

Questa procedura si diffuse sempre di più, dapprima affiancando la vecchia per poi essere preferita

e questo per due ragioni:

Si fonda sul potere dell’imperatore e a differenza della vecchia procedura si può far rispetare

• manumilitari, in quanto l’imperatore è a capo dell’esercito e quindi può mandare i soldati per

farla rispettare. Questo non poteva farlo il pretore e nemeno il giudice privato.

Non vi è uno scheda di riferimento, si riferiscono liberamente i fatti e l’imperatore si forma la

• sua opinione e decide, pertantovi è maggiore elasticità ed aderenza alla realtà.

In considerazione al numero elevato di casi posti all’imperatore, egli nominava un’altra persona per

decidere che lo fa con il potere attribuito dall’imperatore. In questo modo nasce una nuova figura di

giudicante, preso tra i suoi rappresentanti che con il tempo diventano dipendenti e funzionari, fino

ad arriva ad essere giudici di carriera, burocrati.

Con la nascita del giudice burocrate cresce la sfiducia nei confronti della giustizia perchè si ritiene

che in molti casi il giudice per fare carriera non pronunciava sentenze contro i potenti.

Valentianiano III in cui si nominano delle figure

A questo proposito troviamo una costituzione di

particolari dell’amministrazione dell’impero con il compito di vigilare sui giudici e sull’andamento

dell’amministrazione. Nel processo formulare questa figura mancava perchè il giudice era scelto

dagli stessi contendenti e quindi godeva della fiducia di intrambi.

I giudici di carriera erano legati alle direttive dell’imperatore ed ai giuristi con lo ius

LXV e quelli della legge sulle citazioni che sono suoi dipendenti.

respondendi

In questo modo l’imperatore ha il compito fondamentale di amministrare la giustizia che a partire

da Costantino non è più scelto per volontà del popolo, ma per volontà di Dio che per definizione è

giusto e siccome l’imperatore è un delegato di Dio deve amministrare la giustizia in modo giusto.

LXV E’ l’istituto nuovo della giurisprudenza: lo il diritto di dare risposte a quesiti giuridici completi

ius respondendi,

suffragate dall’autorità dell’imperatore. 42

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Invece nel III secolo a.C. e più ancora nell’età della Repubblica la giustizia apparteneva alla città,

cioè alla comunità dei cittadini che veniva amministrata dal pretore, su delega del popolo, investito

della iurisdictio nel solo periodo della carica di magistrato. Questo concetto è rimasto ancora oggi,

cioè la giustizia amministrata dai magistrati in nome del popolo.

IL FURTO, LA RAPINA E LE COSE AVUTE IN PRESTITO

Per noi il furto è lo spossessamento, o l’asportazione della cosa, per i romani era qualsiasi

comportamento per il quale non si aveva una giustificazione giuridica. Questo concetto amplia

molto il campo di applicazione, infatti vi era anche sulla possibilità di commettere furto di un

immobile in caso vendita di un bene dato in prima estinguere il debito, ma anche

pignoris conventio

il tutore che non faceva l’inventario commetteva furto e quindi risponde di tutto il patrimonio del

pupillo. Per questo si introdussero vari rimedi inserendo nuove figure di illecito civile.

In questo modo il concetto di furto fu limitato alla appropriazione della cosa altrui compiuta

sottraendo la cosa dalla disponibilità dell’altro oppure utilizzando la cosa già in possesso per un uso

diverso da quello per cui gli è stata data (ad esempio, nel caso di deposito, se Tizio utilizza il bene

affidato commette furto). In questo modo il furto non riguarda solo il proprietario, ma qualsiasi

possessore o persona che ha interesse a tenere la cosa.

Questo è il lato oggettivo del furto, poi vi è il lato soggettivo e psicologico che i romani chiamano

animus furandi, cioè sapere che la cosa è di altri. In questo modo l’erede che nella sua eredità si

trova uno schiavo rubato, non risponde di furto perché non c’è furandi, ma è tenuto alla

animus

restituzione dello schiavo e quindi è responsabile per l’azione civile.

Il furto era punito dai romani in maniera severissima. Il furto si divide in due categorie manifesto e

non. Quanto il furto era manifesto consentiva l’ispezione sul luogo, fatto con una camicia e con le

mani occupate per essere sicuri che non intrudeva chi ispezionava la refurtiva. In questo caso la

pena era del quadruplo del valore della cosa rubata, mentre nel furto non manifesto era il doppio.

Per il furto vi erano tre azioni: penale, l’azione di risarcimento (o di restituzione) e l’azione per la

(per riavere la cosa).

vindicatio

L’azione penale spettava anche se il derubato recuperava la refurtiva e per questo è detta penale,

in quanto non è legata all’interesse. La pena era il doppio o il quadruplo del valore della cosa

rubata. Ma poteva arrivare a sei volte.

L’azione di risarcimento (o di restituzione) erano gli interessi sulla cosa rubata. Se uno mi

rubava il bue doveva darmi anche il mancato guadagno del lavoro di quel bue.

L’azione per la era l’azione per riavere la cosa. In genere questa azione era alternativa

vindicatio Gaio in caso di furto le due azioni, più quella penale, si

all’azione per la risarcimento, ma per

cumulavano per odio fumu (odio dei ladri).

Se il ladro restituisce la cosa è ugualmente sottoposto all’azione di furto e se non restituisce la cosa,

il derubato può chiedere l’azione denominata

condictio rem in personam condictio ex causa furtiva

per la restituzione della cosa.

In caso di furto commesso a danno di più persone, tutti hanno diritto ad ottenere la pena furti (cioè il

doppio o il quadruplo) e se lo commette più di un ladro, ciascuno di loro paga l’intera pena furto.

Per questo la pena furto è lucrativa, perché può far guadagnare molto a più persone.

Il derubato decideva se voleva l’azione criminale, più elastica, ma meno lucrativa con il pagamento

della pena privata oppure il procedimento formulare che consisteva nel pagamento raddoppiato o

quadruplicato del valore della cosa rubata.

L’azione di furto era infamante e quindi escludeva dalla possibilità di testimoniare, di fare alcuni

negozi, eccetera. Inoltre poteva comportare la nota censoria che consisteva in una multa di qualsiasi

cifra ed in più il ladro poteva essere declassato e quindi non poteva fare carriera politica, perdeva

influenza nei comizi, perdeva prestigio la famiglia (scendendo alla terza classe non votava),

eccetera.

Un'altra particolarità del furto è la nossalità: quando il furto è commesso da un sottoposto il

derubato può scegliere se affrontare il giudizio o operare l’abbandono nossale. In questo secondo

43

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

caso l’autore del delitto, noxa, cade nel potere dell’offeso che ne può fare ciò che vuole, anche

ucciderlo, ma in genere lavorava fino a riscattare il delitto commesso.

Con la nossalità cessa l’obbligazione da fatto illecito e subentra un rapporto potestativo; il ladro

esce dal potere del pater familias ed entra in quello del derubato. Il padre del ladro, se non opera

l’abbandono nossale ne è responsabile e deve risarcire il danno.

Nel II secolo troviamo un azione introdotta in una nuova procedura che assorbe pena e risarcimento

perché si basa sul potere dell’imperatore, pertanto il derubato può scegliere se agire con la vecchia

procedura o con quella nuova, ma se inizia con un azione non può cambiare.

Nel caso di documenti (rotoli di pergamena, ma soprattutto tavole), se erano probatori di un credito,

con il furto il ladro rubava non solo il valore intrinseco della tavola (che era risibile), ma il credito

contenuto, In altre parole nel documento viene incorporato il diritto del credito

id quod interfuit.

nella tavola. La cosa rubata era la tavola, ma l’interesse leso era il valore della tavola più il debito. Il

ladro doveva pagare il che in questo caso aveva un significato diverso e cioè il valore

quod interest

del credito scritto sul documento. Per queste ragioni il bene rubato non entra nel fenomeno dell’uso

e dell’usucapio, in quanto vi era una normativa particolare contro i ladri, ma contro chi prendeva le

cose con la violenza.

Oggi noi conosciamo l’ipotesi della rapina e del furto aggravato, ma per i Romani questi reati

prendevano il nome dei (cioè beni asportati con violenza) è un concetto di furto

bona vi rapta

qualificato che aveva una disciplina modellata su quella del furto, ma con la pena sempre del

quadruplo del valore della cosa rubata.

Per le cose avute in prestito non potevano essere usucapite, perché dovevano essere prese in sciente

cioè senza il concorso del dominus. Invece le cose cioè le abbandonate, possono

domino derelicte,

LXVI si può diventare proprietari subito perché la cosa

essere usucapite dopo un anno. Per i sabiniani

è come se fosse stata consegnata dal proprietario il quale anziché fare la normale consegna alla

persona e siccome le cose abbandonate non sono non occorre la basta la

mancipi, mancipatio,

che fonte di cioè la consegna da uno all’altro. Pertanto chi abbandona una cosa,

traditio dominium,

presa da un altro, fa una e quindi la fonte del è la

traditio ad incertam personam dominium traditio

cioè quello che l’ha trovata.

ad incertam personam,

Per riassumere i romani avevano quatto concetti di furto: il concetto di furto originario, furto d’uso,

quello di e furto qualificato.

contrectatio rei LE SERVITU’

Fino a al II secolo le servitù erano indivisibili pertanto si faceva causa per avere l’intera servitù.

Con Pomponio le cose cambiano in quanto lui dice che è vero che la servitù di un fondo è

indivisibile, ma è anche vero che ognuno rivendica un interesse leso proporzionale al numero di chi

rivendica il diritto e quindi la condanna, cioè alla pena, del proprietario del fondo servente deve

essere equivalente all’interesse leso la quale è pagata in denaro che è divisibile. In sintesi chiunque

agisce per la servitù ottiene una somma di denaro e quindi non è più necessario l’intero valore del

fondo perché il denaro è divisibile e quindi la pena per la servitù sarà proporzionale a quello che

spetta ai vari contendenti quindi se sono quattro avrà un quarto.

LA PENA

Il concetto giuridico di pena per i Romani consisteva in una somma di denaro fissa non legata

all’interesse leso (quod interest), ma nella vita il termine acquisiva un significato, più ampio, di

conseguenza spiacevole.

LXVI Masurio Sabino (da cui la scuola prese il nome) tanto indigente da aver bisogno dell’aiuto materiale dei suoi

discepoli. Il suo breve profilo di diritto civile (Libri tres iuris civilis) acquisto autorità quasi legislativa e dopo quasi due

secoli era ancora la base dei commentari civilistici dei giuristi tardo classici. E’ un autore del periodo protoclassico che

va da Augusto (28-27 a.C.) fin quasi alla dinastia flavia (96 d.C.) ed è anche l’epoca dello ius rispondendi.

44

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Del concetto di pena si trova traccia già dalle XII Tavole dove, in alternativa alla legge del

LXVII

taglione che era prioritaria, in accordo con la parte lesa il reo confesso poteva chiedere di

pagare una pena cioè una somma di denaro. Restava comunque la possibilità di applicare un patto

se questo esisteva.

Con il tempo e la sempre maggiore necessità di avere uomini validi per il lavoro e la guerra, che la

legge del taglione rischiava di diminuire, questo concetto fu modificato nel senso che l’offeso

poteva solo chiedere una somma di denaro che era un multiplo della valore dell’offesa. Quindi, se è

una persona, un multiplo del valore della persona offesa, se è un furto, un multiplo del valore del

valore della cosa rubata.

A differenza di oggi l’ordinamento non interviene per accertare e comminare la pena, ma

l’organizzazione cittadina interviene solo a garantire le procedure e che si faccia la causa in quanto

la questione era un fatto personale per cui l’offeso poteva anche decidere di non agire inoltre il

pagamento della pena era a carico dell’offensore a favore dell’offeso.

Questo concetto di fatto privato della contesa è stato in vigore fino alla fine del principato, perché

dal dominato assume il valore di crimina che è un offesa non più fatta alla persona, ma alla città.

Differente dalla pena è la multa, comminata dai censori, che è una sanzione per un comportamento

riprovevole nei confronti di appartamenti alla propria famiglia (schiavi, moglie e figli). In questo

caso non vi è una violazione dell’interesse leso perché ai danni dei componenti del proprio nucleo

familiare.

Il concetto di pena è quello di somma di denaro non proporzionale all’interesse leso. Venne

elaborata attraverso il riferimento al quod interest che è una categoria avanzata adottata dalla

giurisprudenza dal I secolo della Repubblica fino al tutto il Principato. Possiamo ricostruire le tappe

Ulpiano, nel quale si dice che per l’interdetto a difesa

del quod interest actoris grazie ad un brano di

dei fondi le parti si impegnano a pagare quanto vale la cosa. A differenza di Servio Sulpicio Rufo

per il quale il valore della cosa equivale al valore del fondo, per Ulpiano l’interdetto non è una

contesa sulla proprietà del fondo, ma sul possesso del fondo, perché la clausola quod interest actoris

è riferita all’interesse dell’attore e non al valore del fondo. Per questa ragione per res non si

intendeva più il valore del fondo, ma il valore della lite, cioè il valore del possesso e in questo modo

si faceva conseguire all’attore l’equivalente dell’interesse leso.

La differenza tra le azioni di delitto e le altre azioni sta nel fatto che in quelle di delitto si persegue

la pena la quale è fissa e non si può perseguire il quod interest.

L’interesse leso, quod interest, può essere anche maggiore se vi è uno stretto nesso di causalità tra

azione ed evento (causa ed effetto). Ad esempio se mi viene ordinato di portare il fieno agli animali

ed io non lo porto subito sapendo che questi non avevano altro da mangiare, se non il fieno che

dovevo portare io, pago anche gli animali morti di fame; se non lo sapevo pago solo il fieno.

Un altro esempio di quod interest è quello dello schiavo designato erede che viene ucciso, il

responsabile deve non solo ripagare lo schiavo, ma deve anche risarcire del valore dell’eredità che

lo schiavo doveva ereditare se non fosse morto in considerazione che il padrone di diritto assorbiva

l’eredità dello schiavo. Per alcuni giuristi, però, il padrone poteva rivendicare il quod interest per

l’eredità dello schiavo solo se gli aveva ordinato di accettare.

L’azione per il furto non spetta solo al proprietario, ma a chiunque a interesse alla conservazione

della cosa, cioè chiunque la possedeva, come il comodatario, il creditore pignoratizio, eccetera.

Questa azione è molto lucrativa perché la pena per il furto era doppio o il quadruplo del bene

sottratto.

L’applicazione di questo principio nel caso di furto hai danni di chi possedeva senza essere il

proprietario cambiava caso per caso:

Nel caso di furto ai danni dell’usufruttuario la pena si applicava sia per l’usufruttuario che per

• chi avesse la nuda proprietà. E’ come se fossero stati commessi due furti uno a danno

dell’usufruttuario, per i frutti della proprietà, e l’altro di chi aveva la nuda proprietà.

LXVII Se mi tagli un braccio io ho diritto a farlo a te, senza che tu ed il tuo gruppo (parenti e amici) apponete resistenza.

45

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Diversa è la questione nel caso del legatario e del comodatario in quanto il danno è subito solo

• dal dominus pertanto o agiva il legatario, per poi restituire il bene, o agiva il dominus e in

questo caso dispensava il legatario, o comodatario, dalla restituzione del bene.

Nel caso di furto di un bene di proprietà di due persone, la pena sarà applicata per entrambi i

• proprietari e quindi se è il doppio del bene, diventa il doppio più il doppio per l’altro

proprietario.

La pena era una somma di denaro pagata per il solo fatto di aver commesso una determinata azione

delittuosa. Ad esempio nel caso dell’ingiuria e dello schiaffeggiamento era fissa in 25 assi, ma poi

cambio perché con la svalutazione era diventata risibile e diventò di un valore di stima dell’ingiuria.

In questo modo venne istaurato un risarcimento proporzionato alla dignità della persona, qualitas,

considerando anche il ruolo sociale o politico. Un esempio eclatante è lo schiaffo al Papa di Sciarra

LXVIII

Colonna .

La pena si distingue in relazione alla gravita del fatto commesso e in relazione alla qualità della

persona, cioè del livello sociale della persona.

Il concetto di pena convenzionale fu utilizzata dai Romani nel compromesso che era la promessa di

pagare una somma per un certo tempo.

LA CONDANNA A MORTE

La condanna a morte dava un opportunità in più al reo rispetto alla pena in quanto poteva chiedere il

giudizio dei suoi simili, il popolo, la c.d. provocatio popoli. In questo modo chiunque si poteva

sottrarre alla pena di morte chiedendo il giudizio del popolo e se questo era sfavorevole poteva

volontariamente decidere di andare in esilio e in questo modo autonomamente decideva di

trasformare la pena di morte con l’esilio.

Questo concetto dimostra anche che il cittadino romano non era un suddito, ma un sovrano. Il senso

di questo concetto ha origine nella fondazione di Roma, quando i cittadini erano uniti da un patto di

associarsi nella stessa città che potevano sciogliere in qualsiasi momento andando via,

dissociandosi, cioè andando in esilio. LXIX e con il dominato. Il cittadino

Con l’età imperiale il concetto cambia, soprattutto dopo Augusto

non è più sovrano, ma suddito ed assoggettato agli organi della città, pertanto l’esilio non è più un

diritto di dissociarsi dalla città, ma una pena alternativa alla condanna a morte comminata dal

Principe o dall’imperatore.

La pena di morte veniva applicata solo in casi estremi, ai traditori ed a chi attentava alla sicurezza

dell’impero che avveniva solo al di fuori da Roma, perché i Romani non potevano essere uccisi in

Roma. Alternativa alla condanna a morte erano anche i lavori forzati nelle miniere e i

combattimenti nelle arene.

Infine vi è da dire che il condannato a morte non aveva diritto alle onoranze funebri, necessarie

perché altrimenti l’anima era destinato a vagare per l’eternità senza pace.

LA PROPRIETA’

Dal III secolo a.C. si ha il riconoscimento dei diritti sulle cose rispetto alla situazione precedente

cioè si riconosce una situazione giuridica della cosa che prescinde dal rapporto con la cosa. Questo

LXVIII Sciarra Colonna è il nome con cui divenne noto Giacomo Colonna, principe e membro della famiglia Colonna. I

Colonna erano acerrimi nemici dei Castani e di Papa Bonifacio VIII (nato Benedetto Caetani) che faceva parte di quella

famiglia. Sciarra Colonna rapì e tenne prigioniero presso Anagni il Papa e durante questo periodo avrebbe addirittura

schiaffeggiato il pontefice: tale evento è famoso con il nome "Oltraggio di Anagni". L'origine del soprannome del

Colonna deriva dall'omonima parola che nel volgare dell'epoca significava "litigioso, attaccabrighe". L'uso è rimasto

pressoché invariato in alcuni dialetti del sud (siciliano, calabrese, pugliese) in cui "sciarra" vuol dire "screzio" ed il

verbo "sciarriare" "litigare, discutere con violenza".

LXIX Nel 28-27 a.C. nasce il principato ad opera del pronipote e figlio adottivo di Cesare, C. Ottavio, chiamato Augusto,

figlio di un senatore di un semplice rango pretorio e di origine municipale.

46

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

rapporto con la cosa può essere momentaneo, nel possesso, oppure, tendenzialmente permanente,

nel caso dei diritti reali.

I diritti reali, ius in res (al plurale) ius in rem (al singolare) hanno diverse caratteristiche. Una di

queste è l’actio reale, un azione che spetta al soggetto che detiene il diritto e che prevede a sua volta

l’arbitrio de restituendo che avviene nel processo formulare.

Il dominium si realizza con l’attività dell’avente diritto e che non ha bisogno del concorso degli altri

e per questo si chiamava ius in re (un diritto che si rivolge direttamente alla cosa), l’unica cosa che

devono fare gli altri è quello di non impedire il godimento.

I diritti reali, in re propria (usufrutto, servitù, eccetera) o in re amina (pegno e ipoteca) su cose

altrui.

I cittadini romani erano liberi, ma questa libertà era importante in quanto i cittadini erano una

componente essenziale della città quali detentori della sovranità di Roma, perché il popolo era

sovrano. La libertà si realizzava attraverso la proprietà che caratterizzava la sovranità del cittadino e

quindi non può avere limiti dall’esterno, ma solo dall’interno ai fini di migliorare la convivenza dei

cittadini romani. Per questo il dominium dei quiriti indica, il dominio (la proprietà) dei romani (i

quiriti o astati, cioè coloro che portavano l’asta, la lancia per la guerra) sulla cosa.

I limiti interni al diritto di proprietà derivano dalla coesistenza di altri fondi dette anche servitù,

molti dei quali sono presenti nel codice civile italiano: la necessità che vi sia un passaggio per

LXX , la

l’accesso al fondo a piedi, con animali o carri, il diritto di scorrimento il diritto delle acque

possibilità di entrare nel fondo altrui per raccogliere i frutti caduti dal proprio albero la possibilità di

tagliare i rami degli alberi che infastidiscono i fondi confinanti, non ci si può opporre al passaggio

degli acquedotti che potevano essere a cielo aperto o sotterranei, il diritto di raccogliere la creta per

la costruzione delle case.

Anche i non romani avevano delle proprietà, ma il loro diritto non deriva dal dominium dei quiriti,

ma da cosa propria con un significato solo simile a quello dei romani. Il diritto di proprietà era

protetto dallo ius gentium, cioè dalla protezione in giudizio del Pretore peregrino.

Per questo motivo non c’è una forma unica del diritto di proprietà in quanto esisteva il dominium, la

proprietà pretoria, proprietà gentium, sulla proprietà provinciali.

Fondi, erano grandi appezzamenti di terreno, dell’imperatore, del re o della città dati in concessione

perpetua che si differenziano dal dominus quiritario in quanto il proprietario pagava un tributo

all’imperatore, al re o alla città.

Con Diocleziano il pagamento di questa tassa sul fondo fu estesa a tutti i terreni compresi quelli del

dominium e in questo modo nacque la tassa sulla proprietà fondiaria.

Il contenuto del diritto di proprietà non è conosciuto, cioè la realizzazione del diritto di proprietà

non ha un particolare contenuto.

La difesa con actio publiciana non ha più senso in quanto o si difende il possesso o direttamente il

dominium.

In origine le azioni in rem spettavano al proprietario, con il tempo si fa strada un altro concetto:

quello dell’interesse, come avviene nell’azione di furto. Spettando anche a chi ha interesse,

chiunque detiene la cosa e non più solo il proprietario.

Le servitù

Questi diritti erano res mancipi in quanto anche se è un diritto e in teoria fa parte delle res

incorpolares, invece la servitù sono res mancipi perché riferite a beni materiali che venivano trattati

come se non appartenessero esclusivamente al proprietario. Il carattere materiale della servitù fu

confermato anche dalla lex scribonia, emanata nel IV secolo, che vietò l’usucapione sulle servitù.

Le servitù sono indivisibili, ma possono cessare e in quel caso il fondo diventa libero e quindi

espande tutte le sue potenzialità. Questo dimostra anche l’elasticità del diritto reale e in particolare

LXX A tutela di questo diritto i romani avevano previsto una specifica azione. Per diritto di scorrimento delle acque si

intende anche la possibilità di entrare nel fondo del vicino, se questo ha una fonte di acqua, per bere o per far

abbeverare gli animali. 47

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

del dominium che può essere compresso, ad esempio con le servitù, ma quando la causa cessa

ritorna ad essere totale.

Le servitù hanno avuto una radicale modifica con la realizzazione della proprietà urbana, perché

con la creazione degli edifici nasce l’esigenza della visuale cioè del diritto di affacciarsi avendo la

visuale libera, viene creata così la servitù di non sopraelevare che limita la costruzione di edifici che

tolgono l’affaccio ai condomini di altri edifici.

A differenza delle altre servitù che consistono in una servitù positiva, cioè è la mia facoltà di fare

(attraversare un terreno, bere l’acqua da una fonte di un altro fondo, eccetera), la servitù di non

sopraelevare sono negative e quindi è l’altro che non deve fare, cioè non costruire edifici che

tolgono la visuale.

Generalmente la servitù riguardano i fondi e consiste nel sopportare cioè nel consentire le facoltà

dell'altro (ad esempio attraversare il terreno per raggiungere il proprio), il proprietario del fondo

servente (servitù servente) non deve collaborare deve solo astenersi dall’ostacolare l’altro che ha la

servitù dominante.

Le servitù possono essere esistere solo per questioni di utilità dei fondi, ad esempio per l’utilità di

raggiungere un fondo attraversando un altro e possono essere create con contratto, testamento e per

destinazione del proprietario (ad esempio quando parte di un fondo viene venduto, il nuovo

proprietario deve usare le utilità, ad esempio un fonte di acqua, come le usava il precedente anche

se non insistono sul suo terreno).

L’usufrutto

Con il tempo, le forme di proprietà subirono altre limitazioni, un esempio e l’usufrutto che nasce

per provvedere alle esigenze della moglie rimasta vedeva, in quanto nel matrimonio sine manu era

uscita dal patrimonio del padre, con la dote, ma con la morte del marito non faceva parte più di

quella del marito, quindi l’usufrutto era l’unico sistema per adempiere alle necessità della donna.

L’usufrutto rappresenta la massima compressione del diritto di proprietà che ha lo stesso potere

della proprietà stessa, con due limiti: non si può trasferire la proprietà sul bene e non si può

cambiare la destinazione economica, neanche se riguarda un miglioramento.

L’usufruttuario ha diritto anche a prendere i frutti sia naturali che civili (ad esempio l’affitto) del

bene.

L’usufrutto è chiamato dai romani pars rei (parte della cosa) cioè un qualcosa che si aggiunge ad

un’altra qualificandola mantenendo la sua autonomia, e la nuda proprietà; entrambi sono autonome

e distinte, l’usufrutto è un diritto reale di godimento che è una cosa molto diversa dalla nuda

proprietà. In altra parole non si può dire che l’usufrutto è parte, o una percentuale, di un bene è un

istituto autonomo sia pur all’interno del diritto di proprietà esattamente come autonomo è il diritto

di proprietà.

L’usufruttuario diventa possessore del bene e quindi ha diritto agli interdetti, può anche cedere

l’utilizzo ad altri, ma nel limite della vita dell’usufruttuario, perché alla sua morte cessa l’usufrutto

ed automaticamente anche l’utilizzo del bene affidato dall’usufruttuario ad altri. La motivazione di

questo sta nel fatto che l’usufrutto ha natura alimentare.

L’habitatio e l’uso

Un altro esempio di compressione dei diritti reali su beni immobili è l’habitatio che è il diritto solo

ad abitare nella casa, ma non può prendere i frutti come avviene per l’usufrutto. Simile all’ habitatio

è l’uso che è relativo ai beni mobili.

Altre forme di limitazione della proprietà

Un’altra forma di limite della proprietà è quella fatta dalle leggi, un esempio è quella che il

conduttore di un fondo quando va via non può portarsi gli attrezzi per il lavoro nei campi fino a

quando non paga la mercede sul terreno. Questa legge fu fatta per evitare che il conduttore, quando

il terreno non rendeva abbastanza, abbandonava il fondo senza pagare il proprietario.

48

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

LE SUCCESSIONI

Succedere significa prendere il posto di un altro e questo può avvenire sia che

inter vivos mortis

causa.

Inizia a trattare le successioni Quinto Mucio Scevola, poi Gaio cambia la sistematica e la divide in

tre parti: la persona, res e azione.

Gaio dice: “Se siamo fatti eredi di qualcuno o abbiamo chiesto il possesso dei beni di qualcuno o

abbiamo comperato i beni di qualcuno o adottato qualcuno o ricevuto qualcuna in mano come

moglie i suoi beni passano a noi”.

La frase di Gaio è riferita a vari tipi di successioni di cui solo la prima è mortis causa, mentre le

altre sono tutte tra vivi:

“Se è riferito alla successioni mortis causa;

siamo fatti eredi di qualcuno” è riferito all’accessio si ebbe

“abbiamo chiesto il possesso dei beni di qualcuno” possessionis

nell’età classica avanzata per cui il compratore avrebbe dovuto sommare il proprio possesso a

LXXI

quello del dante causa in modo che, se esso fosse stato della stessa qualità di quello del

compratore (di buona fede e con giusta causa l’uno e l’altro), l’usucapione iniziata presso il

venditore avrebbe potuto essere portata a termine dal compratore;

è riferita alla vendita all’asta del patrimonio del

“abbiamo comperato i beni di qualcuno”

debitore che non aveva pagato il debito e chi comprava quei beni succedeva al debitore e quindi

era tenuto a pagare i debiti contratti dal precedente proprietario del bene;

è riferita all’adozione;

“ adottato qualcuno” è riferita al matrimonio.

“ ricevuto qualcuna in mano come moglie”

Le successioni possono essere con testamento (ex o senza (ab

mortis causa testamento)

LXXII

.

intestato)

Per eredità, si intende l’universalità, universitas, di beni trasmessi dal de cuius agli eredi

hereditas,

che possono essere obbligazioni, res, diritti reali, eccetera. In sintesi (crediti) e

corpora iura

(debiti). L’eredità può essere trasferita per intero o pro quota.

L’acquisto della da parte degli eredi presupponeva la chiamata all’eredità, tecnicamente la

hereditas

delazione ereditaria. La delazione è la messa a disposizione dell’eredità a favore del chiamato,

mentre il momento della delazione era generalmente lo stesso della morte del dante causa.

La successione si apre con la morte, come prevede ancora oggi l’art. 456 c.c. “La successione si

Altro principio del

apre al momento della morte, nel luogo dell’ultimo domicilio del defunto”.

diritto romano è l’art. 457 c.c. - delazione (chiamata) dell’eredità - “L’eredità si devolve per legge o

per testamento”

Per trasmettere o ricevere l’eredità occorre la capacità giuridica che per il diritto romano ai cittadini

romani, liberi e ma anche ai concepiti al momento della morte del dante causa.

sui iuris,

Per il diritto romano, inizialmente non esisteva l’istituto della rappresentazione, ma viene introdotta

nel V secolo in una costituzione, o di Teodosio per i

transmissio Theodosiana ex iure sanguinis,

LXXIII i quali potevano

discendenti e successivamente estesa da Giustiniano anche agli ascendenti

accettarla entro un anno dal giorno della delazione del dante causa.

La è la capacità attiva, quando è riferita al fare testamento, ed è la capacità passiva,

testamenti factio

quando è riferita quella di ricevere per testamento.

Da un certo periodo si ammise che anche le donne potessero fare testamento, ma con l’auctoritas

del tutore utilizzando la (la mancipatio era per gli uomini), cioè si faceva vendere i beni

coemptio

dal suo tutore quindi una sorta di negozio formale fiduciario.

LXXI chi perde il diritto perché lo sta trasferendo si chiama autore o dante causa, chi lo acquista è il successore o avente

causa.

LXXII Per il codice civile italiano la successione può avvenire anche in parte per testamento ed in parte senza, per qui

beni non contemplati dal de cuius. Questa possibilità era esclusa per il diritto romano.

LXXIII Per il codice civile si ha sostituzione fedecommissaria prevista dall’art. 692 e seguenti.

49

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Alla fine del II secolo, con il senatoconsulto Tertulliano la donna poteva fare testamento anche

senza tutore, purché abbia avuto tre figli, se ingenua (nata libera), quattro figli, se

ius liberorum,

liberta (schiava liberata). Con il senatoconsulto Orfiziano i figli potevano succedere alla madre.

Poiché i senatoconsulti erano fonte di civile, madre e figli divenivano eredi ed ammessi pure alla

ius

nella classe dei legittimi.

bonorum possessio ab intestato

Vi è da aggiungere che per Gaio non c’è nessuna ragione valida che possa giustificare la tutela delle

donne che esisteva solo a Roma.

Augusto aveva creato una legislazione che favoriva le nascite e quindi penalizzava chi non si

sposava (celibes) o era coniugato senza figli (orbi). Per questa ragione i i beni senza

caduca,

LXXIV

successori, venivano trasmessi all’erario sostituito dal fisco da Caracalla che erano quelli dei

e la metà dei beni gli La capacità, era richiesta alla morte del testatore, ma i

celibes orbi. capacitas,

avrebbero potuto conseguirla anche nei 100 giorni successivi.

celibes LXXV

Un altro impedimento a succedere è dato dall’indegnità cioè chi si è macchiato di fatti gravi:

chi ha estorto il testamento o lo ha falsificato o si è macchiato di gravi fatti nei confronti del de

eccetera.

cuius,

Bisogna fare una distinzione fondamentale tra eredi necessari ed eredi volontari.

LXXVI

Sono eredi necessari , quelli che non hanno bisogno di accettare l’eredità e

heredes necessarii,

questi sono i (compresa la donna in cioè non sposata) e lo schiavo manomesso e

sui iuris manu,

istituito erede nel testamento.

Si dissero necessari perché diventavano automaticamente e necessariamente eredi con la morte

dell’ereditando, senza bisogno di accettazione e anche senza la possibilità di rinunziare.

Invece gli eredi volontari sono i servi istituiti eredi dal padrone, e i non Questi

cum libertate, sui.

devono accettare l’eredità, ma l’accettazione, non aveva un termine, ma poteva essere

aditio,

imposto solo su istanza dei creditori del de cuius.

L’accettazione poteva essere fatta con atto formale, la che si effettuava con la pronunzia di

cretio, LXXVII

,

determinate parole che esprimevano la volontà di accettare l’eredità, o tacita pro erede gestio,

mediante comportamenti inequivocabili che evidenziavano la volontà di accettare.

L’erede con la successione ereditava anche la stessa posizione nel gruppo del padre e quindi

assicurava la continuità con il de cuius, come se il testatore non morisse mai.

La successione poteva avvenire a titolo universale o a titolo particolare:

a titolo universale vengono cedute attività e passività e può succedere che le passività superano

le attività, e in questo caso risponde con il patrimonio dell’erede.

hereditas damnosa,

a titolo particolare quando si cedono singoli beni e in questo caso l’erede prende solo.

Con la fusione dei patrimoni, tra quello dell’erede con quello del dante causa, quest’ultimo poteva

avere passività che superavano le attività e pertanto diveniva sconveniente, hereditas damnosa,

accettare per l’erede che avrebbe dovuto pagare con il suo patrimonio i debiti del de cuius.

LXXIV Nel 211 sale al trono Caracalla, fu Imperatore Romano dal 211 al 217. Nato a Lione nella Provincia della Gallia

era figlio dell’imperatore Settimio Severo (a cui succedette) e Giulia Domna. Il suo vero nome era Marco Aurelio

Antonino, ma adottò il nome di Caracalla, con riferimento alla tunica con cappuccio portata dai suoi sostenitori

campagnoli. Settimio Severo, salito al trono imperiale nel 193, morì mentre si trovava a York (Eboracum), e Caracalla

fu proclamato co-imperatore con il fratello Lucio Settimio Geta. Caracalla uccise Geta e si accanì contro i suoi

sostenitori per rafforzare il suo potere. Quando gli abitanti di Alessandria d'Egitto udirono che Caracalla pretendeva di

aver ucciso Geta per autodifesa, produssero una satira su questa ed altre pretese di Caracalla. Egli rispose in modo

selvaggio alla irrisione, nel 215 massacrando la delegazione di cittadini eminenti che, senza sospetti, si era radunata

avanti alla città per salutare il suo arrivo, e quindi lasciò che le sue truppe saccheggiassero per molti giorni la città. Due

cose rimangono del suo regno: l'Editto del 212 (Constitutio che concedeva la Cittadinanza romana a tutti

antoniniana)

gli uomini liberi dell'Impero e la costruzione di grandi terme, le Terme di Caracalla di cui ancora si ergono i resti.

Caracalla fu effettivamente un dittatore militare e di conseguenza fu molto impopolare. Mentre si recava in patria per

una nuova guerra, fu assassinato nei pressi di Harran l'8 aprile 217 e gli succedette Macrino.

LXXV Previsto ancora oggi dall’art. 463 c.c.

LXXVI Il nostro codice parla di erede necessari in un'altra eccezione, per indicare i cosiddetti legittimari, i congiunti più

stretti che non possono essere esclusi dalla successione.

LXXVII Previsto ancora oggi dall’art. 473 c.c. “L’accettazione può essere espressa o tacita”.

50

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Con la successione il patrimonio del de cuius si fondeva con quello personale dell’erede e di

ciascuno degli eredi. Con l’eventualità di gli eredi volontari si sottraevano

hereditas damnosa,

all’adizione e i creditori ereditari potevano agire solo in via esecutiva sul patrimonio del defunto.

Ma poichè il fatto che si procedesse a a nome del defunto (rendendone

bonorun venditio,

ignominosa la memoria) non era gradito agli eredi e non conveniva ai creditori (per le

complicaziono e lungaggini della procedura), i classici escogitarono taluni espedienti.

Uno di questi è il prima di accettare i chiamati all’eredità convenivano

pactum ut minus solvatur:

con i creditori ereditari che divenuti eredi avrebbero pagato solo una percentuale dei debiti del

defunto; in questo modo, adita l’eredita, se i creditori avessero richiesto un importo maggiore, gli

eredi avrebbero apposto exceptio pacti conventi.

L’altro espediente fu l’aditio cioè l’accettazione su mandato dei creditori: se

mandato creditorum,

l’erede fosse stato costretto a pagare oltre l’attivo ereditario (ultra avrebbe potuto

vires hereditatis),

rivalersi contro i creditori mandanti con l’actio mandati contraria. LXXVIII

Giustiniano aggiunse il accettazione con beneficio di inventario , a

beneficium inventarii,

favore del chiamato che non avendo ancora accettato, entro un mese dalla notizia della delazione (e

LXXIX

con l’intervento tabularius e di testimoni) avesse completato la descrizione esatta dei cespiti

ereditari: l’inventario. In tal modo, l’erede avrebbe pagato i debiti solo sino alla concorrenza

dell’attivo ereditario.

Era pure possibile che fosse l’erede volontario ad essere oberato di debiti e il suo patrimonio

insufficiente a soddisfarli e questa volta il pregiudizio per la fusione dei due patrimoni sarebbe stato

dei creditori ereditari. Una volta però iniziata l’esecuzione personale contro l’erede, il pretore,

nell’ambito del relativo procedimento e su istanza dei creditori del de cuius emetteva un decreto di

LXXX

separazione dei beni , con la conseguenza che la per i

separatio bonorum, bonorum venditio

debiti dell’erede avrebbe riguardato solo i suoi beni personali. In questo modo i creditori del de

potevano soddisfarsi per intero o comunque in misura maggiore sui beni ereditari.

cuius

L’azione reale specifica, o mezzo processuale, degli eredi a tutela dei loro diritti sull’eredità era la

LXXXI

che prevalse con il nome (petizione di eredità) .

vindicatio hereditatis hereditatis petitio

Nelle il rito proprio era quello della cioè quella di una

legis actiones legis actio sacramenti in rem

formula verbale per rivendicare un diritto. Infatti nel processo formulare si agiva con la formula

petitoria, simile a quella della menzionando però l’eredità al posto della res.

rei vindicatio,

La formula prevedeva anche la clausola ereditaria che costringeva il convenuto a consegnare la cosa

per evitare di pagare poi qualsiasi cifra all’attore in caso di soccombenza.

Il regime proprio della rivendica si andò differenziando a seconda che l’azione

hereditatis petitio

contro il possessore di beni ereditari (anche uno) fosse pro erede, se assumeva di essere erede, o pro

possessore, se possedeva senza alcun titolo e quindi alla domanda: “a che titolo possiedi”

rispondeva “posseggo perché posseggo”. Se il possessore di cose ereditarie era pro erede avrebbe

potuto procedere con la rivendica e non con l’hereditatis petitio.

Esisteva però un altro strumento che serviva ad acquistare subito il possesso, adipiscendae

dell’eredità rivolgendosi al Pretore ed era il

possessionis, quorum bonorum.

In difetto di testamento valido ed efficace si apriva la successione (o legittima)

ab intestato

disciplinata dalle XII Tavole ed erano chiamati nell’ordine: prima i poi gli ed infine i

sui, agnati

gentiles.

LXXVIII Previsto ancora oggi dall’art. 484 c.c. e seguenti.

LXXIX Il tabularius era un funzionario pubblico che assisteva i privati nella redazione di documenti, con funzioni simili a

quelle del nostro notaio.

LXXX Previsto ancora oggi dall’art. 512 c.c. e seguenti.

LXXXI Previsto ancora oggi dall’art. 533 c.c. e seguenti: “L’erede può chiedere il riconoscimento della sua qualità

(pro erede)

ereditaria contro chiunque possiede tutti o parte dei beni ereditari a titolo di erede o senza titolo alcuno,

allo scopo di ottenere la restituzione dei beni medesimi. L’azione è imprescrittibile, salvo gli effetti dell’usucapione

rispetto ai singoli beni”. 51

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

I sono le persone libere che al tempo della morte del erano sotto la sua immediata

sui de cuius

o e che alla morte del dante causa cessavano di diventare per diventare

potestas, manus, alieni iuris

Vi rientravano i figli maschi e femmine, legittimi e adottati, la moglie purché

sui iuris. in potestate,

del marito, i nipoti del figlio premorto e i concepiti al momento della morte del

in manu pater

familias.

Gli agnati sono, le persone libere discendenti in linea maschile da un capostipite comune di sesso

LXXXII

maschile, sempre che il vincolo di non si fosse spezzato per anche

agnatio capitis deminutio

minima. Gli agnati alla successione erano chiamati senza limiti di grado e le donne non

ab intestato

oltre il secondo grado. L’agnato di grado più vicino escludeva quello di grado più lontano e se vi

erano più agnati, dello stesso grado, venivano alla successione in parti uguali. Gli agnati erano eredi

volontari.

I erano gli appartenenti alla stessa gens dell’ereditando e anche questi eredi volontari

gentiles

chiamati solo in mancanza di agnati. Dall’età classica la successione gentilizia diviene desueta, in

quanto viene meno l’organizzazione gentilizia.

Questo sistema con il tempo cambiò in quanto iniquo e lacunoso perché a succedere senza

testamento erano solo parenti in linea maschile i figli emancipati non erano chiamati alla

successione del padre naturale, non vi era nessuna possibilità di succedere per la madre al posto dei

figli e della moglie al marito quando il matrimonio era stato sine manu.

Gaio aveva definito tristus il diritto delle successioni e dice quanto fosse stretto e angusto questo

diritto è facile capire.

Per questo interviene il Pretore che ha ruolo di correggere e lo integra lo civile con lo

ius ius

pretorium (diritto pretorio), anche se non può modificare la sostanza dello civile, ma può

ius

migliorare gli effetti.

Il pretore può solo difendere il possesso dei beni ereditari, non crea eredi i quali possono essere

senza testamento (sine con testamento (sun o contro il testamento (contra

tabulis), tabulis) tabulis).

Quindi lo civile viene modificato dal diritto pretorio della che si

ius bonorum possessio sine tabulis

definì nell’età repubblicana avanzata.

Alla (senza testamento) erano chiamati: i liberi, i i cognati,

bonorum possessio sine tabulis legitum,

vir et uxor.

La classe dei liberi era rappresentata dai sui, figli emancipati e dati in adozione ma già sui iuri

al tempo della morte dell’ereditando; se premorti o rinunzianti, dai loro discendenti. Tra più

liberi l’adozione avveniva per stirpi.

Nella classe dei rientravano i successibili, agnati, ciè gli stessi dello ius

legitum sui, gentiles,

civile.

Nella classe dei cognati vi erano i parenti di sangue, in linea maschile e femminile, non oltre il

sesto grado.

Nella classe dei vi era la successione tra marito e moglie.

unde vir et uxor,

Per difendere la situazione giuridica degli eredi il Pretore emana l’hereditatis che modella

petitio

actio publiciana e concede il

sulla base dello ius civile analogmante a quanto avviene per la

possesso dei beni con l’interdictum.

Tra eredi del diritto civile e quelli del Pretore prevalgono i primi.

Il testamento era un atto complesso, fatto con parole solenni, che poteva contenere più negozi:

istituzione di erede, legati. manumissioni, ecc. L’istituzione di erede non poteva mancare, pena la

radicale nullità dell’atto.

Dovevano espressamente essere considerati gli eredi sui ai fini della istituzione o diseredazione a

pena di nullità.

Le forme di testamento civile erano:

LXXXII La è il mutamento dello status di un romano con cui si spezzavano i precendenti vincoli di

capitis deminutio

e poteva essere massima, media e minima: massima quando si perdeva la libertà (da libero a servo), media si

agnatio

perdeva la cittadinanza e minima quando mutava lo status familiare.

52

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La prima forma di testamento riconosciuta fu quella il testamento davanti ai comitia curiata

LXXXIII

, atto formale orale.

Poco più recente è il testamento si volle con esso andare incontro alle esigenze dei

in procinctu,

militari, ai quali si permise di testare, con dichiarazione formale e solenne, dinanzi all’esercito

romano in armi pronto alla battaglia. con cui il

La era un negozio fiduciario formale, appunto una

mancipatio,

mancipatio familiae

testatore trasferiva il proprio patrimonio - qui in senso patrimoniale – a persona di

familiae

fiducia, il al quale affidava l’incarico di trasferire, subito dopo la sua morte, i

familiae emptor,

singoli cespiti delle persone a lui affidate.

Con il testamento venne soppressa la necessità del rito della e in

per aes et libram mancipatio

questo modo il testamento civile fu assimilato a quello pretorio. Un regime unitario e definitivo

fu stabilito da Teodosio II nel 439 diventando un documento scritto che il testatore avrebbe

presentato a 7 testimoni (che potevano non conoscere il contenuto), dinanzi ai quali lo stesso

testatore avrebbe aggiunto la propria firma (subscriptio) e dopo di lui i testimoni avrebbero

firmato e apposto i sigilli.

Tra due testamenti della stessa persona fatti uno con lo ius civile e l’altro con lo ius pretorio valeva

l’ultimo. In questo modo vengono sanciti due principi importanti: in qualsiasi momento il testatore

poteva cambiare le sue volontà e bisogna dare rilievo alle ultime volontà del testatore rispetto alle

precedenti (principi ancora oggi vigenti).

Nel 453, con la novella 118, Giustiniano procedette ad una nuova regolamentazione organica della

successione senza testamento, e tra l’altro, tolse definitivamente valore agli agnati e

ab intestato,

diede rilievo esclusivo alla parentela di sangue senza distinzione tra emancipati e non e tra maschi e

femmine.

La giurisprudenza pontificale, tra la fine dell’età arcaica e la prima preclassica, affermò a tutela dei

più stretti familiari del testatore la regola che la diseredazione doveva essere adottata nel testamento

e in forma imperativa, in caso contrario sarebbe stato invalidato il testamento con conseguente

apertura della successione ab intestato.

Analoga tutela era disposta dal pretore (dall’ultima età repubblicana) in favore dei più stretti

congiunti del testatore. Non riguardava i sui, ma più ampiamente i liberi che non fossero stati ne

istituiti ne diseredati. In sintesi si trattava (l’odierna successione dei legittimari). A

ab intestato

favore di questi il pretore dava la cioè anche contro la volontà

bonorum possessio contra tabulas,

del testamento per tutelare gli eredi legittimari.

Gli eredi diseredati potevano impugnare il testamento con la Essa

querela inofficiosi testamenti.

prese l’avvio da un espediente retorico escogitato durante l’ultima repubblica dagli oratori, che

LXXXIV competenti a giudicare in materia

peroravano le cause davanti al tribunale dei centumviri

ereditaria, e volto a far apparire infermo di mente il testatore che senza serio motivo avesse escluso i

figli o altri prossimi congiunti dalla successione. Dalla prassi centumvirale , da interventi pretori e

imperiali fu istituita la finalizzata a far ottenere al querelante la

querela inofficiosi testamenti,

propria quota di eredità facendo dichiarare inofficioso il testamento. La querela doveva

ab intestato,

essere esercitata entro cinque anni dall’adizione dell’eredità dell’erede.

Con Giustiniano, il congiunto che aveva una quota inferiore per testamento rispetto alla legittima,

era ammesso al c.d. per l’integrazione della quota.

portio debita, actio ad implendam legitimam

I legati

LXXXIII Assemblea formata da 30 littori, che dovevano rappresentare ognuno una curia, avevano funzioni di diritto sacro

ed erano presiedute dal pontifex maximus. Partecipavano all’inauguratio del re lo assistevano in alcune delle sue attività

rituali in campo religioso. Si riunivano sotto la presidenza del console o del pretore solo quando questi, dopo essere stati

eletti dai comizi centuriati, dovevano ottenere la lex curiata de imperio che conferiva il diritto formale ad esercitare il

potere di comando era cioè un semplice atto con cui il popolo riconosce l’autorità del magistrato supremo e si obbliga a

sottostare al suo imperium.

LXXXIV Tribunale dei cento uomini in vigore fino al II secolo d.C. e risalente ad epoca assai remota. Era presieduto da un

magistrato. 53

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Il testamento doveva contenere almeno una valida disposizione di erede, disposizione a titolo

universale, ma poteva contenere anche disposizioni a titolo particolare e tra questi vi sono i legati

con i quali il testatore attribuiva singoli beni o diritti.

I legati erano riconosciuti dalla giurisprudenza pontificale prima delle XII tavole e da queste poi

espressamente regolamentati.

I giuristi romani individuarono quattro tipi di legati: per vindicationem, per damnationem, simendi

modo, per praeceptionem.

doveva essere disposto con le parole “do accompagnate

per vindicationem, lego”,

dall’indicazione dell’oggetto e del destinatario. Aveva effetti reali, essendo traslativo di

proprietà o consultivo di servizi o usufrutto e quindi doveva avere per oggetto beni propri del

testatore. Il legato diventava proprietario.

per vindicationem

doveva essere disposto con le parole “heres

per damnationem, meus damnas esto”,

accompagnate dall’indicazione della persona del legatario e l’oggetto della prestazione. Questo

legato poteva avere ad oggetto cose, oltre che del testatore, anche dell’erede o di terzi.

doveva essere disposto con le parole “heres integrate

simendi modo, meus damnas esto”,

dall’imposizione all’erede di consentire al legatario di prendere possesso di una cosa

determinata. per cui esigeva l’impiego di “praecepitio”, preceduto dal nome del legatario

per praeceptionem

e dall’oggetto.

Il costume invalso di disporre in testamento legati con tale generosità da esaurire tutto l’attivo della

quota degli eredi determinò l’intervento del legislatore repubblicano. Infatti accadeva che veniva

nominato erede universale uno schiavo manomesso con il testamento, a cui lasciavano solo

passività e poi nominavano parenti ed amici legati distribuendo tutte le attività. In questo modo lo

schiavo aveva acquistato la libertà, ma solo per pagare i debiti del de cuius, mentre i familiari del

testatore si prendevano solo le attività.

La degli inizi del II secolo a.C. fissò in 1.000 assi il valore massimo di ogni

lex Furia testamentaria

legato e la del 169 a.C. stabili che l’importo di ciascun legato non potesse superare

lex Voconia

quanto rimasto agli eredi. L’intervento decisivo fu quello della del 40 a.C. che tolse

lex Falcidia

valore alle leggi precedenti e stabilì che il testatore potesse disporre dei legati per non più di tre

quarti dell’eredità e quindi garantiva all’erede un quarto dell’eredità e se questo non era accadeva si

riducevano tutti i beni dei legati ed i fedecommessi in proporzione fino a dare il quarto dell’eredità

all’erede. Per questa ragione era chiamata anche quarta ex lex Falcidia.

I fedecommessi

Quando il testatore raccomandava informalmente l’erede o il legatario, rimettendosi alla sua fides

per l’adempimento (fides di compiere una prestazione a favore di una persona indicata

commettere),

si avevano i fedecommessi. In altre parole era una disposizione lasciata al di fuori del testamento

con la quale si pregava qualcuno di fare o dare o svolgere un attività a favore di un altro.

Il fedecommesso siccome era al di fuori del testamento non creava diritto, al contrario dei legati che

avevano un azione per chiedere i beni.

Augusto pose il quesito a C. Trebazio Testa, autorevole giurista, il quale disse che per

L’imperatore

il diritto civile il fedecommesso non ha valore, però per motivi evidenti di utilità è opportuno che

possa avere valore.

All’inizio era una sorta di preghiera del testatore a favore di una determinata persona, ma con

Augusto riceve rilevanza giuridica che rese vincolanti i fedecommessi legittimando il beneficiario,

il fedecommissario, a proporre la secondo il nuovo rito

petio fideicommissi extra ordinem.

I fedecommessi potevano essere a titolo particolare o a titolo universale.

a titolo universale si faceva carico l’erede, il fedecommesso, di trasmettere ad altri, dopo averla

acquistata, l’intera eredità o una quota di questa al beneficiario, il fedecommissario, a titolo di

erede.

a titolo particolare si faceva carico il legato, il fedecommesso, di trasmettere ad altri, dopo

averla acquistata, una quota di questa al beneficiario, il fedecommissario, a titolo di legato.

54

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Le sostituzioni degli eredi del testamento possono essere volgare, pupillare e fedecommissaria.

si ha lo sostituzione volgare quando il testatore in previsione che l’erede possa non poter

succedere, (perché premorto, non avesse accettato l’eredità o comunque la sua istituzione fosse

senza effetti) nomina un altro erede.

si ha lo sostituzione pupillare quando il testatore fa testamento per istituire un secondo erede se

questo dovesse morire quando è ancora impubere e quindi prima di poter ereditare. In pratica fa

testamento al posto del suo erede.

si ha lo sostituzione fedecommissaria quando il testatore istituisce un secondo fedecommesso se

questo dovesse morire o non volesse trasmettere l’eredità.

IL DOLO E LA COLPA

Il dolo era inteso in senso ampio, cioè l’obbligo di avere un comportamento corretto e comprendeva

tutti i casi. Con il tempo il dolo restrinse il suo significato comprendendo solo atti che, volutamente

e consapevolmente, possono portare alla distruzione della cosa e in questo senso era usato in sede

penale. Questo significato, a seguito dell’azione per la responsabilità aquiliana, diventò quello della

colpa: il comportamento che non persegue l’evento dannoso, ma si è coscienti che potrebbe

accadere con quella condotta.

Se non c’è nesso logico, o di causalità, non c’è dolo, ne colpa, non c’è neanche responsabilità

aquiliana.

Il limite alla responsabilità, de casus, oltre il quale non vi è responsabilità sono: il caso fortuito, la

forza maggiore, la rapina e la pirateria. Ad esempio la estranea, equivale alla forza maggiore.

lex Giuliano si modifica il

In considerazione delle numerose regole applicate per i contratti, con

LXXXV

concetto di valutazione caso per caso per stabilire una regola di orientamento generale

dell’utilità dei contraenti: utilitas contraenti. Questo significa che se l’utilità del contratto è dalla

parte del debitore questo risponde di colpa; se invece è solo dalla parte del creditore questo risponde

di dolo; se è dalla parte di entrambi ugualmente si risponde di colpa.

La colpa esiste quando non si opera come un padre di famiglia molto diligente, a differenza della

colpa lieve che fa riferimento alla normale diligenza del buon padre di famiglia. In considerazione

che il comodatario è l’unico a trarre vantaggio da questo contratto.

Non rientra in questa regola il precarista perché risponde di dolo in quanto si richiede maggiore

severità in relazione al rapporto fiduciario tra clientes e padrone.

La diligenza del buon padre di famiglia, è quella media che ha un criterio di

diligentia diligendis,

valutazione astratto che spetta al giudice valutare in concreto. Se il debitore aveva un interesse

risponde della diligenza media.

Esiste un altro criterio di valutazione della colpa: quella in concreto; questo criterio è casuale,

perché può essere elevato se la persona è molto attenta, o più basso, se la persona è superficiale. Ad

esempio se scelgo un socio sbadato, in caso di colpa, non posso invocare la diligenza media, perché

probabilmente sapevo del suo difetto al momento di formare la società con lui. La valutazione in

concreto della colpa è in via eccezionale ed ha due ipotesi:

è riferita alla diligenza uguale a quella usata per le cose proprie in una determinata

Quam suis

occasione. In questo caso vi è una disparità di trattamento tra la diligenza tenuta per le cose

proprie e quella per gli altri. Ad esempio se ho due cavalli nella stalla, di cui uno non è mio ed

io lego solo il mio, se l’altro scappa rispondo per colpa quam suis.

è riferita alla diligenza usuale per le proprie cose ed è una variante

Quam suis adhibita

successiva della diligenza Ad esempio se sono una persona scrupolosa e dimentico la

quam suis.

stalla aperta dove conservo il cavallo di un altro, rispondo per colpa quam suis adhibita.

L’ipotesi di danneggiamento nasce dalla legge Aquilia che prevede tre iposi due hanno fatto nascere

il delitto e l’altra un ipotesi poi scomparsa.

LXXXV Per noi la regola ha un carattere disciplinante, mentre per i romani la regola è di orientamento. Per Paolo non si

deve derivare la disciplina dalla regola, perché la regola deriva dal fatto e non viceversa.

55

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Le due ipotesi del delitto riguardavano il ferimento o l’uccisone degli schiavi o degli animali e si

differenziano perché nel primo caso prevedeva il pagamento del valore della cosa negli ultimi 30

giorni e nel secondo caso nell’ultimo anno.

In origine la responsabilità aquiliana era relativa al valore dell’intera cosa, poi divenne il valore del

danno che consiste nella perdita subita, cioè la parte dell’interesse del danneggiato ad aver subito

quella azione. Per questa ragione l’azione non era fissa, ma era un’azione penale che assorbiva il

risarcimento e pertanto chiamata azione mista, in quanto c’è la pena e l’interesse. Ad esempio se

uno ruba i vestiti ad uno schiavo e questo muore di freddo, non risponde di omicidio, ma risponde

di furto per i vestiti e per la morte dello schiavo c’è l’azione in factum.

LE OBBLIGAZIONI

Nelle fonti romane non esiste una definizione di obbligazione. Vi sono solo due aperture su quello

che crea l’obbligazione:

La prima si pone dal punto di vista processuale. Questa è importante perché i romani

riconoscevano il diritto laddove c’è la protezione e quindi l’azione reale. Per questo il tentativo

di definizione di obbligazione delle fonti romane è più dal punto di vista dell’azione reale che

non personale. Con l’azione personale noi non affermiamo che qualcosa ci spetta, ma

pretendiamo che qualcuno debba svolgere un’attività a noi favorevole che si chiama prestare,

ma in antico si chiamava prestari. In latino prestare e prestari sono la forma attiva e passiva del

verbo: prestare si traduce allo stesso modo con prestare, invece prestari si traduce con essere

prestato e quindi richiama l’idea a prestare non è il soggetto, ma un altro. Il prestare consiste nel

dare e fare o non fare. Il dare è anche la possibilità di esigere, mentre il dare riguarda la

consegna delle cose. Il fare riguarda i servizi. Il non fare è l’astensione (ad esempio non

concorrere ad un’asta). Quindi l’obbligazione non consiste nel fatto che una cosa è nostra, ma

nel fatto che un altro è tenuta a farla.

Un definizione dell’obbligazione riguarda la struttura. L’obbligazione consiste nel vincolo di

diritto (vincolum iuris) in base al quale al quale siamo costretti (la necessitas) ad assolvere una

cosa. Il contenuto della prestazione consiste in una attività che si chiama solvere che è

classificata dal termine soluzio che possiamo tradurre con adempimento o pagamento.

res, un vincolum iuris ed infine una necessitas. Le necessitas

Nell’obbligazione in esame c’è una

è dovuta alla situazione di soggezione che nella fase più avanzata è rappresentata dalla

sottoposizione all’azione processuale. Nella fase più antica la situazione era diversa, la

necessitas era uno stato in cui uno veniva a trovarsi perché si dava ad un altro e per questo era

legato materialmente o simbolicamente (infatti vinculum significa legato) ed interveniva una

persona autorevole che promette che quella persona pagherà il debito. Vincolum iuris significa

essere legato, o carcerato, dal diritto, cioè esprime uno stato di assoggettamento al diritto.

In considerazione che per i beni non c’era la mancipatio, se volevo prestare un bene (in

nec mancipi

questo caso il bene si chiamava fiducia) dovevo fare un patto: pattum fiduciae. Il quale non

essendoci mancipatio valeva solo sulla fiducia, per cui l’unico rimedio per riavere il bene era

l’azione per furto. Tra il III ed II secolo a.C. il pretore crea un actio fiduciae con la quale si può

chiedere la restituzione e in quel momento nasce l’obbligazione.

Secondo alcuni nasce un nuovo contratto che si chiamo contratto di fiducia che però era

macchinoso perché bisognava trasferire la proprietà del bene (che si chiama fiducia) e a volte si

trasferiva la proprietà senza la consegna della cosa, nel caso si chiedeva un prestito dando come

garanzia un fondo. In questo caso non conveniva al creditore prendere il possesso del fondo perché

il debitore coltivando il fondo avrebbe guadagnato per ripagare il debito. Inoltre chi non consegnava

il bene del contratto di fiducia, commetteva furto di una cosa sua.

Il contratto di fiducia fu semplificato creando nuovi contratti quali il deposito, comodato, pegno

(dato e pattuito). Questi contratti hanno di fatto eliminato i contratti di fiducia, anche se in alcuni

casi venivano ancora nominati per una tendenza al conservatorismo dei giuristi.

Il deposito 56

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Il deposito è un contratto gratuito con cui la persona da una cosa non consumabile con il diritto di

riprenderla quando vuole. Il deponente assume il diritto della restituzione, mentre il depositario non

assume nessun obbligo tranne di restituire la cosa e quindi non è tenuto ne a vigilare ne ad

accudirla. Se la cosa andava perduta, rispondeva solo per dolo.

Nei confronti di coloro che avevano affidato una cosa per non perdere la proprietà del bene, ad

esempio in occasione nelle liste di proscrizione, il pretore aveva dato un’azione, che in origine era

penale, per il deposito e dove l’affidamento del bene non comportava il trasferimento della

proprietà, ma semplicemente il deposito presso un’altra persona.

Successivamente, ma non si sa quando, troviamo due successive actio depositi:

(pretoria) un’azione penale modellata su quella di furto. Prevedeva la

Actio depositi in factum,

• tutela accordata a chi aveva lasciato la cosa per il delitto commesso da chi non la restituiva.

L’actio sono due:

depositi in factum

(o necessario), in occasione di inondazioni, incendi, tumulti, eccetera;

depositi miserabile

o negli altri casi.

in simplum,

o (civile) in personam. L’azione in ius è di buona fede e

Actio depositi in ius ex fide bona,

• consentiva al giudice di tener conto di eventuali piccole spese sostenute da chi aveva ricevuto la

cosa. LXXXVI

Bonifacio ipotizzò che era stata nata prima un azione modellata su quella penale e

in factum

seguita da un'altra azione in ius, perché con la pratica si era formata la convinzione che l’altro

dovesse restituire la cosa ricevuta. Con l’azione in ius si riconosce un diritto esistente e quindi chi

lasciava aveva un diritto di credito nei confronti di chi l’aveva presa.

Il deposito poteva anche essere irregolare, ed in questo caso è più vicino al mutuo che al deposito, si

aveva quando veniva dato del denaro, come per il mutuo, dal singolo alla banca, anziché dalla

banca al singolo come avveniva per il mutuo. In sostanza corrisponde al nostro deposito bancario.

L’irregolarità consiste nel fatto che si danno cose consumabili, anziché non consumabili, per le

quali è prevista la restituzione del (altrettanta quantità e qualità). Inoltre l’iniziativa di

tantundem

dare il denaro parte dal deponente, mentre nel mutuo avviene il contrario.

Il patto è all’origine dell’esperienza romana, ad esempio il patto prevaleva sulla legge del taglione

nelle XII tavole, ma quando viene formalizzato il contratto nel II secolo a.C. il patto non è un

contratto e quindi non crea obblighi. Ma il patto poteva essere fatto valere con l’azione del pretore

in via d’eccezione, ad esempio una cosa data con il contratto di deposito e con il patto di non

riprenderla prima di 30 giorni.

Per capire perché non era consentito che un patto escludesse l’azione di dolo, in un contratto di

deposito, bisogna innanzitutto risalire alla ricostruzione esegetica del prof. Tafaro desunta dal

commento degli interpreti bizantini del Digesto come Triboniano e Doroteo ed in particolare uno

scolio di Stefano (uno dei redattori). Premesso che in età bizantina vi era la tendenza di dare

validità, in via generale, al patto, non avrebbe senso che Stefano commentava il patto di non

prestare in dote a proposito del deposito, perché sarebbe stato in contrasto con l’orientamento del

suo tempo. L’unica spiegazione è che il patto è all’origine del deposito, per poi estendersi a tutti gli

altri contratti.

Sempre a proposito del deposito, da un frammento di Paolo, scopriamo che c’è il divieto di patto di

non agire per il dolo, ma può essere aggirato facendo una rinuncia all’azione nei confronti del

depositario. Questo significa che non esiste un motivo etico che impedisce il patto di rinuncia

all’azione di dolo, ma, per Celso, è la forma iuris che impedisce di dare riconoscimento a quel patto.

La forma iuris è lo schema generale non modificabile, cioè la struttura stessa dell’actio depositi che

essendo di buona fede, al suo interno prevedeva l’azione di dolo e quindi era impossibile escludere

un patto che escludesse il dolo perché parte integrante dell’azione di buona fede stessa.

Il comodato

LXXXVI Giurista romanista ex presidente della Corte costituzionale.

57

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Il comodato è un contratto gratuito con cui la persona da una cosa non consumabile per poterla

usare e con il diritto di riprenderla quando vuole.

Anche per il comodato esistono due azioni, una pretoria e l’altra civile: e

in factum in ius ex fide

con gli stessi motivi del deposito.

bona

A differenza del deposito, il comodatario non risponde solo di dolo, ma anche di colpa.

La sponsio

Le prime ipotesi di obbligazione nascono dall’azione. In particolare la prima ipotesi nasce dal

prestito o dalla (la prima riguardava la consegna della cosa).

sponsio sponsio

La sponsio è un contratto verbale che consiste nella promessa fatta da un romano ad un altro

romano, con l’uso di un verbo (al passivo), nella seconda persona della forma interrogativa, che i

sacerdoti avevano dichiarato di creare un vincolo tra i soggetti, una parola di origine quasi sacrale:

spondes.

Il verbo veniva seguito dalla parola poi il contenuto della frase poteva essere un

sponděre mihi,

dare, facere, poteva avere forma sussidiaria (se non paga lui, paghi tu). Ad esempio: sponděs mihi

dare 100.

Il vincolo si formava quando un altro romano rispondeva in prima persona con lo stesso verbo e in

forma affermativa: Altro non andava aggiunto. Non dire queste due parole o dirne altre

sponděo.

diverse significava non creare il vincolo.

Il verbo spondere creava obbligazione solo se pronunciato da romani. La conseguenza di questa

pronuncia era che l’interrogante poteva agire con una azione nei confronti del

ex sponsĭone

promittente che si chiamava (sulle cose da promettere) o (colui che

rebus promittendi rebus petendi

doveva).

Il contenuto dell’obbligazione si chiamava (al passivo) perché esprimeva il dovere

praestari deběre,

di prestare. Inizialmente si contrappose a che forse non riguardava le

praestari oportere

obbligazioni civili, ma le pretorie. Tra il II e il III secolo le due espressioni, -

deběre oportere,

coincidono e descrivono l’obbligo contrattuale.

Questa azione, nella procedura formulare costituiva un per cui se una parte

iudicium stricti iuris

chiedeva anche un minimo in più di quanto stabilito perdeva la causa e non aveva nulla.

Nella sponsio la promessa doveva essere mantenuta qualsiasi cosa accada, anche per questione al di

fuori della volontà della volontà del debitore (ad esempio non posso pagare perché la grandine ha

distrutto il raccolto), mentre nelle altre obbligazioni questi eventi possono portare all’esonero di

adempiere.

La sponsio era usata come fonte di impegno diretto, ma anche come fonte di impegno indiretto

come avveniva in un primo momento per il matrimonio.

Le assistevano la procedura, in quanto si usavano in giudizio, ad esempio c’è una

sponsiŏnes

sponsio per promettere di presentarsi in giudizio, un'altra per promettere di andare davanti al

giudice oppure vi era la sponsio per vincolare la parte a pagare nel caso perdeva la causa e la

controparte ne faceva un’altra sponsio per lo stesso motivo.

La è importante nelle obbligazioni e nel processo perché con il tempo nasce l’importanza

sponsio

del denaro e l’obbligazione nasce come un trasferimento di beni che per essere garantito è

necessaria una promessa patrimoniale, da qui l’importanza della e dell’obbligazione

sponsĭo

patrimoniale.

Gli stranieri trovano facile, sia la comprensione che l’impiego, della sponsio per i contratti, ma non

era consentito per loro usarlo perché valeva solo per i romani.

Per questa ragione fu creato un altro contratto per gli stranieri con altri verbi usando lo stesso

schema della sponsio, una domanda e una risposta. Il verbo più usato divenne stipulare: alla

domanda stipuli? L’altro rispondeva stipulo. In questo modo nasce il contratto che si chiama

stipulatio che si diffonde e lo si usa per tutto, tanto che la sponsio si usa sempre meno fino ad essere

usata solo come negozio di garanzia delle obbligazioni.

L’azione di stipulazione è come quella ex sponsione, cioè astratta ed impegna comunque a dare

quanto promesso. 58

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Con la stipulazione i contraenti assumono il periculum che significa responsabilità in ogni caso.

Dal II – III secolo si ha la cartolarizzazione, cioè il contratto da verbale diventa scritto in cui si dice

interrogato il …. stipuli? L’altro rispose stipulo. Ma le parole non si pronunciano più e il

documento assume il valore di prova costitutiva in quanto resta il contratto verbale di sempre, ma le

cui parole sono state messe per iscritto.

Con una costituzione di Giustiniano, si prende atto che la stipulazione è ormai scritta, ma comunque

dispone che deve avvenire tra persone presenti nella stessa città.

Forse ricollegandosi all’antica origine di promessa del fatto altrui, la sponsio rimane come promessa

del debitore e quindi è un obbligazione di garanzia, anche se poi superata da altre forme di garanzia

perché la sponsio non aveva il carattere della accessorietà.

Il carattere della accessorietà risiede nel fatto che un obbligazione dipende dall’esistenza di un’altra,

sicché se una obbligazione non è più dovuta, neanche l’altra lo è. La sponsio invece non è

accessoria perché, il garante si impegna in maniera autonoma rispetto a quell’obbligazione garantita

e resta obbligato se l’altra obbligazione non è più dovuta.

Inoltre quando si passò al procedimento formulare, il creditore poteva ottenere solo il pagamento di

una somma di denaro, perché la condanna di quei giudizi era pecuniaria, da qui l’importanza di

esprimere l’obbligazione con un valore economico.

Il carattere economico dell’obbligazione venne aggirato dal compromesso, con il quale con una

stipulazione si diceva che l’inadempimento dell’impegno avrebbe comportato il pagamento di una

somma di denaro. Ad esempio se l’obbligazione consisteva nell’impegno ad andare in Africa, con il

compromesso ci si impegnava a pagare una certa somma nel caso questo non fosse avvenuto.

Ancora oggi, la patrimonialità dell’obbligazione non è da intendersi che abbia un valore economico

in se, ma che contenga gli elementi per dare una valutazione economica alla prestazione. La

valutazione economica non necessariamente deve essere definita, ma si deve sapere come arrivare a

sapere il valore preciso. Esempio nella compravendita si ha con l’arbitrium, in quanto il valore

patrimoniale non viene fissato al momento del perfezionamento dell’atto, ma verrà stabilito

LXXXVII

.

successivamente da un terzo

L’arbitrium può essere meru, quando la valutazione del terzo, l’arbiter, deve obbligatoriamente

essere accettata dalla parti, e arbitrium boni viri, quando la valutazione del terzo deve seguire il

valore di mercato o comunque del buon senso.

Non sappiamo quando, ma sappiamo che si ha l’obbligazione nel momento in cui interviene un

nuovo elemento e cioè quando il creditore rinuncia ad esercitare il potere sul debitore, perché

accetta di aspettare che l’adempimento avvenga in un momento successivo, quindi l’intervento

dell’intervallo di tempo tra il momento in cui nasce l’obbligo ed il momento in cui viene richiesto

l’adempimento fa nascere l’obbligazione. L’intervallo di tempo può anche essere ipotetico, cioè non

è detto che sia definito, ma comunque successivo. Ad esempio mi devi restituire il bue dopo, in

questo modo non definisco un tempo, ma nel momento in cui chiedo l’adempimento devo essere

soddisfatto subito (stating), ma il fatto che lo debba chiedere indica che c’è una dilazione ed anche

se irrisoria è contemplata concettualmente. In sintesi l’obbligazione nasce quando c’è una dilazione

nell’esercizio del potere nei confronti del debitore e con la garanzia del terzo. In realtà

l’obbligazione è nei confronti del garante che adempierà in caso di inadempienza del debitore e

quindi l’obbligazione nasce come promessa del fatto del terzo (ad esempio il patrono che garantiva

l’obbligazione del liberto).

Senza garanzia del terzo e lo stato di attesa non nasce l’obbligazione, in quanto senza lo stato di

attesa vi è l’esercizio del potere, ma non l’obbligazione.

Da questo concetto deriva che l’obbligazione consiste nel fatto che io chiedo l’asolutio e se questa

non avviene ho un diritto sulla persona del debitore.

Il risultato dell’obbligazione è l’adempimento o l’asservimento personale. Mentre l’adempimento è

rimasto sempre lo stesso, l’asservimento personale con il tempo scompare, prima nel costume e poi

LXXXVII Oggi si chiama arbitratore previsto dall’1349 c.c. 59

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx LXXXVIII

con una legge, la che vieta la prigione per debiti . A questo punto

lex Poetelia Papiria,

l’obbligazione cambia natura perché scompare l’esecuzione personale sul debitore.

Ma questo cambiamento è stato proceduto da un altro e cioè dal passaggio dall’etero

all’autogaranzia e cioè il passaggio dell’obbligazione dall’impegno per il fatto altrui all’impegno

per il fatto proprio. Mentre prima l’obbligato era un nullatenente o comunque povera, in seguito il

cambiamento della società romana, quando perfino la plebe diventa ricca, porta che l’obbligazione

era contratta anche da persone facoltose. Questo spiega perché non era più necessario l’intervento di

una persona abbiente per l’obbligazione, in quanto il creditore si fida del debitore il quale risponde

e da garanzia a se stesso (autogaranzia). In questo modo nel rapporto obbligatorio comincia ad

essere fondamentale non più la condizione della persona, ma il patrimonio e quando poi scompare

l’esecuzione personale scompare, l’aspetto patrimoniale diventa la garanzia dell’obbligazione.

Con l’evoluzione dell’obbligazione, quindi si ha una patrimonializzazione del rapporto obbligatorio,

ma anche del concetto di garanzia che non più dato dalla persona facoltosa, ma dal patrimonio del

debitore. Si passa così dall’eterogaranzia, quella data dalla persona facoltosa al liberto,

all’autogaranzia, quella data dal proprio patrimonio.

La garanzia se è data da tutto il patrimonio del debitore è generale, mentre se è data da singoli beni

prende il nome di garanzia specifica e si ha quando alcuni beni vengo messi a disposizione del

creditore a garanzia del debito e si realizza consegnando il bene al creditore (datio oppure

pignoris),

assoggettata al potere del creditore (conventio cioè pattuito.

pignoris),

In questo modo l’obbligazione diventa l’aspettativa del creditore nei confronti del debitore e

soprattutto del suo patrimonio. L’unico aspetto personale che resta è la collaborazione del debitore,

in quanto è importante ai fini dell’adempimento dell’obbligazione.

Vi è una costituzione di Giustiniano che stabilisce il limite del doppio nel pagamento degli interessi

sul debito, con una motivazione fondamentale per l’essenza delle obbligazioni: se l’interesse va

oltre il doppio scompare l’obbligazione perché il debitore non può più adempiere e quindi non può

collaborare.

Essendo l’obbligazione un rapporto di collaborazione ha una radice solidaristica, perché il debitore

potrebbe anche non fare nulla per pagare, ma se lo fa è per collaborare con il creditore. Infatti le

prime obbligazioni sono gratuite definite obbligazioni reali perché si basano su una cioè su cose

res,

che vanno da uno all’altro. Queste furono quelle del mutuo informale e della sponsio.

Il mutuo

Per Salamanga il mutuo dapprima era informale poi è stato formalizzato.

Il mutuo è un prestito tra persone di fiducia avente per oggetto beni naturali (sementi, eccetera)

fungibili ed essendoci un rapporto fiduciario non vi era alcun interesse da pagare, ma si doveva solo

restituire quanto ricevuto (ad esempio tra vicini di casa o tra il padrone e il liberto). Il altre parole il

mutuo è il prestito di beni fungibili per il consumo, i beni non vengono dati per la loro specificità,

ma quantità. Solo successivamente fu usato soprattutto per dare denaro.

Il contratto nasce nel momento della che oggi diremmo della consegna e nello stesso

traditio

momento nasce l’obbligo di restituire la cosa: il cioè altrettanto e dello stesso genere. In

tantundem

considerazione che solo con il denaro si può restituire la stessa quantità e qualità, mentre per

restituire, ad esempio la frutta, è difficile restituire la stessa qualità. Per questa ragione fu elaborato

il concetto di qualità media e se il creditore non era soddisfatto faceva causa e poi il giudice avrebbe

valutato la caratteristica della medietà.

In considerazione che il mutuo è gratuito, l’interesse poteva essere corrisposto solo con contratto a

parte.

Per la restituzione il creditore mutuante agiva con la la quale poteva essere:

condictio,

che concerne una cosa (sementi, animali, eccetera), si chiamava anche

certae rei condictio

• (da frumento) che chiarisce meglio l’origine alimentare del mutuo ;

triticaria triticum, che concerne un somma di denaro.

certae creditae pecuniae

LXXXVIII La prigionia per debiti è ancora vigente in molti ordinamenti contemporanei e nel codice napoleonico.

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AUTORE

Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Tafaro Sebastiano.

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