Istituzioni di diritto romano - Appunti

ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

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GLI ATTI NEGOZIALI

I romani non hanno mai parlato di negozio giuridico, perché esaminavano le varie situazioni che si

presentavano. Vi era solo una valutazione delle corrispettività delle prestazioni in base al criterio

della fides che non era solo la posizione soggettiva della persona che doveva comportarsi da uomo

I

probo , ma anche oggettiva della ragionevolezza.

Il diritto si divide in atti illeciti e atti leciti. Gli atti illeciti possono costituire illecito civile (se io non

pago un debito), oppure un illecito penale che a sua volta si distingue in delitto e contravvenzione.

In genere, all’illecito penale si accompagna l’illecito civile (i danni). Gli atti leciti costituiscono il

negozio giuridico ed è l’atto che ha rilevanza giuridica e si basa sulla volontà di chi compie l’atto. Il

risultato, il fine, del negozio giuridico deve essere lecito ed in questo modo è tutelato.

Gli elementi del negozio giuridico sono la volontà, il fine e la tutela dell’ordinamento giuridico:

Il soggetto che agisce deve avere la volontà dell’atto, perché non basta la consapevolezza,

• occorre anche che si voglia il risultato.

Il fine deve essere lecito o comunque consentito. Ad esempio se io voglio comprare uno

• schiavo, anche se ho il soggetto e la volontà, l’acquisto dello schiavo non è consentito.

II

La tutela da parte dell’ordinamento giuridico, in quanto l’ordinamento non solo consente di

• agire, ma fornisce gli strumenti per realizzare il fine. Ad esempio se io compro una pecora da

Tizio e la pago, e poi lui non me la consegna, io non lo posso picchiare, ma posso rivolgermi

all’ordinamento giuridico per essere tutelato, ossia mi da gli strumenti per agire legalmente. Su

questo punto è da aggiungere che la tutela dell’ordinamento stabilisce anche quale risultato è

effettivamente consentito e per questa ragione alcuni autori, come Scognamiglio, parlano di

automatismo degli effetti del negozio. Ad esempio il fine della vendita di un telefonino è quello

di cedere il bene in cambio di denaro; questo è riconosciuto dall’ordinamento come fatto lecito e

per questo il diritto interviene per tutelare il compratore e il venditore. Tutela il primo in quanto

entro due anni il venditore risponde del difetto sul bene venduto e il secondo nel caso

l’acquirente non paga. Questo è l’automatismo degli effetti del negozio.

I Romani non hanno mai elaborato una teoria del negozio giuridico perché questa parte dal

riconoscimento della personalità giuridica e fisica da parte dell’ordinamento. Il negozio giuridico fu

III

elaborato successivamente in epoca Pandettistica dagli studiosi tedeschi che utilizzarono il diritto

IV

romano per il diritto privato del loro tempo, fino alla codificazione di Bismark . Anche il codice

I Moralmente integro, onesto, retto.

II L’ordinamento è l’apparato amministrativo regolato da regole giuridiche.

III Lo Stato che è arrivato con maggior ritardo alla codificazione è stato la Germania, il cui codice civile (BGB) è entrato

in vigore solo nel 1900. Il BGB è il prodotto della scienza giuridica tedesca, c.d. Il termine pandettistica

pandettistica.

designa l’elaborazione concettuale e sistematica del diritto privato comune tedesco sulla base del diritto romano operata

dai giuristi tedeschi dell’ottocento. Il metodo utilizzato dai pandettisti è sistematico: il diritto è inteso infatti come un

sistema organico e razionale, rappresentabile come una piramide di concetti (che divengono sempre meno numerosi, ma

più generali avvicinandosi al vertice della piramide stessa) ordinati in istituti (ad es. la famiglia) o divisi per funzioni

(es. diritto pubblico e diritto privato). Tale sistema è inoltre completo, in quanto implicitamente contiene la disciplina di

ogni eventuale controversia: l’interprete infatti elabora i principi generali dell’ordinamento inducendoli dalle singole

disposizioni legislative; da quei principi è poi sempre possibile dedurre le norme per il caso concreto, anche qualora il

legislatore non abbia dettato disposizioni esplicite. L’ordinamento è cioè privo di normative. La dogmatica pone

lacune

quindi la priorità della dottrina sulla pratica, del professore sul giudice. Compete infatti non al giudice, ma al teorico

(che in Italia, come in Germania, è il professore universitario) elaborare i concetti per poi ricavare dagli stessi concetti

le regole da applicare al caso concreto.

IV Otto Eduard Leopold von Bismarck, soprannominato (Sassonia, 1 aprile 1815 - Friedrichsruh,

il Cancelliere di ferro,

nei pressi di Amburgo, 30 luglio 1898) è il fondatore e primo cancelliere dell'Impero Germanico. Dal 1865 fu Conte di

Bismarck-Schönhausen, dal 1871 principe von Bismarck e dal 1890 Duca di Lauenburg. Otto von Bismarck studiò

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italiano non ha una teoria del negozio giuridico, però i suoi criteri principali sono richiamati negli

elementi essenziali del contratto.

Gli elementi essenziali del negozio giuridico del diritto romano erano tre: la volontà. la causa e la

protezione.

La volontà

La volontà può essere pura o condizionata. Uno degli elementi essenziali del negozio giuridico è la

volontà che può essere viziata per dolo errore e violenza.

Il dolo

Il dolo è uno strumento di equità, quando non sembra equo che un soggetto tragga vantaggio da una

situazione, se non c’è un altro rimedio, contro di questo si può dare l’azione di dolo che può essere

buona fede non occorre

generale o speciale (quando è per un singolo negozio). Nei giudizi di

l’eccezione di dolo, perché quei giudizi si richiamano alla e dice al giudice di tenere conto di

fides

ciò che è buono ed equo e quindi il giudice può tenerne conto nella sentenza anche senza la richiesta

formale dell’eccezione di dolo.

All’inizio l’azione di dolo era penale, ma con il tempo viene depenalizzata e diventa una azione per

il risarcimento.

A chi chiede l’azione di dolo al pretore, egli concede l’eccezione di dolo che annulla il negozio.

L’azione di dolo quando si penalizza assume anche il carattere della sussidiarietà, nel senso che

viene data quando non ci sono altri rimedi.

L’errore

L’errore se c’è nella manifestazione non vi è nessun negozio.

L’errore può essere:

cioè sull’oggetto della cosa (credevo fosse un cavallo e invece è un asino);

in corpore

in cioè sulla qualità della cosa (credevo fosse un vaso d’argento, ma in realtà è solo

sub-stantia

placcato); cioè sull’identità e sulla qualità dell’altro contraente (io acquisto Tizio, uno schiavo

in personam

credendo fosse un abile giocoliere ed invece mi danno Caio che non sa fare nulla). Questo tipo

di errore è fondamentale nella società e nel matrimonio.

La violenza

La violenza può essere fisica e nell’animo (oggi è psicologica). La prima per i romani era

difficilmente configurabile perché per il negozio la volontà doveva essere espressa con una

dichiarazione o pronuncia specifica.

La violenza nell’animo è causata da uno stato di timore, cioè non si agisce fisicamente sulla

persona, ma si intimidisce al punto da farle dichiarare quello che in condizioni normali non avrebbe

mai fatto.

La violenza è tale se la persona di normale tempra e giudizio non può resistere e questo lo giudica il

giudice. Inoltre deve essere oggettivamente seria e si discute sulla violenza putativa che i romani

non presero in considerazione per molto tempo.

Giurisprudenza a Gottiga. Terminati gli studi lavorò presso il tribunale e fece il servizio militare. Nel 1838 abbandonò il

servizio pubblico e si dedicò ad amministrare la tenuta di famiglia presso Schönhausen. Ben presto mostrò di avere

delle forti ambizioni politiche, molto interessato alla filosofia, all'arte, la religione e la letteratura, Bismarck fin da

giovane fu un ottimo oratore e scrittore di lettere. Nel 1847 sposò Johanna von Puttkamer. In questo periodo divenne

attivo politicamente come membro del Landtag Prussiano. Nel 1849 e nel 1850 fece parte della camera del governo

(Landtag) ed era capogruppo dell'ala di estrema destra. Durante la rivoluzione del 1848 si mostrò difensore accanito del

"principio monarchico". Benché non avesse alcuna formazione di tipo diplomatico divenne, nel 1851, l'inviato

prussiano presso il governo di Francoforte. Nel 1859 fu inviato a San Pietroburgo e nel 1862 ambasciatore a Parigi. Il

23 settembre 1862 venne nominato dal re Guglielmo I Primo Ministro e successivamente ministro degli esteri. Appena

giunto al potere affermò di voler risolvere il problema dell'unità nazionale tedesca " non con discorsi ne con

deliberazioni della maggioranza, bensì col sangue e col ferro". In pochi anni l'uso della forza unitamente all'abilità

diplomatica consentì alla Prussia di portare a compimento il processo di unificazione e di diventare la principale

potenza europea. 2

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Nel nostro diritto la conseguenza della violenza è l’annullabilità del negozio, questo non c’è per i

romani, ma esiste l’azione penale modellata su quella per la rapina.

Dopo il pretore dette altri rimedi come la pro terrim, a causa della violenza.

restitutio in integrum

La era un provvedimento del pretore che si basava sulla finzione che un

restitutio in integrum

determinato atto non fosse avvenuto e quindi chi aveva un bene con un negozio fatto con la

violenza doveva restituirlo come se non fosse mai avvenuto. In sintesi con la restitutio in integrum

abbiamo l’annullamento dell’atto.

La causa

La causa è la motivazione oggettiva e soggettiva lecita del negozio giuridico. Nel diritto romano

tutti i negozi giuridici erano tipici, mentre la causa poteva essere solo atipica. I negozi senza causa

sono astratti.

La protezione

La protezione era data dal processo che nasce per assicurare protezione ai negozi.

Il temine nel negozio giuridico

Il negozio può avere un termine o non averlo (il matrimonio). L’elemento tempo si chiamava dies a

il giorno di inizio, mentre l’eventuale termine del negozio si chiama

quo, dies ad quem.

Il termine in un negozio può essere espresso e non (implicito), ma c’è sempre. Nelle obbligazioni il

momento dell’adempimento può essere espresso e non, in questo secondo caso per i romani era

stating (immediatamente), dalla richiesta dell’avente diritto perché le prime obbligazioni erano

gratuite e quindi chi concedeva qualcosa in prestito in qualsiasi momento poteva chiedere la

restituzione.

La condizione nel negozio giuridico

La condizione deve essere lecita e possibile e deve essere riferita ad un fatto futuro ed incerto ed ha

due ipotesi:

Gli effetti negoziali si produrranno solo quando si verifica l’elemento, futuro ed incerto, inserito

nel negozio. Ad esempio se si verifica farà freddo a maggio, se la condizione non si verifica il

negozio non produce alcun effetto. La condizione è sospensiva ad effetto retroattivo in quanto

se si verifica la condizione gli effetti partono dall’inizio del negozio.

La condizione è risolutiva risolve (cioè estingue o scioglie) gli effetti negoziali, già prodotti, se

si verifica l’elemento, futuro ed incerto, inserito nel negozio. In altre parole si acquista il diritto

immediatamente, ma con la possibilità di perderlo se si verifica la condizione risolutiva. Ad

esempio: compro un fondo sul confine oggi, a condizione che entro un anno non scoppi la

guerra, altrimenti il negozio cesserà di avere i suoi effetti.

In sintesi la condizione sospensiva fa iniziare il negozio, quella risolutiva lo fa cessare.

La cautio muciana è un espediente del giurista Quinto Mucio per risolvere il caso di una condizione

che non è impossibile, ma è molto difficile che avvenga (ti darò lo schiavo, se vado al

Campidoglio). La soluzione di Quinto Mucio sta nel fatto che il beneficiario doveva promettere una

somma di denaro nel caso si fosse verificata la condizione, ma nel frattempo dava esecuzione al

negozio, quindi, in riferimento all’esempio, lo schiavo lo do subito, ma se si verifica la condizione

pagherà la somma di denaro pattuita.

Un altro caso è la condizione tacita, ad esempio se io do una dote al futuro marito di mia figlia,

V questo è

senza dirlo a lei e questa muore; il marito deve restituirla? Per il giurista Nerasco Prisco

un caso di condizione tacita, in quanto la dote viene data a condizione che segue il matrimonio e

quindi se questo non avviene deve essere restituita.

La condizione tacita è importante per il nostro diritto perché sulla scorta di questo è stata elaborata

la presupposizione. Per Santoro Passarelli la presupposizione è la condizione non dichiarata o

implicita. Si ha quando le parti hanno considerato pacifica e determinante, per la conclusione del

negozio, una situazione attuale o futura non menzionata nel negozio. Classico è l’esempio del

V L. Nerasco Prisco è un giurista brillante, tanto da essere prescelto in un primo momento come erede di Traiano. E’ del

periodo medioclassico, da Nerva a Marco Aurelio (96-180 d.C.).

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contratto di locazione di un balcone per assistere ad uno spettacolo (si pensi a fuochi d’artificio) che

poi non si tiene più. VI

Furono create dagli edili curuli le azioni edilizie per la tutela del compratore che hanno previsto le

ipotesi dei vizi occulti che erano quelle qualità mancanti, o difetti esistenti, nel bene oggetto della

compravendita che non fossero rilevabili con la normale diligenza al momento dell’acquisto. Ad

esempio se compro uno schiavo non posso sapere se questo è malato di mente.

Le azioni edilizie consistono nel costringere il venditore a fare una promessa:

di pagare il doppio del valore della cosa, qualora il vizio è tale che non ha senso acquistare

quella cosa, avere liceve;

di pagare la differenza di valore tra il bene con il difetto e il prezzo realmente pagato, quanti

minoris.

In alcuni casi si può scegliere tra la prima e la seconda soluzione.

LA PERSONA

Nel manuale di Gaio si parla del diritto delle persone e del diritto delle cose.

I Romani non avevano la dottrina della personalità giuridica, per loro vi era rilevanza dove vi era un

uomo. La rilevanza giuridica può essere piena, quella dei padri, e meno piena quella dei figli e degli

schiavi.

La personalità (rilevanza giuridica) non derivava dal riconoscimento dell’ordinamento giuridico (la

civitas), ma dal fato di essere uomo, di nascere.

VII il diritto si distingue in diverse sfere e basato su un diritto che spetta tutti i viventi

Per Ulpiano

(uomini, animali, schiavi, eccetera), ma di cui si deve definire la rilevanza delle prerogative.

La persona è un elemento di classificazione giuridica che distingue gli uomini (padri, donne, figli e

schiavi) dal mondo esterno all’uomo.

Per i romani non esiste la distinzione oggetto del diritto e soggetto del diritto è infondata e quindi

non esiste il diritto oggettivo ne soggettivo: l’interesse della persona tutelato dall’ordinamento

giuridico.

Il diritto romano ha lo l’insieme delle fonti che possono dare rilievo giuridico. Ad esempio lo

ius, VIII

schiavo non ha rilievo per lo ius civile, ma ha rilievo per lo (diritto onorario).

ius honorarium

L’uomo era considerato una entità biologica e quindi comunque rilevante per il diritto, sino

all’avvento della Chiesa quando, con la speculazione cristiana viene elaborata la teoria della dignità,

divenuta fonte di lotte e spargimento di sangue.

Con il concilio di Nicea viene forgiata la definizione di un'unica persona con tre identità, cioè la

santissima Trinità che porta una notevole carica di valore e rappresenta il massimo bene.

Per la Chiesa all’uomo veniva riconosciuta la personalità quando acquistava due valori: la ragione e

la virtù. Il valore della ragione distingueva l’uomo dagli animali, mentre il valore della virtù (oggi

significa essere credenti) era la qualità di chi riusciva a far crescere la città, l’attività bellica,

l’attività oratoria.

Fino a Costantino la virtù per i cristiani era la lotta contro lo Stato, infatti per S. Agostino la città di

Dio era contrapposta alla città del diavolo, quella dello Stato, cioè gli uomini senza la grazia di Dio.

Costantino lo Stato viene santificato e l’imperatore diventa l’autorità voluta da Dio. Per questa

Con

ragione, da allora, l’imperatore governa per grazia di Dio e il popolo non conta più.

Da Costantino la virtù non più la lotta contro lo Stato, ma contro il proprio corpo, cioè la capacità di

vincere pulsioni e in questo modo nascono gli asceti e gli anacoreti, quelli che si flagellano.

VI Magistrati che sovraintendevano i mercati.

VII Domizio Ulpiano originario di Tiro in Fenicia e discepolo di Papiano. Divenne praefectus pretorio. Compose u

commentario di 81 libri e il commento ad Sabinium di 51 libri, ma rimase incompiuto. E’ il primo a codificare tutto il

diritto romano, ma non tiene conto di tutte le costituzioni imperiali che sono il nuovo diritto. Nella sua produzione

prevalgono i commentari. E’ un autore della tarda fio