Istituzioni di Diritto Romano - Appunti

Istituzioni di diritto romano

Diritto ordinamento per la promozione della pace. Attraverso divieti, comandi e disposizioni si regola la vita collettiva garantendo la pace, ovvero il rispetto della salute, vita, libertà e proprietà di ogni altro, solo se questi non sono troppo unilaterali e di parte. Inoltre, il diritto consiste in un ordine dei comportamenti e si articola in norme e regole vincolanti che possono essere espresse in documenti normativi oppure applicate alla prassi.

Norma e regola

Norma e regola inizialmente usate solo in ambito architettonico, successivamente “norma” viene utilizzata come sinonimo di direttiva, non entrerà mai nel linguaggio giuridico romano, al contrario di “regola” interpretata come concezione intellettuale di secondo livello che tende a regolare una controversia, secondo cui non si può intromettere una terza persona nel compiere un atto giuridico.

Storia costituzionale romana

La storia romana dura circa 13 secoli durante i quali si alternano varie forme costituzionali: il "regnum", la repubblica, il principato per concludersi con il dominato (monarchia assoluta). Ma queste forme non coincidono di fatto con la regolamentazione del diritto privato, da noi preso in considerazione, perché il diritto privato è più diluito nel tempo. Per spiegare ciò basti pensare al codice civile italiano che pur essendo stato creato in età monarchica ha continuato a esistere senza sostanziali modifiche anche dopo il passaggio alla forma repubblicana. Le trasformazioni del diritto privato sono perciò influenzate prevalentemente da mutamenti economici sociali e culturali dato che la legislazione deve continuamente aggiornarsi ed adattarsi a nuovi rapporti giuridici tra i soggetti.

Evoluzione del diritto romano

Il diritto romano nasce come diritto di un popolo “chiuso” insediatosi nell’odierno Lazio, con un’economia non aperta agli scambi ma basata sull’agricoltura di sostentamento e con una mentalità per certi versi arcaica o comunque molto arretrata rispetto alle civiltà fiorenti dell’epoca (come quella greca) per poi diventare il principale simbolo di multiculturalità e di economia globale (arrivati persino nell’odierna Cina). Questo incontro tra culture diverse ha permesso ai romani di apprendere.

• Es. Il diritto romano era diviso in: Persone, Cose, Azioni, ma non conosceva il concetto di contrattazione preso in seguito dall’antica Grecia così come alcuni aspetti vennero influenzati dall’etica cristiana.

Nella giurisprudenza romana possiamo, inoltre, trovare riferimenti allo ius gentilicium insieme di norme che appartenevano alla società Romana pre-civitas (prima della formazione della città, cioè una società composta da gentes delle comunità che si distinguevano tra loro sulla base delle appartenenze politiche ad alcuni partiti). Non era, però, incorporato nella legislazione per il semplice fatto che pur avendo lasciato un'impronta era successivamente andato in disuso.

Importanza del diritto romano

L'importanza del diritto romano è data dal fatto che esso sta alla base dei codici (es. il c.c.) e degli istituti giuridici odierni, inoltre la tradizione romanistica non finisce con la fine di Roma ma ogni epoca conosce delle riflessioni sul diritto romano (es. in età fascista). Proprio per questo si dice che la vera forza di Roma non fosse quella bellica ma quella giuridica (definita anche forza propulsiva del diritto romano).

Pandettistica e Corpus Iuris Civilis

Pandettistica scuola storica del diritto formata da alcuni giuristi tedeschi del 1800 che attraverso studi approfonditi del "Corpus Iuris civilis" di Giustiniano (e in particolare della parte chiamata appunto Pandette) cercarono di costruire un proprio sistema giuridico fondato appunto sul diritto romano.

Il diritto romano si divide in:

• Fattori di Produzione: es. Corpus Iuris di Giustiniano raccolta di materiale normativo e materiale giurisprudenziale di diritto romano, voluta dall'imperatore Giustiniano per riordinare l'ormai caotico sistema giuridico dell'impero ed è diviso in quattro parti:
• Istitutiones esposizione elementare del diritto che richiama le istituzioni di Gaio – 533 d.C.
• Digesto (o pandette) 50 libri con estratti di opere di giuristi;
• Codex Iustinianus (o costitutiones) 12 libri che riportano intere costituzioni;
• Novellae corpus organico composto attingendo a fonti diverse. È un testo che ripropone la scientificità della giurisprudenza classica e ha valore di legge. Inoltre, per volontà di G. ciascuna legge della raccolta riporta il nome del giurista che l’ha creata.
• Fonti di Cognizione: es. Istituzioni di Gaio, Gaio non è un giurista di grande fama nella sua epoca perché non fa politica ma si dedica all’insegnamento. Le istituzioni sono un’opera didattica e sono alla base del corpus iuris. Tale opera è suddivisa in 3 parti personae, res (rapporti patrimoniali) e obligationes (suddivisa a sua volta in obbligazioni e processo) quindi in totale 4 libri.

Il diritto a Roma era una materia fondamentale al punto che era studiato da tutti per cui esistevano numerosi giuristi e ciascuno di loro scriveva delle pubblicazioni molto lunghe su argomenti giuridici. Si consideri, ad esempio, il Digesto:

• Opera di antologia in cui l’indice raccoglie i vari testi utilizzati per comporla, il nome e l’opera di riferimento da cui vengono tratti e poi tali testi vengono assemblati per dare un’opera e un contenuto nuovo con linguaggio classico palingenesi ricostruzione di un testo. Per dare una continuità discorsiva alcune forme espressive vennero alterate interpolazioni formali. Qualora, invece, si volesse alterare il pensiero del giurista per adattarlo ai giorni nostri si parla di interpolazioni sostanziali.

Nel Digesto vengono distinti i giuristi vissuti fino ad allora in base a epoca, origini, classe, formazione politica ecc. con meticolosità e sottolineando un concetto fondamentale nella comprensione del diritto romano, il cosiddetto “ius controversum” cioè una giurisprudenza formata NON da scuole di pensiero con molti aderenti, le quali erano contrapposte tra di loro MA dalla contrapposizione di ciascun giurista agli altri. Il fatto che esistessero tanti pareri discordanti tra loro faceva sì che ci fosse una certa apertura mentale, pensieri diversi che formarono un ordinamento, un sistema grazie al quale si affinarono le norme evidenziando i punti deboli e facendo in modo che la legislazione fosse sempre compatibile alle reali esigenze della società romana.

Bisogna specificare che si parla di ius per indicare la disciplina delle relazioni interindividuali, un’organizzazione giuridica autosufficiente, luogo in cui si rende giustizia. In origine indicava un termine rituale, mentre oggi indica il diritto. Lo IUS ONORARIUM è un sistema di norme giuridiche introdotte dai magistrati romani principalmente dai Praetor a sostegno della legislazione civile allo scopo di colmare alcune lacune in quest’ultima.

Lo ius praetorium , parte dello ius Onorarium è “viva vox” (voce viva) dello Ius Civile in quanto era l’unico modo che i magistrati avevano di ammodernare lo ius civile quando questo non corrispondeva più alle esigenze della società. Questo potrebbe apparirci molto controverso nella società attuale in cui l’ordinamento di uno Stato democratico impone la divisione dei poteri perciò sarebbe inconcepibile che la magistratura disponga del potere legislativo, tuttavia, esso fu molto positivo per il diritto romano.

Il ruolo del pretore

Il Pretore poteva essere:

• Urbanus: magistrato avente la giurisdizione sulle controversie tra cittadini romani;
• Perigrinus: magistrato che amministrava le controversie o tra stranieri (pellegrini) o tra cittadini e stranieri (cives e pellegrini).

Nonostante questa distinzione le funzioni non erano delineate in modo netto cioè l’uno poteva anche occuparsi dell’altra categoria e viceversa ma innanzitutto si occupava della categoria a cui apparteneva.

Il pretore aveva il diritto, inoltre, di pubblicare gli editti:

• L’editto era una disposizione basata sul potere di un magistrato (la cui carica era della durata di un anno) che valeva fino a quando il magistrato che l’aveva pubblicato restava in carica (quindi ancora una volta un anno). Allo scadere del termine il nuovo magistrato ne pubblicava uno nuovo e questo serviva per far sì che la legislazione venisse continuamente rinnovata. L’editto del pretore poteva confermare, modificare o supplire lo ius.

Ad esempio se parliamo di diritti reali (in particolare di modi di acquisto della proprietà) il pretore poteva tutelare questo diritto in due modi:

• In base alle norme dello ius Quiritarium (sinonimo di legislazione civile) quindi non modificando la legge preesistente né apportando nuove soluzioni, in questo caso si parla anche di “legge morta”.
• Appellandosi allo ius onorarium (ovvero al diritto di creare un nuovo editto) indicando su quella specifica materia attraverso la sigla pret. che il pretore è dovuto intervenire per dare un nuovo indirizzo in quanto la legge non si è potuta né modificare né supplire.

Può perciò capitare che a volte la legislazione sia addirittura contraddittoria cioè che un soggetto, per esempio, sia proprietario di un bene secondo lo Ius civile e sullo stesso bene sia indicato un diverso proprietario nello ius pretorium. In questo caso prevarrà chi troverà all’interno dell’editto il modo di far valere il suo diritto.

Fattori originari di formazione del diritto romano

Per fattori originari intendiamo quei fattori che determinano il fenomeno giuridico esempio: le consuetudini, ovvero principi che si ponevano in modo involontario e inconsapevole. Quando però si parla delle origini del diritto romano si deve necessariamente far riferimento ai Mores Maiorum dei precetti normativi arcaici delle comunità che vivevano sul territorio di Roma prima della sua fondazione. Questi precetti erano accettati da tutta la comunità e costituivano il modo in cui gli appartenenti alla comunità dovevano comportarsi ed erano, quindi, i loro usi e consuetudini. Non sono delle leggi scritte in quanto le prime leggi scritte racchiuse nella legge delle 12 tavole (prescrizioni autoritative, redatte da magistrati speciali a metà del 5 secolo a.C.) sono successive ai mores.

La legge delle 12 tavole era suddivisa in quattro parti:

• Il processo nonostante sia la prima forma di leggi scritte non affronta i temi in modo esaustivo ma vengono fissati dei principi che possiamo definire delle puntualizzazioni.
• La famiglia.
• Le obbligazioni.
• Aspetti di diritto civile.

La legge delle dodici tavole può essere definita anche come “riassunto” scritto dei principi dei mores, infatti, ad esempio, riguardo la successione si dice che se una persona viene a mancare gli succedono “i sui” o “i gentili” ma lascia la spiegazione di questi termini e la parte applicativa/tecnica della legge agli usi e consuetudini dei mores. Un altro esempio sono i contratti che nella LEX vengono classificati come leggi sanctiones (ovvero orali) più precisamente come spontio ma cosa si intende per spontio è specificato nei mores…ecc.

Nella legislazione romana ogni qual volta abbiamo una regolamentazione generica c’è il rimando alla LEX (la legge delle 12 tavole) che per i chiarimenti si rifà ai mores (li troviamo inoltre anche nelle istituzione di Gaio e nel Digesto). Il diritto romano pone molto accento sulle consuetudini in quanto ritenevano che se una consuetudine fosse seguita e riconosciuta in modo tacito dalla maggioranza dei cittadini essa assumesse valore di legge al pari di una norma scritta; ad esempio un contratto orale che utilizzava determinate formule era vincolante alla pari di uno scritto (ancora una volta perché si faceva riferimento ai mores). Quest’ordine, essendo creato alla tradizione, è un tratto distintivo rispetto alla storia di altri popoli. Se le consuetudine non sono rispettate si compie un processo.

Fino al terzo secolo a.C. esso veniva svolto dal collegio dei pontefici; in età regia davanti al rex; in età repubblicana davanti alla magistratura consolare (prima fase in iure) e poi davanti a un’autorità nuova (seconda fase apud iudicem). Nel 367 a.C. venne istituito il pretore urbano al quale è riconosciuto l’imperium e che esercita la iurisdictio potere di dire lo ius. Chi propone la disputa è l’attore. Il pretore dà un’actio (azione), ovvero una tutela, a chi ha promosso il giudizio, oppure un’exceptio (eccezione) a difesa del convenuto.

Potrebbe venire, però, il dubbio su quale sia la differenza tra una legge votata e una consuetudine, ma qui i romani lasciano intendere che la legge scritta fosse superiore perché ad esempio tra un testamento scritto e le consuetudini prevaleva il testamento e solo in mancanza di quello le consuetudini.

Fattori produttivi del diritto

Tra i fattori produttivi del diritto: i responsi prudenti un esperto di diritto interpreta una casistica e può consultare, per chiedere dei responsi, i iurisconsultus, ovvero giuristi che fanno le leggi e ne sono esperti ma, secondo Gaio, sono coloro che avevano ricevuto lo ius rispondendi (autorità) dal principe.

L’attività principale dello iurisconsultus è l’interpretatio creativa, che permetteva ai giuristi di adottare una prassi attraverso la quale funzionava poi una certa istituzione. I romani, per giurisprudenza, intendevano quello che noi oggi potremmo definire dottrina insieme di pareri dati dai giuristi su un determinato argomento in base al loro sapere scientifico e la loro abilità come giuristi. Nell’età del principato questi consigli venivano dati anche ai principi da un consiglio chiamato appunto consilium principis.

Ius respondendi

È il potere di dare responsi, che veniva in astratto riconosciuto a chiunque fosse sapiente di diritto, carismatico ed autoritario. I giuristi avevano, aldilà della loro autorità professionale (intesa come potere dallo stato), un’autorità naturale ed esprimevano la propria interpretazione anche essendo in contrasto con il potere politico. Tuttavia, l’avere o meno autorità professionale fu ciò che permise in seguito di distinguere tra due categorie: i giuristi e i sapienti.

Con Augusto viene definita questa distinzione:

• Da una parte vi erano coloro che ricevevano la cosiddetta “autoritas de principis”, cioè chi riceveva valore legale dal principe (poi questa autorità verrà abolita dal consilium principis composto da tutti i giuristi che consigliavano l’imperatore);
• Dall’altra parte vi era chi era contrapposto al principe.

Con Adriano non esiste più lo ius ripondendi perché quest’ultimo sostiene che non ci sia più bisogno di un’autorità personale bensì la facoltà di dare consigli è concessa a chiunque abbia una buona preparazione giuridica. Se le opinioni di tutti i giuristi su un determinato argomento sarebbero state uguali allora gli si attribuiva valore di legge, se fossero state contrastanti il giudice poteva aderire ad una o all’altra.

Diritto pubblico e privato nell'antica Roma

Il diritto nell’Antica Roma era un fenomeno unitario anche se esisteva secondo alcuni una distinzione tra diritto pubblico (ius publicum l’organizzazione della civitas, legata alla vita del populus e non dei singoli es. materie religiose di interesse collettivo, magistrature, ecc.) e diritto privato (ius privatum riguarda l’utilità dei singoli). Questa distinzione, per i romani, non era importante quanto la distinzione tra ius gentium e ius civile:

• Ius gentium nasce dagli usi consolidati e dai rapporti economici con altre comunità e indica il diritto dei gens, non si trattava di nessun tipo di accezione politica o classista ma di un diritto di tutti gli uomini e di tutti i popoli perché al suo interno vi era una ratio comune, ovvero una ragione comune da cui scaturiva lo ius naturale. Quest’ultimo era definito da Ulpiano come quello che la natura ha insegnato a tutti gli esseri naturali (animali umani e animali non umani) e sembra dirci che esiste un diritto semplice su un primo livello che non utilizza un linguaggio tecnico e su un secondo livello che è quello inventato dagli uomini.
• Ius civile sinonimo di giurisprudenza in cui sono unificati:
• Mores punto principale delle 12 tavole e del diritto romano (Mores Majorum è considerato fondamento del diritto);
• Prescrizioni nuove due norme fondamentali delle tavole 1- divieto di far approvare precetti contro singole persone; 2- prescrizione con la quale si stabilisce che un processo capitale possa essere celebrato solo davanti all’assemblea popolare dei comizi centuriati.

Dava, quindi, dei privilegi al soggetto, per questo è attribuibile solo ai cittadini. Si deve porre molta attenzione al fatto che ius gentium e ius civile non potevano essere attribuiti tracciando una netta divisione nel diritto romano bensì in questo caso si doveva considerare che ogni istituto poteva essere usato da una certa categoria: ad esempio Stipulatio- ius gentium, Mancipatio- ius civile ecc. Questo perché Gaio aveva classificato ogni istituto in base a chi poteva averci accesso.

Q. M. Scevola (esempio di regola) differenzia tra patto accordo di volontà regolata dal pretore; mancipatio atto di trasmissione di proprietà basato sull’affermazione delle cose che si compie attraverso l’unione di parole e gesti solenni, nato nei mores; stipulatio promessa vincolante che si compie attraverso parole solenni, nata sempre nei mores.

Per promuovere e far funzionare il meccanismo della circolazione dei beni si estendono ai nuovi rapporti forme giuridiche già sperimentate nei mores civitates e si creano figure contrattuali di cui la giurisprudenza, interprete degli usi, predetermina la funzione. Si inizia, anche, a individuare ciò che è effettivamente necessario.