Istituzioni di diritto romano - fonti preparazione esame

ISTITUZIONI DI GAIO

Libro più smilzo rispetto al Corpus Iuris, scritto da Gaio, probabilmente un professore provinciale, di lui conosciamo solo il nome.

Le istituzioni sono la falsariga dei nostri manuali di diritto privato: l'organizzazione della materia di Gaio è la traccia anche di quello che è il contenuto del diritto privato, dell'impronta della european legal tradition. Egli organizza la materia così tripartita: persone, res, actiones.

• Personae: intestazione dei diritti, laddove c'è una testa c'è un diritto. Si distinguono persone libere e schiavi.
• Res: non sono titolari di diritti ma sono oggetto di diritto. Vi rientrano gli schiavi. Si distinguono res corporales (che ci possono toccare) e res incoporales (che non si possono toccare).
• Actiones: azioni legali ovvero i rimedi esperibili davanti ad un magistrato per far valere un proprio diritto. Il diritto si traduce in una azione quando affermo che ci sia un soggetto che...

Ha violato un mio diritto: il diritto soggettivo si traduce in actio (relazione biunivoca tra ius e action, sono le due facce della stessa medaglia, ius sulpiano sostanziale, actio sul piano processuale). Il titolare del diritto sul piano sostanziale quando entra nella sfera processuale assume la veste di attore, il soggetto contro cui esercita l'azione prende il nome di convenuto.

FONTI DI PRODUZIONE

Le Istituzioni sono fonte di cognizione del diritto ma non di produzione.

Nelle sue Istituzioni Gaio elenca le fonti di produzione del diritto romano: c'è un incipit celeberrimo che fa una lista delle fonti di produzione del diritto romano. Tale lista è come una fotografia scattata al suo tempo per dire "il diritto romano nasce da questo, quello e quest'altro".

Il primo commentario delle Istituzioni di Gaio afferma che tutti i popoli si basano su leggi e mores (mores sono gli usi, i costumi ovvero un diritto di formazione consuetudinaria).

Aggiunge poi che il popolo romano ha un diritto che si basa su mores, leggi, plebisciti, senatoconsulti, costituzioni dei principi, editti di coloro che hanno il potere di emanare editti, pareri dei giuristi. Questa è la griglia delle fonti di produzione del diritto romano. Ogni ordinamento ha l'esigenza di enunciare sin dal principio l'elencazione delle fonti di produzione proprio sulla scorta dell'insegnamento di Gaio. Per esempio, il nostro codice civile (1942) prima del codice vero e proprio ha delle disposizioni sulla legge in generale (cd preleggi). L'art. 1 preleggi elenca le fonti di produzione: leggi, regolamenti, [norme corporative], usi. Nel 1942 non c'è ancora la costituzione repubblicana (1948) motivo per cui non è enunciata anche la costituzione tra le fonti del diritto; le corporazioni sono la strutturazione tipica dell'ordinamento fascista che dal 1945 in poi non esiste più. Il modo di procedere è evidentemente ilmedesimo: Gaio lascia l'impronta, passano 2000 anni, si ragiona con gli stessi paradigmi. Un diritto di fondazione consuetudinario esiste anche nel nostro ordinamento ma sta sull'ultimo gradino. Al contrario, Gaio lo metteva al primo posto. Questo indica che con un'evoluzione storica si parte dalla centralità delle consuetudini e si arriva oggi a un ridimensionamento della fonte consuetudinaria. Attenzione che il diritto di formazione consuetudinaria è ancora centrale nelle esperienze di common law (diritto consuetudinario e precedenti giurisprudenziali).

• Consuetudine: c'è un elemento oggettivo cioè la ripetitività del comportamento e un elemento soggettivo cioè la cd opinio iuris ac necessitatis (consapevolezza che quello è un comportamento necessario, vincolato). Ci sono tante norme che si basano su un diritto non scritto. Ancora oggi esistono parecchi usi ancora in vigore: es usi del commercio, usi delle...

comunità montane, usi di speci ci settori etc. • Legge: deliberazione di un assemblea "rappresentativa del popolo" sulla base di unaproposta effettuata da un soggetto. Tale soggetto proponente per i romani era unmagistrato nel senso di appartenente alle cariche pubbliche, di persona che stapercorrendo il corsus honorum, il percorso all'interno delle carriere pubbliche.L'assemblea per i romani era tipicamente quella dei comizi centuriati. Attenzioneche i comizi centuriati erano la parte di popolazione maschile in armi ovvero coloroche sono nell'eta per la quale si può entrare a far parte delle centurie che sonoun'unità militare. I comizi centuriati quindi altro non erano che unarappresentazione in chiave politica di un'unità militare, rappresentavano unacomponente della popolazione parziale. Modalità di deliberazione: il magistrato(per es il console) entra in assemblea dicendo "Questa è la mia

proposta (rogatio) laapprovate?”. Se l’assemblea dice si quella diventa legge. Una lex rogata diventa unalex data. 4 di 13fi fi

• Plebisciti: deliberazioni assembleare proveniente dai concilia plebis ovvero dalleassemblee plebee. Proprio per la non piena rappresentatività dei comizi centuriati iplebei iniziano a riunirsi in assemblea deliberando inizialmente senza che quelledecisioni avessero valore vincolante per lo stato. La pressione dei plebei sugli organidello stato conduce ad un progressivo riconoscimento di quelle deliberazioni daparte dello stato romano stesso no ad una equiparazione nel 286 aC con una lexortensia che va ad equiparare le deliberazioni dei concilia plebis alle deliberazionidei comizi centuriati. Tale è la equiparazione che in qualche caso le fonti chiamanodirettamente legge i plebisciti.
• Senatoconsulti: il senato è l’unico organo che è sempre presente nello sviluppo dellaSoria romana. In origine è

L'assemblea degli anziani (non in senso anagra co ma nel senso dei rappresentanti delle famiglie più autorevoli di Roma): unico organo che attraversa indenne tutte le fasi. Il senato sempre delibera. La deliberazione del senato originariamente ha valore fondamentalmente politico cioè di indirizzo dello stato, non è immediatamente equiparabile ad una lex cioè vincolante per i cittadini, lo diventa con l'evoluzione del tempo, certamente nell'ultima fase repubblicana. Il senato delibera e prende le sue decisioni all'interno dei componenti ma da che esiste un princeps accade che la proposta di quello che il senato va a delineare sia fatta proprio dal princeps stesso ossia accade che il princeps che è esterno rispetto al senato viene in senato e fa una sua proposta cd oratio principis. Il senato si adegua nel tempo: a mano a mano quella oratio principis finisce per essere neppure più.

Votata dal senato ma per essere semplicemente acclamata (degenerazione del senato consulti).

• Pareri dei giuristi: com'è possibile che i pareri abbiano valore vincolante? I romani hanno un'idea di fonte di produzione molto ampia che accetta in sé la controversialità, cioè non percepisce come inaccettabile la contraddizione delle fonti. Per esprimere questo concetto si dice che il diritto romano è ius controversum: il diritto romano non postula nei suoi fondamenti l'idea di una sistematica esatta e priva di incoerenze quale l'Europa acquisisce dal 1700. Quella idea di codice sistematico privo di contraddizioni è condensata nel codice di Napoleone ma è frutto di un secolo dei lumi. Al giorno d'oggi siamo molto più vicini allo ius controversum romano che non al secolo dei lumi. Il diritto in quanto creazione umana ha sempre in sé una contraddittorietà in quanto alle fonti, i romani però la mettono a nudo.

maniera nettissima. Il problema è che andando all'applicazione di quelle norme è li che scatta la razionalità del giurista che a livello di interpretazione dovrà trovare la sintesi che sia coerente con il sistema nel suo complesso. È il giurista al centro, non la legge. La grande stagione dei giuristi nasce in epoca repubblicana: il giurista è un giurista laico, senza connotazioni religiosa. Tale figura arriva all'epoca del principato nel massimo del suo splendore. È in quel periodo che nascono molte scuole di diritto sulla scorta di capiscuola riconosciuti. In epoca di principato l'imperatore che sta diventando sempre più centrale vede il ruolo dei giuristi ed inizia ad attirarli a se. Un meccanismo è quello dello ius respondendi ex auctoritate principis: diritto di dare pareri sulla base della autorità del princeps. È inizialmente un riconoscimento, una attribuzione di merito ai più autorevoli giuristi.

Con il tempo però quello ius respondendi da riconoscimento diventa una attribuzione di maggior efficacia, addirittura dopo un certo punto divincolatività, solo e soltanto dei giuristi che avevano lo ius respondendi. Lo strumento viene forzato dal princeps per attribuire questa "patente" esclusivamente ai giuristi che erano vicini al suo potere. Famoso è il caso di Labeone, un giurista che difese i valori repubblicani proprio nel momento del passaggio dalla repubblica al principato, il quale pagò con la vita il fatto di non essersi mai avvicinato al princeps perché si ritenne un giurista libero. - Editto: originariamente la gestione del diritto privato era rimessa al re. In età repubblica sono i consoli che amministrano la giustizia civile. Il diritto civile diventa legge ovvero acquista una sua autonomia scientifica da che la magistratura di vertice, ovvero la coppia dei consoli, si sottrae alcuni poteri (potere di

Iuris dicere, potere didire chi ha i diritti) per consegnarli ad una gura di magistrato che sarà addettounicamente alla amministrazione del diritto civile. È nel 367 aC che viene creata lapretura: questo pretore lo chiameremo pretore urbano perché è colui cheamministra il diritto inter cives, tra i cittadini romani (principio di personalità deldiritto: è un diritto che si applica in ragione della cittadinanza). Il pretore all’iniziodell’anno di carica emana un editto in forza del suo ius edicendi. Non ci sonosoltanto i pretori che hanno lo ius edicendi: hanno lo ius edicendi anche governatoridelle province i quali hanno un loro editto ed altri magistrati minori, i cd edilicuruli, i quali sovrintendono le vendite di schiavi ed animali nei mercati e chesaranno all’origine di tutta la disciplina della vendita. Il pretore urbanoaccompagna l’evoluzione del diritto romano ed è centrale per l’editto che luiemana.

L'editto del pretore era una sorta di albo.