Istituzioni di diritto romano - fonti preparazione esame

Lezione 128 ottobre 2020

Introduzione

Le istituzioni servono a introdurre una materia. Istituzioni di diritto (privato) romano: viene trattata la materia privatistica. Il diritto romano è il primo diritto scientificamente concepito, viene studiato perché è da lì che trae origine il nostro ordinamento così come tanti altri (tradizione romanistica in Europa continentale, in America Latina, in Russia e in Cina).

Punti di riferimento

• Istituzioni di Gaio: primo libro di istituzioni di diritto privato romano della storia. Manuale introduttivo al diritto privato romano che dal III d.C. i romani utilizzarono per la loro formazione.
• Digesto: è la parte principale del Corpus Iuris Civilis, raccolta di tutto il diritto romano privato realizzata nel VI d.C. dall’imperatore d’oriente Giustiniano. È un mosaico, un assemblaggio di brani di opere di giuristi classici messi insieme per materia. Le altre parti del Corpus sono il Codice (raccolta di leggi), le Novelle (appendice di nuove leggi) e le Istituzioni (anche Giustiniano decide di fare un manuale di istituzioni ad uso degli studenti). Tutte le parti del Corpus hanno lo stesso valore di legge.

Lezione 229 ottobre 2020

Digesto

L’incipit è dedicata a una definizione di che cos’è la giustizia e di che cos’è ius. Precisamente il titolo è “De giustizia et iure”.

Come si cita un passo del Digesto?

Si cita con una sequenza numerica: es D 1,1,1 (Ulp)

• Sigla: D indica il Digesto
• Libro: indica il libro del Digesto da cui è preso il frammento.
• Titolo: ogni libro del Digesto ha al suo interno dei titoli cioè una distinzione interna che fa leva sulla materia che viene trattata, nel nostro caso “De iustitia et iure”.
• Frammento: pezzo/tessera/brano del giurista che viene citato.
• Inscriptio: nome del giurista, numero del libro e il nome del libro del giurista da cui ho estrapolato il frammento, mi dice la storia del frammento,
• Paragrafo: si può trovare anche una quarta cifra perché in epoca successiva, in epoca di umanesimo, fu fatta una ulteriore sotto distinzione laddove i frammenti erano particolarmente lunghi cd paragrafazione. La p mi dice all'interno di quel frammetto qual è il punto che mi serve citare.

Nel frammento in questione D 1,1,1 (Ulp) Ulpiano cita lui stesso un giurista a sé antecedente, Celso, il quale aveva dato una definizione di ius che è “Ius est ars boni et aequi”. È una delle definizione più celebri del nostro ius: diritto definito come ars ovvero come creazione umana (non c’è elemento divino), come scienza tecnica, come creazione razionale. Questa fu l’invenzione dei Romani.

Il Corpus Iuris è la sommatoria di parti che sono in latino però stante il quadro in cui Giustiniano opera ci sono delle componenti in lingua greca (all’interno delle Novelle, anche il nome stesso della compilazione Digesto è anche in greco Pandette).

• Fonte di cognizione: ciò da cui ricavo la conoscenza del diritto
• Fonti di produzione: ciò che genera il diritto
• Ius in senso oggettivo: norma agendi, regola di comportamento, regola il come si è tenuti a comportarsi secondo diritto
• Ius in senso soggettivo: facultas agendi, potere attribuito ad un soggetto di attuare o meno un proprio interesse

Il Digesto è fonte di cognizione e di produzione del diritto.

Fasi evoluzione storica

Innanzitutto si deve almeno immaginare un secolo in cui inizia la storia di Roma: la data convenzionale è il 754 a.C. Da lì le cose cambiano di molto perché trascorrendo nei secoli nel 509 a.C si passa dalla fase della monarchia alla fase della repubblica. Dal punto di vista dell’assetto dello stato non c’è più un re ma ci sono consoli (una magistratura collegiale qui da intendersi come carica pubblica), non c’è più una carica di vertice. La fase della repubblica va ad esaurirsi quando entriamo nella fase del principato. Qui l’organo di vertice è un princeps ovvero un imperatore. Siamo a cavallo dell’era cristiana. Questa fase prosegue fino alla data della caduta dell’impero romano d’occidente con la deposizione dell’ultimo imperatore Romolo Augusto nel 476 d.C. Di mezzo c’è un ulteriore discrimine che ci fa trapassare dal principato al dominato il quale è pur sempre dentro l’epoca imperiale che comprende principato e dominato. Il dominato segna un più forte accentrarsi dei poteri nelle mani di un princeps che andremo a chiamare dominus. Il dominato lo si fa corrispondere all’esaurirsi della dinastia dei Severi nel 284 d.C.

Stiamo parlando di un arco di tempo piuttosto ampio, circa 1200 anni. Ci andremo a concentrare sull’epoca cd classica che è l’ultima fase repubblicana e la prima del principato perché lì è il cuore del fenomeno del diritto romano. Attenzione perché il Digesto a cui faremo spesso riferimento sta al di fuori di questo arco temporale: questo per dire che se vogliamo parlare di diritto romano non possiamo fermarci al 476 d.C. Attenzione anche al fatto che l’impero romano d’oriente cade nel 1453 d.C. Tutto questo per dire che nemmeno con la caduta dell’impero romano d’oriente si esaurisce l’esperienza di cui stiamo parlando. Si parla infatti di una european legal tradition. Questa vitalità del diritto romano attraversa tutti i secoli fino ad oggi: attraversa tutto il medioevo e poi ha una punta in ascesa incredibile in epoca di umanesimo, insieme alla riscoperta dei classici arriva anche il Corpus Iuris che viene studiato dalla nascita delle università nel XIII secolo (Bologna è la prima, Padova la seconda, Parigi e tutta l’Europa). Le università nascono innanzitutto come università di giuristi: subito arrivano anche quelle dei medici. Universitas: gruppo di persone singole riunite insieme per leggere insieme ad un prof scelto dagli studenti per imparare la lettura del Digesto, lì parte la grande tradizione dell’umanesimo giuridico come rilettura del Digesto. Questa vicenda arriva attraverso l’800 e le codificazioni che furono senz’altro costruite su questa base (Codice napoleonico, Gbg, Codici italiani). L’arco temporale è lunghissimo già in sé ma forse è semplicemente un arco che non si riesce a tracciare perché in realtà è un continuum ininterrotto. Anche l’estensione territoriale del diritto romano vale a poco perché è abbastanza relativa: l’estensione territoriale del diritto romano è l’intero mondo allora conosciuto. Al giorno d’oggi la tradizione romanistica è molto diffusa: si parla di una european legal tradition.

Istituzioni di Gaio

Libro più smilzo rispetto al Corpus Iuris, scritto da Gaio, probabilmente un professore provinciale, di lui conosciamo solo il nome. Le istituzioni sono la falsariga dei nostri manuali di diritto privato: l’organizzazione della materia di Gaio è la traccia anche di quello che è il contenuto del diritto privato, dell’impronta della european legal tradition. Egli organizza la materia così tripartita: persone, res, actiones.

• Personae: intestazione dei diritti, laddove c’è una testa c’è un diritto. Si distinguono persone libere e schiavi.
• Res: non sono titolari di diritti ma sono oggetto di diritto. Vi rientrano gli schiavi. Si distinguono res corporales (che ci possono toccare) e res incoporales (che non si possono toccare).
• Actiones: azioni legali ovvero i rimedi esperibili davanti ad un magistrato per far valere un proprio diritto. Il diritto si traduce in una azione quando affermo che ci sia un soggetto che ha violato un mio diritto: il diritto soggettivo si traduce in actio (relazione biunivoca tra ius e action, sono le due facce della stessa medaglia, ius sul piano sostanziale, actio sul piano processuale). Il titolare del diritto sul piano sostanziale quando entra nella sfera processuale assume la veste di attore, il soggetto contro cui esercita l’azione prende il nome di convenuto.

Fonti di produzione

Le Istituzioni sono fonte di cognizione del diritto ma non di produzione. Nelle sue Istituzioni Gaio elenca le fonti di produzione del diritto romano: c’è un incipit celeberrimo che fa una lista delle fonti di produzione del diritto romano. Tale lista è come una fotografia scattata al suo tempo per dire “il diritto romano nasce da questo, quello e quest’altro”.

Lezione 330 ottobre 2020

Il primo commentario delle Istituzioni di Gaio afferma che tutti i popoli si basano su leggi e mores (mores sono gli usi, i costumi ovvero un diritto di formazione consuetudinaria). Aggiunge poi che il popolo romano ha un diritto che si basa su mores, leggi, plebisciti, senatoconsulti, costituzioni dei principi, editti di coloro che hanno il potere di emanare editti, pareri dei giuristi. Questa è la griglia delle fonti di produzione del diritto romano.

Ogni ordinamento ha l’esigenza di enunciare fin dal principio l’elencazione delle fonti di produzione proprio sulla scorta dell’insegnamento di Gaio. Per esempio, il nostro codice civile (1942) prima del codice vero e proprio ha delle disposizioni sulla legge in generale (cd preleggi). L’art 1 preleggi elenca le fonti di produzione: leggi, regolamenti, [norme corporative], usi. Nel 1942 non c’è ancora la costituzione repubblicana (1948) motivo per cui non è enunciata anche la costituzione tra le fonti del diritto; le corporazioni sono la strutturazione tipica dell’ordinamento fascista che dal 1945 in poi non esiste più. Il modo di procedere è evidentemente il medesimo: Gaio lascia l’impronta, passano 2000 anni, si ragiona con gli stessi paradigmi. Un diritto di fondazione consuetudinario esiste anche nel nostro ordinamento ma stanno sull’ultimo gradino. Al contrario Gaio le metteva al primo posto. Questo indica che con un’evoluzione storica si parte dalla centralità delle consuetudini e si arriva oggi ad un ridimensionamento della fonte consuetudinaria. Attenzione che il diritto di formazione consuetudinaria è ancora centrale nelle esperienze di common law (diritto consuetudinario e precedenti giurisprudenziali).

• Consuetudine: c’è un elemento oggettivo cioè la ripetitività del comportamento e un elemento soggettivo cioè la cd opinio iuris ac necessitatis (consapevolezza che quello è un comportamento necessario, vincolato). Ci sono tante norme che si basano su un diritto non scritto. Ancora oggi esistono parecchi usi ancora in vigore: es usi del commercio, usi delle comunità montane, usi di specifici settori etc.
• Legge: deliberazione di un'assemblea “rappresentativa del popolo” sulla base di una proposta effettuata da un soggetto. Tale soggetto proponente per i romani era un magistrato nel senso di appartenente alle cariche pubbliche, di persona che...