Istituzioni di Diritto Romano - Appunti del corso

Diritto romano

Il diritto inteso come conoscenza scientifica è un’invenzione dei romani ed è chiamato ius. La prima ragione per cui studiamo il diritto romano è scoprire come nascono i concetti con cui i giuristi lavorano. Ciò è imprescindibile perché se vogliamo conoscere il diritto non possiamo non conoscere da dove proviene. È fondamentale capire come nasce il diritto per capire come funziona, poiché il diritto non si esaurisce nel codice.

Occorre inoltre tenere presente di essere dentro un fenomeno di diritto privato europeo nel quale è chiaro che il terreno comune, le basi dei vari ordinamenti europei, sono nel diritto romano. Quando si parla di Europa, immediatamente si pensa ad un’Europa continentale (Francia, Germania) che ha tradizione romanistica. Si trovano delle differenze ma anche dei tratti di continuità se guardiamo al diritto anglosassone, sebbene anche il common law abbia una solida base nel diritto romano.

L’“invenzione” del diritto si propaga in Europa ed in via mediata in tutta la cultura occidentale. Si può paragonare anche ad uno studio della “grammatica del diritto” ossia le regole fondamentali che reggono una struttura da arricchire attraverso uno sforzo di informazione. Oggi dal punto di vista giuridico non abbiamo punti di riferimento imprescindibili, il quadro normativo generale è complessissimo. Per controllare questo complesso dobbiamo conoscere la “grammatica del diritto”.

Spazio e tempo

Il diritto romano rappresenta inoltre un fenomeno storico senza pari, l’estensione territoriale del diritto romano arrivò a estendersi in tutto il mondo allora conosciuto. La data convenzionale della formazione di Roma si colloca il 21 aprile 754-3 a.C. La data finale è il 476 d.C., quindi si tratta di circa 1200 anni di storia. Quando parliamo di diritto romano ci riferiamo ad un’opera fondamentale di Giustiniano, imperatore orientale nel VI secolo (l’impero orientale cadde successivamente nel 1453).

Il codice civile tedesco entra in vigore nel 1900 e prima della sua entrata in vigore vigeva un diritto fatto di elaborazione dei giuristi tedeschi sulla base dei testi dei giuristi romani. All’interno di questo spazio di tempo vi sono varie fasi:

• 754-509 a.C.: fase monarchica (7 re di Roma)
• 508-27 a.C.: fase repubblicana, caratterizzata da una magistratura collegiale, il consolato. La fase della repubblica si caratterizza per la presenza di vari organi: i comizi, il senato. Si esaurisce nel 27 a.C. con la concentrazione dei poteri segnata dall’ascesa di Ottaviano Augusto, che copre un ruolo di eminenza rispetto agli altri organi dello stato.
• 27 a.C.-235 d.C.: fase del principato, che inizia con la morte di Ottaviano Augusto. Il periodo è caratterizzato dal problema della successione. Nei secoli d.C. questi tratti di potere concentrati nelle mani del princeps aumentano e si passa al dominato.
• 235-476 d.C.: fase del dominato, in cui vi è un dominus che diventa sovrano, signore dello stato. Il passaggio si ha con la morte di Alessandro il Severo nel 235 d.C. poi con la deposizione di Romolo Augusto si ha la disgregazione dell’impero romano occidentale con la discesa dei Barbari.

Corpus juris civilis

Il corpus juris civilis è la raccolta del diritto civile che fu voluta dall’imperatore Giustiniano. Si compone di:

• Institutiones (istituzioni): il manuale di introduzione, rivolto agli studenti;
• Digesta (digesto): una raccolta selezionata di brani di opere di giuristi classici, una sorta di antologia di giuristi classici presi dalla immensa produzione di letteratura giuridica elaborati nei secoli precedenti, dall’ultima repubblica per tutto il principato, il meglio della produzione dei giuristi, privati studiosi del diritto;
• Codex (codice): una raccolta di leggi;
• Novelle (constitutiones): nuove costituzioni, ossia nuove leggi emanate dall’imperatore.

Il digesto di Giustiniano

Il digesto è la raccolta delle migliori opere di giuristi dell’epoca classica. Quest’ultima rappresenta gli ultimi due secoli della repubblica e i primi secoli del principato. La giurisprudenza classica vive il suo massimo splendore fino all’età dei Severi e si esaurisce con Papiniano, Paolo, Ulpiano e Modestino. Con questi si entra in una fase nella quale non spiccano più nomi di grandi giuristi.

In apertura del digesto, nel titolo 1 la cui rubrica è de iustitia et iure, Giustiniano (nel VI secolo d.C.) riporta un brano di Ulpiano e in modo particolare ritaglia un brano del libro I delle “Istituzioni” di Ulpiano. Quest’informazione è indicata prima del brano, nell’inscriptio. Le istituzioni sono un tipo di pubblicazione scientifica rivolta ai giovani che intendono apprendere le basi del diritto privato.

Molto spesso Ulpiano, il più utilizzato dei giuristi per comporre il digesto, cita a sua volta giuristi a sé antecedenti e lo spostamento avviene quindi attraverso tre passaggi. (Giustiniano → Ulpiano → altri famosi giuristi antecedenti)

Nella fattispecie riporta una citazione di Celsius che riporta una definizione memorabile di diritto che viene riutilizzata da Ulpiano e poi da Giustiniano. La definizione, risulta fondamentale per la civiltà giuridica occidentale: “ius est ars boni et aequi”. Il “bonum et equum” è il criterio di ispirazione del diritto romano, che da un ordine alle cose secondo il principio dell’equitas. È interessante vedere come sono messi insieme il concetto di equitas e ars. Ars è in effetti arte e tecnica al tempo stesso, è creazione dell’uomo, è frutto di creatività umana, quell’arte che è governata a principi suoi tecnici, la cui caratteristica è la sua controllabilità razionale, la sua verificabilità. Il diritto è creazione dell’uomo che passa attraverso una tecnica. Questa è la definizione di Celsius, comprovata dalla riga successiva in cui si dice che noi siamo chiamati sacerdotes, quindi coloro che si dedicano allo studio del ius sono “sacerdoti del diritto”.

Poi egli continua dicendo che noi coltiviamo l’equo e la cultura, chi è giurista è consacrato al ius, non in un senso mistico, ma come totale integrazione del ius con le persone che lo studiano, con coloro che sono dedicati interamente al ius. Il diritto è fatto dalle persone che studiano il diritto. Il diritto è i giuristi. L’indicazione che ricaviamo da tutto ciò è che l’uomo è al centro del diritto. Il diritto è le persone che fanno il diritto.

Fonti del diritto

Per seguire lo sviluppo delle fonti del diritto romano partiremo dall’epoca arcaica. Il diritto dell’origine non avrà tutte le caratteristiche che il diritto in epoca classica avrà. Distinguiamo tra fonti di produzione del diritto e cognizione del diritto. Le fonti di produzione sono atti o fatti che producono una norma giuridica (non una legge) è ciò da cui scaturisce la norma. Fonte di cognizione è invece ciò da cui traggo la conoscenza di qual è la norma, è qualsiasi supporto da cui ricavo la conoscenza della norma.

Noi ci occupiamo di diritto privato, quindi l’insieme delle norme che sovraintende ai rapporti tra i privati o rapporti tra i cittadini (=cives, ius cives). Per noi è indifferente, è uguale parlare di diritto civile o privato. Si può distinguere tra diritto in senso oggettivo e soggettivo. Il diritto oggettivo (norma agendi) mi dà la regola di comportamento, mi indica la condotta, o il criterio di soluzione di conflitti. Il diritto soggettivo (facultas agendi) è la facoltà attribuita all’individuo di fare o meno, è la proiezione in capo ad un soggetto di ciò che il diritto oggettivo consente o meno di fare.

Epoca arcaica

Ci collochiamo dopo il 754 a.C. quando comincia a svilupparsi un’elaborazione di ius che è totalmente integrata rispetto al mos (i mores al plurale) ovvero i costumi, un diritto di formazione consuetudinaria. In larga parte queste norme di costume, questo diritto di formazione consuetudinario è integrato da norme sacrali, il mos è integrato da norme di carattere religioso. Ciò che è regola di comportamento è regola di ripetitività di un comportamento imposto dagli dei, la ripetitività di comportamenti tenuti in seno a famiglie e reti di famiglie.

La società romana è basata in particolare sulla familia proprio iure dict (famiglia vera e propria) e familia commune iure dict (un gruppo più ampio di famiglie) e la gens (gruppo di familie iure dict che vantano un comune antenato lontano e a volte mitico). La gens diventa un gruppo omogeneo per interessi e attorno alla gens si sviluppa un sistema sulla base della clientela e si instaurano relazioni commerciali, sociali e politiche. In questo contesto si evidenzia un primo organo composto da giuristi: il collegio pontificale. I primi giuristi sono i pontefici. Il nome di pontefice ha a che fare con il ponte, che consentiva di attraversare il Tevere. Infatti il passaggio del fiume aveva un valore religioso.

È un collegio sacerdotale, depositario della conoscenza del ius. È un ius intriso di religione e quindi è rivelato. È una rivelazione divina di fas, ossia ciò che è lecito fare al cospetto degli dei che si oppone al nefas, ciò che invece non è lecito fare. I sacerdoti sono dunque depositari di un diritto sacrale intriso di religione che non è ancora controllabile ed è rivelato. Questa concezione verrà superata dal diritto romano e si contrappone ad altre esperienze giuridiche di altri luoghi dove il diritto è ancora di fonte sacrale. I pontefici sono quindi periti (iuris prudentia) conoscitori di quel tipo di diritto sacrale che è in grado di rivelare quali siano le regole da seguire. Il pontefice viene consultato e rivela la soluzione.

Ricordiamo tre verbi che corrispondono a tre modi classici con cui viene svelato il diritto: cavere, agere, respondere, corrispondono a tre modi diversi di esprimersi. I primi due sono racchiusi nel terzo. Il cavere è la forma che assume la risposta in ordine ai modi con cui possono essere conclusi i negozi giuridici. Agere (da actio, azione) è la condizione processuale rispetto al cavere, indica quale protezione giudiziale posso avere dei miei diritti. Respondere indica tutta l’attività di responsa, di consultazione fatta da parte del collegio pontificale. Il responsum è la forma classica dell’espressione del pontefice.

L’attività nell’insieme svolta viene chiamata anche interpretatio pontificale. Prudentio interpretatio da parte dei conoscitori del diritto (prudentes iuris) coincide con l’interpretatio pontificale. Interpretatio è una parola che torna in tutta l’esperienza romana. È un’interpretazione che in questa fase ha per oggetto un diritto di formazione consuetudinaria, un diritto di mos, fas, oggetto dell’interpretatio pontificale. Questo diritto di formazione consuetudinaria si compone essenzialmente di un elemento oggettivo dato dalla ripetitività del comportamento e dalla opinio iuris ac necessitatis, cioè il convincimento che quel comportamento sia dettato dal ius. Quindi una consuetudine è norma se si ripete nel tempo (criterio oggettivo) e esiste una persuasione dei soggetti di essere tenuti a quel comportamento perché esso è reso necessario dal diritto (criterio soggettivo), non dalla morale, ma da una norma, norma che si fa nell’esserci. L’interpretatio del collegio pontificale ha per oggetto i mores del tempo. L’attività interpretativa dei mores è ricognitiva e creativa. Non è solo ricognitiva, è anche creativa perché ogni caso ha sue specificità concreta. Vediamo già come lo studioso del diritto sia comunque sempre artefice, creatore del diritto, ha un ruolo attivo.

Il giurista comincia ad elaborare un ius civile arcaico che prende il nome di ius quiritium, diritto dei quiriti, era così chiamato il diritto dei romani, degli uomini che erano tutti cittadini romani maschi e quindi ius proprium civitatis, ne faceva parte anche il corpo di militari, di difesa della civitas. Questo diritto così strutturato è un diritto che sicuramente occupa una prima fase fino al III sec a.C., in realtà il movimento è lento e progressivo e già alla metà del V sec accadono fatti importanti che tendono a sgretolare questa concezione di diritto sacrale.

"Istituzioni" di Gaio

Gaio nelle sue “istituzioni” (un altro testo istituzionale) si esprime riguardo alle fonti del diritto. Gaio nel II sec d.C. vive e compone un testo istituzionale in Roma che fu riferimento per i giovani che a Roma si avvicinavano allo studio del diritto. A Verona nella Biblioteca Capitolare, si ritrovò un palinsesto che riportava una riproduzione del testo delle istituzioni di Gaio, è tutt’ora oggetto di studi perché rappresenta un unicum, perché rappresenta l’eccezione rispetto alla regola che noi nulla conosciamo rispetto alla produzione classica romana, è l’unico testo che conosciamo ad esclusione di ciò che ha riportato Giustiniano. Si chiama palinsesto perché era stato riscritto il testo originario delle istituzioni di Gaio, ma la pergamena su cui si scriveva era particolarmente preziosa, quindi si usava riscrivere un altro testo su un foglio già scritto. Il testo riscritto sopra sono le lettere di san Girolamo.

Il testo Gaiano è distinto in commentario I, II, III e IV. La materia è distribuita secondo una scansione che rimane l’impianto di tutti i testi: persone, res (cose), actiones (azioni, processo). C’è un ulteriore distinzione tra res corporales (contenute nel II commentario) e res incorporales (contenute nel III commentario), in cui sono contenute le obbligazioni.

“Ogni popolo si governa sulla base di leggi e consuetudini”, Gaio parte dando per scontato che tutti i popoli siano retti da mores e leges. Il discorso si precisa quando si parla del popolo romano dove si dice che il popolo romano è retto da leges, i plebiscitis, i senato consulti, le costituzioni del princeps (imperatori), gli editti di coloro che hanno il potere di fare il diritto stesso e infine dalle risposte dei prudenti (in epoca arcaica dei pareri del collegio pontificale).

Dai mores si passa alle leges e la lex è la deliberazione di un’assemblea generale popolare sulla base di una proposta del magistrato (intesa come incarico pubblico appartenente al cursus honorum delle cariche pubbliche romane). I plebisciti sono deliberazioni di assemblee plebee. Il senato è un’assemblea che è presente nel corso di tutta la storia di Roma, è l’assemblea degli anziani che racchiude in epoca arcaica i rappresentanti più autorevoli delle famiglie, delle gentes più antiche, più nobili, il senato compie proprie deliberazioni che si chiamano senato consulto. Le costituzioni dei principi (imperiali) costitutio è inteso in senso differente da adesso. Significa norma posta dall’imperatore, quindi le costituzioni imperiali sono anche dette leggi, ma non nel senso di lex, ma nel senso imperiale ossia come norma posta direttamente dall’imperatore.

Un’altra fonte sono gli editti di coloro che hanno lo ius edicendi, di un magistrato il quale ha lo ius edicendi, cioè il potere di emanare all’inizio dell’anno di carica un editto, ed il più importante è il pretore. Esistevano altri magistrati che avevano ius edicendi, per esempio i governatori provinciali, che avevano la facoltà di emanare editti per quella provincia. Edili curuli magistrati posti a sovraintendere le vendite di schiavi e animali nei mercati, i quali potevano emanare per quell’ambito.

Infine abbiamo le risposte dei giuristi, in tutta la storia del diritto romano una fonte è l’opinione del giurista, che comprova la centralità dell’uomo nel diritto. Gaio scrive ciò nel II sec d.C. in un determinato contesto storico-politico, questa enumerazione di fonti è relativa al suo tempo, nelle diverse epoche sono presenti diverse fonti del diritto tra queste.

Leggi. L’assemblea più antica di Roma è rappresentata dai comizi curiati. Un’altra assemblea da tenere presente quando si parla di legge sono i comizi centuriati. Le centurie sono un’unità militare ma anche politica, a cui giungeva la proposta di un magistrato che veniva poi deliberata dall’assemblea. Se l’assemblea accoglieva la proposta diventava da rogatio a lex. Rappresentano la volontà del popolo e sono composti dal popolo in armi che delibera quella volontà che si traduce in lex. È una delle possibili manifestazioni di ius, risponde alla volontà popolare e appare come deliberazione dei popoli sulla base di una proposta del magistrato. Il termine rogatio è radice del verbo interrogare, che evoca un meccanismo domanda-risposta. La rogatio va approvata così com’è, non possono esserci emendamenti. Lex è inteso in senso repubblicano. La ratio che sta sotto è quella di una volontà popolare che si esprime attraverso chi rappresenta il popolo. I comizi centuriati sono un’organizzazione militare che delibera anche rappresentando la volontà del popolo. Si parla di Lex rogata. In seguito troveremo anche una lex data che non passa attraverso la proposta del magistrato. La produzione di diritto privato attraverso leggi è solo uno dei canali attraverso cui si costituisce il diritto. Anche da un punto di vista quantitativo non sono molte le leggi che concorrono a fare diritto privato.