Istituzioni di diritto romano

Istituzioni di diritto romano

Per consuetudine si intende quel comportamento posto in essere dai consociati e si ritiene che quel comportamento sia una regola. Un gruppo di consociati ritiene che quel comportamento sia conforme ad una determinata regola e sia una determinata regola. Essa si costituisce di due elementi fondamentali: oggettivo e soggettivo che si traducono nella cosiddetta diuturnitas e opinio iuris ac necessitatis. Dunque “quel determinato comportamento”, la diuturnitas, si ritiene che sia necessario e che sia una determinata regola, opinio iuris ac necessitatis.

Nel nostro ordinamento non si parla di consuetudine, bensì di usi. Ma fino a che punto la consuetudine può modificare un ordinamento e dunque andare contra legem? Nel senso che esiste una determinata norma, ma si va contro la stessa. Questa cosa tecnicamente, e già Costantino aveva stabilito ciò, non potrebbe essere fatta in quanto la consuetudine deve esclusivamente essere suppletiva, deve cercare di aiutare una determinata assenza nell’ordinamento oppure completare una determinata norma. Ciò significa che il detentore del potere normativo, chiunque egli sia, non può vedersi sopraffatto dalla consuetudine stessa. È bene ricordare che la consuetudine ci sia anche al giorno d’oggi, ma che, disponendo di così tante norme che coprono l’intero diritto, che a volte trovare la consuetudine è difficile.

Lo ius e la regolazione sociale

Lo ius, diritto che serve per regolare il comportamento di una determinata società, non è altro che un’esplicazione di ciò che è sociale: il diritto regola la società stessa, nasce per regolare i comportamenti della società. Il detentore del potere normativo, chiunque egli sia, può disinteressarsi di quei comportamenti quando non necessitano di essere regolati. Diverso è se un determinato comportamento necessita di essere organizzato da colui il quale detiene il potere normativo, in quanto si può entrare nell’ambito prettamente patologico, non ci vuole un dotto per comprendere che uccidere un individuo sia qualcosa di sgradevolissimo, dall’altro lato si può entrare in quei comportamenti prettamente fisiologici, nel senso che ho bisogno di regolare quella determinata società.

È bene ricordare che, quando si pensa al ius e al fas, il ius va calato nel contesto. Quello che hanno fatto i romani, scindere queste due situazioni, è una cosa geniale, perché hanno saputo scindere due tipologie di contesti: si ha bisogno di regolare il comportamento tra uomini? Quel determinato comportamento posto in essere da consociati merita tutela? Non merita tutela? Tu hai ragione? Tu hai torto? Lasciando perdere e scindendo la parte più prettamente del fas. Ecco perché il diritto romano è uno dei diritti antichi che ha subìto e datato tutta l’evoluzione agli ordinamenti moderni.

Perché si studia il diritto romano?

Perché è importante venire a conoscenza del DNA della codificazione stessa. Perché il diritto che lo si voglia contestualizzare in un determinato ordinamento, prevede dei principi cardine che si basano su quei determinati istituti che nei fatti vengono sempre affrontati. Il diritto è logica, il diritto va compreso, l’applicazione di una determinata norma va calata nel contesto in cui quella norma nasce, cresce e, forse successivamente, morirà a seguito di un’altra tipologia di legge. Quando si parla di istituzioni di diritto romano si inizia volutamente spiegando la persona, il diritto di famiglia, le successioni, le attività imprenditoriali, le proprietà ed i diritti reali ed infine il processo.

Il diritto di famiglia e le successioni sono certamente diritti, in quanto regolati da norme, ma dall’altro lato su queste aree non può essere sottovalutato l’elemento della cosiddetta morale, base etica. Che significa? Nei fatti significa che, se io procedo ad un lascito, tecnicamente, quella tipologia di lascito può essere inficiato dal comportamento che il mio stesso erede ha avuto durante la mia vita.

Il testamento e l'influenza della morale

Se un soggetto, futuro de cuius, scrive nel testamento che lascia a suo figlio determinati beni e poi di nuovo con legati altre tipologie di scritti che possono essere inseriti all’interno del testamento stesso, il de cuius può e sta rispettando una regola giuridica, nel senso che lo ha nominato erede, ma dall’altro lato, il suo patrimonio, per quello che l’ordinamento gli consente di fare, può deviarlo ad altra e più nobile persona. Perché ciò? È difficile stabilirlo, le cagioni potrebbero essere molteplici, magari il genitore è stato trattato male dal figlio nel corso della vita; dunque, il genitore devia altrove parte del suo patrimonio. Ecco l’influenza stessa della morale dei comportamenti sociali.

In conclusione, il diritto di famiglia e le successioni sono diritti, ma l’influenza del comportamento posto in essere da un determinato soggetto, può essere determinante su quella determinata regola giuridica. Ad oggi, pertanto, si discute se mantenere la cosiddetta legittima, figlia del diritto romano, in particolare della Lex Falcidia (legge sui legati), per la quale 1/4 deve essere sicuramente lasciato all’erede; nei fatti introduce quella che oggi è definita come legittima. Tutto questo non collima con un fatto, nel senso che, se si impone al testatore di lasciare necessariamente 1/4 all’erede, ma quell’erede ha avuto un comportamento pessimo nei confronti del testatore, l’ordinamento, forse, dovrebbe prendere in considerazione quell’aspetto.

Le donazioni e l'influenza sociale

Successivamente al diritto di famiglia e alle successioni, si parlerà delle donazioni. Una donazione è definibile come: diminuzione del proprio patrimonio per spirito di liberalità. Un regalo è un banale esempio di donazione, in quanto si diminuisce, anche se di poco, il proprio piccolo patrimonio, per la felicità di un’altra persona. Cosa emerge anche da questa situazione? Tecnicamente, anche qui, il comportamento posto in essere da quella determinata persona può influenzare la diminuzione patrimoniale: “io a quella nemmeno se mi pagano le regalo qualcosa!”: ecco la traduzione, in un caso pratico, dell’influenza di un comportamento posto in essere da una determinata persona.

Quindi persone e famiglia e successioni sono legati tra di loro perché, quando si legano e successioni sta avvenendo che gli eredi si sostituiscono in tutto e per tutto al de cuius, cioè significa che da un punto di vista di prosecuzione ordinamentale, quel soggetto che non c’è più, “vive” e rispetterà quei determinati diritti e obblighi che aveva il de cuius stesso.

La persona nel diritto romano

Quando si parla di persona, sicuramente nell’ambito del diritto romano, si pensa sempre e comunque alla persona fisica. Perché? Perché quando i romani identificavano una persona, la identificavano come una persona che nei fatti respira.

Quando si pensa alla persona stessa, sempre nell’ambito del diritto romano, è bene ricordare l’esistenza nell’ordinamento romano della schiavitù. Quest'ultima è propria del cosiddetto ius gentium, in quanto presente presso anche altri popoli. Quando si parla di ius civile, invece, si intende lo ius che appartiene ad una determinata comunità. Oltre al ius gentium ed al ius civile, vi è anche il ius naturale nonché quello che volgarmente si traduce come diritto naturale. Per diritto naturale si intende quella tipologia di diritto che è applicato a chiunque, e per chiunque si intende non soltanto per gli uomini, ma anche agli uccelli che volano in cielo (lo dicono molti giuristi romani, tra cui Ulpiano).

Tutti gli uomini nascono sicuramente liberi, ciò significa che, se tutti gli uomini nascono liberi per diritto naturale, esistono altre tipologie di regole che possono determinare una scissione tra colui che è libero e colui che è schiavo. Quando si discute, pertanto, della schiavitù significa che quel determinato soggetto è calato, in primis, nella cosiddetta “assenza di libertà”, e secondo quanto apprendiamo dalle fonti romane, è un qualcuno che nei fatti, però, può essere venduta, acquistata da terzi ed utilizzata per scopi prettamente economici.

Si discute, per determinati istituti giuridici, se quella determinata persona è sia una cosa, ma in realtà se può essere considerata un frutto del cosiddetto usufrutto. Quando si pensa ad una situazione del genere, per quanto riguarda l’usufrutto, l’uomo non può essere considerato di proprietà dell’usufruttuario, ma deve considerarsi di proprietà del proprietario della serva. La motivazione non collima con ciò che si è detto all’inizio (cioè che sia persona, ma anche cosa): il fatto di dire che un uomo non può essere il frutto di un altro, ed in questo caso, non può essere il frutto dell’usufruttuario, è un piccolo passo che si ritrova nelle fonti romane, ma ciò che va considerato è che noi non sappiamo eventualmente che cosa c’era prima, che cosa c’era dopo.

Sui iuris e alieni iuris

Quando si parla di una persona in ambito romano, si fa una distinzione tra il cosiddetto sui iuris ed alieni iuris: il primo è colui il quale è libero da un punto di vista potestativo, è una persona libera e, sino alla Constitutio Antoniniana del 212 d.C., cittadina romana; il secondo è, ad esempio, il figlio soggetto alla potestà del pater. Rimarrà soggetto alla potestà del padre finché il padre stesso non passerà a miglior vita oppure, possibilmente, lo vende e quindi, in questo caso, lo cederà secondo l’istituto dell’adozione: esce possibilmente da quella famiglia o decide di liberarlo dalla patria potestas.

Perché un padre di famiglia decide di vendere un figlio? Domanda curiosa alla quale si può rispondere semplicemente dicendo che ci saranno state una serie di sfaccettature pratiche per cui in quel momento si è sentita la necessità di liberare il figlio. Quando si parla di padre di famiglia, si parla anche di colui il quale non ha figli, cioè si intende che il padre di famiglia è il soggetto sui iuris (libero, cittadino romano e non soggetto alla patria potestas di qualcuno), non necessariamente vi deve essere una prosecuzione su base genetica.

Viene utilizzato anche il termine madre di famiglia? Certamente anche questo termine viene impiegato, circa dal periodo classico (metà III secolo a.C. - III secolo d.C.) per poi tornare in auge con Giustiniano. Secondo quanto si apprende con questo termine, tecnicamente, viene solitamente intesa per la moglie di quel determinato padre di famiglia che abbia avuto determinati figli, nonché una persona che abbia avuto una vita secondo le regole classiche siciliane del 1950.

La maggior differenza, però, sta nel fatto che la madre di famiglia NON HA POTESTAS sui figli, in quanto considerata come una sorella. Al contempo la donna (o madre di famiglia) poteva avere la proprietà dei servi su cui aveva pieno potere. Tale situazione non va sottovalutata poiché se si analizzano e a prendere determinati ritrovamenti archeologici, determinati bolli che si trovano nelle ancore, ci si accorge che molto spesso, in queste, si trova l’indicazione di un servo e che la proprietà spetta alla donna. Da ciò si apprende che la donna è imprenditrice, che la donna ha dei servi e che li utilizza per scopi commerciali.

Il concetto di manus

Perché è bene sapere questo? Perché quando si parla della manus, si dice che “il marito o il padre di lui che compra la donna”. Dunque, molto spesso questa tipologia di unione fa pensare che la donna sia passibile di acquisto: assolutamente no, sarà la manus, in quanto le persone libere non si acquistano. Pertanto, l’ordinamento, se tu ti vendi come schiavo, ti punisce perché tu stai ponendo in essere un comportamento senza senso (dato che non essendo schiavo, disponi della libertà) in modo tale da lucrarci sopra. Quindi è importante ricordare che un libero non può essere compravenduto.

Quando si parla di un uomo libero, nel contesto romano, i giuristi ci dicono che sia talvolta difficile stabilire chi sia schiavo e chi sia libero perché sostanzialmente apparivano quasi similare: quando si guardava e si pensava ad uno schiavo, questo non era soltanto colui il quale stava in miniera, ma esistevano anche schiavi che stavano più in alto. Il padre di famiglia, che non necessariamente doveva avere dei figli, era una persona libera, cittadina e non soggetta all’altrui potestà: questo elenco si ascrive nel contesto della cosiddetta capitis deminutio. Con questa si intende la possibilità che quella determinata persona possa subire un declassamento.

Che cosa significa? Sicuramente il declassamento più grave è proprio la perdita della libertà, successivamente la perdita della cittadinanza e dall’altro lato la minore che è sicuramente il passaggio in un’altra famiglia.

Il postliminio

Quando ci si cala in questo contesto, molto spesso bisogna pensare a come un soggetto potesse e divenisse schiavo, in particolare quando un cittadino diviene servo. A questo punto si pone il problema non indifferente dei rapporti che quel cittadino stesso aveva all’interno di quell’ordinamento. Si parla del cosiddetto postliminio, cioè quando il cittadino ritornava in patria veniva immesso nelle situazioni politiche che aveva in quel determinato momento quando è stato catturato. Il punto di domanda che ci si dovrebbe porre in questa sede è se quel determinato cittadino che ritorna in patria, venga immesso esattamente in tutte quelle situazioni che aveva lasciato quando è caduto presso i nemici. Il postliminio garantiva questo, ma esistevano determinate situazioni che non potevano essere riproposte: si parla del caso del matrimonio e del caso di possesso.

Per quanto riguarda il matrimonio, posto il caso che la moglie dello schiavo ritornato in patria abbia creduto che questi fosse morto, appare giusto che questa si sia rifatta una vita, pertanto per rinascere il matrimonio, dovrebbero riproporsi gli stessi elementi (ad esempio l’affectio maritalis). Per quanto riguarda il possesso questo è una signoria di fatto sulla cosa, non è un diritto reale. Il possesso appare composto da due elementi: animus et corpus. La cosa deve essere tenuta a disposizione e se il signore proprietario della cosa viene catturato dai nemici e fatto schiavo, sarà difficile avere in possesso il corpus di quella determinata signoria una volta rientrati; quindi, non è possibile essere reimmessi nella situazione precedente.

Il padre di famiglia e la capacità giuridica

L’importanza del padre di famiglia sta nel fatto che è colui che è titolare della cosiddetta capacità giuridica. Insieme all’ambito definitorio della capacità giuridica troviamo la capacità di agire; la prima è quel tipo di capacità che noi acquistiamo al momento della nascita, ciò significa che noi siamo titolari di determinati diritti, quando si parla invece di capacità di agire si intende quella tipologia di capacità che consente di operare attivamente all'interno dell'ordinamento. Dunque secondo quanto prevede il regio decreto del 1942 al compimento del nostro diciottesimo anno di età, quindi al compimento della maggiore età che fino al 1975 era definito ai 21 anni.

Nell’ambito del diritto romano va fatta una distinzione per quanto riguarda la capacità giuridica che era del padre di famiglia/madre di famiglia (donna sui iuris), ciò significa che queste persone sono libere da qualsiasi patria potestas. Quando si parla della cosiddetta capacità di agire nel diritto romano va sempre considerato l’ambito di operatività per esempio del figlio di famiglia e anche dei cosiddetti servi.

Esempio: Quando si tratta del cosiddetto figlio di famiglia e dei servi ciò significa che gli stessi potevano operare all’interno dell’ordinamento, ma questa loro operatività comportava una cosa molto rilevante rispetto a tutte le altre tipologie di situazioni accessorie. La cosa rilevante era che gli stessi qualsiasi cosa ponessero in essere il responsabile ne era sicuramente il padre di famiglia, significa che qualsiasi cosa loro avessero acquistato o qualsiasi debito loro avessero contratto questo si imputava al padre di famiglia/dominus.

Tuttavia bisogna precisare che quando si tratta della tipologia di debiti che potevano contrarre il figlio di famiglia e il servo questi, in realtà originariamente per antica regola dello ius civile, non potevano peggiorare la situazione economica del pater/dominus. In questo contesto si ascrivono le cosiddette azioni adiettizie, actiones adiecticiae qualitatis, queste tipologie di azioni consentivano l’utilizzo del servo e del figlio, sicuramente, per attività imprenditoriali, e consentivano di chiamare in giudizio il padre di famiglia o il dominus per i debiti che gli stessi avessero contratto con terzi.

La capacità giuridica quindi è del padre di famiglia, dall’altra parte per “liberi” si intende non solo il cittadino romano come persona libera ma anche il cittadino romano non sottoposto alla patria potestà di nessuno, la capacità di agire era propria tuttavia anche dei figli e dei servi. Quando si tratta di diversa tipologia di capacità di agire ricordatevi che quando si parla del cosiddetto servo il servo non acquisirà sostanzialmente mai una cosiddetta capacità processuale, significa che io tecnicamente in giudizio non lo posso citare per ottenere determinati crediti che ho, perché il servo è a cavaliere tra una persona e una res questo perché ha capacità di agire, dall’altro lato però non lo posso citare in giudizio per...