Istituzioni di Diritto Romano - Appunti

Diritto romano

Anno Accademico 2008/2009

1° anno, 1° semestre

Appunti tratti dalla trascrizione delle registrazioni delle lezioni
periodo 1/10/08-19/12/08

Lavoro svolto da Alberto Vadala’
matr. 097673 Luiss Guido Carli

Da ricordare per l'esame

• Fai citazioni in latino;
• Possibili domande:
  • Usufrutto
  • Possesso e detenzione
  • Superficie (per parlare della superficie, parti da uno dei caratteri della proprietà romana, cioè il carattere “assorbente”, la cessione, superficies solo cedit, le taberne, l’interdictum de superficiebus, il passaggio dall’interdetto all’azione)
  • Fonti delle obbligazioni

Introduzione

Il diritto romano è qualcosa di unico nel suo genere. Ha assunto molta importanza la Compilazione di Giustiniano (rif. anche a pag. 21 del libro del Padoa Schioppa), fondamentale per l’evoluzione del sistema di norme adeguate alle esigenze del tempo. Senza la Compilazione di Giustiniano, dell’esperienza giuridica romana sapremmo molto poco, perché è poco il numero di fatti che sappiamo a prescindere da essa.

È importante, inoltre, un manuale istituzionale del II D.C, scritto nel periodo del principato (assetto costituzionale che si evolve nella monarchia assoluta, l'impero di Giustiniano). In oriente la lingua più diffusa non era il latino, ma il greco, punto fermo nelle relazioni tra chi viveva in quel territorio.

Giustiniano, però, che nel 527 assunse il controllo dell’Impero, grazie al livello culturale diffuso in oriente e alle capacità di chi gli stava attorno, riuscì a scrivere questa compilazione in latino, in un mondo dove aumentava la differenza tra oriente ed occidente. La Compilazione di Giustiniano si diffuse in orbem terrarum, cioè nel mondo (anche nell’America latina).

La Compilazione di Giustiniano venne scritta in latino per due ragioni principali:

• Di carattere storico: l’Impero di Giustiniano era collegato alle antiquitatis politicareverentia, cioè al rispetto per l’antico, con un collegamento stretto tra romanità ed impero;
• Di carattere tecnico: il latino, infatti, si prestava ad una precisione rigorosissima nell’esplicitazione dei concetti dal punto di vista del diritto, mentre il greco era più “sfumato”.

Institutiones e le istituzioni di Gaio

Le Institutiones sono opere istituzionali facenti parte della Compilazione di Giustiniano e composte nel 533 da una commissione formata da: 1 funzionario, Triboniano (magister officiorum), e 2 antecessor, Teofilo (insegnante a Costantinopoli) e Doroteo (insegnante a Berito).

Il termine antecessor deriva dal linguaggio militare (apertura di una strada, esplorazione) e veniva usato per indicare i “maestri delle scuole di diritto”. L’antecessor aveva davanti a sé studenti che conoscevano il greco, ma non il latino e le fonti adottate per la scrittura delle Compilazioni di Giustiniano erano in latino! Quindi l’antecessor aveva il compito di insegnare questa lingua.

Il greco, generalmente, nel medioevo non era conosciuto, tanto che gli stessi studiosi di Bologna se trovavano parole scritte in greco non le comprendevano perché non conoscevano questa lingua. È a partire dall’umanesimo e dal 1453 (caduta di Costantinopoli) che vi è un’apertura verso il greco, poiché degli studiosi portano alcuni manoscritti a Firenze.

Le opere istituzionali sono molto importanti ed in particolare un punto di riferimento per il diritto classico è rappresentato dalle istituzioni di Gaio.

Gaio è un giurista vissuto nella metà del II secolo D.c. La sua pubblicazione è fondamentale: essa è un’opera istituzionale con oggetto il diritto romano, pervenutaci indipendentemente dalla Compilazione di Giustiniano, elaborate sotto gli Antonini (in particolare sotto Antonino Pio). Esse le conosciamo pressoché integre grazie ad un manoscritto conservato nella Biblioteca Capitolare di Verona; si è conosciuta a partire dal 1816 grazie al Niebur. In quel periodo, il materiale per la scrittura di opere manoscritte era utilizzato più volte, cancellando la scrittura originaria. Essa era un palinsesto e conteneva un’opera di San Girolamo.

Le interpolazioni e la ricostruzione del testo

Occorreva utilizzare reagenti per recuperare la scrittura sottostante, ma il rischio era di rovinare il papiro! Quando quest’opera è stata conosciuta, il suo studio ha rappresentato qualcosa di straordinario, nonostante talvolta il testo fosse abbreviato o addirittura mancante di alcune parti.

Institutiones: sono un genere della letteratura giuridica, usate per indicare opere che devono avviare, educare, ad una disciplina (come, per esempio, le istituzioni di Gaio). Giustiniano si era posto un problema di certezza del diritto, cioè della certezza di norme che costituiscono un ordinamento, e di individuazione di testi espressi dalla giurisprudenza romana, per formare la Compilazione di Giustiniano.

La commissione, composta da un funzionario e dai 2 antecessor, elaborò un manuale istituzionale usando opere tratte dal mondo romano (come le istituzioni di Gaio ed altre simili). Questa è la caratteristica principale della compilazione: essa attinge materiali da altre opere, ma non con assoluta fedeltà; i commissari, infatti, hanno la facoltà di modificare il testo non solo per motivi formali (per esempio per semplificare il testo), ma anche per motivi sostanziali (cioè per ragioni pratiche). Queste alterazioni sono dette interpolazioni.

Quindi, se c’è la possibilità di un confronto diretto, si notano le modifiche, altrimenti si aprono studi storici e contenutistici per capire se il testo della Compilazione di Giustiniano sia originale o sia stato modificato. Infatti, quando ricostruiamo storicamente lo sviluppo di questo sistema, dobbiamo capire l’alterazione di esso.

Percorso dalle istituzioni di Gaio alle istituzioni di Giustiniano

P: Istituzioni di Gaio - A: Istituzioni di Giustiniano

Istituzioni di Gaio e Istituzioni di Giustiniano, sono il “tessuto” di tutte le opere a partire dalla scuola di Bologna. Nelle Istituzioni di Giustiniano (formate da 4 libri), i compilatori affermano che in questa loro esposizione si atterranno al seguente criterio: Affrontare e trattare gli argomenti con un discorso leggero, ed in maniera diligentissima ed esattissima.

Questa è la tecnica per l’insegnamento istituzionale: altrimenti, se caricassimo lo studioso ancora incerto con una varietà e moltitudine di cose o con discorsi non accessibili, si aprirebbero strade che lo farebbero disertare dagli studi, o correremmo il rischio di portarlo avanti con fatica e diffidenza, che in genere svia i giovani.

Diritto e giuridicità

Appare così molto chiara la logica dell’insegnamento delle istituzioni all’epoca di Giustiniano, che sarà un punto fermo a partire dalla scuola di Bologna. Sono fondamentali 2 nozioni: diritto e giuridicità.

Diritto in senso oggettivo, è un complesso di norme che costituisce il presupposto di ogni conseguente valutazione e corrisponde a concezioni di teorie generali, qualificate come normative, perché pongono in risalto l’aspetto per cui il diritto oggettivo si presenta come sistema di prescrizioni, comandi, imperativi. C’è una funzione sociale delle norme che costituiscono questo sistema: esse, infatti, regolando la vita di relazione, la rendono possibile. Così, facendo attenzione a questa funzione sociale, si evidenzia un aspetto: esse sono la concezione istituzionale del diritto (dove per istituzioni, in questo caso, non si intende il genere di letteratura giuridica, ma è sinonimo di formazione sociale).

Diritto in senso soggettivo, ad esempio la proprietà di un libro: penso ad un diritto in senso oggettivo, che viene in conseguenza al riguardo del diritto di proprietà che ho su questo libro, ed è collegato quindi al diritto oggettivo. Riassumendo: c’è un diritto di norme immanente su di noi (diritto oggettivo). Il termine diritto, però, indica anche un potere o delle facoltà che si hanno (diritto soggettivo). Diritto oggettivo e soggettivo sono collegati.

La concezione della norma

Il diritto oggettivo è l’idea dei Romani sul complesso di norme: ciascuna norma ha natura precettiva, prescrive determinati comportamenti e conseguenze. Ciò che caratterizza la norma è che essa è formulata in senso generale (si rivolge ad una serie indeterminata di persone), è astratta ed ipotetica (poiché regola una serie ipotetica di fatti, in relazione al loro verificarsi). Giustiniano muore nel 565, data che quindi è fondamentale.

Oltre al nostro ordinamento giuridico, incentrato sulla nostra costituzione, vi sono altri sistemi di norme, di imperativi, di regole, che si riscontrano nella convivenza umana e che incidono sui nostri comportamenti:

• In primo luogo vi sono principi legati alla morale, legati quindi alla distribuzione tra bene e male, e che hanno rilevanza > o < a seconda dei soggetti, come in maniera > o < incidono sui nostri comportamenti i comandamenti delle religioni.
• Vi sono anche regole riconducibili ai costumi, legati alla distinzione tra comportamenti corretti o meno.

È importante individuare i criteri in base ai quali si differenzia una norma giuridica da una norma riferita a queste altre tipologie di ordinamento. Principalmente, i criteri sono di 2 tipi:

• E’ ad un comando che rappresenta il nucleo centrale di una norma che, al non rispetto dello stesso, corrisponde una sanzione. Si fa quindi riferimento alla coercibilità nel caso dell’inosservanza della norma, che induca all’osservanza della stessa. Questo punto può non essere, comunque, non decisivo (come anche il punto n°2), perché agli imperativi non si collega una sanzione, come invece avviene per la legge.
• E’ l’esigenza della realizzazione di una finalità.

Il giurista romano non si pone problemi di coercibilità, ma è più concreto: si pone davanti all’ordinamento giuridico il problema della giuridicità della norma. Le norme sono base del sistema, in quanto esse sono fonti di produzione. La giuridicità di una norma non è un attributo che possa desumersi dal contenuto della norma stessa o dalle sue caratteristiche, come se si trattasse di una concezione astratta. Al contrario, il problema della giuridicità della norma va visto in base alla constatazione che è una qualifica relativa e storica.

Infatti, la norma giuridica è una norma vigente in un determinato ordinamento giuridico. Per questo è relativa e storica. Essa esprime l’appartenenza della norma ad un determinato ordinamento giuridico (si dice che la norma è vigente in un determinato ordinamento giuridico). Una norma acquista quindi giuridicità quando entra a far parte di un determinato ordinamento giuridico: un disegno di legge, per esempio, non è ancora una norma, ma lo stesso vale per una legge che cessa di far parte di quel sistema e che quindi, venendo abrogata, perde la sua giuridicità.

Il giurista romano non si pone problemi di coercibilità, ma è più concreto: davanti all’ordinamento giuridico, egli si pone il problema della giuridicità della norma. Ma cosa caratterizza le norme per dire che esse sono base del sistema? Il fatto che esse sono fonti di produzione.

Fonti di produzione = sono i modi attraverso cui si pongono, in riferimento ad un ordinamento, le norme che lo costituiscono. Leggi, plebisciti, consultazioni del senato, costituzioni imperiali, editti dei magistrati e responsi dei giuristi, sono le fonti di produzione. (A queste va aggiunta la consuetudine, che Gaio non menziona, ma su cui si basano le XII Tavole). La teoria delle fonti di produzione è il primo indicatore della forma di governo.

Le Istituzioni di Gaio, il cui testo si presenta a noi attraverso un manoscritto, un palinsesto (conservato nella biblioteca capitolare di Verona), sono state molto importanti nel mondo antico, ma lo sono in particolare per noi. È inoltre importante ricordare che sono limitate le opere della giurisprudenza romana, indipendentemente dalla compilazione di Giustiniano. È la Corte Costituzionale che può abrogare una norma che ritiene illegittima.

Il giurista afferma che ius est boni et equi, cioè che il diritto è un sistema di norme e principi che dovrebbero caratterizzarsi per l’equità e per la validità sostanziale. Nel nostro sistema vi è la stessa logica in una norma approvata in relazione all’attuale codice civile.

Storia del diritto romano

A metà dell’VIII secolo, una prima comunità si costituì in un regno monarchico ed ebbe una complessa storia:

• Vide una prima fase caratterizzata da una monarchia latina;
• La seconda fase fu invece caratterizzata da una monarchia etrusca, che la storiografia romana sminuisce, ma che è documentata. Questa espansione etrusca, che arriverà fino al regresso, porterà alla fine della monarchia etrusca e del regime monarchico.
• La fase della repubblica è documentata in particolare nella fase iniziale: la ripresa dell’elemento latino risponde agli elementi caratterizzanti della monarchia etrusca; essa ha segnato le vicende di Roma per alcuni secoli, poiché rappresenta il fondamento dell’opposizione patrizi – plebe. Per molto tempo, tra questi, vi fu un forte contrasto, fino alla parificazione.

Cesare, con l’esercizio di uno straordinario magistrato, aveva creato un nuovo regime politico e ciò spiega il perché dell’instaurazione del principato da parte di Ottaviano. Questi presentò il potere che rappresentava come la preminenza di una personalità che doveva favorire la ripresa delle istituzioni repubblicane. Questo sistema, nato nella forma del principato, si evolveva verso una monarchia sempre più assoluta.

La legge delle XII Tavole è in riferimento all’operatività del decemvirato legislativo, una speciale magistratura. Era un’esigenza dei plebei, l’esplicitazione della norma, ma è un fondamento di tutti i tempi per le certezze del diritto. Alla fine del VI secolo A.C si passa dalla monarchia alla repubblica ed era operativa un’assemblea con una particolarità di rilievo: il comizio centuriato, con struttura militare ed una serie di funzioni:

• Aveva competenza per l’elezione dei magistrati maggiori (consoli);
• Aveva competenza nell’ambito del processo penale;
• Aveva competenza legislativa, poiché la legge è il complesso di norme approvate da questa assemblea. La legge è ciò che il popolo ordina ed ha stabilito.

Nella logica del giurista romano è questo il punto di riferimento: siamo di fronte ad una popolazione giovane, in pieno periodo repubblicano, e la logica dominante è che il potere normativo è del popolo, della comunità organizzata a stato. La costituzione imperiale è una fonte di produzione che dipende dal principe, dall’imperatore.

Il giurista afferma che mai si è dubitato che la costituzione imperiale avesse valore di legge. Egli, inoltre, sostiene che l’imperatore svolga le sue funzioni con un atto, la lex imperior, ma che questa sia solo una giustificazione formale.

La forma attiene alla continuità, dal punto di vista istituzionale, del principato rispetto alla monarchia; la sostanza è che il principato è regime monarchico. Nelle Istituzioni di Gaio non vi è alcun riferimento alla consuetudine.

La consuetudine

Ma perché Gaio non menziona la consuetudine? Nel nostro ordinamento ed in altri, le norme consuetudinarie occupano, nella gerarchia delle fonti di produzione, una posizione minore della legge e non può modificarle, mentre un tempo l’ordinamento si formava proprio con la consuetudine. La legge delle XII Tavole consiste in norme divise in dodici tavole, con un’origine consuetudinaria.

La legge è la norma approvata dal comizio centuriato. Il popolo è diviso e con riferimento alla tribù esprime il proprio voto sulla rogatio. Sulla costituzione imperiale non si è mai dubitato che avesse lo stesso valore di legge, ma l’ordinamento romano non è fatto solo di norme. La legge delle XII Tavole ha codificato norme consuetudinarie preesistenti, rendendone possibile la conoscenza attraverso la loro formulazione.

Oggi la consuetudine non ha più il ruolo che ha avuto nella tradizione romanistica. Sono norme che si formano con una generale, costante, durevole nel tempo, uniforme ripetizione, di un determinato comportamento. Tutti, costantemente, in maniera durevole, teniamo un comportamento uniforme e quindi generalizzato, e facciamo ciò non per imitazione, e neanche perché quel determinato comportamento si tiene nell’ambiente sociale in cui operiamo, ma lo facciamo sulla base di 2 presupposti:

• Si concretizza un elemento materiale o oggettivo: è la costante, durevole nel tempo, uniforme ripetizione, di un determinato comportamento.
• È il carattere psicologico di ottemperare ad un dovere giuridico.

Quel comportamento si tiene come se si tenesse in base ad una legge, che però non c’è. Si parla quindi di inveterata consuetudo, per indicare una consuetudine che si è formata nel tempo. Il giurista Salvio Giuliano, vicino all’Imperatore Adriano, ma con idee differenti, individua il fondamento della norma consuetudinaria attraverso questi passaggi:

• Le leggi ci vincolano in quanto approvate dal popolo nel comizio.
• Non c’è differenza tra il caso in cui il popolo esprima volontà normativa attraverso un voto nel comizio, o la esprima con le cose stesse e con i fatti, cioè con i comportamenti. La norma è comunque vincolante, perché è il popolo ad esprimerla.
• Egli giunge ad una deduzione che...