Istituzioni di diritto romano - Appunti

Appunti di istituzioni di diritto romano

Introduzione

Il diritto romano ha avuto due vite: una antica e un'altra moderna che si colloca nella formazione di un giurista. La seconda vita è la storia della ricezione (Rezeption) del Corpus iuris civilis composto da diverse parti nel VI secolo dopo Cristo elaborato da Giustiniano I. L'impero romano a quel periodo era diviso in orientale ed occidentale (siamo alla fine dell'impero) e nella prima è rimasto proprio il cuore dell'impero: Giustiniano ha il sogno di ricostituire l'impero romano ai massimi splendori e in più di costruire un grande diritto unico raccogliendo le fonti del diritto romano in un codice che contenga il diritto romano per il futuro. Si tratta di una raccolta in latino benché in Oriente si parlasse in greco ed è costituita da 4 parti:

• Istitutiones --> le fonti del diritto
• Codex --> costituzioni imperiali (regole e norme) a partire da Adriano fino all'emanazione delle stesse
• Digesta/Pandette --> (=cose raccolte insieme) le migliori cose scritte dai giuristi romani dal III al II secolo a.C.
• Novellae --> costituzioni emanate dopo il Codex

Il diritto romano non è un diritto legislativo è soprattutto un diritto prodotto dai giuristi, importanti furono le liste di governo. Giustiniano voleva sia il diritto codificato e legislativo ma anche quello prodotto dalla scienza Iuris --> diritto giurisprudenziale: non è il diritto che si basa sulle sentenze dei giudici ma è elaborato da specialisti. Tale libro è centrale perché è lo snodo tra le due vite una è quella che arriva a tale libro l'altra è quella in cui si diffonde il libro nell'Europa. Il diritto romano è proprio la vita dell'Europa ed è importante per due motivi:

• Un elemento teorico (Carlo Magno fu incoronato nell'800 per ripristinare l'impero romano)
• Un elemento materiale, cioè la storia dell'università che comincia nel Basso Medioevo: il momento della rinascita sapienziale dove si modificano i centri di studio rispetto all'impero romano dove adesso la priorità è proprio lo studio del Corpus iuris ed indica una rottura col potere legislativo.

Si costruisce attorno a questo libro un mondo di regole: Ottone fu colui che criticò questa rinascita e nuovo modo di studio; anche Savigni critica questa rinascita dicendo che il diritto romano deve essere preso più alla leggera basterebbe carpirne lo spirito ovvero le istitutiones. Ed è successo proprio questo: Paul Kochaker riflette proprio su questa crisi dicendo che il diritto romano è avvolto nelle nebbie ed è emarginato; tutto questo non può che produrre un disinteressamento da parte dei giuristi anche se sfuggono le vere ragioni. Secondo Carl Schmitt l'unico vero erede di Savigny è Bach Ofen e non Puchta o Iering il quale aveva scritto un libro sul diritto materno in cui ha ricostruito le forme del diritto non Atri arcale perché è stato ferocemente anti positivista; non è il fatto che ci siano i codici che allontanano il diritto romano ma è proprio la mentalità positivistica che fa ammalare la scienza Juris perché il diritto romano viene ricollegato prettamente alla legge scritta. Invece il diritto romano è un prodotto interamente intellettuale non c'entra nulla con la politica è solo lo sforzo intellettuale dei giuristi e questo è successo solo nell'impero romano. I protagonisti di questa vicenda sono i giuristi inizialmente troviamo i pontefici poi gli aristocratici repubblicani cioè la elite che governa la città poi intorno al primo secolo avanti Cristo a Roma troviamo il principato quindi i giuristi saranno i consiglieri del principe e poi infine quando ci sarà la burocratizzazione dell'impero e la sua strutturazione nel 117 a.Cristo i giuristi saranno i funzionari e i primi ministri.

La crisi del diritto romano

La crisi del diritto romano non indica che esso è in attuale ma che la scienza giuridica è in crisi non riesce a immaginare la posizione autoritativa delle norme (Smith). La legge provoca un "mercanteggio" delle regole per coprire i vari interessi dei cittadini. Tutto ciò nasce da una recensione tra l'esperienza giuridica e la sua storia. L'ordinamento della società deve essere extra statuale(consuetudini, prassi) e non ricondotto solo alla legge perché sennò vengono eliminati tutti gli altri elementi la crisi del diritto romano è in realtà la crisi della scienza giuridica dovuta alla legge. Roma è il popolo del diritto ma non della legge.

Lettera di Giustiniano precedente la promulgazione dei Digesta

Giustiniano si rivolge ai commissari che devono costituire il progetto essi devono creare un'unica voce dei giuristi del passato. Una volta estratto il meglio si dovrà ricomporre magnificamente tale libro in 50 volumi sistemato ben preciso con titoli e volumi non ci saranno articoli ma frammenti di giuristi --> si tratta di operazione di digestione che imprime una forma a tali frammenti la forma della codificazione tutto il materiale viene stravolto tutto ciò che sappiamo dei giuristi romani ci arriva in gran parte dai frammenti del Digesto e perciò tutti i frammenti ci sembrano molto uniformi lo uniformità dipende proprio da allo stravolgimento di Giustiniano per questo si parla di fungibilità dei giuristi romani per cui studiare l'uno o l'altro è indifferente. La vocazione al uniformità ci fa a concentrare su l'elaborazione dei processi del diritto romano: ad esempio l'usufrutto di oggi è uguale a quello elaborato nel terzo secolo che nasce nel momento in cui un uomo che si sposò sine manu lascio alla moglie non la nuda proprietà, che di fatto rimane sua, ma un nuovo diritto, l'usufrutto stesso. Il diritto dunque non nasce da articoli ma per un bisogno di disciplina mento, per la ricerca di una ragione. Erano i nobili che pensavano il diritto a questa maniera, l'élite romana, e a differenza della Grecia le soluzioni non sono a pagamento, non ci sono avvocati, è gratis! A Roma conoscere il diritto fa parte della formazione del cittadino solitamente di buona famiglia.

De Orazione, Cicerone

[1,199] Non c'è niente di più onorevole di un uomo che dopo aver ricoperto cariche pubbliche aiuta a casa propria altri individui grazie alla sua conoscenza del diritto. Sono chiamati notabili coloro che vivono per la politica non di politica: naturalmente si tratta di persone ricche che non hanno necessità di un compenso. Colui che per la prima volta fornisce tale definizione di notabili è il tedesco Webber.

Il diritto romano è prodotto da persone che lo fanno liberamente e da chi dedica il tempo a questa attività che è sicuramente benestante. Il diritto che nasce rivolgendosi ad un esperto è un diritto di casi ed azioni di impianto casistico (vedi l'esempio dell'usufrutto), si depurano gli elementi contingenti, sì tipizza ma è comunque una soluzione derivante da un caso concreto che è lo strumento per applicare il diritto.

Si parla dunque di struttura interindividuale cioè la soluzione è per una controversia tra due individui e l'autorità pubblica si limita all'intervento giudiziario. Il diritto emerge quando c'è da trovare una soluzione è questa è proprio la caratteristica del diritto romano: non c'è un elenco di regole ma ci sono soluzioni concrete dei giuristi a varie controversie. Questi sono i "munera iuris petitorum" (=compiti degli esperti di diritto):

• Respondere=responso : la regola che il giurista elabora per chi ha chiesto una soluzione, vale per quel determinato caso
• Cavere= meccanismo che soddisfa le richieste del cittadino
• Agere= il giurista aiuta i cittadini a stare nel processo ed a chiedere le cose giuste (a Roma non vige il principio di sostanziazione dell'azione per cui se vado dal magistrato e chiedo una cosa sbagliata la mia richiesta viene respinta). Essi individuano la qualificazione giusta per chiedere tutela al magistrato.

Altra caratteristica del diritto romano è che esso non ha ambiti di validità è fatto da tante sfere normative che si giustappongono, i cosiddetti piani normativi (ius honorarium, ius civilis eccetera). Il diritto romano è un diritto di casi ed azioni con la onnipresenza della figura del giurista anche se le leggi sono comunque presenti (Jhering).

Littera florentina

Conservata a Firenze nella Biblioteca Laurenziana ed è il manoscritto da cui apprendiamo i Digesta: ci sono due colonne con i vari frammenti dei giuristi.

La fase monarchica: formazione dello ius civile

Fase monarchica: VIII a.C - VI a.C (509)

Si divide in due fasi:

• Latina
• Etrusca

In questo periodo Roma è un luogo di villaggi e boschi in cui i cittadini sopravvivono grazie alla guerra soprattutto (Marx). Si parla a proposito di interdizione della Genesi ossia una categoria interpretativa per cui quando si studia l'antichità non si riesce a vedere un punto preciso, l'inizio, il punto zero per cui non si riesce a spiegare come ha inizio questo periodo storico, ci è interdetto, quindi troveremo molti "forse" e "probabilmente".

Ogni guerra ogni tattica presuppone un'organizzazione politica, c'è una corrispondenza tra la tattica militare e le istituzioni politiche: le guerre servono ad approvvigionarsi di terra e a sottomettere i popoli vicini. In tutto questo si determinano tra il IX e l'VIII secolo avanti Cristo dei gruppi di comando di guerrieri e si riconosce una prima forma di aristocrazia. Attraverso i documenti e testi possiamo comprendere quali sono le varie organizzazioni. Ci sono:

• Rex: comandante che legge i segni divini, ha un potere supremo che si chiama "imperium" che consiste nel decidere quando compiere le attività decisive per la comunità. È eletto dal popolo riunito nei comizi con l'autorizzazione del Senato. Diversamente dal King non ha niente a che vedere con l'appartenenza alla stirpe divina è semplicemente eletto e Rex deriva da "regere" ossia la funzione di reggere la comunità. Attraverso l'istituto "interregnum" abbiamo compreso tutto ciò: quando veniva meno il potere del re tale potere tornava al Senato e non andava ad un nuovo re e i membri del Senato esercitavano appunto provvisoriamente il potere interrex. Con l'inauguratio viene attribuito ad un nuovo re, dopo i 5 giorni di interregnum, la funzione di governare.
• Populus: probabilmente viene dal verbo "populor" =devastare; è l'insieme degli armati che fanno la guerra. Erano divisi in 30 curiae, unità di raccolta della fanteria. L'assemblea è l'insieme dei soldati che si riuniscono nelle Curiae termine che deriva da CO-VIRIA ossia insieme di uomini. Siamo certi a partire da un dato momento che ogni Curia forniva cento cavalieri e 10 Fanti. Le Curiae compaiono prima della fondazione della città e sono organizzate in modo funzionale non familistico come invece nella Roma antica dove ci sono le gentes ossia strutture su basi familiari e clientelari, e nemmeno gerarchico. Gli "stulti" non appartenevano a nessuna Curia perché non si ricordavano a quale appartenevano. Il popolo oltre a fare la guerra si riunisce in assemblea chiamata comizio curato e svolge due funzioni:
• Acclama il nuovo re dopo l'interregnum
• Probabilmente svolge una funzione legislativa (con adesione ed acclamazione)
• Tribu: inquadramento territoriale cui sono raggruppate le curiae e le più importanti erano 3 i cui nomi dovrebbero al hai villaggi poi fusi per formare la città. Dopo la fondazione rimangono per delineare i villaggi antichi e in base a queste vengono scelti i cavalieri. Un'ipotesi dice che potrebbero indicare gli etruschi, i sabini e i latini dunque popolus organizzato in curiae di 3 tribù.
• Le gentes: indica l'appartenenza ad una stirpe una sorta di ingigantimento della famiglia, ne facevano parte anche i clientes attraverso i rapporti di clientela; il termine deriva da "cluere"=ascoltare. I clienti sono coloro molto vicini da essere chiamati e che obbediscono al capostipite. Chi dà il patronimico alla famiglia è il capostipite della famiglia: c'è una struttura di partita in cui un nome indica la stirpe almeno nella seconda fase della monarchia.

Ad un certo punto si inaugura la fase etrusca ed è una vicenda oscura il come si instaura: non è una conquista militare, è una vicenda più complessa. Sicuramente ci sono le pressioni militari etrusche con l'ausilio delle aristocrazie romane. Un certo Mastarna avrebbe preso la posizione di Rex in modo un po' violento ma con le aristocrazie romane. Mastarna appartiene ad un certo subalterno non nobile.

Il re etrusco mantiene le funzioni di comando del re Latino ma il suo carisma religioso ha degli elementi in più: si aggiungono all'interpretazione degli auspicia dei rapporti intimi con la divinità, la cosiddetta Ierogamia cioè nozze divine con la divinità. Questo carattere sovverte i principi dell'ordinamento delle gentes: non è più sufficiente appartenere ad una gens piuttosto che ad un'altra la differenza la fa la virtù personale, l'elemento carismatico. È l'epoca dei grandi comandanti dei duelli degli Eroi.

Quando gli Etruschi arrivano a Roma si parla forse della riforma di Servio Tullio si ha un cambiamento nell'esercito, la falange oplitica, costituita anche dai subalterni e non tiene conto dell'ordinamento gentilizio (fanti e cavalieri fanno sempre parte di curiae e gentes) e così si allarga la cittadinanza. L'esercito degli opliti è costituito in classi e l'ordinamento si chiama ordinamento centuriato che deriva da censo quello per cui si distinguono le varie classi. Le regole sono uguali per tutti, le cosiddette tensioni isonomiche.

Un altro elemento fondamentale è quello del calcolo: bisogna calcolare il censo e le persone fornite per classe. La ricchezza dipende soprattutto dalla proprietà fondiaria che è anche il criterio di distinzione delle tribù, quindi il soldato è anche proprietario. È in questo mondo con queste caratteristiche che nasce il diritto.

Il collegio dei pontefici

I giuristi in questo periodo sono il Collegio dei pontefici: il nome secondo Scevola deriva da "posse e facere", secondo Varrone invece da "pontem facere"= costruire ponti, e si allude al primo ponte di legno, mentre in modo figurato alluderebbe alla figura dello sciamano che apre la via al contatto con la divinità. Si occupavano di cose che avevano a che fare con i rituali, fornivano istruzioni sulle cerimonie. Inizialmente erano 3 poi 5 e poi dal 300 avanti Cristo con un plebiscito che stabiliva che potevano esserlo anche i plebei, saranno 10.

All'epoca del re erano subordinati ad esso, il Pontefice Massimo, ma solo dopo la cacciata dei re nel 509 si avrà un vero e proprio Pontefice Massimo come capo del Collegio. Festo ci indica la struttura gerarchica del Collegio:

1. Rex
2. Flamen dialis
3. Flamen di Mars
4. Flamen quirinalis
5. Pontifex maximus (arbitro di ogni questione)

I flamines sono simulacri delle divinità. Il Collegio dei pontefici interpretava quali fossero i "dies fasti" per compiere attività distinguendoli dai "dies nefasti". "Fas" indica una situazione di equilibrio e pace con la divinità, indica un periodo in cui le divinità vengono incontro. Tali interpretazioni erano fatte in base al calendario solare e allora servivano dei giorni intercalari (giorni in più o in meno) e tutti i pontefici avevano il compito di stabilire quando.

Erano anche autori delle preghiere, loro sapevano come formulare le richieste giuste alle divinità; erano custodi della memoria storica della città ed la annotavano via via in delle raccolte, gli Annales. Schulz li indica come notabili della città, persone di rango elevato (honoratioren). Non avevano nessun compenso e diventavano pontefici per coomptazione (scelti dai pontefici stessi) anche se i primi pontefici furono scelti dal re Numa Pompilio come ci tramanda Tito Livio.

Cicerone, più tardi, dirà che è giusta prassi che nei ranghi più elevati della società, coloro che hanno svolto magistrature possono essere scelti come pontefici. Essi sono anche coloro che conoscono i "mores" della città ed assistono il re nella interpretatio iuris ossia l'interpretazione della regola anche consuetudinaria facendolo anche per aiutare i cittadini attraverso i responsa: le risposte sono date in segreto (=in penetralibus) e valgono per quel cittadino soltanto sono risposte mirate alle questioni poste. Ma perché si occupano del diritto? Per noi è un dato: dimensione giuridica e religiosa ci appaiono strettamente connesse, ma qualche studioso si è posto il problema di tale connessione.

Si occupano del diritto di famiglia e successioni, per cui inizialmente le prime regole disciplinano queste due materie. Anche delle successioni perché c'è nel tempo la perpetuazione del culto dei "sacra privata" ovvero degli dei di ciascuna famiglia che appunto deve sempre celebrare tale culto e alla morte del padre qualcuno deve succedere. Ecco perché il tema della successione è rilevante per i pontefici: l'erede dei beni materiali è anche colui che deve perpetuare il culto della famiglia. Il culto dei privata è uno dei presupposti della competenza dei pontefici riguardo il diritto --> sacra e patrimonio sono connessi: chi eredita i beni eredita anche il compito di perpetuare il culto. Non sappiamo come veniva sanzionato tale obbligo ma sappiamo che tale perpetuazione c'è stata ed ha dato luogo a una continuità religiosa e patrimoniale.