Istituzioni di Diritto Romano - Appunti

Il fondamento del diritto secondo Modestino

Perciò tutto il diritto o lo crea il consenso, oppure lo determina la necessità, o lo conferma la consuetudine. Modestino fonda il diritto sul consenso, sulla necessità e sulla consuetudine, allontanandosi dalla tradizione per esempio di Gaio che fonda il diritto su ius civile e ius gentium e di Ulpiano che parla invece di diritto naturale.

Il consenso

Il consenso, come dimostra l’opera, è sempre stata una componente fondamentale della mentalità socio-politica romana. Cicerone ci parla infatti di res publica come res populi e in particolare vede il popolo come il popolo che si riunisce nel comitium: il popolo si unisce tramite una forma associativa stabilita dallo ius civile e riunitosi con una finalità comune (utilitatis communio). In tale concezione si discosta dalla concezione che ci viene dalla Grecia in cui Aristotele e gli stoici vedono la società come fondata da un patto tra governanti e governati.

Il consenso compare anche nella deposizione dei poteri straordinari depositati da Augusto: si parla di consensus universorum. Si menziona il popolo anche nella lex de imperio che conferisce i poteri al principe. Gaio poi ci dice che il diritto può essere introdotto non solo da fonti specifiche quali le 12 Tavole o l’editto del pretore, ma anche tacitu consensu.

In Modestino c’è uno sganciamento del consensus dalla consuetudo, questo significa che egli intende rappresentare una componente differente dello ius, certamente attiva nel passato (il tempo del verbo è al passato) ma ancora viva nel presente focalizzata sul collegamento tra consensus e lex populi. Probabilmente va ricondotto al consenso tutto quello che proviene dal popolo attraverso il suo consenso diretto o indiretto, e dunque includendovi anche le decisioni del principe.

La necessità

Necessitas, anche la necessità non è una parola nuova: Cicerone la definisce come una conseguenza che non si può evitare. La parola necessitas è usata da Pompono per parlare dell’aumento del potere del Senato a danno di lex e plebisciti. Così come è definito necessario sempre da Pomponio l’instaurazione del potere imperiale.

Ulpiano poi usa la parola necessitas per giustificare alcuni passi dell’editto del pretore. Modestino nella famosa divisio obbligatoria inserisce la necessitas tra le fattispecie, più che fonti, dalle quali può scaturire obbligazioni. In tale elencazione è noto che Modestino non usi la parola “contractus” e non la fonda sulla differenza tra contratto e delitto. Egli sembra accostare cause da obbligazioni di contratto a quelle che comunemente definiamo fonti del diritto. Inserisce la parola necessitas in un paragrafo piuttosto oscuro, che...