Istituzioni di Diritto Romano - Appunti

1. PROCESSO PER LEGIS ACTIONES

1.1. Introduzione

Ogni collettività umana raggiunge un suo ordine giuridico, quando riesce a organizzare

una struttura processuale, che dirima le controversie tra i suoi consociati, impedendo

forme di autotutela violenta, individuale o di gruppo.

Per processo privato (o civile) s’intendono organi e procedure, che compongono in

modo vincolante le controversie tra privati, nel diritto romano tra due pf.

Le attività processuali possono mirare a due fini:

► primo, a ottenere una pronuncia di accertamento su un rapporto controverso: oggi,

processo di cognizione (o dichiarativo);

► secondo, a far ottenere a un soggetto (a un pf, in diritto romano) la soddisfazione di

una sua pretesa accertata o data per accertata, che la controparte non abbia soddisfatto

spontaneamente: oggi, processo di esecuzione.

A Roma, fin dall’età arcaica, per evitare il ricorso alla violenza, interviene un organo

giusdicente (e in origine, secondo alcuni moderni, anche giudicante), che controlla

l’attività dei litiganti; dal 367 a.C. la giurisdizione – sempre civile, fino a tutto il II

periodo – è il compito preminente del terzo pretore, detto minore rispetto ai due pretori-

consoli già esistenti.

Per avviare un processo privato, occorre sempre l’iniziativa di un pf che ne chiama un

altro in tribunale (in ius), chiedendo di esperire un’azione processuale.

Azione è detto il potere di chi promuove il processo, cioè dell’attore, nei confronti di un

altro, detto convenuto.

Tre sono i sistemi processuali che, nel tempo, si susseguono, in parte sovrapponendosi

al sistema precedente:

1) per legis actiones, fino a metà del I periodo;

2) per fòrmulas, per l’intero II periodo (e un poco oltre) [→ n. 2];

3) cognitiones extra ordinem, dalla metà del II periodo fino a tutto il III periodo (ossia

dal Principato, con qualche timido precedente verso fine Repubblica, al Dominato [→ n. 3].

Il processo privato più antico è detto per legis actiones perché consiste in un lege àgere

ed è caratterizzato dall’oralità. Per le fonti giuridiche – anzitutto per Gaio, fonte quasi

esclusiva per la conoscenza di questo processo – le legis actiones ricevono tale denomi-

nazione perché fissate o introdotte dalla legge delle Dodici Tavole e perché, quanto alla

più recente delle procedure (per condictionem “per intimazione”), ricalcata sulle parole

della legge rogata istitutiva.

Tuttavia, l’accezione più risalente di lex è “pronuncia formale verbale”; e actio, da

àgere “spingere innanzi, pungolare (il bestiame)”, conserva traccia della originaria

violenza privata, dell’attività autosatisfattiva individuale o di gruppo, che viene stilizzata

nei riti processuali.

Ciò induce la dottrina moderna a ritenere che lege àgere significhi “compiere una data

attività gestuale (àgere) con l’impiego di formule verbali predeterminate (lege)”.

[Digitare il testo]

A sviluppo compiuto [testo 12], le procedure (i modi agendi “modi di agire”) sono

cinque, rigide, di cui quattro anteriori o coeve alle Dodici Tavole; la quinta assai

posteriore (fra 250 e 200 a.C.).

Tre sono di cognizione, ossia di accertamento (testi 13-15) e due di esecuzione (testi 16-

17).

Iniziamo da quelle di cognizione (n. 1.2-5), con testi .

* * *

1.2. Aspetti comuni alle procedure di cognizione

Tre sono gli aspetti comuni alle procedure di cognizione (accertamento).

● Primo aspetto: la lite è sempre promossa dalla iniziativa di un pf, secondo precise

regole attribuite alle Dodici Tavole, in Tav. I.1-4:

1. SE CHIAMA IN TRIBUNALE [VADA]; SE NON VA, CHIAMI TESTIMONI; QUINDI LO AFFERRI.

2. SE TERGIVERSA O PUNTA IL PIEDE, IMPONGA LA MANO.

3. SE MALATTIA O ETA’ AVANZATA SIANO DI OSTACOLO, DIA UN GIUMENTO. SE NON VORRA’,

NON ALLESTISCA UN CARRO COPERTO.

4. A UN ABBIENTE SIA GARANTE UN ABBIENTE; A UN NULLATENENTE SIA GARANTE CHI VORRA’.

Un pf ne chiama formalmente un altro in tribunale: in ius vocatio “chiamata in tribunale”.

Se la chiamata cade nel nulla, il pf attore, dopo aver invocato dei testimoni, può bloccare

l’avversario che si trovi fuori di casa.

In caso di ulteriore resistenza, può legittimamente afferrarlo con la mano per trascinarlo

in tribunale e lì costringerlo ad accettare la lite.

Gli effetti di questo atto sul convenuto recalcitrante sono forse temporanei, a differenza

della procedura esecutiva, in cui sono definitivi [→ n. 1.6].

Questo regime rigoroso è presto mitigato dalla possibilità di presentare dei garanti per la

comparizione e anche per la ricomparizione in giudizio. Sui garanti (vades) grava un

vincolo immediato (‘ostaggi’), analogo a quello che si vedrà nel nexum [→ Priv. V, n. 1.1].

Se il convenuto è malato o impedito nei movimenti dall’età avanzata, l’attore è tenuto a

fornire un animale idoneo al trasporto, ma non di più.

● Secondo aspetto: il processo, basato sull’oralità, è diviso in due fasi, già da età primitiva.

I) Nella prima fase, detta in iure “in tribunale”, prevale il formalismo.

Infatti, il titolare della giurisdizione (il re e poi, nella Repubblica, i magistrati giusdicenti)

imposta i termini della controversia, cioè la questione di diritto, incanalando la lite nel

corretto alveo procedurale, e assiste alla litis contestatio, che è l’atto conclusivo di questa

fase e che consiste nella formale invocazione ai presenti di ricordare quanto è accaduto

per riferirlo fedelmente al giudice privato scelto dalle parti: testes estòte “siate testimoni”.

Per molti secoli, la giurisdizione riguarda solamente questa prima fase.

Solo nel III periodo, spec. nei secoli V e VI, si afferma la concezione unitaria della

giurisdizione, che viene accolta nel Corpus iuris giustinianeo, e perciò esercita una forte

influenza, plurisecolare, tanto da essere considerata il modello della concezione odierna.

Ancora oggi, infatti, questa funzione ricomprende ogni tipo di controversia, non solo

civile, ma anche penale e amministrativa, e si estende all’intera procedura, dall’inizio

fino alla esecuzione coatta della sentenza.

[Digitare il testo]

II) La seconda fase è detta apud iùdicem “presso il giudice” e, secondo una condivisibile

interpretazione di una norma attrbuita alle Dodici Tavole, si svolge in un luogo scelto di

comune accordo fra le parti.

Se l’accordo manca, questa fase deve svolgersi nel Comizio o nel Foro, che sono le sedi

privilegiate per le attività giuridiche pubbliche e private.

In questo senso va la traduzione proposta di Tav. I.6-7:

6. DOVE (i litiganti) SI ACCORDANO, (l’attore) AGISCA PROCESSUALMENTE.

.

7. SE NON SI ACCORDANO, (si agisca) NEL COMIZIO O NEL FORO

Quanto ai tempi, le parti – se sono entrambe presenti – devono dare al giudice, entro il

mezzogiorno, una sintetica informazione delle rispettive posizioni. Se – passato il

mezzogiorno – una sola delle parti risulta presente, ad essa il giudice dà ragione;

altrimenti la controversia va decisa entro il calare del sole.

Così stabilisce Tav. I.7-9:

7. PRIMA DI MEZZOGIORNO ESPONGANO IL CASO. RECIPROCAMENTE CONCLUDANO,

ESSENDO AMBEDUE PRESENTI.

8. DOPO MEZZOGIORNO (il giudice) PRONUNCI (LITEM ADDICITO) A FAVORE DEL (litigante)

PRESENTE.

9. SE AMBEDUE SONO PRESENTI, TERMINE ULTIMO SIA IL TRAMONTO DEL SOLE.

Il giudice, dopo aver valutato le prove, testimoniali, prodotte dalle parti, decide nel merito,

emettendo una sentenza (iudicatum), che è orale, senza motivazione, inappellabile.

Questi caratteri della sentenza sono destinati a permanere nel successivo processo

formulare [→ n. 2.2, sub b].

● Terzo aspetto: il processo, se giunge alla regolare conclusione della prima fase e, a

maggior ragione, se giunge a sentenza, non può essere ripetuto.

Vige infatti il divieto di riproporre l’azione fra gli stessi pf e per la stessa controversia,

quale che ne sia l’esito.

(Cfr. la massima: bis de eàdem re ne sit actio “non vi sia due volte un’azione per lo stesso

rapporto litigioso” o, più in breve, ne bis in idem “non due volte sulla stessa questione”).

La probabile spiegazione risiede nel formalismo arcaico, per il quale l’azione, essendo

un rituale solenne, ha efficacia risolutiva fra le parti.

* * *

1.3. L’azione sacramento “con giuramento” o “con scommessa”

La procedura di cognizione più antica è quella che si impernia sul sacramentum, da cui

prende il nome [testo 13].

In origine, si tratta di un giuramento, che le parti prestano agli dei a conferma delle

rispettive affermazioni: ciascuna parte invoca su di sé l’ira divina per l’eventuale spergiuro.

Ben presto, però, anche il processo si laicizza, e allora sacramentum equivale a scommessa:

così è in Gaio.

Ne sono oggetto, dapprima, animali (pecore o buoi); poi, l’equivalente in metallo o denaro,

per un importo più o meno elevato a seconda che il valore della lite sia superiore (o

almeno pari) oppure inferiore ad un certo ammontare (1.000 assi): l’oggetto della

scommessa va versato dalla parte soccombente all’erario per scopi religiosi.

[Digitare il testo]

Questa azione ha due forme: in rem per i diritti assoluti; in personam per i diritti relativi.

Tale duplice direzione (in rem, in personam [testi 10-11]) sarà valorizzata dai giuristi

per classificare le azioni del successivo processo formulare.

● Meglio nota è la forma in rem, in cui la lotta violenta è stilizzata nell’incrocio

delle mani dei litiganti sul bene conteso, come si evince da Tav. VI.6:

SE IN TRIBUNALE INCROCIANO LE MANI …

Questa lotta simbolica, che in origine avviene sul posto (se riguarda, ad es., un fondo),

si svolge poi in tribunale: il bene deve essere presente o rappresentato in tribunale,

ad es., una zolla del fondo.

La lite può vertere sulla appartenenza di un singolo bene (fondo, schiavo, ecc.), o di un

complesso di beni (es.: eredità), o sulla esistenza di un diritto reale limitato (es.: servitù

di passaggio, usufrutto).

A turno i due litiganti, reggendo una bacchetta (festùca) che è simbolo di potere, afferrano

la cosa e, toccandola con la bacchetta, pronunciano le parole di rivendicazione:

“Affermo che questa cosa è mia in base al diritto dei Quiriti in base a un giusto titolo”.

Le parole poste in grassetto sono identiche a quelle pronunciate dall’acquirente nella

mancipatio.

Se a compiere la rivendicazione è una sola delle parti, il magistrato ne conferma

l’affermazione con il verbo addìco, che – come attesta una fonte non giuridica (Festo, II

secolo d.C.) – “propriamente significa dire la stessa cosa e approvare dicendo”.

Questa è la in iure cessio “rinuncia in tribunale”, che è menzionata dalle Dodici Tavole

(Tav. VI.6b: “La legge delle Dodici Tavole conferma sia la mancipatio sia la in iure

cessio”): se ne veda la descrizione di Gaio nel testo 19.

N.B. Alla in iure cessio si fa spesso ricorso, d’accordo fra le parti, per scopi negoziali:

ad es., per trasferire la proprietà di un bene (come appena esemplificato), o per

costituire una servitù prediale o un usufrutto, oppure per manomettere uno schiavo [←

Priv. I, n. 2.3], o per adottare un figlio [← Priv. I, n. 3.2].

Insomma, la si utilizza per compiere atti detti oggi di giurisdizione volontaria, e non

contenziosa.

Se, invece, entrambe le parti compiono la rivendicazione, il magistrato ordina loro di

lasciare la cosa; poi esse si sfidano al sacramentum.

Da quando esso diviene una scommessa, le parti devono dare dei garanti (praedes) per

il suo pagamento.

Chi si sottrae al sacramentum perde la lite.

Se entrambe lo prestano, il magistrato assegna il possesso provvisorio della cosa a una

delle parti, che deve dare garanti (praedes) per la sua restituzione.

La litis contestatio chiude la prima fase.

Nella seconda fase, il giudice privato, dopo la valutazione delle prove prodotte dalle

parti, dichiara quale sacramentum sia iustum, cioè conforme al ius, e con ciò risolve

la lite.

[Digitare il testo]

● L’azione nella forma in personam è poco nota, spec. a causa di una lacuna nel mano-

scritto delle Istituzioni di Gaio.

Per certo, l’azione può dirigersi contro il debitore inadempiente da sponsio e contro il ladro

non flagrante.

L’attore afferma in iure l’esistenza di un credito nato da sponsio e non soddisfatto dal

convenuto, oppure sorto dall’atto illecito.

Se il convenuto nega, si procede secondo un rito simile a quello appena descritto.

Se invece ammette, confessando il suo debito, la procedura di cognizione si arresta e

si apre quella esecutiva [→ n. 1.6]. * * *

1.4. L’azione “per richiesta di un giudice o di un arbitro” (per iùdicis arbitrive

postulationem)

● Questa procedura, in personam, è più snella della precedente e anche meno onerosa,

perché non prevede il pagamento di alcuna somma per la parte soccombente.

Essa è forse introdotta dalle Dodici Tavole e serve a far valere i crediti nati da sponsio

e, poi, anche da stipulatio. In Gaio [testo 14] si legge:

Si agiva per iùdicis postulationem “per richiesta di giudice” quando lo aveva stabilito una legge,

come la legge delle Dodici Tavole per ciò che si chiede in base a una stipulatio.

L’attore reclama il suo credito nei confronti del convenuto con parole rituali:

“Affermo che tu, a séguito di promessa solenne (sponsio), mi devi dare (dare oportère) ...”.

Se questi nega, l’attore fa richiesta formale al magistrato di assegnare un giudice

che decida la lite.

Ma questa azione serve anche a dividere un’eredità fra i coeredi (Tav. V.10), o cose

comuni fra i comproprietari: si tratta di giudizi divisorî, ai quali usa aggiungere anche il

giudizio per regolare i confini (Tav. VII.2). In essi è richiesto un arbitro, e non un giudice,

perché si discute sull’entità di un diritto, e non sulla sua esistenza.

● Forse dagli inizi del II periodo, questa azione in personam può essere utilizzata anche

per risolvere controversie sulla appartenenza di una cosa.

Grazie a un ingegnoso sforzo di semplificazione, i giuristi riescono a evitare le complessità

e gli oneri dell’azione in rem imperniata sul sacramentum.

A tal fine occorre che l’attore induca l’avversario a compiere con lui una sponsio,

sottoposta a condizione, rivolgendogli la domanda: “Prometti che mi sia dato un asse

[= una somma simbolica], se risulterà che lo schiavo in questione è mio in base al diritto

dei Quiriti?”, e ottenendo la risposta adesiva: “Prometto”.

Nella forma, la lite è impostata per un rapporto obbligatorio. Ma, per poter decidere

se la somma simbolica sia dovuta, il giudice deve previamente accertare se l’attore sia il

proprietario dello schiavo.

In questa applicazione, la procedura è detta àgere per sponsionem “agire mediante sponsio”.

* * *

[Digitare il testo]

1.5. L’azione “per intimazione” (per condictionem)

Questa azione [testo 15], anch’essa in personam, è la meno formale e la più recente,

essendo introdotta fra 250 e 200 a.C. da due leggi rogate.

Dapprima, lo è per i crediti di somma determinata di denaro, certa pecunia; poi anche

per i crediti di cosa determinata, certa res.

Usando le stesse parole dell’azione precedente, l’attore afferma l’esistenza di un credito

non soddisfatto, ma senza indicarne la causa (se da sponsio o da mutuo).

Al convenuto che nega egli intima (lat. più antico condìcit) di ripresentarsi dopo trenta

giorni davanti al magistrato per l’assegnazione di un giudice.

Con questa azione si dà tutela processuale anche a obbligazioni sórte da scambi non

formali, come il prestito di consumo, ora detto mutuo.

Ciò è il segno di una società economicamente più evoluta, in cui nascono nuove forme

di rapporti e scambi, e quindi nuove figure di obbligazione, spec. perché l’espansione

facilita l’infittirsi dei rapporti fra cittadini romani e stranieri.

* * * * * * * * *

1.6. L’azione esecutiva “per imposizione della mano” (per manus iniectionem)

● Passando alle due procedure esecutive, occorre anzitutto dare spazio adeguato all’azione

“per imposizione della mano”, che delle due è la più antica e rilevante (Tav. III e

testo 16).

Chi, in un processo di cognizione (accertamento), ha confessato il debito ( confessus)

o subìto la condanna (iudicatus) deve provvedere a soddisfare l’attore entro 30 giorni,

detti iusti “conformi al ius”. Altrimenti, il vincitore procede esecutivamente.

In alcuni casi si può imporre la mano come se fosse intervenuta una sentenza di condanna,

pro iudicato: ad es., in base a mores fissati nelle XII Tav. (VIII.14), può imporla il derubato

contro il ladro flagrante; in forza di una legge successiva, può imporla il garante di una

obbligazione, ossia lo sponsor, contro il debitore principale che non lo abbia rimborsato

entro sei mesi.

Il creditore-attore afferra il debitore e lo trascina in tribunale, pronunciando parole rituali,

note da Gaio [testo 16]:

“Poiché tu sei stato giudicato (iudicatus), o sei tenuto inderogabilmente (damnatus) nei miei confronti

a 10.000 sesterzi, e siccome non hai pagato, io, in rapporto a ciò, ti impongo la mano per i 10.000

sesterzi del giudicato”.

● In tribunale può intervenire un garante processuale, il vindex, che interrompe la procedura

esecuti