Istituzioni di diritto romano

Istituzioni del diritto romano

Il termine "istituzioni"

Il termine "istituzioni", non nasce con l'insegnamento del diritto romano o con l'insegnamento del diritto pubblico e privato, però è indubbio che questa parola ha un rapporto particolare con l'esperienza romana, con il diritto romano. Il vocabolo "istituzioni" è la vera e propria traslitterazione in italiano della parola latina "instituziones". Nella civiltà romana instituziones era un vocabolo che indicava un genere letterario, ovvero la manualistica (i manuali) in particolare la manualistica elementare, i manuali di prima formazione destinati a studenti che per la prima volta si avvicinavano ad una certa disciplina.

Quindi "instituziones" è il titolo che a Roma viene dedicato ai manuali di studio, i manuali elementari; e questo genere letterario ritornava quale che fosse la disciplina oggetto di insegnamento. Ma il campo del sapere nel quale il genere letterario instituziones conobbe la massima diffusione fu il campo appunto del diritto. In particolare nel corso dell'età classica di Roma tutti i maggiori giuristi, i maestri di diritto di quel tempo, scrissero manuali per i loro studenti intitolati "instituziones" e uno c'è arrivato per intero, quello di Gaio, degli altri conosciamo solo frammenti.

Le istituzioni di Gaio con un percorso fortunoso ci sono arrivate quasi per intero e abbiamo il testo di un manuale di insegnamento del diritto. Tale era la diffusione di questi manuali giuridici che quando il titolo era semplicemente instituziones senza aggiungere altro, si dava per sottinteso che era l'insegnamento del diritto appunto perché nel campo del diritto il manuale di insegnamento elementare conobbe la massima diffusione.

L'opera di Giustiniano

Il risultato finale di questo percorso è un'altra opera istituzionale che possediamo per intero ma che ha un taglio diverso rispetto a quella di Gaio e che appartiene ad un personaggio che non è un privato giurista ma è un imperatore, di un opera intitolata ancora una volta istituzioni si fece promotore l'imperatore Giustiniano. Giustiniano è l'imperatore che chiude la storia dell'esperienza romana e all'interno di un complesso di opere che lui promuove, non le scrive direttamente e si affida a degli esperti del diritto, quella di cui lui si fa promotore è appunto un manuale di insegnamento, e ancora una volta il manuale si intitola istituzioni.

Non ha scritto personalmente lui questo manuale ma ci ha messo il sigillo del potere politico, questo significa che quel testo esce con l'avallo del potere centrale e significa che la libertà di insegnamento si riduce all'uso di un unico manuale possibile ed è il manuale voluto dall'imperatore. Non sarà più possibile insegnare il diritto sulla base di testi che non siano quello voluto dall'imperatore, quindi è un modo per portare il diritto, anche da un punto di vista didattico del suo insegnamento, sotto il controllo del potere centrale. Qui è già evidente il rapporto tra potere e diritto, e il tentativo del potere di determinare una sua centralità nell'ambito, nella formazione e nell'insegnamento del diritto. Tutto discende dall'imperatore.

Il diritto romano

Le istituzioni sono un genere letterario perché rispetta determinati canoni: per appartenere ad un genere letterario è necessario che quel prodotto certi canoni che consentono appunto di identificare il genere letterario e quindi il senso di appartenenza ad un genere. Se le istituzioni sono un genere letterario le caratteristiche che debbono avere per appartenere a questo genere letterario sono sostanzialmente due, legati al fatto che si tratta di manuali di prima formazione:

• I manuali istituzionali hanno una esposizione sintetica della disciplina appunto perché non propongono uno studio di carattere specialistico e che dunque va nei dettagli, studia i particolari. Il genere istituzionale è il genere della prima formazione e dunque espone un'intera disciplina e la espone in modo necessariamente sintetico perché deve comunque dare un approccio generale ma in grado di costituire semplicemente le fondamenta e dunque non è uno studio progredito.
• Il secondo carattere della letteratura istituzionale è un'esposizione sistematica, un’esposizione di sistema: significa che i singoli argomenti, e dunque nel caso del diritto noi diremmo i singoli istituti giuridici, le singole figure giuridica, non vengono esposte in modo casuale ma vengono descritte secondo un preciso ordine collocando ciascun istituto nella categoria di riferimento. Gaio dice che l'esposizione non può essere casuale, ma l'esposizione istituzionale deve essere ordinata per categorie.

Istituzioni di diritto romano: quando ci si chiede, con l'approccio non tecnico, che cos'è il diritto la prima idea che uno ha è che è un insieme di regole nel quale un soggetto si riconosce. Questa concezione quasi epidermica in certo modo corrisponde alla verità. Il diritto in senso oggettivo è il complesso di regole che disciplinano l'agire dei singoli individui all'interno di una certa comunità storicamente determinata.

Se questo è il concetto di diritto, il più immediato, ecco che allora si riesce a capire che cosa si intende per diritto romano. Il diritto romano è il complesso di regole e di istituti che disciplinavano l'agire dei singoli all'interno di quella comunità storicamente determinata che fu Roma. L'arco nel quale io colloco questo sistema normativo va dalla fondazione della città (metà VIII secolo a.C.) e alla fine con Giustiniano che segna la fine dell'esperienza che muore nel 565 d.C. (metà del VI secolo d.C.). Abbiamo davanti un'esperienza giuridica che è in grado di mantenersi e di svilupparsi nell'arco di tredici secoli.

Storia di un libro – "Il digesto" (testo di Giustiniano)

Come già detto Giustiniano si fa artefice di questa opera di produzione letteraria, fa scrivere le istituzioni, ma accanto ad esse fa scrivere anche un'altra opera fondamentale che si intitolava in latino "digesto" in greco "Pandette". In questo Digesto Giustiniano fa inserire, da parte di sedici professori avvocati esperti di diritto una enorme quantità di frammenti, di testi, un'antologia, di materiali giuridici che provengono dai secoli precedenti. L'esperienza della grande tradizione letteraria della Roma classica; questi testi vengono selezionati, letti, 9.000 volumi di frammenti che determinano questo volume "Il digesto", nel quale tutti i frammenti giuridici sono ordinati per sistema e tutti gli istituti del diritto privato sono oggetto di una esposizione attraverso il materiale recuperato dall'esperienza classica.

Questo testo appare nel 533, i commissari ci mettono tre anni a scriverlo, in tre anni esce il digesto. Di quest'opera si perdono le tracce: dopo la morte di Giustiniano nel 565, il crollo definitivo dell'impero, il testo scompare. Prima dell'anno 1000 una copia, probabilmente redatta intorno agli anni della promulgazione, quindi una copia autentica originale perché si è riconosciuta appartenere alla metà del VI secolo compare ad Amalfi.

Dopo di che se ne riperde di nuovo le tracce, si ha l'eco di una presenza a Pisa che non si sa con quali canali è arrivato e siamo intorno all'anno mille. Dopo di che di nuovo se ne perdono le tracce, e arriva a Firenze che dal 1406 riposa nella biblioteca Laurenziana in Piazza S. Lorenzo.

Questo testo, attraverso questa sua riemersione, fece sì che si potesse incominciare a scriverne altre copie: quando un testo comincia a circolare, una copia di questo testo la ritroviamo a Bologna che è stata redatta intorno al 1100. Questa copia bolognese ha la fortuna di arrivare in concomitanza con la creazione della prima Università a Bologna, e qui nasce il primo studium. La parola "università" viene dal latino "universitas": le associazioni, come categorie di persone giuridiche, si chiamavano in Roma "universitas" che è una parola tecnica che indica un’associazione in quanto persona giuridica.

L'università nasce come associazione fra studenti e professori: luogo di cooperazione, di scambio del sapere, tra docente e discente in una relazione che crea appunto circolazione di sapere. Bologna è il primo studium, è la prima università dopo Parigi e altre. A Bologna, dove c'è questa copia del digesto, si incomincia a studiare il testo di Giustiniano nel senso che chi vuole studiare diritto ha a disposizione questo enorme materiale che proviene dall'esperienza romana classica e su questo materiale fonda lo studio del sistema del diritto privato.

È nella scuola dell'insegnamento bolognese, scuola dei glossatori, che riporta alla luce questo digesto finalmente riemerso e da qui si erano cominciate a trarre nuove versioni, nuove copie. L'università di Bologna dunque come nocciolo dal quale parte questo studio. In Europa le università sono pochissime e questo fa sì che coloro che vogliono studiare, da qualunque paese provengano, debbano per forza partecipare a quelle poche sedi universitarie. Ogni sede è l'Erasmus, è la mobilità, gli studenti che provengono dai diversi paesi europei convergono quelle poche sedi universitarie, e ovviamente Bologna per prima.

Arrivando a Bologna si trovano a studiare il diritto sulla base del testo di Giustiniano e dunque apprendono il diritto nei termini in cui Giustiniano aveva codificato l'esperienza romana. Con quella conoscenza tornano al loro paese lavorando da giuristi sulla base di quello che hanno studiato, cioè sulla base del diritto romano. In questo modo il contenuto del digesto diventa una sorta di rete sulla base del quale, attraverso gli usi e consuetudini, si costruisce il sistema giuridico europeo. Ecco il senso dunque di questa storia che fa sì che le grandi codificazioni dell'800 siano redatte da giuristi che hanno sviluppato la loro conoscenza del diritto sulla base del testo del digesto.

E allora il codice napoleonico del 1804, il codice italiano del 65 che rappresenta una traduzione del codice del 1804, e soprattutto il Beghebe (codice civile tedesco). Il codice tedesco viene varato nel 1 gennaio del 1900 inaugurando così il nuovo secolo: fino a quel giorno la Germania non aveva un codice civile, significa che la regolamentazione dei rapporti civili all'interno di quei territori era fatta sulla base del materiale contenuto nel digesto, in quanto costituiva la base normativa di riferimento finché il Beghebe non fu varato.

L'eredità del diritto romano

Il testo di Giustiniano quindi segna l'indiscutibile presenza del diritto romano nella tradizione giuridica europea. Però tutto questo non basta perché questo testo chiude un'esperienza, quella romana, ma il senso di quella esperienza non è soltanto nella sua eredità che ha contrassegnato la storia europea, il senso di quella esperienza è in se stessa, cioè nella capacità di un assetto politico e culturale di creare un sistema di diritto privato che è sopravvissuto per tredici secoli e questa è una realtà che nessuna civiltà è mai riuscita a sviluppare cioè la capacità di creare un sistema normativo in grado di sfidare i secoli e di sfidare anche le trasformazioni.

In questi tredici secoli Roma conosce trasformazioni profondissime ma il sistema del diritto privato riesce a mantenere una sua stabilità. Ed è questo il grande risultato al di là dell'eredità che poi il digesto ha conservato è in sé un risultato in sé con il quale la modernità si deve confrontare, le ragioni di questa esperienza. Ed ecco allora che il senso del passato non è soltanto nel aver creato noi, ma è in ciò che può dirci per quello che è stato, non soltanto per quello che ci ha lasciato ma per quello che è stato in sé al di là della sua eredità che ha segnato il nostro essere oggi che è diventato regole di istituti.

Questo è un discorso giuridico calato nel metodo storico: tredici secoli non sono una realtà al suo interno immutata, ma significano cambiamenti profondi. Roma nasce come un agglomerato di capanne (alla metà dell'VIII secolo) sul palatino che gli archeologi hanno messo in luce. Quattro secoli dopo (metà del III secolo a.C.) dopo aver sconfitto Cartagine Roma è una potenza che controlla il Mediterraneo, che ha conquistato l'Africa settentrionale e che sta conquistando la Grecia, è una repubblica che controlla tutto il Mediterraneo ed è chiaramente una struttura non più monarchica come era all'origine dei Re di Roma ma è una struttura repubblicana.

Cinque secoli dopo Roma è un impero che abbraccia tutti e tre i continenti conosciuti, è la Roma del gladiatore, è una Roma imperiale che abbraccia tutta l'Asia, l'Africa, ovviamente l'Europa fino alla Gran Bretagna, tre continenti ed ha un enorme problema di controllo del territorio, di controllo delle etnie. È evidente che in queste trasformazioni politiche e culturali, anche il sistema del diritto privato cambia e quindi il metodo storico significherà tener conto anche delle trasformazioni nella capacità però di mantenere una identità di fondo.

Dunque il metodo storico significa distribuire questi tredici secoli in un arco di fasi che avranno ciascuna una propria identità e in rapporto alle quali distingueremo un diverso modo di presentarsi del diritto privato.

Fonti

Il metodo storico esige necessariamente che si lavori con un concetto imprescindibile per gli storici ed è il concetto di fonte. La fonte per lo storico è appunto un qualsiasi documento dal quale sgorga (metafora con la fontana) la conoscenza del passato. La fonte è il materiale informativo perché è appunto la sorgente alla quale lo storico attinge la sua conoscenza del passato.

Questi materiali sono i più vari, ogni epoca ha i suoi. Ciò dal quale ricaviamo la conoscenza del passato è la nostra fonte. Chi non lavora sulle fonti non fa un'interpretazione del passato, perché non lo conosce, e quindi fa un'opera di fantasia e non fa storia, perché la storia presuppone l'onestà dell'interprete che può lavorare soltanto su ciò che gli viene detto del passato. Quindi se non ci sono fonti e non si lavora sulla base delle fonti non si fa storia.

È vero il metodo che questa esperienza ci impone è il metodo storico, ma è altrettanto vero che questa esperienza non è una esperienza letteraria, né artistica o poetica, ma è un'esperienza giuridica. Noi avremo a che fare con un contenuto che si dilata nell'arco di 1300 anni, e dunque ci impone un metodo storico, ma un contenuto che è di carattere giuridico, e al quale cerchiamo di interpretarlo con le competenze del giurista, facendo anche il mestiere del giurista oltre che dello storico.

Per i giuristi, in quanto tali, esiste un altro concetto di fonte: quando a parlare di fonti sono i giuristi e non gli storici e neppure le persone comuni ecco che quel vocabolo acquista un altro significato e lo dicono le c.d. Disposizioni preliminari al codice civile, quelle norme che precedono il contenuto del codice civile ed hanno un carattere introduttivo di natura generale. L'articolo 1 delle preleggi è intitolato "Le fonti del diritto". Ed ecco che il giurista quindi si deve confrontare con un secondo e diverso significato di fonte. Le fonti del diritto (leggi, regolamenti, norme corporative che oggi non esistono, gli usi) sono gli atti che producono le norme. La fonte del diritto è la sorgente da cui sgorga una norma giuridica, un atto (la legge) o un fatto (gli usi e consuetudini) che produce norme.

È chiaro quindi che i concetti di fonte con cui lavorare sono due: lo storico del diritto deve confrontarsi con entrambi i significati di fonte, in quanto storico lavora sulle fonti informative, ma in quanto giurista deve tener conto delle fonti di produzione del diritto. Il compito al quale ci dobbiamo avvicinare è quello di ricostruire, sulle base delle fonti di informazione, il sistema del diritto romano quale fu prodotto attraverso le sue fonti di produzione. Il sistema del diritto romano è sicuramente il risultato dell'attività delle sue fonti di produzione; quello che è certo è che noi possiamo ricostruirle tali fonti attraverso il complesso di informazioni che le fonti di cognizioni ci danno.

Quindi bisogna considerare entrambi i concetti di fonte ed ecco perché lo storico del diritto usa una frasiologia più complessa e articolata quando deve dar conto del significato del termine fonte e distingue fonti di cognizione e fonti di produzione. È inevitabile per lo storico del diritto distinguere il concetto di fonte in queste due sottospecie le fonti di cognizioni e quindi nel significato dello storico e dunque come materiale informativo, e parallelamente le fonti di produzione in quanto ad atti che danno luogo a quelle norme, a quel complesso giuridico, che egli in quanto storico del diritto studio sulla base delle fonti di cognizione di cui dispone.

Quindi abbiamo un quadro normativo che è del passato e che ciò nonostante è stato prodotto da un complesso di fonti di produzione, io riesco a costruire quel complesso e le sue fonti attraverso le fonti di cognizioni di cui dispongo.

Il corso di istituzioni si affianca ad un altro insegnamento che ha una connotazione romanistica, nel senso che guarda all'ordinamento giuridico romano, e che si intitola storia della costituzione romana.