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della manus non cambia niente (era alieni iuris e rimane alieni iuris), ma sono solo cambiati

solamente i referenti dei suoi legami di parentela della sua aspettativa ereditaria. Nel caso in cui la

donna prima del matrimonio, era in condizione di sui iuris (fuori dalla potestas del pater familias),

la costituzione della manus provoca una perdita di capacità: la donna da sui iuris torna ad essere in

condizione di alieni iuris e quindi subisce in questo caso un capitis deminuzio. Vi è dunque in

questo caso una perdita di status, la donna da il proprio consenso alla manus, è lei che acconsente

dietro l'autorizzazione del tutore. Qui è evidente che sul piano della soggettività giuridica il

cambiamento è radicale: da una donna che aveva capacità giuridica adesso vi è una donna che si

trova di nuovo in una situazione di alieni iuris. La costituzione della manus fa si che tutti i suoi

rapporti in quanto lei diventa figlia del marito, cadano sotto la titolarità del marito, lei non avrà più

nulla e tutti i beni passano alla titolarità del marito. L'eventualità più significativa sul piano anche

statistico era quella della donna in condizione di alieni iuris.

Sul piano storico: esiste una necessaria contemporaneità fra matrimonio e manus? Nel senso che

non esiste matrimonio senza manus? Ovvero i due istituti possono anche essere separati? Su questo

aspetto incide sicuramente l'evoluzione storica, nel senso che la risposta cambia a seconda delle

epoche alle quali noi rivolgiamo. Quindi il rapporto fra manus e matrimonio, la necessaria presenza

e coesistenza dell'uno e dell'altro, ovvero la possibilità di un matrimonio senza manus, è una

situazione che cambia a seconda dei secoli, e quindi delle epoche alle quali noi guardiamo. Il diritto

arcaico è caratterizzato dalla coesistenza tra matrimonio e manus, quindi la progressione inizia con

questo dato più antico di quasi sostanziale coesistenza: il matrimonio arcaico è pressoché

inevitabilmente accompagnato dalla manus, il che non toglie che da un punto di vista giuridico le

due dimensioni siano già percepite come due dimensioni distinte, il matrimonio è una cosa (è la

società coniugale, la vita di coppia, finalizzata alla procreazione), la manus è un altra (istituto che

determina la presenza della donna nella famiglia del marito, l'appartenenza della donna al vincolo di

parentela del marito). Quindi concettualmente i due istituti sono e vengono percepiti sempre come

distinti, però in epoca arcaica i due istituti nella pratica (attuazione materiale dei rapporti)

coesistono, nel senso che praticamente non si conclude un matrimonio che non veda anche la

costituzione della manus. Ritorna il concetto della unità familiare che in epoca arcaica si

caratterizza per la sua assoluta chiusura, la famiglia come entità politica, economica e religiosa. In

questa idea così chiusa della famiglia, acquista il suo significato l'idea che la donna sposata che

dunque in quella famiglia, per effetto del matrimonio, è chiamata a dare figli non può essere vista

come un entità esterna alla dimensione chiusa della famiglia stessa, non puoi dare figli ad una

famiglia e nello stesso tempo non appartenere, dal punto di vista dei rapporti di parentela e dei

legami anche religiosi, con quella stessa famiglia con cui garantisci la sopravvivenza attraverso i

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gigli. L'idea che la donna possa dare figli ad una famiglia, ma essere giuridicamente collocata nella

famiglia del padre è un idea che l'epoca arcaica non è in grado di accettare, proprio per questa

percezione assoluta che si ha del gruppo familiare come un entità chiusa che in se è assolutamente

autoreferenziale e dunque si alimenta attraverso quei componenti che della famiglia fanno parte. E

dunque la donna della famiglia che garantisce la sopravvivenza di quella famiglia non può

giuridicamente esserne esclusa. Ecco dunque che nell'epoca arcaica vi è la sostanziale e inevitabile

coesistenza fra matrimonio e manus. Se la ratio è questa, nel senso che è l'idea di famiglia che

trascina con se la necessità o meno della manus, è allora percepibile quello che sarà lo sviluppo

successivo: cambiando l'idea di famiglia anche questa idea della necessità della manus cambierà.

Normalmente l'idea della famiglia come organismo chiuso e autarchico tende a sgretolarsi. In età

pre-classica, la fine dell'età repubblicana, vede già una decadenza della manus, nel senso che si

fanno sempre più numerosi i matrimoni che non sono accompagnati dalla costituzione della manus.

Quindi è il mutamento del concetto di famiglia che porta con se un mutamento nell'incidenza della

manus. In età arcaica è sempre presente, in età pre-classica gradualmente, sempre meno presente,

quindi una graduale disaffezione nei confronti della manus resa possibile da questo progressivo

affievolirsi dell'idea della famiglia come gruppo necessariamente autarchico che dunque richiedeva

la presenza della donna sposata all'interno del gruppo stesso a cui la donna avrebbe dato figli. Il

risultato è che nell'età classica sono rarissimi i matrimoni accompagnati dalla manus. La tendenza è

dunque nel senso di una progressiva crescente disaffezione, in origine sempre necessaria, in età

repubblicana avanzata sempre meno necessaria, in età classica ormai un eventualità più che rara nel

senso che sono una assoluta minoranza i matrimoni che ancora vedono questo passaggio della

donna dalla famiglia di origine alla famiglia del marito, sino alla definitiva scomparsa nell'età post

classica. L'età post classica non conosce più nella pratica l'istituto della manus, nei passi del digesto

non si hanno ricordi della manus, ce ne parla Gaio perché ancora l'età classica ricorda questo istituto

ma gradualmente la tendenza è sulla sua scomparsa che viene sancita definitivamente nell'età post

classica.

Come si costituisce la manus: la convenzio in manus si incardina in strutture costitutive ben

precise, sono degli atti che vengono compiuti dagli interessati secondo tre modalità diverse. Le tre

modalità costitutive sono:

1. L'atto più antico si chiama CONFARREATIO (“con il farro”) ed è una cerimonia che già

nel nome rivela questa sua estrema antichità. L'economia dell'epoca arcaica si caratterizza

per essere un economia agricola, e anche di un agricoltura rudimentale in cui prevalgono

prodotti poco pregiati, da un punto di vista qualitativo, però molto resistenti, dunque un

agricoltura estensiva che fonda la sua capacità di produrre reddito sulla quantità di certi beni

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prodotti e non sulla qualità. Il cereale tipico di questa epoca è il farro, non ancora il

frumento che è un cereale molto delicato che richiede una tecnica di coltivazione più

sofisticata, il farro è estremamente resistente, da un punto di vista nutrizionale meno

qualitativo però più resistente ed era il cereale di riferimento dell'epoca arcaica. La

denominazione di questo istituto ce lo conferma: la confarreatio si realizza impiegando, in

funzione rituale, un pane di farina di farro, era un rito di carattere religioso, prevedeva la

presenza dei sacerdoti, in particolare il pontefice Massimo, quindi era un rito religioso di

estrema solennità. Oltre al pontefice Massimo prevedeva la presenza di altri sacerdoti, i

Flamini, che è un'altra componente sacerdotale di estremo prestigio. Davanti all'organo

religioso si trovano i coniugi che sono seduti su due sedili affiancati e uniti tra loro, i due

sposi stanno seduti affiancano e si uniscono le mani destre, c'è poi uno scambio verbale,

dopo di che vi è il consumo del pane di farro, consumo e offerta sacrificale. Quindi il pane

di farro viene offerto alla divinità e poi la simbologia del primo pasto rituale. Il rito

determina la costituzione della manus. Si da epoca arcaica questo rito è riservato alla classe

dei patrizi, quindi è il rito che connota l'appartenenza all'ordine sociale più elevato,

all'aristocrazia.

2. L'altro atto costitutivo della manus che si affianca ha invece una dimensione laica ed era

accessibile anche ai plebei si chiamava COEMPTIO: è un atto che si svolgeva nella forma

della mancipazio (come originaria forma di trasferimento della proprietà originariamente

accompagnata dallo scambio con un corrispettivo, quindi originariamente una vera e propria

compravendita, con scambio di cosa contro prezzo) in cui vi era il dante causa (che

normalmente era il padre della donna in quanto normalmente prima del matrimonio era in

condizione di alieni iuris; o nell'eventualità di una donna sui iuris sarebbe stata lei stessa a

manciparsi nei confronti del marito, quindi è una forma traslativa ovviamente impiegata

con modalità fittizie così come nella emancipazione la vendita non è effettiva ma è soltanto

fittizia, anche nella coemptio non si ha un autentico trasferimento di proprietà, ma la forma

impiegata è quella dell'atto traslativo. Nel secondo caso sarà necessaria l'auctoritas del tutore

perché sicuramente questo è un atto di straordinaria amministrazione) e l'accipiente (che era

il marito o se il marito era alieni iuris, era il padre di lui). Quindi i soggetti titolari di

capacità giuridica intervenivano in questo atto che vedeva il trasferimento nella donna nella

potestà del marito, o del padre di lui, attraverso il modello dell'atto traslativo per eccellenza,

cioè la mancipazio.

3. Ultima struttura in grado di realizzare convenzio in manus si chiamava USUS (“uso”) il

quale prevedeva che in mancanza degli altri due atti tipici la manus si sarebbe costituita

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decorso un anno ininterrotto di convivenza. Quindi la semplice coabitazione protratta per un

anno è in grado di costituire manus. È un istituto che determina inevitabilmente la

costituzione della manus, solo che il matrimonio riesca a sopravvivere per un anno. Questa

inevitabilità non è scontata, anzi in realtà la possibilità della disattivazione c'era ed è quella

che sarà prevista come interruzione dell'usucapione, che è un meccanismo analogo a questo.

Le dodici tavole stabilivano che la costituzione della manus sarebbe stata evitata se la donna

si fosse assentata per tre notti consecutive l'effetto della manus non si realizza perché l'usus

viene interrotto, si ha una interruzione nel decorso del tempo di possesso. L'idea

dell'interruzione dell'usucapione è già qui, si interrompe il decorso del tempo e

conseguentemente non si produce l'effetto acquisitivo, e come avverrà per le ogni

interruzioni di usucapione dal momento in cui si è realizzata l'interruzione inizia a decorrere

un nuovo periodo di possesso, in questo caso un nuovo periodo di coabitazione annuale, il

quale consentirà di produrre la manus (l'effetto acquisitivo), almeno che non vi sia una

nuova interruzione. Il meccanismo dell'interruzione dell'usucapione prevede che l'acquisto si

applichi soltanto in presenza di un possesso ininterrotto e che l'eventuale interruzione non

renda impossibile per eterno l'usucapione, ma determini l'inizio di un nuovo computo di un

periodo di riferimento (in questo caso un anno) che se si completa in modo ininterrotto

determinerà l'acquisto, se viceversa viene nuovamente interrotto determinerà un nuovo

inizio di un meccanismo di acquisto mediante usucapione. L'usus in un certo modo ha già un

idea in questo concetto di una convivenza che se non viene interrotta determina l'acquisto

della manus, ma che può essere interrotta dando luogo ad un nuovo periodo di possesso, ma

evitando nel frattempo la costituzione della manus. La disaffezione della manus si

manifesterà quando, non saranno costituite ne confarreatio ne coemptio, e ogni anno ci sarà

all'interno della coppia l'espediente del trinoptium, d'accordo con il marito e la famiglia di

origine, questo moltiplicarsi delle interruzioni farà si che alla fine della repubblica

l'interruzione la si dia quasi per scontata e conseguentemente l'usus sarà il primo dei modi a

scomparire per cui la manus o si costituisce con confarreatio e coemptio oppure alla fine

della repubblica l'usus non sarà più idoneo a costituire la manus perché si riterrà che quasi

inevitabilmente la donna utilizzerà l'espediente del trinoptium. Alla fine della repubblica

l'usus è sostanzialmente scomparso, dice Gaio che la disaffezione nei confronti dell'usus fa

si che sia il primo a scomparire sulla fine della repubblica.

Nell'eventualità che il matrimonio non sia atteso da manus come si costruiscono le relazioni tra i

coniugi all'interno del matrimonio romano: se c'è manus non si può pensare ad un rapporto fra

coniugi perché una è figlia e tra un figlio e un padre, un avente potestà e un sottoposto a potestà,

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non c'è una relazione patrimoniale e giuridica appunto perché uno dei due soggetti non ha capacità e

la relazione presuppone necessariamente che vi siano due soggetti entrambi capaci. Quindi finché si

prospetta la manus non si può parlare di un rapporto patrimoniale giuridico tra coniugi. Il rapporto

si configura soltanto laddove la manus non vi sia, ovviamente nell'eventualità che la donna sia sui

iuris. Nell'esperienza moderna, per effetto della riforma del 75 che ha sovvertito il sistema del

codice del 42 da questo punto di vista, le relazioni patrimoniali tra coniugi sono ispirate al criterio

della comunione patrimoniale. Viceversa il matrimonio romano era guidato dall'idea della

separazione patrimoniale, quindi in mancanza di manus e laddove la donna fosse sui iuris tra i

coniugi si costruiva un sistema di rapporti patrimoniali che è ispirato al principio della

separazione patrimoniale e non della comunione. Quindi non è un principio che vede

necessariamente un profilo di contitolarità, ma viceversa vede una distinta titolarità dei beni

rispettivamente di proprietà dell'uno e dell'altro coniuge. La donna conserva la proprietà dei beni di

cui era titolare prima del matrimonio e ne conserva la proprietà in modo autonomo, ed ugualmente è

in grado di procedere all'acquisto, ovviamente sotto il controllo offerto da tutore. Tutto quanto

allude alla capacità patrimoniale delle donne da per implicito il controllo del tutore; d'altra parte

molto spesso era lo stesso marito che poteva essere tutore, in certo modo il controllo del coniuge

poteva comunque esserci, ma in modo indiretto cioè non in quanto coniuge ma in quanto tutore. Dal

punto di vista dei rapporti patrimoniali marito e moglie rimangono come entità distinte e ciascuno è

titolare del proprio patrimonio, le modalità della gestione sono però diverse: l'uomo ha piena

capacità di agire, la donna no e quindi per la donna l'amministrazione dei suoi beni richiederà il

controllo del tutore, e nell'eventualità che il tutore sia proprio il marito ecco che il circuito si chiude,

ma il tutore poteva anche essere un soggetto diverso e quindi la separazione tra le due sfere

patrimoniali restava piena. Questo profilo dei rapporti patrimoniali tra coniugi ci permette di

esaminare un altro istituto. Come già sappiamo l'elemento strutturale del matrimonio è l'affectio

maritalis, elemento anche di carattere psicologico volitivo privo di una sua consistenza materiale,

fisica, e conseguentemente elemento che richiede volta in volta di essere concretizzato in indicatori

esterni che facciano percepire l'esistenza di tale affectio maritalis. Come precedentemente detto gli

indicatori giuridici sono prevalentemente due: uno è la convenzio in manus, mente il secondo

indicatore è la costituzione di dote.

COSTITUZIONE DI DOTE

La dote consiste di ogni apporto patrimoniale costituito in favore del marito (nell'eventualità che il

marito sia alieni iuris la dote andrà in favore del suocero) in vista del matrimonio. Possono far parte

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della dote inizialmente i beni materiali (somma di denaro, un fondo, una casa, schiavi, attrezzi); ma

in progresso di tempo la dote pote essere costituita anche da res incorporalis, cioè beni immateriali

che hanno una rilevanza patrimoniale, in riferimento ad esempio ai diritti di credito. Un diritto di

credito ha una dimensione patrimoniale e può essere costituito in dote, quindi il credito che abbia il

costituente la dote può essere costituito in dote in favore del marito, ovvero un diritto reale diverso

dalla proprietà del bene, diritto di usufrutto, un diritto di servitù, che si ha su un bene può essere

costituito in dote. I soggetti a legittimare la dote: la dote proviene chiaramente dalla famiglia della

donna quindi un primo soggetto deputato a costituire dote è il padre della donna sposata;

nell'eventualità che la donna sia sui iuris la dote potrà costituirla lei stessa in vista del suo

matrimonio. È inoltre possibile che la dote sia costituita da un terzo estraneo alla famiglia della

donna, che normalmente è un debitore della donna delegato alla costituzione in dote. Questo è

l'istituto della delegazione per cui un debitore può essere delegato dal proprio creditore ad

effettuare la prestazione nei confronti di qualcun altro rispetto al creditore stesso e ha un titolo

diverso dall'adempimento stesso, per cui in questo caso il debitore della donna viene delegato ad

eseguire la propria prestazione in favore del marito della donna e a titolo di costituzione di dote. Ma

per effetto della costituzione di dote il debitore sarà liberato rispetto alla donna che ne

rappresentava l'originario creditore.

Come si costituisce la dote: anche per la costituzione di dote siamo in presenza di atti tipici, cioè

che hanno una struttura solenne, formale, quindi siamo su un piano rigorosamente predeterminato

dall'ordinamento giuridico. I modi di costituzione della dote sono tre e si distinguono in modi, e

cioè atti ad effetti reali, e modi, cioè atti ad effetti obbligatori; significa che se la dote viene

costituita con efficacia reale il marito diventa immediatamente proprietario dei beni costituiti in

dote (beni dotali). Viceversa se la dote viene costituita utilizzando gli atti che hanno efficacia

obbligatoria il marito diventa immediatamente creditore dei beni costituiti in dote e

conseguentemente ne diverrà proprietario con l'effettivo adempimento nei confronti del creditore

marito.

Finalità della dote: la finalità della dote cambia ancora una volta nel corso delle epoche, un altro

istituto sul quale il passaggio tra le diverse fasi storiche incide, nel senso che trasforma in modo

significativo la ratio dell'istituto. La finalità originaria della dote si lega alle caratteristiche

originarie del rapporto matrimoniale di Roma: il matrimonio di epoca arcaica è un matrimonio quasi

inevitabilmente accompagnato dalla manus, dunque la ratio della sua origine si lega ad un

matrimonio accompagnato dalla manus. La dote rappresenta una massa patrimoniale che si sposta

dalla famiglia di origine della donna alla famiglia del marito; abbiano effetti reali o effetti

obbligatori gli atti che la costituiscono, il risultato è che il marito immediatamente (effetti reali),

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mediatamente (effetti obbligatori), sarà proprietario di qualcosa che prima era nella sfera

patrimoniale della famiglia della donna. Il fatto che la donna esca dalla famiglia di origine fa si che

lei perda un'aspettativa ereditaria nei confronti del padre, lasciando una quota che va ad accrescersi

alla quota dei fratelli che restano nella potestà del padre. Tutto questo sul piano patrimoniale ha un

impatto notevolissimo perché significa che in certo modo i fratelli si avvantaggiano dalla

costituzione della manus della loro sorella che spostandosi va a far parte della famiglia del marito,

perché le loro quote ereditarie a questo punto sono più ricche perché la quota della sorella se la

distribuiscono loro. Dunque la costituzione della manus incide sul piano patrimoniale della famiglia

di origine in quanto ne trae un vantaggio dalla uscita della donna. Reciprocamente il gruppo di

arrivo riceve al suo interno un soggetto in più che viene ad acquistare un aspettativa ereditaria per

effetto della costituzione della manus, di conseguenza ci sarà un entità in più che parteciperà alla

divisione, la donna partecipa alla divisione del patrimonio ereditario del coniuge e in certo modo

quella divisione vede una parte che riduce le parti degli altri, vi è un nuovo potenziale erede che si

unisce a tutti gli altri e conseguentemente comporta una riduzione delle quote di tutti. L'ingresso di

un nuovo soggetto della famiglia determina la presenza di un nuovo che riduce le quote di tutti gli

altri. Quindi un gruppo si avvantaggia perché vede la quota dei singoli coeredi aumentare, l'altro

gruppo viene sacrificato dalla presenza del nuovo erede in più che è la donna costituita nella manus.

La donna uscendo dalla famiglia d'origine, in sostanza porta una massa patrimoniale nella famiglia

del marito che serve quasi ad ammortizzare la sua presenza come nuovo erede che si aggiunge agli

altri nella famiglia del marito. È come se lei arrivasse portandosi già in anticipo la sua quota

ereditaria, la costituzione della dote in qualche modo le anticipa la quota ereditaria che lei avrebbe

avuto se fosse rimasta nella famiglia del marito, e serve ad ammortizzare il suo ingresso nella

famiglia del coniuge nella quale famiglia lei rappresenterà un nuovo erede ma un erede che si è

quasi precostituita la sua quota e dunque allevia il sacrificio economico che la presenza di un erede

in più rappresenta nella famiglia di arrivo. Reciprocamente la costituzione di dote, che quasi

scorpora preventivamente dall'asse ereditario complessivo quella massa di beni che avrebbe potuto

costituire la quota ereditaria della donna, evita che la costituzione della manus rappresenti un

vantaggio indebito per gli altri fratelli che rimangono ad ereditare dal padre. Dunque la costituzione

di dote nell'assetto dell'epoca arcaica serve a riequilibrare gli effetti patrimoniali conseguenti alla

costituzione della manus perché rappresenta nella sostanza un anticipo della quota ereditaria che

sarebbe toccata alla donna laddove fosse rimasta nella famiglia di origine. Dunque il senso

originario della dote si lega alle conseguenze patrimoniali rappresentate dalla manus, agli squilibri

che sul piano patrimoniale che per effetto della manus si creano fra il gruppo di arrivo e il gruppo

d'origine, e la costituzione di dote serve a riequilibrare appunto quegli spostamenti.

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Nel corso dell'età repubblicana avanzata con il venir meno dell'operatività della manus la dote

cambia la sua finalità e acquista quella finalità che anche modernamente noi siamo disponibili a

riconoscere alla costituzione di dote. Ci dicono i giuristi alla fine della repubblica, agli inizi

dell'impero, che la dote serve ad aiutare il marito nel sostenere gli oneri a matrimonio, cioè le spese

del matrimonio. La dote è quindi un contributo che la famiglia della donna da alla famiglia del

marito per sostenere gli oneri a matrimoni. A questo punto la finalità non può più avere un riguardo

per la manus perché oramai la manus non esiste più o comunque non è più un presupposto

essenziale di matrimonio, dunque la dote deve avere un obiettivo diverso e cioè l'obiettivo del

matrimonio in quanto tale, contributo alla gestione della vita di coppia, contributo per il

sostentamento delle spese che la vita di coppia porta con se. Se però il matrimonio si scioglie la

dote va restituita: in rapporto a questa nuova finalità della dote indirizzata al matrimonio e alle sue

spese, si afferma il principio per cui se il matrimonio e le sue spese vengono meno la dote dovrà

essere restituita, nell'eventualità appunto dello scioglimento del matrimonio. Qui si fa strada la terza

finalità di dote, che in ordine di tempo è l'ultima che emerge in funzione di questa nuova

prospettiva: la RESTITUZIONE. Se il matrimonio si scioglie si afferma la conseguenza che la

dote perde la sua ragion d'essere e quindi dovrà essere restituita. Nel corso del I secolo a.c. (fine

della repubblica), nell'editto del pretore compare la formula di una azione che può essere intentata

per la restituzione della dote, si chiama AZIONE DI DOTE. Le modalità di restituzione della dote

sono molto diversificate a seconda delle diverse ipotesi di scioglimento del matrimonio. Il

matrimonio si scioglie per premorienza del marito, il matrimonio si scioglie per premorienza della

donna, il matrimonio si scioglie per divorzio. La restituzione della dote viene chiesta dalla donna

stessa se è in condizione di donna sui iuris allo scioglimento del matrimonio, altrimenti la

restituzione della dote potrà essere richiesta dal padre della donna stessa che ovviamente sarà stato

anche il costituente di quella dote; e tuttavia il procedimento di questa azione unica (è unica questa

procedura, non conosce altri esempi ma è straordinaria) nel caso in cui deve essere il padre a dover

agire perché la donna è alieni iuris per la regolarità dell'azione promossa da un pater familias e del

giudizio, è richiesto che la figlia alieni iuris sia presente in giudizio accanto al padre, deve

fisicamente intervenire nel giudizio, ovviamente è il padre dal punto di vista giuridico parte

processuale e come tale interviene nel dibattimento ma è richiesta fisicamente la presenza della

figlia accanto a lui in giudizio. Se la donna non è presente il procedimento non si attiva, ovvero non

va a sentenza. L'idea della restituzione della dote nasce in funzione della protezione della donna,

interesse della donna all'indomani dello scioglimento del matrimonio, la restituzione della dote è il

modo in cui vengono definiti delle conseguenze patrimoniali dello scioglimento del matrimonio e

tiene conto della inevitabile condizione di minorità rappresentata dalla componente femminile del

rapporto coniugale. La costruzione di questo meccanismo serve a garantire un sostentamento

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economico alla donna all'indomani del divorzio. Ci sono poi anche delle modalità di restituzione

della dote nell'eventualità in cui il matrimonio si sciolga per morte, ma sicuramente l'ipotesi

prevalente sarà quella dello scioglimento per divorzio e in tutte queste dinamiche la restituzione

della dote è concepita come uno strumento di protezione della donna divorziata. Una volta

prospettata questa soluzione si evidenzia un'altra situazione meritevole di tutela. La donna è

ordinariamente il soggetto debole del divorzio e come tale avrà diritto alla restituzione che è nel suo

interesse. Ma nell'eventualità in cui il divorzio sia a lei imputabile, DIVORZIO IMPUTABILE:

divorzio determinato dalla condotta colpevole della condotta della donna stessa. Il meccanismo che

si configura attraverso del pretore processuale è la possibilità per il marito di effettuare delle

trattenute sulla restituzione della dote, che si chiamano RITENZIONI (retenziones dotales):

non restituirà l'intera dote, ma restituirà la dote trattenendo però una percentuale che sarà una

conseguenza della responsabilità che la donna ha avuto nella causazione del divorzio. Quindi in un

divorzio imputabile a lei la rende necessariamente meno protetta e dunque la restituzione della dote

vedrà scorporata una quota che il marito tratterrà, si chiamerà retenzione a causa dei costumi, è

formalmente la definizione di una responsabilità nello scioglimento del matrimonio e

conseguentemente una responsabilità sul piano patrimoniale con una riduzione dell'ammontare della

quota ricevuta in restituzione. Il diritto non si tocca però percepisce di meno. In seguito allo

scioglimento del matrimonio i figli sono sempre affidati al padre e tuttavia è previsto che in

presenza di figli il marito che restituisce la dote trattenga una quota nella restituzione a titolo di

mantenimento dei figli stessi, la quota sarà tanto maggiore quanto maggiore sarà il numero dei figli

quindi è proporzionata al numero dei figli che vengono affidati a lui all'indomani del matrimonio.

L'interesse della donna all'indomani del matrimonio è comunque garantito dalla dote, però

l'interesse della prole prevale, c'è però una eventualità in cui la parte più abbondante della dote può

essere sostanzialmente esaurita dalle retenzioni in favore dei figli, perché il gran numero dei figli

consente in alcuni casi di trattenere quasi per intero la dote. Quindi è un progressivo bilanciamento

di interessi. Tutte le conseguenze del sistema patrimoniale del diritto è costruito nel rapporto fra gli

interessi del coniuge divorziante, l'interesse della prole, la responsabilità nella causazione del

divorzio.

SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO

Il matrimonio si scioglie per cause oggettive, e quindi indipendenti dalla volontà dei coniugi,

ovvero si scioglie per cause soggettive, e quindi dipendenti dalla volontà dei coniugi. La prima

causa oggettiva è la PREMORIENZA DI UN CONIUGE (la morte): nell'esperienza romana a

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questa eventualità se ne aggiungono altre che danno luogo ancora una volta ad uno scioglimento per

cause oggettive e cioè la PERDITA DELLA LIBERTA' (capiti deminuzio maxima). Lo

scioglimento del matrimonio è una conseguenza talmente drastica che non può neppure

avvantaggiarsi del regime del post liminium che rappresentava la possibilità per il prigioniero che

rientrava in guerra di recuperare tutti i suoi diritti, ma ci sono due situazioni che non si ricreano

automaticamente e sono il possesso e il matrimonio, appunto perché il matrimonio è res facti, è una

situazione di fatto e richiede la continuità fattuale del rapporto, la continua coabitazione e dunque la

perdita della libertà ha nei confronti del matrimonio una efficacia estintiva irrimediabile nel senso

che il prigioniero che ritorna dovrà dar vita ad un nuovo matrimonio, la convivenza che ricreerà con

la moglie non sarà una prosecuzione del primo rapporto ma sarà un nuovo rapporto che si crea,

perché il matrimonio non si ricostituisce automaticamente con il post liminium. Eventualmente

l'effetto istintivo, e conseguentemente anche lo scioglimento, può avvenire anche per la PERDITA

DELLA CITTADINANZA se questa significasse perdita di connubium.

Le cause soggettive: nelle fonti di età classica troviamo impiegati due vocaboli come sinonimi per

indicare lo scioglimento volontario del matrimonio: ripudio e divorzio. In realtà però la loro

etimologia è diversa e ci conferma che originariamente i due atti avevano una fisionomia diversa, e

dunque non rappresentavano dei veri e propri sinonimi in senso pieno. “Ripudium” ha in se la

radice del sostantivo PES preceduto dal prefisso RE (re-pes)e vuol dire etimologicamente

respingere con il piede, e dunque ripudio sta ad indicare lo scioglimento unilaterale che in origine

poteva fare soltanto il marito, è lo scioglimento per volontà del marito che allontana la moglie.

“Divorzium” dice Gaio che si chiama così perché i due coniugi prendono strade diverse (“diversas

vias”). L'etimologia andare per strade diverse, ma valutate per entrambe le parti, del rapporto

conferma che il divorzium indica lo scioglimento bilaterale, cioè lo scioglimento del vincolo in cui

intervengono le volontà di entrambi i coniugi (scioglimento consensuale). Il divorzium non è

necessariamente uno scioglimento consensuale, nel senso che potrà essere sufficiente anche la

volontà della donna per sciogliere il matrimonio. La storia del divorzio in Roma è una storia antica

quanto il mondo, per significare qualcosa che viene visto come connaturato all'esistenza stessa degli

individui. Le nostre fonti di cognizione ci dicono che la prima legge in materia di divorzio venne da

Romolo, dal mitico fondatore della città. La prima testimonianza di una lex in tema di ripudio,

siamo al momento della fondazione di Roma, in cui Romolo ha dettato una regolamentazione. I

giuristi romani di età classica ancorano la loro tradizione normativa in materia di divorzio ad un

intervento tanto antico da esser fatto risalire addirittura al fondatore, significa percepire la necessità

di una disciplina matrimoniale come coessenziale alla nascita stessa della città e dunque alla nascita

stessa dell'ordinamento giuridico. La disciplina dei rapporti familiari nella logica del mondo romano

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nasce insieme alla nascita della città. Un esperienza storica come quella del diritto romano abbia

sentito la necessità di ancorare l'origine della città, e dunque dell'ordinamento, ad una prima

regolamentazione dei rapporti familiari, in particolare dello scioglimento del matrimonio. Questa

norma di Romolo (Lex Romuli), che risale alla metà VIII secolo a.c., ha un contenuto significativo

anche nella logica moderna per come viene impostata questa regolamentazione primitiva del

divorzio. In questa legge si stabilisce che il divorzio, il ripudio maschile, sia lecito e quindi

consentito senza conseguenze soltanto in presenza di cause tipiche. Quindi il regime prevede la

liceità del ripudio soltanto in presenza di cause tipiche rappresentate da specifiche colpe della

donna. Il ripudio originario è un ripudio necessariamente imputabile, cioè che si fonda su specifiche

colpe della donna. Cause tipiche vuol dire previste dall'ordinamento, appunto da questa legge di

Romolo, previste come circostanze infungibili, sono circostanze espressamente identificate. Sono

tre condotte riprovevoli:

1. La prima causa tipica di divorzio che si afferma già con Romolo è l'adulterio della donna.

2. La seconda tipica è l'aborto in quanto privo del consenso del marito, l'aborto all'insaputa del

marito o comunque contro la sua volontà, quindi un aborto che priva il marito della

discendenza ed eventualmente il diritto che avrebbe lui di uccidere. Fra il potere che ha il

pater familias sui propri figli vi è il potere di uciderli in quanto espressione di un potere di

coercizione, per punire un figlio il padre lo può anche uccidere. Ma ancor prima il padre

aveva il diritto di esporre il neonato, ed esporre significa abbandonare, il bambino appena

nato veniva esposto ai piedi del padre, e il padre poteva sollevarlo e in quel modo lo

riconosceva e dunque lo assorbiva all'interno della famiglia e quindi il bambino era salvo;

oppure poteva lasciarlo per terra e in quel non sollevarlo era la manifestazione di volontà

della sua esposizione, il bambino veniva preso dagli schiavi e abbandonato (un bambino

robusto non sopravvive più di 48 ore se abbandonato). Quindi, salvo l'eventualità di un

recupero, l'esposizione significava molto spesso la morte per i bambini abbandonati, però

questa appunto era una prerogativa del marito. Quindi un aborto che privasse il marito di

questo diritto anche di procedere ad un uccisione del neonato, era vista come una colpa, e

come tale legittimava il ripudio.

3. La terza colpa che legittima il ripudio da parte dell'uomo è il consumo alcolico.

Al di la della tipologia delle singole ipotesi, che cosa accade nell'eventualità in cui si voglia

divorziare in assenza di cause tipiche? Già il regime di Romolo prevedeva che in mancanza di

cause tipiche lo scioglimento del matrimonio potesse comunque realizzarsi, cioè il marito che

volesse comunque ripudiare la moglie per una convivenza intollerabile avrebbe pur sempre potuto

MARTINA DEL VECCHIO 149

farlo e il matrimonio si sarebbe comunque sciolto. L'idea che c'è già in questo regime ancora così

primitivo e rudimentale quello della fondazione di Roma è l'idea che il matrimonio non può

sopravvivere se non vi è in entrambi i coniugi l'affectio maritalis. Laddove non vi sia la volontà di

mantenere in vita questo rapporto, il rapporto è condannato a cadere. L'aspetto caratteristico di un

regime che chiede cause tipiche è che in mancanze di cause tipiche il coniuge che voglia divorziare

subisce una conseguenza patrimoniale, la legge prevedeva una perdita patrimoniale a carico del

marito divorziante, al di fuori delle cause che lo legittimavano a chiedere un divorzio senza

conseguenze appunto perché giustificato dalle colpe della donna. In assenza di queste colpe la

volontà di divorziare avrebbe portato comunque allo scioglimento del vincolo però con

conseguenze patrimoniali, e siamo alla metà dell'VIII secolo a.c. Il marito perde una massa

patrimoniale di cui metà è devoluta alla divinità, cioè alla dea che presiede al matrimonio

ovviamente va alle casse dello stato perché è poi lo stato che gestisce il culto della divinità (in

questa epoca ius e fas, diritto e religione, viaggiano di pari passo), l'altra metà va alla donna

ingiustamente ripudiata. In assenza di una circostanza in grado di rendere imputabile alla donna

stessa quel divorzio, la donna riceve dal marito che comunque la ripudi una somma di denaro pari

alla metà del patrimonio dell'uomo. Questo è il regime dell'VIII secolo a.c. (epoca arcaica).

Come cambia nell'epoca pre-classica: nell'età pre-classica assistiamo a due significativi

cambiamenti:

1. Viene meno il regime delle cause tipiche per una serie di vicende anche legate ad alcuni

episodi specifici che cambiano la linea di tendenza dell'ordinamento, nel corso dell'età pre-

classica e gli ultimi due secoli dell'età repubblicana noi vediamo gradualmente che la liceità

del divorzio, del ripudio si estende oltre i confini delle tre antiche cause tipiche, e che

dunque non vi è più necessità di allegare alcuna motivazione tipica per essere esonerati dalle

conseguenze patrimoniali. Si divorzia liberamente senza dover corrispondere una massa

patrimoniale, anche in assenza di una colpa femminile. Nel corso dell'età repubblicana si

inserisce un istituto che garantisce la donna all'indomani de divorzio, che è la restituzione

della dote, che interviene nel momento in cui salta il regime delle cause tipiche e quindi ci

dicono le fonti che anche una donna innocente che era stata ingiustamente ripudiata dal

marito, il quale aveva creato un escamotage particolare per evitare di pagare la sanzione che

avrebbe dovuto corrispondere, da quel momento in poi l'ordinamento reagisce, il sistema del

divorzio si liberalizza ma nello stesso tempo la restituzione della dote interviene a

sanzionare situazioni in cui il divorzio non è affatto imputabile e quindi a tutelare la donna

all'indomani dello scioglimento del matrimonio. Le due dinamiche si incrociano, il ripudio

diventa libero ma nello stesso tempo l'istituto della restituzione della dote che prende corpo,

MARTINA DEL VECCHIO 150

rappresenterà la nuova tutela per la donna all'indomani del divorzio dopo che è venuta meno

la tutela rappresentata da quella somma di denaro a titolo di sanzione che colpiva il marito

che l'avesse ripudiata in assenze di cause colpevoli. Quindi questo primo profilo che

caratterizza il regime del divorzio pre-classico è la libertà da cause tipiche con il correttivo

rappresentato però dalla restituzione della dote.

2. Il secondo aspetto che caratterizza l'evoluzione dell'istituto è la sua apertura al

femminile: nel corso dell'età pre-classica in particolare nel corso dell'ultimo secolo della

repubblica si assiste ad un fenomeno di emancipazione del genere femminile, parallelamente

a questo fenomeno ecco che noi vediamo il diffondersi la pratica di divorzi che sono

richiesti direttamente dalla donna. Quindi è possibile un divorzium che è davvero bilaterale,

nel senso che la volontà divorzista può provenire anche dalla donna e quindi il regime si

sposta dall'originario ripudio, necessariamente virile, ad un regime che è adesso di un

divorzium bilaterale nel senso che può esserci da entrambe le parti, da entrambi i coniugi,

l'intento divorzista non necessariamente consensuale vale a dire che anche la volontà

unilaterale della donna è in grado di sciogliere il matrimonio, in quanto sia volontà di chi

non è più disponibile a proseguire nel rapporto. Quindi il secondo profilo che amplia e

perfeziona il regime del divorzio tardo repubblicano è la possibilità di un divorzio al

femminile.

3. Rimane un connotato che era già presente in epoca arcaica e rimane tutt'ora, e che sarà il

tratto caratterizzante anche in età classica, ed è il profilo della mancanza di forme tipiche.

La legge di Romolo prevedeva cause tipiche, ma non chiedeva forme tipiche, cioè non

chiedeva una determinata forma di manifestazione della volontà per divorziare, non

chiedeva che ci fosse la pronuncia di certe parole o il compimento di un certo gesto, quindi

un atto formale. Questo aspetto mancava in età arcaica e manca tutt'ora in età pre-classica, e

mancherà anche in età classica. Dunque c'è divorzio quando vi è cessazione dell'affectio

maritalis, che è un elemento strutturale del matrimonio ma essendo psicologico ha bisogno

di essere verificato in una serie di elementi di comportamenti oggettivi, deve essere

attualizzato in una serie di indicatori che serviranno per capire se l'affectio maritalis c'è. Se

noi rovesciamo al negativo questo discorso, questo vale esattamente anche per il divorzio,

perché è cessazione di affectio maritalis, quindi è cessazione di volontà, e allora ancora una

volta sarà in ballo un elemento psicologico che bisognerà riscontrare in una serie di

indicatori oggettivi, materiali che fanno capire se in quella fattispecie si è davvero inverta

una volontà divorzista, e allora il tipico elemento sarà verificare la separazione fisica, il

profilo della coabitazione necessaria e dunque l'interruzione della convivenza come il primo

MARTINA DEL VECCHIO 151

segnale che ci fa capire che quel rapporto non è più voluto dai coniugi e dunque è divorzio.

L'interruzione della convivenza, che non sia legata agli usi e dunque che non sia spiegabile

come una fisiologica separazione, è il primo segnale per far capire che i due coniugi non

vogliono più essere tali, almeno che uno dei due non è più disponibile ad accettare l'altro

come coniuge. Di volta in volta i giuristi saranno chiamati ad interpretare il comportamento

dei due ex coniugi, che nel loro modo di essere, evidenziano almeno da una parte la volontà

di interrompere il matrimonio, la cessazione dell'affectio. Verrà in ballo l'analisi sulle liti, la

lite occasionale non è indicatore di una volontà divorzista, viceversa uno stato di

conflittualità che dura nel tempo è sufficiente per far accertare da parte del giurista, la

cessazione del matrimonio, ma sarà un indagine che di volta in volta verificherà la

interruzione della volontà reciproca dei coniugi e questo è un divorzio. Non vi è una

sentenza formale, non vi è un atto ufficiale, non c'è una sentenza in presenza della quale

soltanto il matrimonio è sciolto. Il matrimonio romano è un matrimonio impegnativo perché

richiede quotidianamente che vi sia la volontà reciproca, perché laddove questa non è più

presente, tanto basta perché il matrimonio si sciolga. Questo è un profilo caratteristica sia

dell'età arcaica che di quella pre-classica e che si conferma poi in età classica.

Il regime del divorzio dell'età classica è un regime più maturo, più compiuto, e si caratterizza per

due profili essenziali di libertà:

1. Il divorzio di età classica è libero da cause: è un divorzio che non espone a conseguenze

pesanti, non produce sanzioni indipendentemente dal fatto che il coniuge adduca la colpa

all'altro per legittimare la sua scelta di andarsene, che sia una convivenza oggettivamente

intollerabile, nel senso che vi siano situazioni che rendono chiaramente evidente lo stato di

incompatibilità, ma che sia anche una convivenza soggettivamente intollerabile, cioè che è

un coniuge perfetto ma io non lo sopporto, questo non incide ne sulla efficacia del divorzio

che comunque scioglie il matrimonio ne sull'esistenza di sanzioni che comunque non vi

sono, perché basta la soggettiva intollerabilità di convivere perché questo provochi lo

scioglimento del matrimonio senza conseguenze patrimoniali. È quindi un matrimonio

libero da cause tipiche.

2. È un divorzio libero da forme tipiche: nella prassi ci sono poi delle modalità consuete così

come vi sono dei riti consueti per celebrare l matrimonio, quindi poi la prassi ha messo in

opera dei ritualismi che però hanno valore sociale e non giuridico. La prassi voleva che si

presentava lo schiavo il quale portava il libellus (papiro arrotolato) e nel libellus c'era scritta

la comunicazione di interruzione del matrimonio.

MARTINA DEL VECCHIO 152

Il divorzio in età post-classica: con il cristianesimo, con la legislazione degli imperatori cristiani,

con il regime post-classico, la normativa sul divorzio cambia. Alle spalle c'è un divorzio

sicuramente esasperato, questa libertà di età classica aveva inevitabilmente portato ad un numero

altissimo di divorzi, molto spesso a documentarcelo sono fonti anche polemiche. La reazione

dell'età post classica viene anche sulla base di un oggettivo abuso della pratica del divorzio e

ovviamente c'è anche l'incidenza forte del pensiero cristiano. Con Costantino il regime del divorzio

cambia e prende una dimensione più vicina a quella che sarà l'esperienza della modernità. Il regime

cambia e in certo modo cambiano tutte quelle due libertà che avevano caratterizzato il divorzio di

età classica, che adesso perdono di importanza. Innanzitutto viene introdotta una forma tipica,

questo libellus che prima rappresentava la prassi adesso diventa regola, quindi un documento scritto

che viene poi recepito negli archi imperiali. Quindi il divorzio viene sottoposto ad una formalità, ad

una solennità, si richiede una forma tipica, non basta litigare per dire poi che il matrimonio si è

sciolto, ma è necessario l'atto scritto che poi viene recuperato. Inoltre è importante che il regime del

divorzio viene sottoposto di nuovo ad una configurazione di cause giuridiche. Si ritorna quasi alla

regolamentazione originaria di Romolo, nel senso che Costantino prevede ancora una volta tre

cause tipiche, e quindi c'è di nuovo la previsione di un divorzio che è lecito solo se imputabile. Ma

le cause tipiche che adesso prevede Costantino sono cause declinate non soltanto al femminile ma

anche al maschile, vale a dire che ci sono colpe dell'uomo che legittimano la donna a chiedere il

divorzio. Quindi la possibilità di un divorzio al femminile ormai è una realtà cui il legislatore si

piega, disciplinandola, prevedendo colpe tipiche al marito alle quali la donna può opporre la sua

volontà di divorziare, ma rimane ormai fermo che il divorzio è consentito anche alla donna nei

confronti dell'uomo, così com'è consentito all'uomo per cause tipiche nei confronti della donna.

Tutto questo riguarda il divorzio unilaterale, nel senso del divorzio che la donna chiede nei

confronti dell'uomo, e viceversa il divorzio che l'uomo chiede nei confronti della donna. Quindi il

divorzio unilaterale chiede di nuovo cause tipiche con la grande novità che adesso anche la donna

può divorziare autonomamente, individualmente, inviare il libellus al marito e con quello sciogliere

il matrimonio. In assenza di cause tipiche la volontà unilaterale di sciogliere il matrimonio ne

provoca la dissoluzione ma espone il coniuge divorziante a conseguenze patrimoniali, ci sono

sanzioni che poi gli imperatori successivi (i successori di Costantino) inaspriranno, quindi sanzioni

sempre più pesanti che saranno non soltanto patrimoniali ma nel corso dei secoli diventeranno

anche sanzioni personali, in alcuni casi si prevederà addirittura il confinamento, per le donne era la

segregazione in convento. Se viceversa il divorzio è consensuale: se entrambi i coniugi

convengono sullo scioglimento del matrimonio con Costantino il divorzio consensuale è, e rimane,

un divorzio libero, nel senso che è un divorzio che non ha necessità di ancorarsi a giustificazioni

oggettive, e scioglie il matrimonio senza alcune conseguenze per entrambi i coniugi che

MARTINA DEL VECCHIO 153

consensualmente hanno deliberato di sciogliere il loro vincolo. L'aspetto volontaristico che è

caratterizzante del divorzio romano, del matrimonio romano di età classica rimane comunque come

un eredità difronte alla quale anche gli imperatori cristiani non retrocedono, e quindi il valore

indiscutibile del reciproco dissenso il rapporto non può proseguire contro la loro volontà e dunque il

divorzio consensuale è assolutamente libero e lecito. Ci sarà un tentativo di sovvertire questo

principio, e lo farà Giustiniano il quale cercherà con una costituzione nella quale prevede che anche

il divorzio consensuale debba comunque ancorarsi alle circostanze tipiche, Giustiniano vuole il

rispetto della tipicità delle colpe, al di fuori di queste colpe il matrimonio deve comunque

sopravvivere persistere. Questa riforma dura 2 anni ed è una riforma di fronte alla quale la società

civile del VI secolo d.c. si ribella: c'è una reazione che le fonti ci evidenziano della stessa società

civile, 2 anni dopo il successore di Giustiniano, Giustino, abroga questa riforma e ritorna il regime

sostanzialmente voluto da Costantino, divorzio consensuale sempre lecito e sempre valido. Quindi

questo tentativo di portare anche il divorzio consensuale entro i confini delle cause tipiche

limitandone la portata è un tentativo che si scontra contro una civiltà che comunque ha elaborato in

modo forte l'idea che questo vincolo può sussistere solo se è sostenuto dalla volontà, e quando vi è

la reciproca volontà di sciogliere il matrimonio, il matrimonio non può proseguire contro il volere

dei coniugi. E dunque la riforma tentata da Giustiniano cade, viene abrogata, e ritorna il regime di

un divorzio consensuale libero e lecito.

OBBLIGAZIONNI, CONTTRATTI, ILLECITI CIVILI

FATTO GIURIDICO E ATTO GIURIDICO

E' FATTO GIURIDICO ogni evento che è in grado di incidere sulla realtà giuridica determinando

la costituzione, modificazione o estinzione (sono i tre vocaboli che coprono tutto il panorama degli

effetti giuridici) di situazioni giuridicamente rilevanti. In sostanza il fatto giuridico è l'evento

produttivo di effetti giuridici, cioè un effetto che è rilevante per l'ordinamento e come tale

l'ordinamento lo riconosce anche eventualmente respingendolo (atto illecito), cioè una rilevanza

giuridica vi è anche in negativo per ciò che l'ordinamento espunge da se ritenendolo illecito. I fatti

giuridici vengono distinti in:

Fatti giuridici involontari : significa che ci sono eventi che producono effetti

• giuridicamente rilevanti e che tuttavia prescindono dalla volontà dell'uomo. L'esempio tipico

di un fatto giuridicamente rilevante ma involontario è il decorso del tempo che sicuramente

MARTINA DEL VECCHIO 154

prescinde dalla volontà dell'uomo ed è u fatto che produce effetti giuridici. Ad esempio la

figura della prescrizione, il decorso del tempo è in grado di provocare la estinzione di un

diritto, anche di un diritto di credito, quando siano trascorsi un certo computo di tempo che

l'ordinamento prevede senza che il soggetto si sia attivato. Ciò che estingue un diritto è

sicuramente un fatto giuridico, il decorso del tempo è dunque un fatto giuridico involontario.

Fatti giuridici volontari : il fatto giuridico volontario è ciò che noi chiamiamo ATTO

• GIURIDICO, che non è un sinonimo del fatto ma è un sottoinsieme del fatto, cioè è il fatto

di carattere volontario che dipende dalla volontà dell'uomo. L'atto giuridico è dunque

quell'evento produttivo di effetti giuridici che però si differenzia appunto dal fatto

involontario perché consiste in una attività umana volontaria e consapevole sostenuta

dunque dalla piena capacità dell'uomo di deliberare il proprio agire e di attuarlo in

conseguenza. L'individuo delibera un certo agire e lo mette in opera, il punto è che questa

delibera può avvenire per uno scopo che l'ordinamento riconosce come suo ovvero anche

per uno scopo che l'ordinamento rifiuta. Ed ecco allora la classificazione che distingue gli

atti giuridici in:

ATTI LECITI : l'atto giuridico, cioè l'attività umana produttiva di effetti giuridici, può

◦ essere un attività che persegue uno scopo riconosciuto dall'ordinamento

ATTI ILLECITI : anche l'atto illecito che sicuramente produce effetti giuridici perché

◦ all'atto illecito l'ordinamento fa scattare una certa conseguenza. Sicuramente è un'attività

umana volontaria consapevole che produce conseguenze giuridicamente rilevanti.

Quindi l'atto giuridico può essere un atto lecito o illecito a seconda che lo scopo perseguito dal

soggetto sia appunto uno scopo accolto o rifiutato dall'ordinamento.

All'interno della categoria dell'atto lecito individuo il NE GOZIO GIURIDICO . Il negozio è

quell'attività umana, è l'atto che consiste in una manifestazione di volontà, è l'atto dichiarativo,

diretta a costituire, modificare o estinguere situazioni giuridicamente rilevanti. Quindi il negozio

come atto, in particolare quell'atto che si sostanzia in una manifestazione di volontà diretta a

costituire effetti giuridicamente rilevanti in rapporto alla volontà che il soggetto ha manifestato.

Quindi il negozio come auto regolamento di interessi, il negozio è l'atto che auto regolamenta gli

interessi della parte o delle parti a seconda del tipo di negozio. Quindi il negozio si pone al termine

di tutta questa sequenza.

MARTINA DEL VECCHIO 155

La categoria negozio giuridico è di tutte queste quella più problematica perché intorno al concetto

di negozio giuridico come manifestazione di volontà si è sviluppata una vera e propria teoria

generale: TEORIA GENERALE DEL NEGOZIO GIURIDICO. Una teoria per essere generale

presenta il negozio giuridico in termini astratti e generali conseguentemente idonei e validi in

qualsiasi situazione concreta, quindi una teoria generale che detta principi e regole applicabili per

qualsiasi negozio che concretamente viene posto in essere, che dunque valuta l'entità negozio

giuridico, nei suoi presupposti, nei suoi elementi costitutivi, nel suo funzionamento, quasi come se

fosse un organismo vivente. Vi sono alcuni studiosi che parlano addirittura di una patologia del

negozio giuridico, quasi come se fosse appunto un organismo biologico, un soggetto vivente, per

indicare disfunzioni nel suo funzionamento. Questa teoria del negozio ha conosciuto nel corso del

900 valutazioni diverse da parte e della dottrina e dei legislatori. Il nostro codice civile non prevede

una parte generale relativa al negozio giuridico il nostro codice civile contempla la disciplina dei

contratti e non prevede una ricostruzione sul piano normativo, codicistico, della teoria del negozio,

mentre invece una parte generale relativa al negozio giuridico è presente nel codice civile tedesco, il

BeGheBe. Questa teorizzazione generale del negozio giuridico in quanto tale non è stata certo

formulata dai giuristi romani. Il punto è che questa teoria appartiene, nel senso che è stata elaborata,

da una scuola di giuristi moderni che aveva come suo nome guida il nome del capo della scuola

storica che era Savigni e questa corrente di pensiero che elabora la teoria generale si chiama

PANDETTISTICA. Se si chiama così significa che è la corrente di giuristi che hanno lavorato in

Germania nella prima metà dell'800 che lavora sulla base testuale del Digesto. Se si chiama appunto

pandettistica è perché è la corrente dottrinaria che assume come sua base di riferimento il testo delle

Pandette, del Digesto. I grandi Pandettisti, autori di testi intitolati Pandette, sono studiosi che

lavorano appunto sulla base delle fonti contenute nel digesto e che dunque portano a maturazione

quei segnali che già le fonti romane offrivano. Ecco perché si può dire che la teoria generale del

negozio giuridico se non è stata elaborata dai giuristi romani è comunque un frutto di

quell'esperienza storico-giuridica perché è il risultato di un operazione concettuale e teoria che la

Pandettistica ha svolto muovendo dalle fonti romanistiche.

CLASSIFICAZIONI DI NEGOZIO GIURIDICO

La teoria del negozio giuridico prevede una serie di classificazioni interne:

Negozio unilaterale : è il negozio che consiste nella manifestazione di volontà di una sola

• parte. Tipico esempio di negozio unilaterale: un negozio che sicuramente consiste nella

manifestazione di volontà di una sola parte è il testamento.

MARTINA DEL VECCHIO 156

Negozio bilaterale : è il negozio che consiste nella manifestazione di volontà che consta di

• due parti distinte. Tipico esempio di negozio bilaterale è il contratto.

Negozio plurilaterale : è il contratto di società che è il contratto che può prevedere anche la

• presenza di più parti.

Seconda classificazione:

Negozi inter vivos : sono i negozi destinati a produrre effetti durante la vita della parte, o

• delle parti che lo hanno posti in essere. Ci si sposta quindi sul piano dell'efficacia e non

sull'esistenza in vita del soggetto contraente.

Negozi mortis causa : sono i negozi destinati a produrre effetti dopo la morte del soggetto

• che l'ha posto in essere. Ovviamente il negozio mortis causa è il testamento con le

disposizioni in esso contenute. La morte segna l'apertura della successione, e come tale

segna l'efficacia degli eventuali atti posti in essere dal decuius.

Terza classificazione:

Negozi a titolo oneroso : è il negozio che produce il vantaggio per una parte dietro un

• corrispettivo, quindi in un certo modo implica un vantaggio anche per la controparte.

Negozi a titolo gratuito : è il negozio che produce il vantaggio di una parte ma senza alcun

• corrispettivo. La categoria più evidente ed esemplificativa è quella degli atti di liberalità, la

liberalità è il modello tipico di riferimento dei negozi a titolo gratuito in cui vi è per il

beneficiario della liberalità un vantaggio senza corrispettivo.

Classificazione ulteriore:

Negozi ad effetti reali : sono i negozi che producono come loro effetto il trasferimento della

• proprietà di un bene, ovvero costituiscono un diverso diritto reale cioè un diritto reale

limitato appunto perché la caratteristica della proprietà è questa sua costituzionale

illimitatezza. I diritti reali diversi dalla proprietà sono appunto i diritti reali limitati che poi si

distinguono a loro volta in diritti reali di godimento e di garanzia. I negozi che costituiscono

i diritti reali limitati sono sempre negozi ad effetti reali.

Negozi ad effetti obbligatori : sono i negozi che provocano la costituzione, ovvero anche

• l'estinzione, di un rapporto obbligatorio, cioè un rapporto di debito e credito.

A questa ultima classificazione si lega un aspetto che è esclusivo, caratteristico, peculiare nel

sistema negoziale e contrattuale romano e cioè la TIPICITA'. Tipicità significa che il sistema

MARTINA DEL VECCHIO 157

giuridico romano conosce soltanto figure negoziali tipiche cioè determinate nella loro struttura (cioè

nella loro fisionomia) e nei loro effetti. Le parti non potranno predisporre schemi negoziali diversi

da quelli che l'ordinamento prefigura, non c'è l'autonomia negoziale delle parti. Le parti nel sistema

romano possono utilizzare gli schemi che l'ordinamento precostituisce e avranno come unico

margine di manovra la possibilità di inserire elementi accidentali, ma tolto il comparto degli

elementi accidentali lo schema negoziale è già precostituito sostanzialmente dall'ordinamento

giuridico e su quello le parti lavorano. Questa tipicità, nel senso che gli schemi negoziali sono già

determinati ha un suo primo ritorno in rapporto all'efficacia dei negozi, vale a dire che il sistema

negoziale romano prevede tipicamente, cioè in modo esclusivo, negozi che hanno o effetti reali o

effetti obbligatori e le parti o dovranno utilizzare l'uno o l'altro schema negoziale a seconda che

intendano realizzare un trasferimento di proprietà o la costituzione di un debito/credito e avranno

schemi precostituiti tipici per l'una efficacia e l'altra. Due categorie che si affiancano sono da un lato

mancipaz io , in iure cessio, e tradizio (la semplice consegna), ciascuna di loro avrà caratteristiche

diverse ma tutte sono atti, negozi traslativi di proprietà, servono quando c'è da trasferire la proprietà

di un bene da Tizio a Caio, e come tali questi negozi non creano obblighi fra le parti, riescono a

realizzare soltanto l'effetto del trasferimento della proprietà perché tipicamente sono costruiti

sull'efficacia reale e l'efficacia reale non tollera la commissione con l'efficacia obbligatoria appunto

perché il sistema della tipicità prevede la capacità di ogni schema di assolvere soltanto ad un certo

tipo di effetti e quindi vi è lo schema che assolve all'effetto reale e vi è lo schema che assolve

all'effetto obbligatorio. I negozi ad effetti obbligatori è il contratto: il contratto in Roma è fonte di

obbligazione ma non trasferisce la proprietà, non ha effetti reali.

La seguente classificazione viene anche presentata come classificazione che distingue i negozi

informali e non formali, quindi i contratti possono essere formali e informali ed è lo stesso

significato che si richiama quando si dice negozi solenni e non solenni, sono esattamente

equivalenti. Nell'ambito della teoria del negozio vi è è un capitolo che si intitola ELEMENTI, cioè

i teorici che hanno costruito quel prototipo, il negozio giuridico attraverso questa costruzione

astratta del negozio giuridico come figura generale di riferimento. Quindi innanzitutto il profilo

della struttura del negozio giuridico. Nella valutazione del negozio si distinguono gli elementi in

due sostanziali categorie: possono essere essenziali o accidentali o naturali ai negozi. Gli elementi

essenziali sono le componenti di struttura del negozio imprescindibili, fondamentali nel senso che

non possono in nessuna maniera mancare perché altrimenti il negozio è nullo, quindi la nullità del

negozio giuridico. Accanto agli elementi essenziali si configurano gli elementi accidentali che

sono quelle clausole che non sono essenziali il che significa che possono anche mancare, ciò

MARTINA DEL VECCHIO 158

nonostante il negozio è ancora valido ed efficacie, la non essenzialità dell'elemento accidentale sta

appunto nel fatto che può non essere contemplata quella clausola nella struttura del negozio e ciò

non toglie che il negozio sia comunque valido ed efficace. Dunque queste clausole saranno presenti

all'interno del negozio solo in quanto le parti lo vogliono e la cui mancanza di per se non pregiudica

la validità del negozio.

Gli elementi essenziali nella prospettiva romanistica cioè quella con cui la pandettistica ha costruito

la teoria del negozio sono:

SOGGETTI :

• OGGETTO :

• VOLONTA' IN QUANTO VOLONTA' MANIFESTATA : un negozio esiste in quanto un

• soggetto che sia dotato di capacità e che voglia un certo assetto di interessi, quindi che

internamente sia disposto a realizzare, manifesti quella sua interna volontà. Per cui la

volontà da semplice fattore psicologico interno al soggetto e sconosciuto all'esterno diventa

percepibile nei confronti degli altri consociati, nel caso di un negozio bilaterale primo fra

tutti la controparte con la quale il negozio dovrà essere concluso. Quindi la volontà diventa

elemento essenziale in questa dinamica negoziale nel momento in cui e in quanto sia oggetto

di questa manifestazione nei confronti dei terzi all'esterno. In taluni casi l'ordinamento può

prevedere che per la validità di un certo negozio sia subordinata ad una manifestazione di

forma tassativa, nel seno che l'ordinamento richiede, per la validità di un certo negozio, che

la manifestazione di volontà relativa a quel negozio, avvenga in un modo che l'ordinamento

stabilisce quale deve essere, e in modo tassativo, cioè quello e non altri. Questi sono i negozi

solenni. Dunque negozi solenni (formali) significa negozi nei quali la forma di

manifestazione di volontà è prevista in modo tassativo ai fini della validità del negozio e

conseguentemente è forma richiesta ad sub stanziam (forma sostanziale). Questa è

l'espressione che ritorna nel linguaggio giuridico attuale, e significa che quella modalità di

manifestazione di volontà è necessaria in modo tassativo, e che una diversa manifestazione

renderebbe comunque nullo il negozio. In mancanza di quella forma di manifestazione il

negozio è nullo. I negozi del diritto arcaico sono tutti caratterizzati da un rigoroso

formalismo: esempi sono la mancipazio, cessione in iure. Negozio non solenne (non

formale) non significa negozio privo di una manifestazione di volontà, negozio informale

significa negozio per il quale l'ordinamento non richiede una determinata forma nel senso

che si “accontenta” di una qualunque manifestazione di volontà quella che le parti riterranno

più opportuno predisporre purché sia una manifestazione tale da non lasciare dubbi sul tipo

MARTINA DEL VECCHIO 159

di negozio che si vuole concludere e sugli effetti che si intende realizzare. Quindi deve

essere una manifestazione che non lascia dubbi ne sull'esistenza della volontà ne

sull'obiettivo al quale la volontà è indirizzata, ma una volta rispettato questo codice minimo

di intellegibilità, quindi una manifestazione sufficientemente chiara, nel senso di dar conto

della volontà del soggetto e dell'obiettivo al quale questa volontà è indirizzata, una

qualunque manifestazione è sufficiente perché il negozio sia comunque valido. Quindi in

sintesi il negozio informale non è il negozio privo di forma, cioè privo di manifestazione di

volontà, ma è un negozio a forma libera nel senso che è il negozio la cui manifestazione di

volontà può essere effettuata dalle parti indifferentemente scegliendo fra l'atto scritto, la

comunicazione orale, il compimento di quella attività. In rapporto alla categoria dei negozi

non solenni si pone il problema della c.d. manifestazione tacita di volontà, nel senso che i

negozi informali sono negozi per i quali le parti possono anche eventualmente dar luogo ad

una manifestazione tacita della loro volontà. Manifestazione tacita (tacitus consensus) non è

il silenzio, sono cose radicalmente distinte. Si ha manifestazione tacita di volontà quando la

volontà della parte, in ordine al compimento di quel negozio, non viene espressa attraverso

le modalità tipiche di manifestazione del pensiero (la scrittura, la pronuncia ecc.) ma è

affidata ad un comportamento diverso dal quale si può desumere in modo inequivoco la

volontà del soggetto in ordine a quel negozio, nel senso che quel comportamento sarebbe

incompatibile con una volontà contraria, cioè con la volontà di non concludere il negozio.

L'esempio tipico di questa situazione di manifestazione tacita è rappresentato

dall'accettazione tacita dell'eredità. I modi di accettazione dell'eredità sono due. Vi era un

modo solenne (tipico): consiste nella pronuncia di parole determinate, è una manifestazione

espressa con parole tipiche solenni di volontà è si chiamava cretio. Questa modalità di

acquisto solennissima era necessaria (il delato o compiva la cretio o non acquistava) quando

i testatore l'avesse richiesto nel proprio testamento. In mancanza di questa richiesta il delato,

il chiamato all'eredità, avrebbe potuto accettare o compiendo liberamente, volontariamente e

a sua scelta la cretio oppure avvalendosi di una accettazione tacita, quindi un modo non

solenne cioè non pronunciando questa formula che era sempre un po' a rischio.

L'accettazione tacita consisteva in quella che le fonti chiamano pro erede gestio

(comportamento da erede, gestione in qualità di erede). Il chiamato sarebbe stato ritenuto

erede senza necessità di alcuna pronuncia della cretio semplicemente nel momento in cui

avesse compiuto un atto di amministrazione de patrimonio ereditario. Nel momento in cui

compie un atto da erede, nel senso un atto che soltanto un erede può compiere cioè un atto

dal quale si desume in modo incontestabile che già tu ti senti erede, quell'atto di gestione,

che non è un atto dichiarativo ma è un comportamento gestionale, vale come accettazione

MARTINA DEL VECCHIO 160

dell'eredità. Se il chiamato, colui che è stato designato erede, riceve la visita del creditore

del proprio ereditando il quale dice “tu sei chiamato all'eredità” e non hai ancora accettato e

il chiamato paga, quel comportamento è accettazione dell'eredità. Non è quindi un compiere

la pronuncia della cretio ma è un atto che è incompatibile con la volontà di rifiutare l'eredità,

e quindi nel momento in cui lo compi hai già manifestato in modo incontestabile e come tale

sei responsabile per i debiti del tuo ereditando e paghi i debiti ereditari. Il pagamento del

debito ereditario, la risposta in termini fattivi ad una sollecitazione in qualità di erede,

dimostra che il chiamato già si sente erede e quel comportamento è accettazione, tacita nel

senso che non è una dichiarazione. Quindi la manifestazione tacita di volontà è il

comportamento che esprime, attraverso la gestione di un interesse la volontà di un soggetto,

ed ecco perché la si chiama comportamento concludente. Differenza tra manifestazione

tacita e il silenzio: la manifestazione tacita non è il silenzio perché è un comportamento

che traduce una volontà, non la traduce in parole, la traduce in gesti ma che sono

concludenti, dunque è un contegno fattivo. Il silenzio viceversa è la totale inerzia e quindi è

la mancanza di ogni manifestazione espressa o tacita che sia. Nel silenzio il soggetto è un

non attività, nel senso che è un soggetto che non manifesta in alcun modo il proprio pensiero

ne parole ne gesti, quindi il silenzio è la totale assenza di manifestazione concludente o

espressa che sia. Il silenzio, cioè l'inerzia della parte, non ha alcun valore in ordine alla

conclusione del negozio giuridico perché è la totale assenza di manifestazione di volontà e

come tale non offre alcun indizio su quella che sia la volontà interna del soggetto perché non

viene manifestata in alcun modo, conseguentemente in se il silenzio giuridicamente non ha

valore. Vi sono casi nei quali l'ordinamento prevede e in modo autoritativo che in quei casi

specifici l'inerzia della parte, e quindi il suo silenzio, abbia giuridicamente un valore. Questo

vale per quello che l'ordinamento dice che deve valere proprio perché in se il silenzio è, e

rimane, una modalità del tutto anonima che non da alcun segnale in ordine alla volontà

effettiva del soggetto. E allora nei casi in cui l'ordinamento attribuisce al silenzio il valore, il

silenzio vale per ciò che l'ordinamento dice che deve valere. Se l'ordinamento dice che vale

per accettazione, quel silenzio è accettazione; se l'ordinamento dice che è rifiuto, quel

silenzio è rifiuto, perché l'ordinamento per ragioni di politica legislativa ritiene che in quel

caso quell'inerzia valga come assenso e in altro caso ritiene che valga come rifiuto.

Esempio: una legge fondamentale del diritto amministrativo che fu approvata nel 1990

(n°241) che ha regolamentato in modo pieno, introducendo il concetto nuovo dell'accesso

della responsabilità, quindi una legge che ha spostato in modo significativo il rapporto fra

pubblico e amministrazione e privato. In questa legge è stata prevista l'evenienza in cui il

privato inoltri un'istanza all'amministrazione per vedersi rilasciare un'autorizzazione a un

MARTINA DEL VECCHIO 161

permesso, per fare un'attività è necessaria l'autorizzazione della pubblica amministrazione

che presenti istanza. La legge stabilisce che ci sia un termine. Se la pubblica

amministrazione non si pronuncia nella istanza del privato entro il termine, la c.d. inerzia

della pubblica amministrazione: prima della legge del 1990 l'ordinamento prevedeva che

in caso di inerzia, cioè la mancata risposta alla richiesta del privato, la richiesta stessa si

intendesse come respinta. Il silenzio era interpretato dall'ordinamento come un rifiuto,

conseguentemente il privato si vedeva respinta la sua richiesta di autorizzazione per svolgere

una certa attività. Il fatto che la pubblica amministrazione con la sua componente non avesse

dato positivamente esito a quella pratica doveva essere inteso come una limitazione

intrinseca alla richiesta del privato, al suo interesse ad avere quella autorizzazione, l'inerzia

era “no”. Arriva poi la legge n°241 con la stessa fattispecie e da qui in poi il silenzio della

pubblica amministrazione sta a significare che l'istanza è stata accolta. La conclusione è che

il silenzio può interpretare tutte e due le manifestazioni proprio perché è neutro e quindi

dall'esterno lo si può utilizzare sia per un si che per un no, e il ruolo viene scelto

dall'ordinamento. Il silenzio vale solo se il diritto dice che vale e solo nei casi nei quali il

diritto dice che vale e vale solo per ciò che il diritto dice che in quel caso deve valere,

addirittura con la possibilità che lo stesso ordinamento lo stesso diritto oggettivo cambi nel

tempo la propria soluzione e assegna al silenzio un valore diverso da quello previsto fino a

quel momento, proprio perché il silenzio in se è assolutamente fungibile. Alla forma sub

stanziam si aggiunge la previsione di una forma ad probazionem. In alcuni casi

l'ordinamento può prevedere, per alcuni negozi non solenni, la necessità che la prova in

giudizio dell'esistenza di quel certo negozio, dovrà essere fornita in un certo modo e non in

altri. È richiesta che la prova dell'esistenza di quel negozio debba esser fornita con un

documento scritto, testimoni che dichiarassero che quel negozio, quel consenso è stato

scambiato tra le parti non sarebbero sufficienti perché in quel caso l'ordinamento prevede

che nell'evenienza di una contestazione l'esistenza del negozio debba essere documentata

attraverso l'atto scritto. Non sempre vi è modo di distinguere con assoluta precisione il

campo dove l'attività dell'una e dell'altra forma. Se la forma è richiesta ad sub stanziam,

quindi il negozio è solenne, e quella modalità di forma non viene rispettata il negozio è nullo

e non può essere eseguito, conseguentemente la sua esecuzione non è valida (es. il bene non

passa da Tizio nella proprietà di Caio, se Tizio consegna a Caio il bene è una consegna che

avviene senza titolo e Caio non può vantare alcun diritto di proprietà sul bene perché l'atto

non è idoneo a produrre effetti essendo invalida). Viceversa se la forma è richiesta ad

probazionem l'esistenza del negozio potrà essere provata in giudizio soltanto con l'atto

scritto, e se quella forma manca e cioè le parti si dimenticano di allegare al loro consenso un

MARTINA DEL VECCHIO 162

atto scritto, il negozio in se non è nullo, il negozio è valido e produce i suoi effetti nel senso

che la sua esecuzione è regolare e chi esegue, esegue l'obbligo che nasce dalla stipulatio che

è comunque valido anche se manca il documento scritto. Viceversa la mancanza della forma

incide sull'esistenza del negozio nel momento in cui quel negozio diventa oggetto di una

controversia processuale: finché le parti non entrano in lite nel rapporto di quel negozio, la

mancanza della forma probatoria è irrilevante. Quindi finché non si attivi un contenzioso fra

le parti il negozio che manchi di forma probatoria è un negozio che può validamente

produrre i suoi effetti ed essere eseguito. Nel momento in cui si dovesse aprire una

controversia tra le parti sull'esistenza, ovvero sul contenuto di quel negozio, ecco che la

mancanza di una forma probatoria incide, nel senso che il giudice non potrà riconoscere

come esistente un negozio del quale manca la forma probatoria. Dunque la validità del

negozio emerge solo in sede processuale, perché la forma era richiesta soltanto in rapporto

ad una vicenda processuale. Quindi abbiamo una forma sostanziale che in caso di mancanza

provoca radicalmente la nullità del negozio, e la forma processuale che in caso di mancanza

non travolge il negozio se questo non arriva in contestazione processuale, e viceversa

travolge il negozio se manca nell'evenienza in cui il giudice sia chiamato a valutarne

l'esistenza e quel negozio non abbia la forma probatoria richiesta.

CAUSA : è la figura più a rischio, nel senso che è più dibattuta con l'esperienza della

• normativa europea. La nostra giurisprudenza di legittimità ancora riconosce alla causa il suo

ruolo, i progetti di codificazione europea viceversa la bai passano. Il concetto di causa

tradizionalmente viene impostato nella sua descrizione accostandolo al concetto di motivi. Il

concetto di causa viene rappresentato nel tentativo di renderlo quanto più evidente possibile

partendo da una distinzione e cioè quella di causa rispetto ai motivi. Il concetto di motivi è

un concetto che di per se sfugge al diritto, sono irrilevanti per il diritto, quindi non abbiamo

una concettualizzazione tecnica operata ne dal legislatore ne dalla dottrina. Per motivi si

intendono le circostanze, le situazioni del tutto soggettive e particolari che determinano in

un soggetto la sua volontà di concludere il negozio. I motivi sono le circostanze che

spingono al negozio, e quindi le circostante che inducono a volere il negozio. Motivo

dunque come pursione soggettiva individuale. Esempio tradizionale: uno scambio di cosa

contro cosa poi formalizzatosi in denaro contro bene (negozio di compravendita). I motivi

dunque sono le ragioni che inducono un soggetto ad acquistare un appartamento, queste

ragioni e le infinite altre che si possono immaginare, sono indifferenti per l'ordinamento, nel

senso che giuridicamente il venditore non interviene nella situazione sostanziale che ha

spinto il compratore ad acquistare. Questi motivi sono irrilevanti a meno che non sia un

MARTINA DEL VECCHIO 163

motivo illecito che è in grado di condizionare la validità del negozio perché incide sul

profilo della causa. E allora questo sposta l'atteggiamento del diritto che di fronte al motivo

è disinteressato. Queste situazioni hanno tutte un unico comune esito, una destinazione che

sempre la stessa e cioè che la mia somma di denaro viene messa a disposizione del venditore

e l'appartamento del venditore viene messa a mia disposizione. Tutte queste situazioni sono

funzionali ad un determinato unico risultato e cioè ad un'unica funzione uniforme per tutte:

scambiare denaro contro un bene. Questa funzione, che è uguale in tutti i negozi di

compravendita, ne rappresenta la causa. La causa nella compravendita è dunque lo scambio

di cosa contro prezzo. Gli infiniti motivi che spingono alla compravendita sono motivi che

sono sempre necessariamente indirizzati ad un'unica funzione. La causa è funzione

economico-sociale del negozio. Questa è la formula con cui sostanzialmente il 900 ha

rappresentato in modo più chiaro il senso della causa. La causa come elemento di controllo,

nel senso che consente di giustificare il sacrificio economico di una parte nei confronti

dell'altra. Quindi giustifica che ci sia questo passaggio di un somma di denaro e che sia

legato all'acquisto del bene cui si pone come corrispettivo. Quindi la funzione economico-

sociale, lo scambio di cosa contro prezzo giustifica che ci sia l'innegabile sacrificio da parte

entrambe le parti. Questo sacrificio reciproco si giustifica in funzione della legittimità della

causa perché l'ordinamento ha ritenuto che lo scambio di cosa contro prezzo sia una

funzione a priori essenziale perché è quella che meglio garantisce la soddisfazione degli

interessi reciproci delle parti.

Negozi causali : sono i negozi nei quali la causa emerge già dalla struttura dell'atto

▪ con la conseguenza che quella struttura non potrebbe realizzare cause diverse.

Negozio causale è quanto dire negozio a causa tipica, cioè un negozio che può

realizzare una ed una causa soltanto perché il suo schema è ritagliato su quella

funzione economico-sociale.

Negozi astratti : negozio astratto non significa negozio privo di causa perché la

▪ causa è, e rimane, elemento essenziale. Il negozio privo di causa non è astratto, è

nullo, quindi non è una tipologia negoziale. Dunque negozio astratto significa

negozio nel quale la causa, cioè la funzione economico-sociale, non emerge dalla

struttura dell'atto perché la struttura rende evidente soltanto l'effetto finale ma non

dice per quale funzione quell'effetto finale è realizzato e conseguentemente il

negozio astratto è un negozio il cui schema non è ritagliato su un determinata

funzione, su una determinata causa, e quindi il negozio astratto è il negozio a causa

variabile, è il negozio fungibile cioè è il negozio nel cui schema le parti possono

MARTINA DEL VECCHIO 164

riversare funzioni economico-sociale molteplici in vista della realizzazione di un

certo effetto. Il negozio astratto è il negozio che nella sua struttura evidenzia solo

l'effetto e non la causa, è sempre un negozio formale (solenne) cioè sono negozi che

realizzano i loro effetti una volta che la forma è stata posta in essere e tanto basta

perché l'effetto sia prodotto, quell'effetto poi è espressione di funzioni economico

sociali che possono essere diverse.

Esempio relativo alla ma ncipazio (figura di riferimento dei negozi astratti): la mancipazio è

caratterizzata da questo ritualismo assolutamente peculiare che non consente equivoci. La

mancipazio è un negozio solenne che nasce attorno al rito della pesatura, questo particolare ci

permette di segnalare un aspetto caratteristico di questo negozio, cioè la sua evoluzione, evoluzione

nella forma che ne significa l'evoluzione nella natura. La presenza del pesatore ci porta sicuramente,

come origine della mancipazio ad un epoca in cui la moneta coniata ancora non esiste, e il senso di

un pesatore che sta li a pesare il bronzo è chiaramente il senso di chi attraverso il peso da alla

quantità di metallo un determinato valore, e dunque il contesto tipico di un epoca che non conosce

ancora il conio, e che dunque determina il valore non in base al numero ma in base alla quantità di

bronzo. Il rito originario dunque prevedeva che da una parte c'è colui che da il bene, dall'altra c'è chi

lo riceve, e l'accipiente nel rito pronuncia una formula che è una formula di appartenenza “questo

schiavo è mio, questo fondo è mio, perché l'ho acquistato con questo rame e questo bronzo”. In quel

momento lui mette il bronzo grezzo sulla bilancia e viene pesato, chi con se trasferisce il bene tace

difronte alla dichiarazione di appartenenza dell'altro ed è un silenzio al quale l'ordinamento assegna

un valore giuridico, perché questo silenzio viene interpretato in termini positivi dall'ordinamento.

Nella sua dimensione originaria questo rito che cosa esprime? C'è la pesatura effettiva di una

quantità di bronzo, chi acquista lo schiavo dice “questo schiavo è mio perché lo acquisto con questo

bronzo” e lo mette sulla bilancia. Questo rito traduce un passaggio tra lo schiavo e il suo prezzo.

Quindi il rito originario della mancipazio è il rito di scambio di cosa contro prezzo. Originariamente

la mancipazio è una vera e propria forma di compravendita e lo si vede dalla forma: questo schema

formale non è in grado di realizzare altro che lo scambio di cosa contro il prezzo, perché è uno

schema formale in cui solennemente (significa che se non pronuncia la parola bronzo il rito non

vale perché è un negozio solenne) prevede la pesatura e la pronuncia da parte di chi acquista, che

acquista grazie al bronzo che è una certa quantità resa evidente nel suo valore evidente grazie alla

pesatura. Questo schema formale traduce un'unica funzione, cioè un passaggio di proprietà dietro il

prezzo ecco perché si dice che in origine la mancipazio è un atto causale, perché questo rito

evidenzia una causa precisa (scambio di cosa contro prezzo). Il passaggio ad un'epoca che vede la

coniatura della moneta, non cambia il rito (e questo è il conservatorismo romano che innova

MARTINA DEL VECCHIO 165

mantenendo la sua sostanza, quindi lo cambia dall'interno ma non altera i propri equilibri, quindi

trasforma conservando), la trasformazione sta nel fatto che la pesatura diventa simbolica e non più

effettiva. Quindi il cerimoniale rimane tutto non si sposta ne nella presenza dei testimoni ne tanto

meno nel pesato e neppure nel fatto che ci sia il bronzo perché la pronuncia della formula prevede

che l'accipiente dica “acquisto con questo rame e questo bronzo”. Quindi nel rito ci devono restare

ancora la bilancia e il bronzo, solo che non c'è più una effettiva pesatura e il bronzo cui la formula

fa riferimento è niente più quello che le fonti chiamano il pezzettino di metallo che serve soltanto a

dare il suono del metallo che cade sul piatto della bilancia. Quindi il rispetto del rito c'è, ma la

trasformazione in un aspetto che sembra marginale è radicale perché adesso non c'è più prezzo. Nel

momento in cui non c'è più pesatura viene meno l'elemento del prezzo che in questo rito non

compare perché il rito non prevede che vengano menzionate monete o quant'altro, il rito prevede

soltanto del bronzo pesato. Se la pesatura si risolve in una apparenza, in un simbolismo, ecco che

mi manca l'elemento del prezzo e allora non si ha più lo scambio della cosa contro prezzo. Da

questo rito si vede soltanto che un soggetto dice che ha acquistato quel bene e l'altro che sta in

silenzio, e quindi in questo caso il rito fotografa il risultato, l'effetto che c'è stato un passaggio di

proprietà, che una parte (dante causa) ha perso quel bene che l'altro ha acquistato. Il formalismo

fotografa l'effetto, fotografa un sacrificio economico perché mi vede una parte che ha un bene e che

dopo non lo ha più, e l'effetto che emerge da questo negozio è quello del passaggio di proprietà. Il

formalismo dunque fotografa il momento del passaggio. Qual'è la funzione che giustifica questo

passaggio? Perché l'accipiente acquista il bene e l'altro lo perde? Ovvero il dante causa domani

potrebbe pretendere dall'accipiente che il bene gli venisse restituito? O meglio è pensabile un

rimedio restitutorio? La mancipazio è in questo momento un negozio astratto, il suo rito evidenzia

soltanto l'effetto, il passaggio della proprietà. Il rito mi dice che questo bene è mio perché l'ho

acquistato, dunque se io voglio donare ad esempio la mia casa, voglio estrinsecare il mio spirito di

liberalità, a qualcuno faccio la mancipazio: nel momento in cui effettuo l'atto chi lo riceve diventa

proprietario del bene. In questo caso la funzione emerge tra l'intesa delle parti, quindi è un indagine

che dovrà essere effettuata di volta in volta, se emerge che la causa è lo spirito di liberalità, questa

causa è una causa riconosciuta dall'ordinamento, in questa ipotesi io avrò una mancipazio che è

effettuata donandi causa per la funzione economico-sociale della donazione e allora quello schema

mancipazio, il risultato che realizza il passaggio della proprietà, permetterà di dare corpo allo spirito

di liberalità che qualcuno ha nei confronti di un altro. Il solo modo che io ho per rendere

proprietario di una res mancipi perché glielo voglio donare è di farne una mancipazio, e la

mancipazio può essere fatta a scopo di donazione, perché ciò che l'atto ti dice è solo il risultato

finale, la funzione gliela dai tu.

MARTINA DEL VECCHIO 166

Seconda ipotesi: è stato assunto un obbligo ha rendere proprietario Tizio di quel bene di cui è

attualmente proprietario Caio. Caio si è obbligato nei confronti di Tizio a renderlo proprietario del

suo schiavo, si è obbligato attraverso un contratto (contratto di compravendita). Come si fa a

rendere proprietario Tizio di un bene che è una res mancipi? Si fa la mancipazio. Qual'è a funzione

che giustifica questo scambio e dunque può ritenersi validamente e legittimamente giustificato

questo scambio? La funzione economico-sociale è l'adempimento di un obbligo: Caio si era

obbligato a rendere Tizio proprietario e dunque nel momento in cui fa la mancipazio esegue un

obbligo a suo carico. L'effetto è lo stesso di prima, cioè chi riceve il bene ne diventa proprietario.

Ma questa volta la logica è tutt'altro una liberalità, stavolta la logica è l'adempimento di un obbligo

causa solvendi. L'adempimento di un obbligo è una funzione che l'ordinamento riconosce, ed ecco

che quella funzione può essere realizzata attraverso lo stesso schema della mancipazio, la si

individua dal momento in cui compiono l'atto questi due soggetti sono uno creditore e uno debitore,

e questo fa capire che il passaggio di proprietà è funzionale all'adempimento dell'obbligo.

Nel caso di costituzione di dote: il padre costituisce dote in favore della figlia che si sposa, ci può

essere una costituzione di dote ad effetti reali in cui il marito diventa immediatamente proprietario

dei beni dotali. Se questa costituzione di dote ha ad oggetto un bene mancipi che normalmente

accadeva com'è possibile rendere il marito proprietario del bene che il suocero costituisce in dote?

Se oggetto della dote è un fondo, una res mancipi, ancora una volta il suocero fa la mancipazio.

Ancora una volta ha lo stesso schema che da un punto di vista formale non si sposta, dal punto di

vista del suo effetto non si sposta perché ancora una volta, è cambiato il rapporto esistente tra le

parti e la funzione alle quale le parti piegano questo passaggio di proprietà, che adesso è finalizzato

a costituire la dote, e le parti sono esattamente il suocero e il marito ovvero la moglie (se è lei a

costituire dote a se stessa) e il marito. Quindi è la qualità delle parti, la natura del reciproco accordo

che ti fa capire la giustificazione di quello scambio patrimoniale e di quel sacrificio patrimoniale

che chi da il bene in dote subisce ed il vantaggio che ha la controparte. Ancora una volta è lo stesso

schema che consente di realizzare l'effetto, ogni volta è la stessa struttura che consente di veicolare

una funzione economico-sociale in quanto questa funzione sia ritenuta valida dall'ordinamento l'atto

trasferisce la proprietà, ecco la funzione di controllo. Mancipazio dondandi causa, mancipazio

finalizzata ad una donazione è una mancipazio che realizza una causa una funzione economico-

sociale riconosciuta valida dall'ordinamento. Le fonti romane vietano la donazione fra coniugi:

se la funzione economico-sociale sociale è vietata dall'ordinamento significa che è illecita e

conseguentemente la mancipazio è invalida. Il profilo della causa impatta sulla regolarità del

negozio e sulla sua efficacia tant'è vero che lo stesso animus donandi che è in grado ovviamente di

sostenere e rendere valida la mancipazio può tradursi in una causa illecita quando si tratti di una

MARTINA DEL VECCHIO 167

donazione vietata a norma a pena di invalidità dall'ordinamento giuridico, ed ecco allora che quella

mancipazio sarà una mancipazio nulla perché causa illecita significa mancanza di causa. Quindi il

profilo della causa rappresenta davvero questo portato essenziale ancorché si tratti di un negozio

astratto perché è comunque la circostanza che consente di ritenere giustificato, ovvero ingiustificato

il sacrificio economico. Se la causa è illecita perché la donazione è vietata quel sacrificio

economico è ingiustificato la donazione è nulla e la mancipazio è nulla.

ELEMENTI NATURALI E ACCIDENTALI DEL NEGOZIO GIURIDICO

Accanto agli elementi essenziali ci sono gli elementi naturali che sono quegli elementi che a

differenza di quelli essenziali che non possono mancare, sono elementi che possono mancare. I

naturali ai negozi sono gli elementi che possono mancare se le parti li escludono, ma in mancanza di

una precisa esclusione vengono ritenuti naturalmente esistenti nel contratto, nel negozio. Quindi gli

elementi naturali sono quei componenti di struttura naturalmente presenti e però possono mancare,

quindi il negozio è in grado di sopportare la loro mancanza, sopravvive anche se questi non ci sono,

a differenza degli essenziali che se mancano travolgono il negozio. Figura tipica degli elementi

naturali sono le due garanzie del contratto di compravendita: la garanzia per i vizi e la garanzia per

evizione, il quale vi sono salvo una diversa esclusione.

Inoltre ci sono gli elementi accidentali che sono quegli elementi che nello schema tipico del

negozio non ci sono e vi compaiono soltanto se le parti espressamente dichiarano di inserirli. Quindi

sono componenti in questo senso accidentali, nel senso di occasionali, ci sono solo se le parti

deliberano di inserirli nel loro rapporto, e dunque sono componenti non previste nello schema tipico

negoziale. La loro accidentalità, quindi questa loro occasionalità, non esclude che queste clausole

siano comunque qualificate elementi. Il fatto che siano comunque elementi sta a dimostrare che

quando siano stati inseriti dalla parte, quando per volontà delle parti queste clausole compaiono

nella struttura negoziale, queste clausole ne diventano elementi nel senso che ne diventano

componenti di struttura. Questa loro occasionalità scompare e si concretizzano, diventano elementi,

cioè componenti strutturali che incidono sulla vita del negozio giuridico. Quindi l'occasionalità di

queste figure sta nella loro presenza ovvero assenza dallo schema negoziale, affidata alla volontà

delle parti, alla loro libera scelta, però se questa scelta si traduce nella presenza della clausola ecco

che in quel momento la clausola diventa elemento, diventa componente di struttura la cui presenza è

decisiva per la vita del negozio. Ecco perché ogni elemento accidentale poi una volta che sia stato

inserito scarica tutto il suo peso sulla struttura e sulla vita del negozio. Gli elementi accidentali

sono:

MARTINA DEL VECCHIO 168

CONDIZIONE : dei tre elementi la figura sulle quali le fonti romane danno una disciplina

• assolutamente dettagliata e che quindi rappresenta il paradigma dell'intera categoria è la

figura della condizione perché è l'elemento accidentale sul quale le fonti danno maggiori

indicazioni di regime e che quindi consentono una ricostruzione poi ai moderni in termini

più completi. Di figure di condizione nella concreta realizzazione dei negozi e dei contratti

ce ne sono due: la condizione può essere sospensiva e risolutiva. Il che significa che quando

si chiede una definizione di condizione senza precisare altro significa che se ne deve dare

una definizione capace di valere per l'una e l'altra. Quindi se io ho una categoria di genere

bisogna dare una definizione di genere e poi si va a specificare. La condizione in generale è

la clausola per cui le parti fanno dipendere l'efficacia del negozio da un elemento che deve

essere futuro e incerto. Dentro questa definizione generale ci devono ricadere la condizione

sospensiva e risolutiva. La condizione sospensiva è la clausola per cui le parti fanno

dipendere l'inizio dell'efficacia del negozio da un evento futuro e incerto. La condizione

risolutiva è la clausola per cui le parti fanno dipendere la cessazione dell'efficacia da un

evento futuro e incerto. Sempre la condizione è circostanza che condiziona l'efficacia che

subordina l'efficacia del negozio, ma se è sospensiva subordina l'inizio degli effetti, se è

risolutiva subordina la cessazione degli effetti. Di conseguenza se la condizione è

sospensiva il negozio non produce effetti al momento della sua conclusione, gli effetti si

produrranno se l'evento si realizzerà; se la condizione è risolutiva gli effetti si producono

immediatamente, cioè fin dal momento della conclusione, ma quegli effetti cesseranno se si

verifica l'evento futuro e incerto, quindi la sua esecuzione la sua efficacia che si è

immediatamente realizzata può venir meno se ed in quanto l'evento futuro e incerto si

realizzi. Quindi l'essere la condizione risolutiva o sospensiva è decisivo per capire se il

negozio al momento della sua conclusione sia in grado di produrre i suoi effetti o se invece

si debba aspettare che l'evento si produca. L'esperienza romana conosce soltanto la

condizione sospensiva. Il sistema romano come figura concettuale elabora soltanto quella

della condizione sospensiva. Classificazione interna alla condizione: le condizioni

sospensive possono integrare tipologie diverse ciascuna delle quali impatterà in modo

diverso sulla esistenza del negozio, ecco perché all'interno delle condizioni sospensive si

effettua poi ulteriori ripartizioni per specificare la peculiarità delle clausole di volta in volta

congegniate dalle parti. La prima distinzione è che la condizione può essere positiva o

negativa, la differenza riguarda la natura dell'evento dedotto in condizione (previsto in

condizione):

MARTINA DEL VECCHIO 169

Positiva: se la condizione è positiva l'efficacia del negozio è subordinata al

▪ verificarsi di una certa situazione.

Negativa: se la condizione è negativa l'efficacia del negozio è subordinata al non

▪ verificarsi di una certa condizione. Quindi la previsione del verificarsi di un evento,

ovvero del non verificarsi di un evento come circostanza condizionante modifica in

modo radicale la prospettiva di efficacia del negozio. La difficoltà è legata alla

previsione di una condizione negativa perché le parti sono condizionate nella loro

attesa, e dunque sospese difronte all'efficacia del negozio e non si aspetta finché si ha

la certezza che la condizione è da ritenersi non realizzata. Se l'evento si realizza e la

condizione è negativa il realizzarsi dell'evento significa che la condizione manca e

dunque il negozio non produrrà mai i suoi effetti altrimenti si rimane in attesa.

Sostanzialmente la condizione negativa è quella che crea più problemi in ordine alla

sua condizione a meno che le parti non aggiungano alla condizione negativa la

previsione di un termine. Non vi è condizione se non vi è incertezza, quindi nel

momento in cui le parti concludono il negozio non sanno se quel negozio avrà effetti

o non li avrà. Però nel caso di una condizione negativa che si aggancia ad un termine

questa incertezza ha una prospettiva risolutiva. Nel caso della condizione negativa

secca ecco che la valutazione è molto più complessa e infatti darà luogo ad un

intervento da parte dei giuristi.

Seconda classificazione incide sulla situazione che può dare o meno luogo alla condizione e può

essere: Casuale: è casuale la condizione il cui verificarsi dipende esclusivamente dal caso,

▪ cioè non dipende in alcun modo dal comportamento dell'una o l'altra parte.

Potestativa: è la condizione il cui verificarsi dipende dalla volontà della parte,

▪ normalmente la parte nel cui interesse si realizzerà il negozio, proprio perché c'è la

previsione che esclude la condizione meramente potestativa che è la condizione che

vede il verificarsi o meno dell'evento rimesso alla volontà delle parti normalmente

destinataria degli effetti del negozio.

Mista: è la più frequente il cui verificarsi dell'evento dipende in parte dal caso e in

▪ parte dalla volontà del soggetto in cui concorrono entrambi gli elementi, la volontà

della parte e una condotta esterna.

Un'altra classificazione prevede la distinzione tra condizioni:

MARTINA DEL VECCHIO 170

Possibili (lecite): previsione di un evento che possa essere contrario all'ordinamento

▪ giuridico: contrario al buon costume, ordine pubblico e norme imperative.

Impossibili (illecite): previsione di un evento che sicuramente non potrà mai

▪ realizzarsi. L'esempio di scuola che fanno le fonti romane per alludere alla

condizione impossibile e alle sue conseguenze è “se toccherò il cielo con un dito”

che rende l'idea di una condotta materialmente impossibile. Se la condizione

sospensiva apposta ad un negozio è impossibile, nel senso che prevede una condotta

giuridicamente impossibile (condotta che l'ordinamento rifiuta e come tale non può

essere realizzata perché ciò comporterebbe una violazione di norme imperative), la

conseguenza è che sicuramente quegli effetti non ci saranno mai perché quell'evento

non si realizzerà mai e quindi è quanto dire che il tempo dell'attesa si protrarrà

all'infinito perché sicuramente quell'evento non ci sarà. Dunque la conseguenza è che

la condizione impossibile rende nullo il negozio. La previsione di una condizione

impossibile si traduce nella impossibilità per il negozio di produrre i suoi effetti

tipici e quindi la conseguenza è la nullità. Questa previsione così rigorosa però crea

un problema di politica del diritto, questa conseguenza provoca una situazione che

l'ordinamento avverte come problematica in rapporto ad una particolare categoria di

negozi, cioè negozi la cui nullità non da spazio all'ipotesi di un rinnovo, sono negozi

che se vengono condannati alla nullità non danno più alcuna prospettiva alla parte di

sostituire quel negozio dichiarato nullo con un diverso assetto di interessi con un

diverso negozio finalmente valido, cioè negozi la cui condanna alla nullità è

irrimediabile perché sono negozi che non possono essere rinnovati. Questi sono i

negozi MORTIS CAUSA. La nullità di un negozio mortis causa è una nullità che

appunto in ragione della peculiarità di questo negozio che produce effetti soltanto

alla morte del testatore e dunque nel momento in cui quel negozio non potrà più

essere rinnovato fece si che già in età imperiale nei confronti di un negozio mortis

causa si introdusse una regola diversa in termini di rilevanza della condizione

impossibile. È una regola che è passata nella tradizione ed è arrivata fino a noi nel

nome della scuola dei giuristi che se ne fecero artefici, i giuristi Saviniani, ed è

chiamata regola Saviniana. È chiamata ancora oggi così nella sua denominazione

tradizionale perché è ancora oggi presente nel nostro codice civile, è l'articolo 434

del nostro codice civile, il quale stabilisce che se la condizione impossibile è apposta

ad un negozio mortis causa tale condizione si ritiene come non inserita. La scelta

dell'ordinamento inverte i ruoli, non si fa cadere il negozio ma si fa cadere la

MARTINA DEL VECCHIO 171

condizione che si ritiene come non inserita, in sostanza interviene un meccanismo

presuntivo, si presume che il testatore non avrebbe inserito quella condizione se si

sarebbe reso conto che si trattava di una condizione impossibile che condannava

appunto alla inefficacia quell'atto. Dunque nei confronti degli atti mortis causa la

conseguenza della nullità viene evitata facendo cadere la previsione della condizione

e il negozio da negozio condizionato si trasforma in negozio puro cioè negozio che

non prevede apposizione di una condizione.

Quale che sia la diversa caratteristica dell'evento previsto sicuramente la previsione di una clausola

condizionante incide sulla efficacia del negozio, sul modo in cui il negozio vive e quindi sul suo

funzionamento creando una pluralità di fasi, la vita del negozio sottoposto a condizione è scandita

in una pluralità di fasi.

1. La prima fase è presente sempre nel negozio sottoposto a condizione ed è la

FASE DELLA PENDENZA che è la fase caratteristica di un negozio sottoposto

a condizione. La pendenza è la fase nella quale domina l'incertezza, cioè dove

ancora non si sa se l'evento si produce oppure non si produce. La pendenza della

condizione è la fase che va dalla conclusione del negozio al momento in cui si sa

per certo se l'evento ci sarà o non ci sarà e dunque coincide con la fase della

incertezza: le parti restano in attesa per sapere se quel negozio che è stato

concluso avrà i suoi effetti oppure no. Durante la fase della pendenza le parti

sono vincolate dal fatto che il negozio è stato concluso perché il negozio c'è. In

pendenza della condizione l'effetto dell'atto non si è prodotto quindi il

vincolo giuridico di obbligo che lega le parti, proprio perché l'effetto non si è

prodotto, non c'è. In pendenza della condizione io sono e rimango proprietario

del bene e non sono neanche obbligato a trasferirlo perché l'effetto non si è

prodotto. In pendenza della condizione il titolare del diritto, che al verificarsi

dell'evento dovrà essere trasferito, che rimane titolare di quel diritto perché

ancora non si è realizzato alcun effetto da quel negozio, il titolare del diritto

conserva poteri dispositivi perché la titolarità del diritto ancora c'è, ma

nell'esercizio di questi poteri dispositivi è limitato dal criterio della reversibilità

degli atti compiuti ovverosia il titolare del diritto potrà compiere soltanto gli atti

che essendo reversibili consentiranno comunque di ritornare alla situazione

esistente al momento in cui il negozio condizionato era stato concluso.

L'obiettivo è quello di garantire comunque che poi eventualmente verificatasi la

condizione quel negozio possa regolarmente produrre i suoi effetti e dunque non

MARTINA DEL VECCHIO 172

è consentito alla parte di rendere preventivamente impossibile l'esecuzione del

negozio. Quindi il comparto dei poteri dovrà essere di volta in volta valutato

sulla base dell'accordo, del tipo di contratto e di volta in volta si dovrà stabilire

che cosa può fare e che cosa non può fare il titolare del diritto trasferito sotto

condizione.

2. Le altre due fasi in cui si sviluppa la vita del negozio condizionato si escludono

reciprocamente, la prima fase: manca la condizione “condicio deficit”, si sa per

certo che l'evento non si è realizzato e non si realizzerà mai. Se manca la

condizione il negozio non produrrà mai i suoi effetti. Il condicio deficit fa si che

il negozio si possa ritenere come mai esistito.

3. Ipotesi opposta è la condizione che si realizza “condicio ecstat”, in quel

momento sappiamo per certo che gli effetti si producono, la pendenza si è

esaurita e in modo positivo. Nell'esperienza moderna (articolo 1360 codice

civile) gli effetti del negozio sottoposto a condizione retroagiscono al momento

della conclusione del negozio. Quindi vale la retroattività degli effetti del

negozio sottoposto a condizione. Nell'esperienza romana la soluzione è diversa:

gli effetti si producono ex nunc, cioè dal momento in cui la condizione si

realizza, non è possibile pensare che ci siano effetti per un momento nel quale

quegli effetti in realtà non ci sono stati. Nell'esperienza romana l'efficacia c'è ma

soltanto a partire dal momento del verificarsi della condizione.

Nel momento in cui la parte conclude un negozio sottoposto a condizione come si presenta la sua

volontà in relazione a quel negozio? Ovvero sia la parte lo vuole quel negozio? La volontà di un

negozio sottoposto a condizione è essa stessa una volontà condizionata, cioè la volontà di quel

soggetto in ordine a quel negozio, è una volontà che nasce già stessa condizionata. In un negozio

sottoposto a condizione il soggetto vuole il negozio se e nel caso se non il soggetto quel negozio

non lo vuole. E allora alla domanda c'è la volontà in ordine ad un negozio condizionato la risposta è

si ma è una volontà essa stessa condizionata, il soggetto vuole solo se e in quanto ed ecco la

caratteristica di questo negozio per cui nella fase di incertezza il negozio non produce effetti e non li

può produrre perché in quella fase di incertezza una volontà effettiva in ordine a quel negozio non

c'è perché il soggetto vuole il negozio soltanto se, cioè quando l'incertezza si sarà risolta in senso

positivo, ovvero sia l'evento si sarà realizzato. Quindi nel negozio sottoposto a condizione è la

volontà stessa a nascere come volontà condizionata.

MARTINA DEL VECCHIO 173

TERMINE : il termine è la clausola con la quale le parti fanno dipendere l'efficacia del

• negozio da un evento futuro e certo. L'elemento di differenza è rappresentato da questa

certezza che è l'unico fattore che sposta rispetto alla descrizione precedente. Se c'è questa

analogia, questo significa che rispetto al termine possiamo ripetere la stessa classificazione

interna che abbiamo proposto per la condizione, vale a dire che all'interno del concetto di

termine si distingue:

Termine iniziale: è la clausola con la quale le parti fanno dipendere l'inizio dell'efficacia

◦ dall'evento futuro e certo, che nelle fonti romane si chiama d ies aquò (termine iniziale).

Il termine iniziale sospende gli effetti.

Termine finale: è la clausola con la quale le parti fanno dipendere la cessazione degli

◦ effetti dall'evento futuro e certo. La conseguenza è che nel caso del termine finale gli

effetti del negozio si producono subito e però cessano al momento della scadenza del

termine. Il termine finale fa cessare gli effetti quando quegli effetti si sono già prodotti

dal momento della conclusione del negozio.

Il termine iniziale è noto ai romani, non il termine finale, non c'è la concettualizzazione espressa

della categoria termine finale, tant'è vero che l'espressione dies adquem è più coniata dai

commentatori intermedi che non dalle fonti romane.

Certezza dell'evento: ci sono due gradi di certezza, cioè vi è una più o meno completezza di

informazioni in ordine ad un evento che sicuramente si realizzerà, però vi sono gradi diversi di

certezza nel senso che vi è una maggiore o minore completezza di informazioni. La terminologia

che distingue il diverso grado di certezza è coniata in questi termini: si dice che un termine è certus

an e certus quando. Questo impiego della preposizione an che appunto sta ad introdurre questa

interrogativa indiretta, il termine che riempe entrambe queste caselle è la data del calendario nel

senso che vi è la certezza sul se, sul fatto che l'evento si realizzerà (an), quindi la certezza

dell'evento è sicuramente una certezza sul suo verificarsi quindi sull'an di questa interrogativa

indiretta. La data del calendario consente di dare una risposta affermativa anche all'altro grado di

certezza “quando si verificherà l'evento?” la seconda interrogativa (quando), se il termine è una data

del calendario anche questa seconda domanda ha una risposta affermativa, vi è la certezza anche sul

quando quell'evento si realizzerà. Il secondo grado di certezza meno completa si ha nei casi in cui il

termine è rappresentato da un evento certo sull'an (sul suo verificarsi) ma non sul quando. E questa

è l'ipotesi della certezza che caratterizza il solo verificarsi dell'evento, ma incerto sul quando si

verificherà. Vi è un esempio caratteristico per un evento che è certo nel suo verificarsi ma incerto

sul suo momento ed è la morte: quando si subordina l'efficacia di un atto ad un evento di morte

MARTINA DEL VECCHIO 174

quell'evento è certus an ma incertus quando e quindi rappresenta il grado minore di certezza. Quindi

vi possono essere previsioni che rendono il termine certo sia sull'an che sul quando ma il termine

può essere rappresentato anche da un diverso evento rispetto al giorno del calendario che sia però

comunque certo. Attesa questa diversa struttura fra condizione e termine, la condizione

caratterizzata dalla incertezza dell'evento, e il termine caratterizzato dalla certezza dell'evento, vi è

una differenza sul modo in cui queste due clausole incidono sulla efficacia del negozio che

sicuramente entrambe sospendono. La condizione sospensiva sospende gli effetti del negozio fino al

verificarsi dell'evento, ugualmente nel termine iniziale gli effetti si producono al verificarsi degli

eventi. Primo caso: il futuro debitore paga prima che si sia verificata l'evento condizionante.

Secondo caso: il futuro debitore paga prima della scadenza del termine. L'esempio traduce una

categoria tecnica che è adempimento in pendenza della condizione (primo caso) adempimento

prima della scadenza del termine (secondo caso). Questi pagamenti effettuati uno in pendenza della

condizione, l'altro prima della scadenza del termine sono pagamenti realmente dovuti? E

conseguentemente chi ha pagato prima della condizione e prima del termine può chiedere la

restituzione di ciò che ha pagato? Ecco l'interrogativo per cui il giurista viene coinvolto. Questo

avere indietro si chiama

RIPETIZIONE (è la traduzione del vocabolo latino re peto, cioè chiedere indietro): il debitore che

ha pagato in pendenza della condizione, ovvero prima della scadenza del termine, può ripetere e

se potesse ripetere ciò significherebbe che egli ha pagato un non debito, perché l'istituto della

ripetizione è complessivamente qualificato come ripetizione dell'indebito, cioè del non debito, del

non dovuto. Puoi chiedere indietro ciò che hai pagato senza averne titolo, senza esservi obbligato.

Quindi il problema è se il pagamento in pendenza della condizione e il pagamento in pendenza del

termine rappresentino oppure no un pagamento di indebito e come tale legittimino chi ha pagato a

ripeterlo. Il debitore paga prima del verificarsi della condizione non c'è debito a suo carico perché

l'evento condizionante incide sull'efficacia del negozio e incide sulla sua stessa volontà perché la

sua volontà è una volontà di dare soltanto se ci sarà. Quindi la condotta che lo vede dare prima

dell'evento è una condotta che non corrisponde al suo volere l'obbligo e conseguentemente questa

integra un pagamento non dovuto. In pendenza della condizione non esiste un obbligo a carico della

parte e non sappiamo nemmeno se mai quell'obbligo ci sarà; di conseguenza il debitore che paga in

pendenza della condizione paga un non debito che tecnicamente si chiama indebito ed è dunque

legittimato a ripetere ciò che ha versato perché ha versato un non dovuto semplicemente perché

l'obbligo non c'è e non si sa se quest'obbligo ci sarà oppure no, e conseguentemente non vi è una

volontà in ordine all'esistenza di un obbligo se non ci sarà la condizione. L'altra ipotesi: debitore

che paga prima della scadenza del termine. C'è l'obbligo. Quale dinamica comporta la presenza

di un termine, cioè di un evento certo? Se l'evento termine è certo possiamo dire che la volontà in

MARTINA DEL VECCHIO 175

ordine al negozio sottoposto a termine è una volontà non ancora costruita da parte del soggetto che

conclude il negozio? È una volontà ancora incerta oppure no? È una volontà certa perché l'evento

previsto è un evento inevitabile, quindi la volontà in ordine a quell'obbligo a quel pagamento è una

volontà che si è già formata in modo sicuro e certo, semplicemente si è prevista una dilazione

nell'adempimento dell'obbligo. La previsione di un termine incide non sul verificarsi dell'effetto ma

sul momento del suo verificarsi, l'obbligo non c'è oggi ma ci sarà un altro giorno. Quindi l'effetto

obbligatorio si è già sostanzialmente realizzato, quella che ancora non si è realizzata è la sua

esigibilità: il creditore non potrebbe prima del 10 di giugno venire a chiedermi in modo imperativo

che io lo paghi perché la previsione contrattuale è nel senso che il pagamento è dilazionato al dieci

di giugno, ma questo non toglie che il pagamento sia già certo nella mia volontà e dunque nel suo

realizzarsi. Il debitore ha ottenuto nell'accordo con la controparte che il pagamento venga però

spostato nel tempo e dunque il creditore non può agire per pretendere quel pagamento prima che il

termine sia scaduto. Il debitore ha questo termine oltre il quale è tenuto ad adempiere, nel senso che

il debito diventa effettivo da quel giorno. Di conseguenza il debitore che paga prima della scadenza

del termine paga un debito, l'adempimento prima della scadenza del termine non da luogo a

ripetizione dell'indebito semplicemente perché quello non è un indebito ma quello è un dovuto di

cui il debitore che paga prima della scadenza rinuncia al termine, cioè rinuncia al vantaggio che gli

può venire dall'avere un termine più lungo.

ONERE (o modus) : terzo elemento accidentale e dei tre è quello che ha conservato nel

• linguaggio giuridico moderno la denominazione latina. Nel linguaggio giuridico romano il

termine modus ritorna con due diversi significati, entrambi giuridici e si distinguono tra loro

in base al tempo, il primo è un significato più antico, il secondo è più recente:

1. Nel linguaggio repubblicano (linguaggio dell'età pre-classica) il termine modus indica

il limite apposto all'ammontare di una certa somma di denaro, dell'oggetto del negozio.

Può essere un ammontare pecuniario come può essere un ammontare in termini di quota.

Ma modus nel senso di limite oltre al quale la parte non può disporre di una certa somma

o di un certo asse. In termini di modus ad esempio si esprimono le leggi che pongono un

limite all'ammontare massimo dei legati, quindi un indicazione che serve per il diritto

ereditario. I legati sono disposizioni ereditarie a titolo particolare, in particolare la legge

Falcidia stabilisce che l'ammontare dei legati non può andare oltre i ¾ dell'asse

ereditario, nel senso che almeno ¼ l'erede lo deve avere. La legge Falcidia stabilisce che

in legati il testatore non può disperdere tutto il suo patrimonio lasciando all'erede

soltanto i debiti. Il legato è la disposizione prevista in favore di un soggetto parallelo

all'erede, ci sono legati anche in favore ai coeredi, cioè il legato è la disposizione

MARTINA DEL VECCHIO 176

prevista nei confronti di qualcuno che o non è erede o è erede insieme ad altri, è una

disposizione che riguarda un singolo bene e dunque non una quota del patrimonio

ereditario. Dunque il singolo lascito che comporta la decurtazione di un bene dall'asse

ereditario è oggetto del legato, conseguentemente il legato mette in relazione il legatario

(cioè il beneficiario) con l'erede, normalmente il legato è costruito in modo tale che

l'erede debba consegnare al legatario quel bene che è stato indicato come oggetto del

legato stesso. Quindi mette in relazione due soggetti normalmente diversi, appunto erede

e legatario. In questo contesto il significato di modus è limite all'ammontare di un atto

dispositivo.

2. In età imperiale viceversa il termine modus compare come nel significato di gravame,

di onere. Il modus è l'onere previsto a carico del beneficiario di un atto di liberalità. Il

modus riguarda una sola ed esclusiva categoria di negozi, quelli a titolo gratuito in

particolare quelli di liberalità, i negozi nei quali si estrinseca la liberalità di un soggetto

nei confronti di un altro. Come tali si può trattare di atti di liberalità inter vivos o atti di

liberalità mortis causa che sono entrambi ipotesi di negozi suscettibili della previsione di

un modus. Dunque ci potrà essere una donazione (atti di liberalità inter vivos)

sottoposta a modus; ci potrà essere un legato (atti di liberalità mortis causa) sottoposto

a modus, cioè una disposizione ereditaria, un lascito ereditario sottoposto a modus (vedi

appunti su persone giuridiche in particolare fondazioni).

Il modus consiste in una previsione di un evento a carico del beneficiario della liberalità, nel

senso che il disponente chiede al beneficiario di osservare un certo comportamento. L'onere è

sempre la previsione di una condotta, di un facere, di un comportamento che viene chiesto al

beneficiario. La caratteristica del modus è che ha differenza della condizione, che consista in un

comportamento volontario (cioè comportamento che la parte deve assumere) e che si chiama

condizione potestativa, non subordina l'efficacia della liberalità. La differenza tra le due clausole è

resa evidente dal tipo di preposizione che introduce la clausola stessa, quindi è l'analisi del testo che

in questo caso guida l'interpretazione, nell'un caso e nell'altro e dunque dal diverso tipo di

proposizione. Nel caso di una condizione potestativa la clausola è prodotta da un “se”, la condizione

è sempre espressa in un periodo ipotetico appunto perché deve lasciare l'incertezza; viceversa il

modus è introdotto da un “ut” da un discorso finale, è una proposizione di tipo finale

conseguentemente il modus proprio perché non è un periodo ipotetico non subordina gli effetti della

liberalità, non condiziona l'efficacia della liberalità, l'atto di liberalità è immediatamente efficacie.

Vi è una formula che viene in uso correntemente che ancora una volta vuole mettere in evidenza

l'una e l'altra caratteristica di questi due elementi accidentali e dice che la condizione subordina ma

MARTINA DEL VECCHIO 177

non ordina, cioè deve lasciare l'incertezza del verificarsi o meno di quel comportamento della parte;

viceversa il modus ordina, nel senso che chiede la parte quella certa condotta, ma non subordina, il

che significa che il beneficiario ha diritto ad esigere prima ancora che si sia verificato quell'evento,

perché nel caso del negozio modale la volontà non nasce condizionata, il disponente vuole

effettivamente attribuire il lascito al suo beneficiario ma nello stesso tempo vuole anche che il

beneficiario tenga quel certo comportamento. È una volontà che si incardina su due obiettivi: vuole

l'attribuzione e vuole che quella attribuzione venga impiegata in un certo modo, vuole che ci sia

quella certa condotta senza subordinare reciprocamente effetto a condotta. Il rischio legato al modus

nell'eventualità di un beneficiario in ottemperante che non è legato da un forte senso di dovere di

rispetto nei confronti del disponente e quindi percepisce l'effetto del lascito ma non provvede ad

eseguire. L'esperienza romana non conosce un rimedio univoco a questo, le fonti danno

testimonianza di soluzioni diverse difronte all'ipotesi del beneficiario ovviamente in grato, cioè

colui che non ottempera di fronte al lascito che il disponente ha previsto per lui. Le linee di

tendenza sono sostanzialmente due, una per gli atti inter vivos e una per gli atti mortis causa:

1. Liberalità inter vivos : la figura di riferimento è la donazione, il donante può controllare lui

stesso che il donatario non ha eseguito quanto richiesto e in questo caso le fonti prevedono

l'applicazione a questa ipotesi del meccanismo della ripetizione, il donante può ripetere

quanto ha dato al donatario. In questo caso le fonti parlano di ripetizione per ingratitudine,

perché il donatario ha dimostrato di essere ingrato difronte al donante, non ha eseguito il

modus, il donante si riprende quanto gli ha dato. Nell'esperienza romana l'azione di

ripetizione, per riavere indietro quanto dato si chiama CONDICTIO con titoli diversi a

seconda della ragione che la giustifica: la condictio sarà indebiti quando si fonda su un non

dovuto (se si agisce per riavere indietro quanto si è pagato senza essere debitori), ma può

anche essere una condictio ob ingratitudinem (se il donante agisce per riavere indietro

quanto ha dati ad un donatario che si dimostra ingrato). Quindi a seconda del titolo che

legittima la ripetizione stessa la formula verrà integrata con la clausola indicativa.

2. Liberalità mortis causa : nel caso della liberalità mortis causa il controllo del disponente

non c'è più, non può più verificare se il beneficiario del lascito ha o meno ottemperato al

modus. In questo caso interviene il magistrato (il pretore) attraverso l'imposizione di una

cautio. La cautio (che non vuol dire cauzione) è una applicazione del contratto di stipulatio

e consiste in una promessa con la particolarità di essere imposta dal magistrato: è una

promessa che il magistrato esige che venga fatta, promessa effettuata dal beneficiario a

restituire quanto percepito se non ottempera al modus. Se il beneficiario è un legatario

restituirà all'erede; se il beneficiario è un coerede la restituzione avverrà in favore degli altri;

MARTINA DEL VECCHIO 178

se si tratta di un erede unico la restituzione potrà avvenire o a favore dell'erede legittimo se

si tratta di un testamentario, o in mancanza di un altro possibile destinatario restituisce alle

casse dello stato, ad ogni modo perdi quello che hai percepito. Quindi la restituzione o

avviene nei confronti di un altro possibile soggetto legato a quella vicenda ereditaria,

altrimenti la restituzione avviene in favore dello casse dello stato. L'essenza di questo

sistema è di costringere il beneficiario ad eseguire, subordinando alla sua mancata

esecuzione, l'obbligo alla restituzione. Attraverso il meccanismo di questa cautio il

beneficiario acquista però promette anche che restituisce se non esegue il modus. Non è un

rimedio formalizzato in modo certo legislativamente, ma è un rimedio che si configura nelle

soluzioni dei giuristi ma che prende sempre più corpo, quindi rappresenta la chiave di

soluzione per tutte le ipotesi modus previsto su atti mortis causa; per gli atti inter vivos il

donante si deve far restituire quello che ha dato mediante la condictio o ingratitudinem.

INVALIDITA' DEL NEGOZIO GIURIDICO

Questa teoria elaborata dagli studiosi della pandettistica prospetta un quadro completo della vita de

negozio giuridico, la sua anatomia, la sua fisiologia, ma anche la sua patologia, cioè tutti i difetti, le

anomalie del suo funzionamento. Il quadro patologico è rappresentato da una serie di categorie che

la scienza giuridica moderna, sulla base dell'elaborazione di questa teoria del negozio, ha formulato.

Quindi anche il quadro delle anomalie, dei difetti, delle patologie nel funzionamento è un quadro

teorico che è rappresentato da molteplici vocaboli, da termini diversi. Le prime due categorie che

vengono in considerazione in questa tematica sono invalidità è inefficacia, sono due vocaboli che

vengono impiegati come sinonimi e non lo sono affatto. La differenza tra i due vocaboli è decisiva

perché l'una categoria attiene agli effetti (inefficacia), l'altra categoria attiene al negozio (invalidità).

INVALIDITA': invalidità significa che il negozio presenta un difetto, una anomalia di struttura del

negozio.

INEFFICACIA: inefficacia significa che il negozio non produce effetti, quindi il concetto di

inefficacia non guarda alla struttura regolare o irregolare del negozio, ma guarda alla sua efficacia.

In che rapporto stanno queste due categorie: esiste un rapporto tra le due categorie ma non è di

perfetta reciprocità, vale a dire che il negozio invalido è anche, almeno potenzialmente, inefficace, e

qui il rapporto è rigido ma non vale il contrario: il negozio inefficace non è sempre necessariamente

un negozio invalido. Questa non è un equazione ammissibile perché vi sono negozi validi e

MARTINA DEL VECCHIO 179

tuttavia inefficaci, si può essere validi e non produrre effetti. Ipotesi di negozi inefficaci e che

tuttavia non presentano alcuna anomalia nella loro struttura:

1. Il negozio sottoposto a condizione durante la fase della pendenza : il negozio sottoposto a

condizione è un negozio che non ha alcuna anomalia nella sua struttura, che presenta tutti

suoi elementi essenziali e in più ha l'elemento accidentale della condizione e finché e

soltanto se la condizione si realizzerà quell'evento è improduttivo di effetti. Quindi il

negozio condizionato è esempio di un negozio inefficace e pure valido.

2. Il negozio mortis causa : sono negozi che producono effetti dopo la morte del disponente. Il

negozio mortis causa perfettamente valido ma prima che vi sia la morte del disponente è un

negozio valido ma inefficace. Il testamento fino a che non si apre la successione è un atto

che non produce effetti, ciò non toglie che sia un atto perfettamente valido.

Il che non toglie che escluse queste due sole ipotesi la maggior parte dei negozi inefficaci siano tali

perché sono invalidi. La categoria dei negozi invalidi è quella che determina la prevalenza delle

ipotesi di inefficacia, statisticamente la maggior parte dei negozi inefficaci è perché sono negozi

invalidi. Quindi la categoria prevalente in questa dialettica invalidità e inefficacia è la categoria

della invalidità che determina l'inefficacia. All'interno della categoria invalidità si ritagliano due

figure di invalidità caratterizzate da una diversa gravità del difetto, le due categorie che rientrano

nel concetto di invalidità sono nullità e annullabilità del negozio, entrambe in grado di provocare

la inefficacia del negozio. Il nostro codice civile le prevede entrambe, e anche queste due categorie

di invalidità sono oggetto di un ripensamento a livello europeo e dunque ecco che in termini di

prospettiva europea la valutazione che viene data dal civilista è una valutazione condizionata da

questo. L'annullabilità viene valutata in termini europei con cautela perché c'è un problema di

comprensione che vi è per il giurista moderno ma non c'è per chi vede l'annullabilità in quello per

come è nata. La legislazione italiana prevede le ipotesi di nullità, annullabilità e prevede due diversi

regimi. NULLITA' DEL NEGOZIO : è nullo il negozio che manca di un elemento essenziale.

• Nell'esperienza romana il negozio nullus è il negozio privo di volontà causa o soggetto. La

conseguenza della nullità: il negozio nullo è considerato “morto” conseguentemente non

produce e non produrrà mai i suoi effetti, nasce morto e non produce ab inizio (i suoi effetti).

La nullità iniziale nel senso che immediatamente non produce effetti ed è una inefficacia

automatica (ipso iure), quindi non produce effetti indipendentemente dall'esistenza di una

sentenza. La nullità opera immediatamente ipso iure, il che significa che la sentenza del

giudice che accerterà la nullità del negozio sarà una sentenza meramente dichiarativa e

MARTINA DEL VECCHIO 180

non costitutiva. L'azione di nullità è una sentenza che può essere pronunciata senza

limiti di tempo rispetto al momento della conclusione del negozio stesso, è quindi

imprescrittibile. L'azione di nullità può essere promossa da chiunque vi abbia interesse,

nel senso che non è una legittimazione limitata alle parti del negozio. Queste caratteristiche

della nullità si sovvertono nel giudizio di annullabilità.

ANNULLABILITA' DEL NEGOZIO : il regime della annullabilità si contrappone per le

• sue caratteristiche speculari al regime della nullità che è quello più invalidante, nel senso

che è quello che determina una condanna senza appello per il negozio perché discende dalla

mancanza di un elemento essenziale. La figura della annullabilità è una figura più

problematica perché è la figura sulla quale si appunta il dibattito tra ordinamento interno e

ordinamento europeo in fase di costruzione perché i progetti europei scavalcano

l'annullabilità e riducono il tutto all'ipotesi della nullità, quindi c'è una considerazione

negativa nei confronti della annullabilità come rimedio, probabilmente una considerazione

che risente appunto della incomprensibilità. È una considerazione sulla quale gli stessi

civilisti si interrogano sul senso di questa costruzione: c'è chi dice che si tratta di una nullità

sospesa, chi definisce il negozio annullabile un negozio valido ma eliminabile. Cioè vi sono

dei veri e propri problemi concettuali nei confronti dell'annullabilità. Il regime della

annullabilità:

Natura della sentenza : se il negozio è annullabile la sentenza che constata la situazione

◦ patologica del negozio, il suo essere affetto da un vizio sarà una sentenza non

dichiarativa ma una sentenza costitutiva, cioè nel senso che modificherà la situazione

giuridica esistente.

Leg ittimazione a proporre l'azione di annullamento : quindi a chiedere la pronuncia di

◦ annullamento, l'invalidazione del negozio. L'azione di annullamento può essere

promossa soltanto dalla parte negoziale nel cui interesse questo è previsto dalla legge.

Quindi non vi è più quella legittimazione diffusa, quel chiunque.

Regime temporale : l'azione di annullamento è un'azione che si prescrive e nel nostro

◦ ordinamento si prescrive nel termine di cinque anni, quindi è una legittimazione che

rimane aperta ma per un preciso limitate di tempo, cinque anni decorsi i quali l'azione di

annullamento non può più essere promossa al di là del fondamento dell'eventuale pretesa

dell'attore a chiedere l'invalidazione del negozio stesso.

Tutto questo ci mette in evidenza la diversa natura della sentenza di annullamento rispetto alla

sentenza di nullità. Il negozio annullabile finché non intervenga la pronuncia di annullamento è un

MARTINA DEL VECCHIO 181

negozio che produce i suoi effetti. Nel momento in cui la sentenza di annullamento viene

pronunciata cambia la realtà nel senso che gli effetti si eliminano. Nell'esperienza del diritto romano

l'attenzione ai terzi non è nel profilo caratterizzante, ciò che viceversa caratterizza il regime è

appunto che in conseguenza dell'annullamento gli effetti vengono meno, e il nostro ordinamento

dice che vengono meno in modo retroattivo. Quindi gli effetti si eliminano e si eliminano

retroattivamente, vale a dire è come se quel negozio gli effetti non li avesse mai prodotti. Ecco

perché la sentenza di annullamento è una sentenza autenticamente costitutiva perché sino a quel

momento il negozio c'era e ha prodotto i suoi effetti e se quella sentenza non fosse intervenuta

quegli effetti trascorsi i cinque anni sarebbero rimasti inattaccabili, perché dopo cinque anni l'azione

si prescrive e non si promuove più. Viceversa il fatto che l'azione sia stata promossa e la sentenza

sia stata emanata fa si che gli effetti di quel negozio si eliminino retroattivamente quanto dire come

se quegli effetti mai ci fossero stati. Ecco dunque la caratteristica della costitutività di questa

sentenza rispetto alla natura dichiarativa della sentenza di nullità che non fa altro che prendere atto

di una circostanza che è nei fatti, cioè il negozio nullo i suoi effetti non li ha prodotti mai, quello

annullabile invece li ha prodotti solo che la sentenza li travolge eliminandoli.

Il negozio annullabile è un negozio efficace o inefficace? Il negozio annullabile all'indomani della

sentenza non ha prodotto effetti, il negozio annullabile difronte alla necessità di dire o “si” o “no”

sfugge, cioè non riusciamo a dire ne si ne no in modo pieno perché in realtà il negozio annullabile è

in grado di interpretare tutte e due le parti, è come una medaglia a due facce e le ha tutte e due. E

quindi la risposta è “dipende” perché se l'azione di annullamento viene promossa il negozio

annullabile diventa sostanzialmente un negozio nullo perché i suoi effetti vengono eliminati in

modo retroattivo quindi si trova ad interpretare la parte di un negozio nullo che non ha effetti.

Viceversa se l'azione di annullamento viene promossa e trascorrono i cinque anni il negozio

annullabile quegli effetti che ha prodotto li mantiene in modo definitivo e dunque interpreta la parte

di un negozio perfettamente efficace. Si ha un negozio che ha la caratteristica peculiare di essere in

grado di interpretare due ruoli il che significa che in se stesso lui ha due possibilità è insieme un

negozio potenzialmente nullo e potenzialmente valido. Quindi il negozio annullabile ha dentro di se

tutte e due le prospettive, ecco perché è una figura che da un punto di vista concettuale crea un

problema.

La prima figura di invalidità che l'esperienza romana conosce e per lungo tempo unica figura di

invalidità che il diritto romano conosce è la NUL LITA' che è la più semplice e più antica, perché è

un ipotesi che emerge all'evidenza, la nullità discende dalla mancanza di un elemento essenziale, e

quindi il negozio non produce effetti. Se è la più antica, è sicuramente una figura che è elaborata

all'interno di quella componente del diritto privato romano cioè la dimensione dello ius civile. La

MARTINA DEL VECCHIO 182

nullità è la categoria dello ius civile. Ius civile arriva a questo, ma a questo si forma. Il quadro si

muove grazie all'intervento del pretore, la trasformazione nel senso dell'ampliamento delle ipotesi

di invalidità la crea il pretore il quale prenderà in considerazione ipotesi di negozi che presentano

tutti i loro elementi essenziali (e per tanto validi secondo la disciplina dello ius civile) e che tuttavia

presentano un vizio, una anomalia in grado di far apparire ingiusta la loro efficacia. È su questa

ipotesi che lavora il pretore determinando la nascita di una figura nuova di invalidità che apre le

porte alla moderna ANNULLABILITA' ecco perché “la annullabilità è una creazione del pretore”

che parte dalla considerazione di ipotesi di negozi in cui gli elementi essenziali ci sono tutti e però

c'è qualcosa che rende ingiusta la loro efficacia. Le figure sulle quali interviene il pretore, che

daranno il via a questa concettualizzazione di una possibilità nuova e ulteriore rispetto a quella che

lo ius civile conosceva della sola nullità, sono i VIZI DELLA VOLONTA', e in particolare due: il

DOLO e la VIOLENZA. Per vizi della volontà si intendono quelle circostanze che incidono sul

processo volitivo in quanto incidono sul processo di formazione ovvero di manifestazione della

volontà. Dolo e violenza sono le due circostanze esterne che alterano il processo di formazione della

volontà.

DOLO

Il termine dolo viene utilizzato nel linguaggio giuridico secondo due diversi significati:

1. il primo concetto è il dolo come criterio di imputazione della responsabilità e in quella

accezione giuridica dolo indica la volontà e consapevolezza dell'evento lesivo e delle sue

conseguenze. Il soggetto vuole quella condotta, rendendosi conto che è una condotta lesiva e

la vuole proprio per arrecare un danno al destinatario di quella condotta lesiva.

2. Il secondo significato di dolo è come vizio della volontà e dunque come vizio del consenso

del contratto. In questa accezione di dolo abbiamo una definizione di un giurista romano

Labeone, giurista di età augustea era un intellettuale forte e rifiuta incarichi che Augusto gli

propone per conservare la sua dimensione di studioso non mescolato con il potere. Labeone

è autore di una definizione di dolo che ci è pervenuta; dice Labeone che il dolo è ogni

astuzia, ogni raggiro, (li mette in ordine crescente) ogni macchinazione, al fine di indurre

alla conclusione del negozio una parte che senza il dolo non avrebbe concluso il negozio o

lo avrebbe concluso a condizioni diverse. Una doppia configurazione che coincide con la

distinzione fra dolo determinante, cioè il dolo che determina la conclusione del negozio e

l'altro è dolo incidente, che incide sulla configurazione dell'accordo.

MARTINA DEL VECCHIO 183

Nelle fonti romane il dolo viene rappresentato con un aggettivo, DOLUS MALUS (dolo cattivo).

Questa aggettivazione è presente anche nella dottrina moderna in particolare l'idea del DOLUS

BONUS con il quale si intende quella enfasi che si può presumere fisiologicamente accompagni la

offerta contrattuale, quindi la proposta che una parte fa nei confronti dell'altra sottolineando il gran

vantaggio che viene dalla conclusione del contratto e quindi dalla accettazione della proposta stessa.

Il dolus bonus come tale è irrilevante. L'unico dolo rilevante è il dolus malus, l'autentico raggiro,

l'inganno che induce a concludere il negozio. Il trattamento che l'esperienza romana riserba ad un

negozio che è stato estorto mediante il raggiro in cui una parte rappresenta all'altra una realtà

inesistente grazie alla macchinazione, e la controparte conclude il negozio. Per ius civile questo

negozio estorto con il dolo è in qualche modo configurabile nella categoria delle invalidità?

Chiaramente no, perché il presupposto dal quale si è partiti è vizio della volontà, il che significa che

siamo in presenza di una volontà, cioè il negozio estorto con il dolo è un negozio che la parte vuole.

Ed ecco allora che difronte alla indiscutibile esistenza di una volontà formatasi in ordine a quel

contratto, per ius civile il negozio estorto con il dolo, essendo un negozio in cui la volontà si è

determinata per effetto del dolo, è un negozio che avendo i suoi elementi essenziali è valido, e se è

valido è anche efficace. Efficacia di questo negozio di compravendita significa due cose:

1. Caso della prestazione non ancora eseguita : ma significa anche che se non ha ancora

pagato la controparte può chiedere giudizialmente il pagamento della somma per la quale

quel soggetto si è obbligato. Essendo un negozio efficace quell'obbligo si è prodotto e il

giudice ti deve condannare ad eseguire la prestazione. Quindi il creditore ha diritto alla

prestazione perché ha “ragione” nei confronti del convenuto che ancora non ha pagato ma è

obbligato a farlo.

2. Caso della prestazione già eseguita : se ha pagato quel pagamento è pagamento di un

debito e come tale è irripetibile. Quindi effetto del negozio significa che se hai eseguito

quella prestazione quella prestazione è inattaccabile

Questa però è una situazione che nella sostanza è iniqua nel senso che colui che ha effettivamente

perfezionato questa volontà ha fatto tutto questo grazie all'inganno della controparte. È evidente che

la soluzione di ius civile che non consente rimedi difronte a questa eventualità dell'inganno è una

soluzione che da un punto di vista dell'ordinamento tiene, nel senso che non crea problemi, fino a

che le ipotesi di inganni e di raggiri sono pochi. È poi la prassi che determina l'intervento, finché il

codice etico della società romana fu un codice di per se stesso solido nel senso che l'idea

dell'affidamento reciproco fra contraenti era un'idea guida e dunque le ipotesi di inganno e di

raggiro erano casi poco più episodici, è evidente che la soluzione dello ius civile non creava

MARTINA DEL VECCHIO 184

problemi. Inizia a crearli quando economia e cultura portano alla trasformazione etica. Quando nel

corso del II secolo a.c., dopo la grande crescita dell'economia capitalistica legata alla vittoria contro

Cartagine, si allentano i vincoli di carattere etico, di autocontrollo, di autodisciplina interna che i

contraenti hanno e si moltiplicano i casi di inganno, di raggiro per fare quanti più soldi possibile ,

ecco che si crea il problema e sta all'ordinamento intervenire. La soluzione la porta il pretore.

Come interviene l'editto difronte all'ipotesi del negozio estorto con raggiro che ius civile

dichiara valido: su quelle due situazioni, che sono la traduzione dell'efficacia di questo negozio,

interviene il pretore. Inevitabilmente il pretore interverrà utilizzando strumenti di carattere

processuale, ecco perché poi l'annullabilità è figura che rileva in termini processualistici perché il

suo fondamento è in una dinamica tutta processuale. L'editto del pretore interviene con due rimedi

specifici per ciascuna delle due ipotesi: il caso della prestazione ancora non eseguita e il caso della

prestazione già eseguita. Per entrambe queste situazioni si prospettano due rimedi, il primo in

ordine di tempo che compare nell'editto intorno agli inizi del primo secolo tra il 70 e l'80 a.c. è una

clausola con la quale il pretore dice “se qualcuno sarà convenuto in giudizio per l'esecuzione di un

negozio e lamenterà di essere stato vittima del dolo io pretore gli concederò una eccezione di dolo”.

C'è stato un negozio estorto con il raggiro, la vittima si è obbligata ma rendendosi conto del dolo

prima dell'esecuzione non ha ancora eseguito, la controparte del negozio (autore del raggiro)

promuove l'azione per avere la prestazione. In questa situazione l'editto del pretore consente la

possibilità alla vittima del raggiro di far inserire nella formula l'eccezione di dolo. Il giudice

condanna soltanto se non c'è stato dolo. Inserire l'eccezione di dolo significa che il giudice potrà

condannare soltanto se risulterà che non c'è stato dolo nei confronti del convenuto, di colui che si è

obbligato a pagare, ma se non c'è stato dolo dovrà assolvere. L'inserimento di questa eccezione

difende la vittima del dolo perché è un'eccezione che se risulterà fondata, nel senso che risulterà

effettivamente provato il dolo, farà si che il convenuto venga assolto perché la formula dice

“condannalo a pagare ma se non c'è stato dolo nei suoi confronti altrimenti assolvilo”. Di

conseguenza il giudice prima dovrà accertare se c'è stato dolo oppure no, e se accerta che il dolo c'è

stato assolve il convenuto, conseguentemente chi si era obbligato a pagare attraverso quel negozio è

assolto e dunque quella somma non la paga. Se è assolto dall'obbligo è come se la sentenza dicesse

che quell'obbligo di pagare non c'è, la sentenza che assolve dall'obbligo di pagare che consente di

non pagare è in sostanza una sentenza che dice che quell'obbligo non c'è quindi in sostanza è una

sentenza che rende inefficace quel negozio. Siccome la sentenza romana non ha appello nel

momento in cui quella sentenza dice che l'obbligo non c'è dice anche che l'obbligo non ci sarà mai

perché sicuramente su quella questione non ci sarà più una nuova pronuncia quella sentenza che ha

assolto il convenuto dall'obbligo di pagare indirettamente è come se avesse detto che quel negozio

MARTINA DEL VECCHIO 185

l'obbligo a pagare non lo ha creato prima e non lo creerà mai più perché non ci potrà più essere un

processo su quel contratto perché la sentenza è unica. Nel momento in cui il pretore dice che

l'obbligo non deve essere eseguito a causa del dolo è come se dicessi che quel negozio l'obbligo non

lo ha creato e dunque è come se indirettamente dicesse che è inefficace, quel negozio che

contemporaneamente ius civile dice che è efficace tant'è vero che l'attore l'azione l'ha promossa e il

magistrato non lo ferma nel momento in cui promuove l'azione non gli dice “tu non sei legittimato

ad agire” perché la legittimazione ad agire gli viene da quel negozio valido ed efficace, però il

magistrato autorizza la vittima, colui che ha concluso il negozio per effetto dell'inganno, a metterci

l'eccezione e dice che può essere condannato soltanto se non c'è dolo. Il meccanismo della tutela

garantisce in certo modo l'inefficacia del negozio ma in modo indiretto.

Il secondo strumento che l'editto contempla è previsto per il caso due cioè l'ipotesi in cui la vittima

ha anche già eseguito e a quel punto non può pretendere di avere indietro sulla base della

inesistenza del debito appunto perché il negozio era efficace e l'effetto è intangibile. Il negozio è

valido ed efficace, quella prestazione eseguita non la può smantellare dicendo che il negozio è

invalido perché ius civile ti smentisce subito e il pretore non può andare contro ius civile perché

l'ordinamento interno deve avere la sua coerenza, cerca una strada alternativa. La trova Gallo, un

giurista, probabilmente l'anno in cui è magistrato il 66, la formula viene attribuita a lui, siamo fra il

60 e il 70 a.c. Nel testo dell'editto compare la formula di una nuova azione che si chiama AZIONE

DI DOLO (actio de dolo) è un'azione penale. Legittimato attivo e legittimato passivo all'azione

di dolo e oggetto della richiesta: l'azione di dolo è concessa a colui che ha eseguito la prestazione

cui si era obbligato per effetto di un negozio che asserisce essere stato estorto con il dolo. L'azione

di dolo sarà intentata contro colui (convenuto) al quale la prestazione è stata eseguita per effetto del

negozio, quindi è la controparte contrattuale colui che attraverso il raggiro ha ottenuto il consenso al

negozio e adesso ha ottenuto anche la prestazione e avendo ottenuto la prestazione non aveva certo

interesse a promuovere un processo. L'actio de dolo dunque è costruita come azione offerta alla

vittima del raggiro che ha già pagato contro l'autore del raggiro (controparte negoziale) che ha

ottenuto la prestazione. Clausola del petitum di questa azione (oggetto): il petitum di questa

azione, ciò che l'attore chiede al convenuto, è il pagamento del SIMPLUM. Il simplum è un

multiplo apparente perché è un certo numero per uno, questo vocabolo quindi dice che siamo in

presenza di un multiplo. La formula dice che chi ha subito il dolo otterrà dalla sua controparte il

pagamento del simplum. Numericamente significa che chi ha subito il dolo attraverso il giudizio

che accerterà che effettivamente il dolo c'è stato, otterrà che la controparte gli paghi esattamente la

somma che ha versato. Quindi nella sostanza lui recupera quello che ha pagato, l'ammontare esatto

della sua prestazione. Nella sostanza dunque il risultato è che l'effetto del negozio che si era già

MARTINA DEL VECCHIO 186

prodotto viene sostanzialmente eliminato, quindi la sostanza è quella di un annullamento del

negozio per il quale hai pagato, nel senso che l'effetto viene eliminato per cui tu recuperi come se

mai tu avessi pagato per effetto di quel negozio. Quindi nella sostanza ciò che il pretore ottiene è

che in definitiva l'effetto obbligatorio di quel negozio estorto con il dolo “viene annullato”. Non è

questa la logica, questo è il risultato, questo risultato però doveva essere inserito nel sistema, e quel

sistema continua invece a dire che quel negozio valido perché la sua efficacia è intangibile. E allora

quel risultato va raggiunto attraverso un altro itinerario che non sia dire “il negozio è invalido”

perché ius civile dice che è valido. Il percorso che il pretore utilizza è rappresentato dalla natura di

illecito della condotta, quindi rappresentare il dolo come un reato, nel senso che il pretore dice “il

negozio è sicuramente valido, la prestazione è eseguita e rimane inattaccabile però il pretore ritiene

che ingannare sia un atto illecito, l'inganno sia un delitto e il delitto esige una pena”. Ecco la chiave

di volta del sistema: spostarsi dal negozio alla condotta e in questo modo si tiene insieme la validità

del negozio che ius civile riconosce ma la possibilità di attaccarlo facendo forza non su quella

validità che come tale è irremovibile ma sul fatto che chi commette un inganno commette un atto

illecito (un reato) e allora è giusto che venga sanzionato. La clausola dunque identifica come

conseguenza il pagamento di una pena. Quel multiplo serve soltanto a punire chi ha compiuto un

atto illecito quel simplum serve a rendere legittimo l'intervento del magistrato che altrimenti non

potrebbe avere applicazione proprio perché ius civile lo paralizzerebbe. Attaccando la condotta chi

ha eseguito il dolo pagherà una pena che è costruita esattamente secondo l'ammontare della

prestazione ricevuta. Il risultato è che l'effetto del negozio che già si è prodotto viene revocato nel

nulla ma giuridicamente quel recupero non è il recupero di una prestazione annullata è il recupero

che discende dalla richiesta di una pena, quindi il piano negoziale viene scavalcato e tutto questo è

reso evidente attraverso l'utilizzo di un multiplo. La caratteristica di tutte le azioni penali, cioè delle

azioni che reprimono i delitti e che sono conseguenza di un delitto, è che provocano la condanna del

convenuto (autore del delitto e dunque reo) al pagamento di una somma di denaro che è computata

in un multiplo del valore della lesione provocata alla vittima del delitto. La pena è sempre un

multiplo rispetto al valore che il reo ha ricavato dal suo atto illecito, perché la funzione della pena

non è soltanto quella di ricostituire il patrimonio della vittima, quindi di dare un ristoro alla vittima

del delitto, ma è anche quella di affliggere il reo, il colpevole perché la pena ha una funzione social-

preventiva cioè deve essere un deterrente, deve indurre a non moltiplicare gli episodi di atti illeciti,

ed ecco allora che in se deve comportare una misura di sacrificio per il responsabile e allora ecco la

logica del moltiplicare del far pagare di più di quanto si è guadagnato. Se questa è la logica, il

multiplo è coessenziale all'azione penale, ecco la scelta di Gallo per un actio de dolo in cui in

definitiva l'obiettivo è soltanto quello di rendere nulla quella prestazione e quindi di eliminare gli

effetti del negozio, ma potendolo fare soltanto attraverso la valutazione dell'atto illecito ci mette una

MARTINA DEL VECCHIO 187

pena che è scritta con un multiplo. L'eccezione di dolo tratta sino ad ora è chiamata anche eccezione

di dolo speciale o del tempo passato e in quanto tale si distingue da un'altra eccezione che è

l'eccezione del tempo presente ed è l'eccezione di dolo generale. L'editto del pretore dice che a

questa azione di rivendica io possessore che non sono proprietario posso opporre una eccezione di

dolo, il possessore non perde il bene contro il vero proprietario. Il dolo in questa vicenda è il dolo

del tempo presente cioè è un dolo che non riguarda un negozio precedente di cui adesso si discuta

ma è il dolo che riguarda chi la condotta di chi ha proposto una azione di rivendica senza essere

disponibili a rimborsare le spese, è il dolo che denuncia un comportamento iniquo di chi promuove

un'azione in modo ingiusto. È il dolo che riguarda il modo in cui è stata proposta l'azione è un dolo

che è esattamente contestuale all'azione che avviene nel momento in cui viene posto in essere

l'azione perché è il dolo di chi agisce in modo ingiusto non senza titolo però è ingiusto il modo in

cui tu agisci, in quel caso concreto il tuo diritto di proprietà avrebbe dovuto comunque importi di

sopportare quelle spesi, il fatto che tu non lo sopporti si traduce in un comportamento

sostanzialmente iniquo all'interno del processo. L'eccezione di dolo generale è l'eccezione del

tempo presente ed è l'eccezione con la quale il convenuto oppone all'attore non l'esistenza di un

inganno in un precedente negozio (caratteristica dell'eccezione del tempo passato) ma oppone

all'attore l'esistenza di un comportamento genericamente iniquo da parte sua tenuto dall'attore nel

momento stesso della introduzione del processo, nel momento stesso dell'attivazione del giudizio.

Quindi è un eccezione del tempo presente perché il comportamento che viene imputato all'attore di

cui l'eccezione denuncia l'esistenza è un comportamento che l'attore ha tenuto esattamente nel

momento in cui promuove l'azione e dunque è un contemporaneo al processo e non precedente al

processo come invece accade quando si denuncia l'inganno in un negozio che era stato concluso tre

mesi prima e di cui poi si è chiesta l'esecuzione. Qui il comportamento iniquo è nel processo, nel

modo in cui l'attore agisce, nel modo in cui fa valere la sua pretesa. È un eccezione generale perché

non vi è una specifica condotta presa in considerazione quello che può essere oggetto dell'eccezione

di dolo generale è un qualsiasi comportamento iniquo che l'attore tiene nel momento in cui

promuove il suo processo. Quel comportamento iniquo renderebbe altrettanto ingiusta la condanna

del convenuto. L'eccezione non dice che l'attore ha torto nella sua pretesa, ma dice che siccome

l'attore ha agito in modo iniquo sarebbe altrettanto iniquo condannare il convenuto, ed ecco

l'eccezione che assolve il convenuto negando la pretesa dell'attore per quanto quella pretesa in se sia

fondata perché sicuramente è proprietario, eppure soccombe difronte al convenuto perché la

condanna di quest'ultimo sarebbe ingiusta perché condanna richiesta all'interno di un processo che

ha un profilo di ingiustizia. Questa eccezione di dolo è tutta costruita sul concetto di buona fede tra

le parti. È un eccezione che chiede alle parti, attore in primo luogo, di muoversi in modo equo

quindi nel rispetto di una buona fede in senso oggettivo, in senso sostanziale. Buona fede come

MARTINA DEL VECCHIO 188

dovere reciproco tra le parti. Il comportamento dell'attore che violi questo criterio della necessaria

correttezza reciproca tra le parti è un comportamento iniquo che legittima a favore del convenuto

uno strumento di difesa, una eccezione di dolo che possiamo immaginare nel modo più ampio

possibile, appunto generale, vale a dire in grado di sanzionare qualsiasi comportamento iniquo che

l'attore ha tenuto, iniquo nel senso di lesivo del criterio di buona fede.

VIOLENZA

La violenza nella terminologia del nostro codice civile, l'articolo 1434 e seguenti. Nelle fonti

romane ciò che noi modernamente chiamiamo violenza in realtà è rappresentata attraverso due

vocaboli diversi che vengono utilizzati dai giuristi romani per esprimere lo stesso fenomeno, quello

che noi chiamiamo violenza. La caratteristica è che queste due parole non sono affatto due sinonimi

e allora questo rappresenta all'inizio un problema ma successivamente una bella chiave risolutiva.

Queste due parole sono METUS e VIS: delle due sicuramente più frequente è la parola metus,

tant'è vero che nel linguaggio delle clausole dell'editto del pretore si troverà impiegata la parola

metus. Vis significa esattamente violenza. L'altra parola che accompagna questa rappresentazione

della figura metus viceversa significa timore, paura. Quindi due vocaboli che non hanno affatto lo

stesso significato e che sono utilizzati per lo stesso fenomeno. La violenza (vis metus) è la

minaccia di un male, minaccia che è finalizzata a un risultato ben preciso, vale a dire che è la

minaccia di un male rivolto ad un soggetto per indurlo a concludere un negozio che altrimenti il

soggetto non avrebbe concluso o avrebbe concluso a condizioni diverse. Questo ci fa capire che si

tratta di un negozio svantaggioso, hai bisogno della minaccia per essere indotto a concludere il

negozio, quindi si tratta di un negozio nella quale il contraente riceverà un danno. Questa vicenda,

la minaccia di un male, è qualificata dalle fonti romane come violenza ma anche con il termine

paura, la categoria tecnica che rappresenta questo fenomeno come vizio del volere è una categoria

tecnica che utilizza anche la parola metus accanto a quella di vis. In questa duplicità di linguaggio

l'ordinamento romano rende evidente la comprensione che l'effettivo turbamento del volere, la

circostanza che turba davvero il processo di formazione della volontà contrattuale non è la minaccia

in se e dunque non è la violenza in quanto minaccia in se a rappresentare la turbativa del volere e

dunque il vizio della volontà per il quale poi chiedi l'annullamento del negozio. L'elemento che

turba la volontà e che determina la formazione della volontà viziata non è la minaccia in se, può

essere soltanto turbativa soltanto se è una minaccia che provoca paura. Il vizio della volontà non

nasce dalla minaccia nasce dalla circostanza che il minacciato ha paura e avendo paura sceglie e

sceglie la conclusione del negozio piuttosto che subire il male minacciato. Ecco perché i romani

MARTINA DEL VECCHIO 189

possono qualificare questa fattispecie vis e metus perché identificano le tappe di un certo percorso:

il primo step è la minaccia, ma il secondo step necessario allo stesso modo è che quella minaccia in

se produca paura perché se ti fa ridere è chiaro che la tua volontà non è in alcun modo condizionata

da ciò che tu hai minacciato e allora non c'è vizio della volontà, e se non c'è vizio della volontà non

c'è margine per pretendere l'annullamento del contratto. Quindi la vera autentica violenza come

vizio della volontà è la violenza che come dicevano le fonti romane provoca timore ed ecco perché

le fonti romane possono parlare di vizio della volontà semplicemente di metus perché hanno capito

che il vero turbamento della volontà viene dal metus, é soltanto perché ha paura che il soggetto

sceglie. Questo spiega perché le fonti romane e il nostro codice civile nel parlare della violenza

precisino i requisiti della violenza, vale a dire: è causa di annullamento del contratto la minaccia

seria di un male grave e ingiusto. Questo decalogo della violenza ci dimostra che non basta una

minaccia a creare il vizio della volontà, quindi è la dimostrazione esplicita che il legislatore romano

non si accontenta di una qualsiasi minaccia per riscontrare il vizio della volontà ma vuole una

minaccia che provochi paura. Questi sono i requisiti in presenza dei quali si può ritenere che il

soggetto minacciato abbia avuto paura e dunque per effetto della paura abbia concluso il negozio e

in questo senso abbia subito un vizio della volontà, ha deciso per paura e non liberamente. É

minaccia seria la minaccia capace di impressionare l'uomo di media intelligenza. Il male grave: è

grave il male quando il pregiudizio minacciato è superiore al pregiudizio che consegue alla parte

dalla conclusione del negozio. Vi è un bilanciamento tra mali, quello minacciato e quello derivante

dalla conclusione del negozio. La minaccia può invalidare quel negozio quando il male minacciato

è superiore a quello derivante dalla conclusione del negozio. La parte sceglie quindi il male minore.

Perché ci sia vizio della volontà il male minacciato deve essere ingiusto, questo significa che ci

può essere un male giusto. Male giusto significa minaccia del male derivante dall'esercizio di un

proprio diritto. Attesa la situazione che il creditore minacci il proprio debitore di far valere nei suoi

confronti la procedura esecutiva con queste drammatiche conseguenze e forte di questa minaccia

chieda al proprio debitore un certo comportamento negoziale contrattuale sapendo che c'è quel

credito che ancora lui ha e non è stato soddisfatto in base al quale può intentare la procedura

esecutiva con queste conseguenze. Questa minaccia è minaccia di un male giusto: il creditore che

minaccia la procedura esecutiva attraverso il proprio debitore una procedura esecutiva che può

anche arrivare alla conseguenza della morte e che dunque più paura di cosi non c'è verso di poter

fare (minaccia seria di un male grave), in questo caso non c'è metus, non c'è turbativa del volere

perché il debitore è consapevole da sempre che il proprio inadempimento lo porta a queste

conseguenze. La minaccia per essere vizio della volontà deve avere ad oggetto un male ingiusto

quindi una circostanza che il minacciato non si è meritata attraverso il proprio comportamento. Il

debitore inadempiente, attraverso il proprio comportamento, sa che incorrerrà nella responsabilità il

MARTINA DEL VECCHIO 190

che significa nell'esperienza romana procedura esecutiva e quindi schiavitù, ovvero morte. Ma

questa minaccia non può rappresentare vizio della volontà. Quindi male ingiusto significa male che

non discende nell'esercitare un proprio diritto. In presenza di questi tre requisiti, minaccia seria di

un male grave e ingiusto l'ordinamento risponde come nel caso del dolo. Come per il dolo il

negozio estorto con la minaccia è negozio sottoposto ad una duplice lettura e dunque ad un doppio

trattamento: per ius civile è valido ed efficace perché sicuramente voluto perché è il negozio scelto

per evitare il male che fa paura. Dunque il negozio estorto dalla minaccia paradossalmente, dal

punto di vista dello ius civile, è inattaccabile perché non è voluto ma è il più voluto di tutti perché

appunto serve per evitare il male minacciato. Ma è chiaramente la stessa situazione iniqua, anzi

ancor più grave del raggiro del dolo, perché qui siamo in presenza di una minaccia che molto spesso

è un'attività lesiva dei valori fondanti, la vita delle persone, la vita dei famigliari, i beni

dell'individuo ed ecco perché questa situazione è colpita dal pretore. L'iniquità che la minaccia porta

con se irrilevante per ius civile scatena l'intervento del pretore e lo vediamo con una reazione

ancora più grave rispetto al dolo. Il pretore configura due strumenti per la vittima del metus:

1. Se il negozio estorto con metus non è stato ancora eseguito e la controparte agisce per

l'adempimento l'editto del pretore concede al convenuto la possibilità di opporre

l'ECCEZIONE DI METUS di fronte alla pretesa della controparte che vuole l'esecuzione

del negozio estorto.

2. Se il negozio estorto con metus ed è stato anche eseguito la vittima del metus potrà

promuovere, contro la controparte che si è avvantaggiata dall'esecuzione, una AZIONE DI

METUS (actio metus) con la quale otterrà la sua condanna al pagamento del quadruplum,

cioè di una pena pari al quadruplo del danno patrimoniale sofferto.

É la conferma che anche il metus viene riconosciuto dal pretore come un atto illecito, il

riconoscimento è del delitto che può tradursi anche nella minaccia di una attività di un male

gravissimo contro la persona fisica o i suoi beni, in questo caso la valutazione di gravità è ancor

maggiore rispetto al dolo: nel dolo bastava reintegrare l'esecuzione della prestazione, in sostanza

restituisci quello che hai avuto, nella violenza paghi quattro volte il vantaggio dell'esecuzione del

negozio. Questa è la riprova che è un atto illecito e attraverso questo si ottiene l'annullamento del

contratto ma con una pena al quadruplum.

Articoli del Codice Civile: l'articolo 1434 c.c. apre la sequenza di articoli in materia di violenza e

dice “la violenza è causa di annullamento del contratto anche se esercitata da un terzo”. L'articolo

1439 c.c. è l'articolo che da in modo speculare la definizione di dolo perché inizia sostanzialmente

con la stessa struttura lessicale “il dolo è causa di annullamento del contratto” quindi parrebbe

MARTINA DEL VECCHIO 191

introdurre lo stesso concetto ma il 1439 usa una terminologia e rappresenta una fattispecie

profondamente diversa perché dice “il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri

usati dal contraente...” chiede di raggiri usati dal contraente quindi necessariamente dalla

controparte del contratto e poi aggiunge “quando i raggiri sono stati usati da un terzo il contratto è

annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio”. La definizione di dolo ci

dice che il dolo è causa di annullamento del contratto soltanto se l'inganno che ha determinato il

vizio del volere è un inganno posto in essere esattamente dalla controparte del contratto che è stato

estorto attraverso l'inganno, laddove il raggiro non l'abbia posto in essere la controparte ma un terzo

è comunque necessario che quel raggiro sia alla controparte imputabile perché si chiede che la

controparte ne sia stata comunque a conoscenza altrimenti vale la regola che il dolo non è causa di

annullamento del contratto. Quindi l'inganno può venire solo dalla controparte contrattuale o

materialmente o attraverso la partecipazione, ma la controparte non può essere stata estranea al

raggiro.

L'articolo 1434 dice che la violenza è causa di annullamento del contratto anche se esercitata

da un terzo. Questo significa che la vittima della minaccia può chiedere l'annullamento del

contratto anche se la minaccia non è mai effettuata dalla controparte ma un terzo, addirittura

nell'ignoranza della controparte. La controparte può essere stata del tutto inconsapevole che

qualcuno ha minacciato che quel negozio venisse concluso. In questo caso, anche se il contraente

era inconsapevole della minaccia che un terzo ha effettuato per la conclusione di quel negozio, il

contratto nei suoi confronti è comunque annullabile. È chiara la scelta del legislatore di dettare per

dolo e violenza due regimi opposti: per l'uno vale la minaccia del terzo e per l'altro non vale il dolo

del terzo. Questo diverso regime, che incontra notevoli valutazioni problematiche da parte degli

interpreti nella disparità di trattamento nei giudizi, si spiega perché l'eccezione di metus nasce come

eccezione in rem scripta. Questo motivo della scrittura è decisivo, c'è un momento di scrittura

nell'eccezione che finora non è emerso. Il processo più antico nasce in Roma nella forma delle legis

actiones. Il processo formulare: a partire dalla media età repubblicana le legis actiones scompaiano

perché troppo pesanti, troppo formali, sostanzialmente ingiuste ed ecco che vengono sostituite da un

nuovo modello, il processo formulare, che rimarrà modello caratterizzante del sistema processuale

fino all'età imperiale. Sostanzialmente i primi due secoli del principato vedono ancora come

modello operativo di riferimento, il processo formulare che sarà poi sostituito dalla c.d. cognizione

straordinaria. Questa centralità e questa importanza fanno si che quando si parla di processo senza

aggiungere altro si fa riferimento al processo formulare perché rappresenta il modello più noto in

Roma e quello più lungo in termini di applicazione. Anche il processo formulare è diviso in due

fasi:

MARTINA DEL VECCHIO 192

1. Fase in iure : davanti al pretore (magistrato)

2. Fase apud iudicem : davanti al giudice che è sempre un privato cittadino scelto dalle parti

per decidere nel merito della controversia.

Su questa scansione si innesta la formula, la natura del processo formulare si innesta su questa

scansione (fase in iure, fase apud iudicem). Per definire che cos'è la formula bisogna distinguere la

formula del singolo concreto processo che si instaura tra un attore e un convenuto, e la formula

come modello edittale. Per formula in rapporto al singolo concreto processo: la formula del

singolo processo è un documento processuale redatto in forma scritta. La formula è redatta nella

fase in iure dal magistrato sulla base delle indicazioni delle parti e le traduce nel documento. Al

termine della fase in iure, una volta che la formula è stata scritta le parti la accettano, si riconoscono

nella formula e dicono che quella formula è esattamente ciò che loro hanno dichiarato. Questa

accettazione è indicato come la LITIS CONTESTATIO che non è nient'altro che questo passaggio

inevitabile, perché le parti debbono sentirsi rappresentate da questa formula scritta dal magistrato,

dalla fase in iure alla fase apud iudicem. La litis contestatio dice che la formula è stata scritta e

approvata, la fase in iure così non ha più ragion d'essere, si è chiusa e si apre quella successiva.

Questa accettazione ha la capacità di estinguere il rapporto sostanziale che c'era prima tra le parti

proprio perché accettandola sostanzialmente le parti esprimono un consenso su questa formula il

che significa che da questo momento in poi le parti sono legate tra di loro sulla base della formula

prima ancora che sulla base del rapporto precedente al processo e per il quale il processo si è

iniziato. Quindi la litis contestatio estingue il rapporto precedente e crea tra le parti il nuovo

rapporto, il rapporto processuale, a questo punto le parti sono legate dalla formula perché l'hanno

accettata. Una volta che è stata accettata viene sigillata, veniva inserita in dei portarotoli che

servivano a mantenere integro il rotolo e viene consegnata al nome che compare all'inizio: le prime

parole con cui la formula si apre con l'indicazione del soggetto che le parti hanno scelto come

giudice della loro controversia. La formula dunque si apre con la nomina del giudice ed ecco che la

formula una volta accettata viene indirizzata a lui e dunque la formula viene inoltrata al giudice

competente per la seconda fase. Nella formula sono indicati i termini della lite, la posizione delle

parti e innanzitutto la pretesa dell'attore, di conseguenza la formula deve indicare anche l'eventuale

eccezione del convenuto, e anche l'eccezione deve essere come la pretesa dell'attore scritta. Ecco

dove nasce questa scrittura nell'eccezione, l'eccezione non sono altro che parole scritte nel

documento formula e l'eccezione per poter essere portata a conoscenza del giudice deve essere

scritta nella formula perché il giudice conosce di quel processo sulla base del documento che gli

viene mandato. È il documento che incorpora le pretese delle parti. Se non c'è l'inserimento nella

formula il giudice non può conoscere le posizioni delle parti e dunque le pretese reciproche delle

MARTINA DEL VECCHIO 193

parti sono oggetto di una scrittura: la scrittura del documento formula. L'atto giudiziario deve avere

un suo preciso schema, viene fatto secondo un preciso formulario che è quello che condiziona la

scrittura dell'atto giudiziario. Gli atti giudiziari dovevano essere composti secondo uno schema

prestabilito. L'editto del pretore non si limitava a introdurre, a prevedere una certa azione o una

certa eccezione, l'editto prevede anche lo schema che gli interessati dovevano utilizzare per

proporre quella azione o quella eccezione. Quindi l'editto dice anche con quali parole la parte deve

promuovere quella azione o opporre quella eccezione, quindi legittima l'uso di quello strumento ma

crea anche il suo paradigma, il modello edittale perché quel modello è fissato nell'editto. L'editto del

pretore individua lo schema verbale da utilizzare ogni volta che quello strumento processuale sarà

invocato. Tutte le volte che il convenuto opporrà un eccezione di dolo dovrà essere seguito lo

schema che era stato fissato all'interno dell'editto. Dice il pretore che se qualcuno si presenterà da

me lamentando di aver subito un dolo io gli darò l'eccezione di dolo secondo queste parole e da lo

schema. A seconda di come la clausola viene costruita il regime normativo è conseguente. Lo

schema astratto deve essere tale da valere per tutti i casi concreti, quindi sarà un modello per forza

di cose ci sarà uno spazio bianco, poi a seconda dei casi verrà compilato, quindi il modello prevede

tutta una serie di spazi che debbono essere lasciati anonimi perché saranno riempiti in concreto dai

particolari della controversia e ugualmente i ruoli delle parti devono essere indicati in modo

generico. La caratteristica del processo formulare degli schemi verbali previsti come modello

all'interno dell'editto è di chiamare attore e convenuto con due nomi convenzionali il che significa

che poi nel concreto processo che verrà attivato il magistrato avrà difronte un attore che si chiama X

e un convenuto che si chiama Y, e sostituirà il nome convenzionale che appartiene all'attore con il

nome effettivo di colui che in quel processo è attore e lo stesso per il convenuto. I due ruoli

processuali sono indicati con due nomi tipici che fanno sempre emergere immediatamente che

quello è il ruolo dell'attore e quello è il ruolo del convenuto. Sono due nomi finti che sono la

trasposizione del ruolo dell'attore, colui che osa agire, e il convenuto che è colui che rifiuta di

pagare. I due nomi che indicano attore e convenuto e che di conseguenza consentiranno in ogni

processo di plasmare la formula concreta mettendo in quel posto il nome dell'attore e nell'altro il

nome effettivo del convenuto sono: aulo agerio e numerio negidio. Questi sono i nomi fittizi con cui

veniva indicato il ruolo dell'attore (aulo agerio) e il nome del convenuto (numerio negidio).

Eccezione di dolo: è esattamente la formula con cui nell'editto era indicata la clausola che poi nelle

singole concrete controversie doveva essere inserita nelle formule. L'eccezione di dolo del

convenuto doveva essere scritta per forza così: se in questa controversia niente è accaduto o accada

per effetto del dolo di aulo agerio. L'eccezione di dolo rileva soltanto se il dolo è di aulo agerio, il

dolo per consentire l'assoluzione al convenuto deve essere il dolo dell'attore, l'unico dolo rilevante è

MARTINA DEL VECCHIO 194

quello del contraente, e l'articolo 1439 del codice civile dice che il dolo è causa di annullamento

solo se viene dal contraente.

La scelta del pretore che per primo ha formulato l'eccezione di metus è stata invece diversa:

nell'eccezione di metus non si fa alcun riferimento ad aulo agerio, quella eccezione è assolutamente

anonima nel senso che il convenuto dice “giudice condannami soltanto se non c'è stato metus” e

non dice da parte di chi, significa che il metus potrà servire al convenuto per assolverlo, in ogni

caso in cui riconoscerà l'esistenza di un metus, di una violenza a suo carico, chiunque ne sia stato

l'autore e dunque a chiunque sia stata imputabile quella violenza, anche un terzo, anche nella

ignoranza della controparte che nulla sapeva di questa violenza, il convenuto può essere assolto se

prova che c'è stata una violenza, una minaccia a suo danno. È chiara la scelta del pretore, nella

ipotesi della violenza vi è la percezione, l'idea che la condotta è più grave, ecco perché la clausola

del metus è una clausola aperta, che non considera il solo metus della controparte ma ne ritiene

rilevante chiunque ne sia stato l'autore. Evidentemente alla base c'è la percezione di una maggiore

gravità della violenza rispetto al dolo, così come in caso dell'azione vi è questa percezione di una

maggior gravità che si riflette nel diverso ammontare della condanna, la pena per il dolo è al

simplum, la pena per la violenza è al quadruplum, in entrambi i rimedi l'editto dimostra questa

percezione della violenza della minaccia del male minacciato come una situazione di maggior

gravità rispetto a quella del raggiro e dunque ecco che l'eccezione di metus offre al convenuto una

tutela a 360°, gliela da chiunque sia stato l'autore della minaccia. Ed ecco che il nostro articolo 1434

dice che la violenza è causa di annullamento anche se proviene da un terzo, perché è esattamente il

modo per tradurre nel linguaggio del nostro legislatore la sostanza di questa clausola contenuta

nell'editto che non prevede alcuna indicazione nominativa. Il processo romano vede l'intervento da

un lato dell'organo pubblico, dall'altro del privato cittadino in quanto giudice.

Vi è un caso nel quale l'eventuale dolo o l'eventuale metus a danno del convenuto potranno essere

rilevati d'ufficio dal giudice, il che significa che il convenuto è difeso anche se non inserisce

l'eccezione nella formula perché il dolo e il metus in un caso saranno rilevati d'ufficio dal giudice, e

quindi il caso assolverà se riscontrerà che c'è stato un dolo o un metus anche se il convenuto si è

dimenticato di inserire la clausola nella sua eccezione nella formula. Questo caso è rappresentato

dalle AZIONI DI BUONA FEDE, che anno come alternativa le azioni di stretto diritto, e azione di

buona fede significa azione nella quale il giudice può tener conto di tutta una serie di circostanze e

di situazioni, anche se non inserite nella formula perché il suo giudizio è un giudizio che deve tener

conto della correttezza reciproca delle parti e ovviamente il dolo e la violenza rappresentano

l'antitesi della buona fede. Quindi in una azione di buona fede in cui il giudice deve valutare

secondo buona fede la condotta reciproca delle parti, l'accertamento della mancanza di dolo o metus

MARTINA DEL VECCHIO 195

a carico del convenuto è un accertamento d'ufficio, perché è la prima verifica che il giudice deve

fare per verificare che appunto il contegno delle parti è stato ispirato da buona fede reciproca. Ecco

allora che in queste ipotesi, azioni di buona fede, il convenuto può dimenticarsi di chiedere

l'inserimento dell'eccezione e sarà comunque tutelato, perché il giudizio dovrà comunque verificare

che non ci sia stato dolo o metus a suo carico. Si dice che in questa ipotesi l'eccezione di dolo è

implicita è come se in quelle azioni l'eccezione di dolo fosse sempre inserita, nel senso che sempre

il giudice deve verificare che non vi sia stato raggiro a carico del convenuto.

Nelle azioni che non sono di buona fede perché il convenuto possa essere tutelato vale la regola che

l'eccezione deve essere scritta, altrimenti il giudice non può conoscere di rapporti e di situazioni che

non sono contemplate nella formula. E nelle azioni di stretto diritto è questa la ristrettezza, l'obbligo

del giudice di attenersi alle indicazioni della formula. Nelle azioni di buona fede il giudice può

conoscere anche oltre la formula, nel senso che conosce tutto ciò che rappresenta implicito una

violazione della buona fede.

L'eccezione di metus, come quella di dolo, a meno che sia un'azione di buona fede, o è scritta nella

formula o è inesistente, nel senso che il giudice non ne tiene conto e non è tutelato. Quindi

l'eccezione deve essere scritta nella formula per essere rilevante. Eccezione di metus scritta in rem

significa che l'eccezione di metus può essere opposta chiunque sia stato esecutore del metus e

dunque ha una rilevanza assoluta perché può essere opposta in ogni caso chiunque sia stato l'autore

e dunque erga omnes, rilevanza erga omnes cioè il carattere assoluto di una posizione giuridica,

rilevante nei confronti di tutti. La bipartizione fondamentale del processo romano è tra azioni in rem

e azioni in personam. La qualifica in rem ritorna anche in altri contesti e in particolare ritorna nella

descrizione delle categorie di azioni processuali, azioni formulari, e determina due categorie

contrapposte:

AZIONI IN REM : sono le azioni che tutelano un diritto reale. Queste azioni hanno un

• carattere assoluto = i diritti reali hanno carattere assoluto e sono dunque diritti assoluti. La

lesione del mio diritto di proprietà può venire da qualunque dei consociati che si intromette

nel rapporto fra proprietario e bene, e il proprietario può chiedere di non violare il suo diritto

a tutti, ogni consociato è destinatario della sua pretesa in quanto proprietario ad avere in

modo esclusivo la disponibilità a quel bene. Quindi ogni consociato è soggetto passivo di

fronte al diritto del proprietario, la sua pretesa che si soddisfa attraverso la disponibilità di

quel bene, è una pretesa che ha come potenziali destinatari tutti nel momento in cui

chiunque sottrae a quel proprietario il suo bene. La proprietà può essere fatta valere nei

confronti di chiunque e chiunque è tenuto ad astenersi da interferire nel rapporto tra il bene e

MARTINA DEL VECCHIO 196

il proprietario. Quindi ogni consociato è tenuto ad una condotta passiva nei confronti di quel

rapporto.

AZIONI IN PERSONAM : sono le azioni che tutelano un diritto di credito. Queste azioni

• hanno un carattere relativo = i diritti di credito hanno carattere relativo e sono dunque diritti

relativi. Il diritto di credito è il diritto che mette in rapporto un debitore rispetto ad un

creditore in una relazione che è esclusiva tra di loro, con la conseguenza che quel rapporto

non può essere fatto valere nei confronti di nessun altro fra i consociati, perché nessun altro

fra i consociati può essere destinatario della pretesa che il creditore può far valere

esclusivamente nei confronti del proprio debitore. Il rapporto debito-credito è un rapporto in

cui la soddisfazione del creditore è rimessa all'attività di uno soltanto dei consociati perché

uno soltanto è in grado di soddisfare la pretesa di un titolare di un credito, cioè il debitore

che è tenuto all'adempimento. Nessun altro può soddisfare quella pretesa e dunque il diritto

di credito può trovare realizzazione soltanto se ed in quanto quel debitore si attiva per

l'adempimento. Il rapporto debito-credito è un rapporto relativo che lega il titolare del diritto

(creditore) ad un solo soggetto passivo (quello specifico debitore) e tutti gli altri consociati

non hanno ruolo in questa vicenda. Ecco perché l'azione che tutela il credito è un'azione che

non può essere promossa contro chiunque ma soltanto contro la persona specifica del

debitore. Se il debitore non si attiva il creditore fa valere la sua responsabilità. La relatività

del diritto di credito si traduce nella responsabilità del debitore.

LE OBBLIGAZIONI

Dice la definizione giustinianea che l'OBBLIGAZIONE (obbligatio) è un vincolo giuridico in

forza del quale siamo necessariamente tenuti (idea della responsabilità) a svolgere una certa attività,

a tenere un certo comportamento (ad eseguire una certa prestazione) secondo le regole del nostro

ordinamento giuridico. Questa definizione fotografa l'essenzialità di questo rapporto, un vincolo che

lega due persone, un debitore e un creditore, vincolo che è sostenuto dalle norme dell'ordinamento

giuridico e che si traduce nella necessità per il debitore di eseguire la prestazione in favore del

creditore.

Fonti delle obbligazioni: il nostro codice civile quanto da via al libro IV “Delle obbligazioni”

inizia come primo articolo un articolo che è appunto intitolato “Fonti delle obbligazioni”, articolo

1173 che da il via a tutta la sequenza delle obbligazioni. Il concetto è diverso a seconda se si parli di

fonte (al singolare) o di fonti (al plurale), perché una cosa è il concetto di fonte dell'obbligazione,

altra cosa è quando si parla al plurale di fonti, così come fa l'articolo 1173. Usato al singolare, fonte

MARTINA DEL VECCHIO 197

dell'obbligazione, sta ad indicare ogni possibile situazione rilevante sul piano giuridico in grado di

produrre un rapporto di debito credito. Quindi usato al singolare il riferimento che si ha è quello dei

singoli eventi produttivi di obbligazione ognuno di questi rappresenta una fonte di obbligazione.

Quindi la fonte è il singolo fatto, quale esso sia e sicuramente si può riscontrare che questa categoria

si riempie sempre di più progressivamente nel corso dei secoli. Ma finché si parla al singolare la

prospettiva è sempre casistica, individualistica del singolo fatto che insieme ad altri rappresenta una

fonte di obbligazione. All'inizio del II secolo d.c. la prospettiva in rapporto alle fonti delle

obbligazioni cambia, nel senso che l'ordinamento romano non si limita più a registrare il singolo

fatto produttivo di obbligazione, il singolo evento che determina un debito/credito fra un debitore e

un creditore ma l'atteggiamento che i giuristi assumono è lo sforzo di operare una sistematizzazione

cioè di creare un sistema delle fonti delle obbligazioni, cioè il tentativo di passare da una rassegna

casistica e come tale sicuramente incompleta ad un sistema in grado di accorpare tutti i possibili

eventi produttivi di obbligazione in poche categorie tipiche, ecco allora cosa si intende quando da

romanisti e poi nel linguaggio del nostro legislatore si parla al plurale di fonti delle obbligazioni.

Con le fonti delle obbligazioni si chiede di identificare quelle categorie tipiche al cui interno si

possono ordinare tutti i possibili eventi produttivi di obbligazioni. Quindi la storia delle fonti è la

storia delle classificazioni che i giuristi romani hanno prodotto e che poi sono traghettate nel nostro

codice. L'articolo 1173 dice che sono fonti di obbligazione contratti, fatto illecito e ogni altro atto o

fatto idoneo a produrre obbligazione. Dunque identifica due categorie tipiche e una categoria atipica

(aperta) perché la terza categoria (ogni altro atto o fatto) è chiaramente una categoria aperta nella

quale può rientrare ogni ulteriore evento produttivo di obbligazione che non sia ne un contratto ne

un fatto illecito e che ciò nonostante produca una obbligazione. Delle classificazioni delle fonti di

obbligazioni i giuristi romano ne hanno prodotte numerose a noi ne sono arrivate tre. In ordine di

tempo e non solo:

la prima in ordine di tempo e di sviluppo teorico proviene da Gaio “Istituzioni”: la

• classificazione di Gaio nelle istituzioni contempla due categorie. Dice Gaio che ogni

obbligazione nasce o da contratto o da delitto. Queste categorie in questo contesto

esauriscono il comparto di ogni possibile fatto obbligatorio. Di tutte e tre le formulazioni

che abbiamo questa è la più elementare perché è quello che prevede due sole categorie che

sono in grado di esaurire l'intera compagine dei fatti obbligatori. È un sistema che non ha

una prospettiva sofisticata, e vuole essere lo schema più semplice possibile il docente di

prima formazione avverte la necessità innanzitutto di far passare le formulazioni che per

essere costruttive debbono essere più immediate possibili e dunque anche inevitabilmente

semplificanti. Quindi è assolutamente comprensibile che lo schema originario proposto nelle

MARTINA DEL VECCHIO 198

istituzioni da Gaio prevede due sole categorie, è lo schema che lo stesso Gaio sconfessa ma

in un opera diversa. In questo schema delle istituzioni il termine delitto identifica l'atto

illecito, in particolare l'atto illecito dello ius civile: furto, rapina, danneggiamento e ingiuria.

Rimangono fuori due figure che sono delitti costruiti ad hoc per risolvere il problema del

dolo e del metus, cioè gli illeciti configurati tali dal pretore per garantire nel caso di dolo e

di metus. Ma il sistema gaiano contempla soltanto i delitti dello ius civile quelli che erano

emersi già dalle dodici tavole, quindi le figure più consolidate nella pratica e nella teoria. Il

significato di contratto emerge in modo residuale, lo schema delle fonti ha due sole

categorie, quindi ciò che non sta nell'una categoria non può fare altro che stare nell'altra

categoria. Quindi la categoria contratto può essere semplicemente definita come tutto ciò

che non è delitto: nello schema delle istituzioni il contratto è ogni atto lecito produttivo di

obbligazione. Nella categoria delle istituzioni non è ancora emerso il concetto di contratto

come accordo, non è ancora emersa la prospettiva della necessaria bilateralità e dunque della

necessaria consensualità. È lo schema più elementare perché è lo schema che deve passare

per studenti di prima formazione e allora Gaio si preoccupa che sia lo schema più

consolidato di contratto ad essere immediato oggetto di insegnamento.

La seconda classificazione delle fonti che rappresenterà il momento culminante di questa

• vicenda interpretativa la si trova ancora una volta in un opera di Gaio, ma diversa dalle

istituzioni. È ancora una classificazione formulata dallo stesso giurista ma cambia il contesto

di riferimento e questo è decisivo per capire la diversa costruzione che fa Gaio. In questa

diversa opera che si intitola “Res quotidiane”, è un testo che raccoglie riflessioni giuridiche

in questo contesto l'interlocutore che Gaio ha difronte nel momento in cui scrive non è più lo

studente di primo anno ma è il collega, perché è un testo tecnico giuridico destinato agli

specialisti, ma non un testo didattico, e il genere letterario determina la diversa scelta

espressiva del giurista. Il giurista si muove con soluzioni diverse a seconda del diverso

contesto nel quale parla e scrive. Ecco perché non c'è una “schizofrenia” del giurista ma c'è

al contrario la percezione del diverso ruolo in ragione del diverso abitus che di volta in volta

si indossa, quella del docente e quella dello specialista. In questa opera dedicata appunto al

dibattito specialistico Gaio da una diversa classificazione delle fonti dell'obbligazione: dice

Gaio che tutte le obbligazioni nascono da contratto, da delitto e da varie figure di cause

obbligatorie. È esattamente la fotocopia del nostro articolo 1173 del codice civile, ecco da

dove è nato questo schema che mette insieme contratto, fatto illecito e ogni altro o fatto

fonte di obbligazione; è esattamente la classificazione proposta da Gaio nelle res quotidiane.

Da altri passi delle res quotidiane emerge che nella categorie varie cause rientrano la tutela

MARTINA DEL VECCHIO 199

e il pagamento dell'indebito. La tutela dell'impubere è fonte di obbligazione nella figura

della tutela del pupillo infans per il quale il tutore interviene con il ruolo del negoziorum

gestor, del rappresentante, e quindi conclude lui il negozio ma per il regime della

rappresentanza indiretta gli effetti si producono su di lui e lui è obbligato a ritrasferirli. La

tutela obbliga il tutore a ritrasferire gli effetti degli atti che compie nella sfera patrimoniale

del pupillo il che significa che lo svolgimento da parte del tutore degli atti di

amministrazione è uno svolgimento che è produttivo di obbligazione. La sua fonte è l'attività

del tutore stesso, la tutela è legata al diritto oggettivo, è la norma delle dodici tavole, ovvero

è il testatore che stabilisce il potere del tutore di agire per il pupillo infans, quindi l'attività

del tutore è un'attività unilaterale che però produce un obbligazione. La tutela è fonte di

obbligazione ma non ha una natura contrattuale. Nel secondo caso abbiamo il pagamento

dell'indebito che legittima ripetizione, quindi chi ha pagato l'indebito, un non dovuto, ha

diritto di ripetizione cioè di chiedere indietro, significa che chi ha ricevuto l'indebito, un

pagamento non dovuto, ha a sua volta l'obbligo di restituire. Il pagamento dell'indebito non

presuppone un elemento di consenso di bilateralità: il semplice fatto di pagare nel modo del

tutto unilaterale determina in chi ha ricevuto l'obbligo a restituire. Pagamento dell'indebito e

tutela hanno la comune caratteristica di essere atti unilaterali, sono manifestazioni di volontà

che prevedono la volontà di un solo soggetto: il tutore che agisce nell'interesse del pupillo, il

presunto debitore che paga senza essere dovuto. Queste attività unilaterali, fonte di

obbligazione, ricadono nelle varie figure di causa. La categoria anonima varie figure

comprende dunque gli atti unilaterali produttivi di obbligazione (mortis causa, il legato per

dannazionem è un altro esempio di atto unilaterale produttivo di obbligazione che ricade

nella categoria varie figure). Nello schema tripartito il concetto di contratto di cui Gaio si fa

testimone adesso è il nostro articolo 1321 è contratto come atto bilaterale. Nell'esperienza

continentale il contratto diventa accordo tra le parti produttivo di obbligazione, è atto

necessariamente bilaterale. Inoltre ricadono nella categorie varie figure di causa i delitti

dello ius honorarium, dolo e metus avranno in questa categoria generica una loro

collocazione come delitti che non sono i delitti dello ius civile. Dunque lo schema si

articola, e questa articolazione sarà quella che segnerà il nostro codice.

L'ultima classificazione, che non ha segnato la storia perché il nostro legislatore ha scelto

• Gaio e non ha scelto Giustiniano perché ha preferito lo schema aperto che garantisce a

qualunque figura una possibilità di collocazione, è quella delle istituzioni di Giustiniano.

Non cambia nulla nella sostanza ma cambia soltanto nella forma: prevede quattro categorie.

Le quattro categorie identificate da Giustiniano sono contratto e quasi contratto, detti e quasi

MARTINA DEL VECCHIO 200

delitto. È uno schema che riflette l'inclinazione di Giustiniano a mettere ordine, lui non

tollera la categoria anonima, Giustiniano vuole categorie rigide e rigorosamente tipizzate. Il

contratto è l'atto bilaterale produttivo di obbligazione; il quasi contratto è l'atto unilaterale

produttivo di obbligazione. La categoria delitti comprende gli atti illeciti dello ius civile

(furto rapina, danneggiamento e ingiuria); i quasi delitti sono gli atti illeciti del diritto

onorario. Accanto a questi lo schema del quasi delitto comprende anche le ipotesi della

responsabilità oggettiva: le prime figure di responsabilità oggettiva che l'esperienza romana

configura ricadono nei quasi delitti. Le ipotesi di responsabilità oggettiva prevedono un

danneggiamento in cui non si identifica la persona fisica dell'autore e che provocano

semplicemente danno a chi è proprietario del bene dal quale il danno si è arrecato, queste

ipotesi ricadono nei quasi delitti come apertura che comprende i delitti del diritto onorario e

le ipotesi di responsabilità oggettiva.

CONTRATTI

Il diritto moderno conosce il concetto generale di contratto è contratto ogni accordo che abbia causa

lecita e oggetto possibile è in grado di produrre gli effetti che le parti hanno attribuito a

quell'incrocio di volontà, a quell'assetto di interessi; questo perché a quell'articolo 1321 fa seguito

immediatamente l'articolo 1322 che è rubricato “autonomia contrattuale”, quindi è un articolo

che fotografa la capacità dei privati di costruire nel rispetto di questi requisiti essenziali minimi un

accordo e un assetto di interessi che l'ordinamento riconosce e al quale attribuisce efficacia. Non è

questa la situazione romana, non c'è l'idea dell'autonomia delle parti, l'unico margine di autonomia

che hanno le parti per rendere più aderente alla loro situazione di assetto di interessi è l'uso degli

elementi accidentali inserirli o non inserirli, per il resto il sistema negoziale è un sistema

rigorosamente tipico. Per quel negozio di particolare importanza che è il contratto, anche i contratti

che l'ordinamento romano conosce sono tutte figure tipiche, figure cioè che hanno già definite il

loro schema e la loro efficacia. Schema ed efficacia che le parti non possono modificare a loro

discrezione. Classificazione del sistema contrattuale romano:

contratti solenni (formali) : contratti che prevedono requisiti di forma particolari.

• contratti non solenni (non formali) : contratti che non prevedono requisiti di forma

• particolari.

contratti causali : contratti la cui causa emerge già dalla forma

• contratti astratti : contratti che possono manifestare più cause

MARTINA DEL VECCHIO 201

CONTRATTI UNILATERALI : il contratto unilaterale non può ovviamente significare

• contratto che prevede una sola parte, così come era il negozio unilaterale che è

manifestazione di volontà di una sola parte, perché per definizione il contratto è accordo.

Quindi contratto non può che essere un negozio bilaterale cioè un negozio con due parti, il

fatto che il contratto in quanto negozio giuridico bilaterale sia un contratto unilaterale non

mette in campo il problema di quante parti ci sono perché il contratto ce ne ha sicuramente

almeno due. Quindi contratto unilaterale significa contratto che produce effetti per una sola

parte che è efficacie soltanto per una parte ma che naturalmente presuppone l'accordo di

entrambe. Quindi riferita al contratto la classificazione unilaterale o bilaterale riguarda gli

obblighi che scaturiscono dal contratto.

CONTRATTI BILATERALI : è il contratto che obbliga entrambe le parti, è il contratto

• sinallagmatico, è il contratto nel quale entrambe le parti si obbligano a prestazioni

reciproche: l'una parte si obbliga ad una prestazione nei confronti dell'altra parte, e le due

prestazioni sono evidentemente legate tra di loro.

Contratto imperfettamente bilaterale : c'è una variante la quale identifica quei contratti

• che producono obbligo sicuramente a carico di una parte eventualmente a carico dell'altra.

Nell'esperienza romana le figure tipiche del sistema contrattuale romano sono figure che hanno

soltanto effetti obbligatori, il contratto in Roma ha soltanto effetti obbligatori. Il contratto è visto

dall'ordinamento solo in quanto fonte di obbligazione. Il contratto è nella logica di Gaio soltanto

fonte di obbligazione, dal contratto scaturisce soltanto un rapporto di debito credito. L'articolo

1376, rubricato “contratto con effetti reali”, è l'articolo che traduce il più celebrato principio

consensualistico cioè il principio per cui nel nostro ordinamento la proprietà passa per effetto del

semplice consenso legittimamente manifestato tra le parti. Il nostro ordinamento conosce il

principio del consenso traslativo, il semplice accordo è in grado di produrre il trasferimento della

proprietà, il nostro contratto di compravendita trasferisce la proprietà. Questo è il modello francese

che non è conforme al modello tedesco: la regola del codice civile tedesco prevede esattamente la

costruzione romana, vale a dire che il contratto è solo fonte di obbligazione, il contratto obbliga le

parti a compiere un atto che sia traslativo di proprietà, ma il contratto in quanto consenso ha

soltanto efficacia obbligatoria, il trasferimento della proprietà sarà il risultato di un atto traslativo

che le parti effettueranno successivamente al contratto e la cui esecuzione è l'adempimento

dell'obbligo nascente dal contratto stesso. Questo è il meccanismo che il codice civile tedesco ha

elaborato e che è stato accolto in prospettiva europea, e dunque la prospettiva è di un consenso che

non è traslativo ma che obbliga soltanto al negozio traslativo di proprietà, l'accordo obbliga soltanto

MARTINA DEL VECCHIO 202

ad effettuare il contratto traslativo e il passaggio della proprietà è il risultato del negozio traslativo

ulteriore è esattamente la costruzione romana del contratto di compravendita. A queste prime

classificazioni se ne aggiunge un'altra quella che discende direttamente dalle fonti romane e che è

stata poi tradotta in terminologia moderna in questi termini: i contratti si dividono ulteriormente in

quattro categorie, questa classificazione è coniata da Gaio e riguarda il momento della perfezione

del contratto. Il concetto di perfezione indica il momento in cui il contratto è idoneo a produrre i

suoi effetti, dunque ne identifica l'efficacia, questo momento della sua perfezione può non

coincidere con il momento del semplice scambio del consenso che da l'idea della conclusione del

contratto come accordo, ma la perfezione è il momento dell'efficacia e l'efficacia può chiedere

qualcosa in più oltre la semplice manifestazione del consenso reciproco.

Contratti consensuali : sono i contratti che si perfezionano mediante il semplice scambio

• del consenso comunque manifestato tra le parti, sono dunque i contratti per i quali il

consenso è non soltanto necessario ma è anche sufficiente per garantire l'efficacia del

contratto. E dunque siamo in presenza di contratti tipicamente informali, non solenni, i

contratti consensuali sono contratti nei quali il semplice scambio comunque manifestato

garantisce l'efficacia, perfezione e conclusione coincidono in assenza di requisiti di forma

ulteriori.

Contratti reali : sono i contratti che si perfezionano mediante la consegna di una cosa (di

• un bene). Sono dunque i contratti per i quali il consenso necessario non è sufficiente, il

contratto viene concluso ma se non vi è la consegna del bene il contratto non è efficacie e

non c'è effetto obbligatorio perché il contratto non è perfezionato.

Contratti verbali : sono contratti che si perfezionano mediante la pronuncia di formule

• solenni, dunque contratti per i quali il consensi non è sufficiente ma è necessario che la

volontà delle parti si traduca nella pronuncia di certe parole e in un certo modo. Sono

contratti assolutamente formali nel senso che l'errore nella pronuncia della parola determina

l'inefficacia perché determina l'invalidità del contratto.

Contratti letterali : sono i contratti che si perfezionano mediante la scrittura di un certo

• documento, è un libro di contabilità. Dunque è il contratto il cui consenso necessario non è

sufficiente perché richiede il documento scritto.

Queste quattro categorie mettono in evidenza il diverso impatto tra la formazione dell'accordo e il

momento della perfezione del contratto. Per alcune figure il raggiungimento dell'accordo è

sufficiente all'efficacia, altre viceversa richiedono passaggi ulteriori e in quel caso il momento della

perfezione sarà rappresentato dalla consegna del bene o dalla pronuncia della parola o dall'atto

MARTINA DEL VECCHIO 203

scritto, in assenza dei quali l'accordo comunque formatosi non basterà per produrre gli effetti

obbligatori perché manca la perfezione.

CONTRATTI REALI

Alla luce dell'articolo 1376 del codice civile, quando si parla di contratti reali non significa contratti

ad effetti reali, ma significa contratti che si perfezionano con la consegna, non significa contratti che

hanno come loro effetto il trasferimento della proprietà, consegna del bene come loro effetto

obbligatorio. Sono contratti nei quali la consegna è la circostanza che garantisce l'efficacia del

contratto stesso perché ne garantisce la perfezione, di conseguenza è evidente che ogni figura di

contratto reale prevede sempre che ci sia una dazio, una consegna di un bene dall'una parte all'altra,

ma questa consegna non è l'effetto del contratto è la circostanza che fa nascere il contratto, prima

della consegna non esiste contratto perché non esiste perfezione. Quindi in queste strutture la

consegna del bene non è effetto del contratto ed è appunto una consegna che in alcuni casi avviene a

titolo di detenzione, in altri avviene a titolo di quasi possesso, in altri avviene a titolo di proprietà.

La dazio a quale dei tre titoli avvenga la consegna del bene rappresenta la circostanza e dunque il

presupposto dell'efficacia del contratto, la circostanza della sua perfezione e non l'effetto e dunque

contratti reali ma ad effetti rigorosamente obbligatori e non ad effetti reali. La consegna del bene c'è

prima ed è ciò che determina la perfezione del contratto. I contratti reali sono quattro figure: mutuo,

comodato, deposito e pegno.

CONTRATTO DI MUTUO

Il mutuo è la prima figura ad essere riconosciuta nella categoria dei contratti reali. Il mutuo è

contratto reale, causale, unilaterale e gratuito. È il contratto che consiste nella consegna di una certa

quantità di denaro o di altro bene fungibile da una parte detta mutuante in favore della controparte

della mutuatario che assume l'obbligo di restituire l'equivalente a scadenza del contratto o a

richiesta del mutuante. La prima indicazione che emerge da questa descrizione è il particolare

risalto che ha la consegna del bene che in questo caso è denaro o altro bene fungibile. Significa

dunque che in questo contratto il mutuante consegna il bene e non si obbliga a consegnare: questa è

l'enunciazione che questo è un contratto reale cioè è un contratto nel quale la consegna è essa stessa

il momento della perfezione del contratto, e non vi può essere un obbligo a consegnare precedente

perché il contratto si perfeziona al momento della consegna, è solo in quel momento che nasce

l'obbligo. L'unico obbligo che nasce è quello del mutuatario a restituire. Dunque è un contratto

MARTINA DEL VECCHIO 204

reale, cioè contratto che si perfeziona mediante la dazio, la consegna del bene ed è reciprocamente

un contratto unilaterale cioè un contratto che dal momento della consegna fa sorgere un unico

obbligo in capo al mutuatario che riceve il bene consegnatogli, nel momento in cui gli viene

consegnato il mutuatario assume l'obbligo alla restituzione. Contratto causale: causale significa

che questo schema contrattuale è in grado di assolvere una sola funzione economico sociale, un solo

assetto di interessi; la causa del mutuo è il prestito di consumo, cioè è il contratto che assicura al

mutuatario la disponibilità di un bene fungibile che egli potrà consumare e consumare significa

distruggere. La dazio avviene a titolo di proprietà, la tradizio rende il mutuatario proprietario questo

perché la causa è il consumo e soltanto il proprietario può distruggere il proprio bene, soltanto il

proprietario può usare di un bene fino alla sua distruzione e siccome il mutuo ha come causa il

consumo, cioè la distruzione, soltanto il proprietario può consumare il bene tanto da distruggerlo.

Ed ecco allora che nel mutuo per realizzare la causa del consumo il mutuatario accipiente del bene

deve esserne necessariamente proprietario e la tradizio avviene a titolo di proprietà. Se la causa del

mutuo è il prestito di consumo, il mutuatario dovrà restituire soltanto l'equivalente perché la

restituzione avviene dopo che si è distrutto il bene ricevuto, quindi non restituisce esattamente il

bene che ha ricevuto. Quindi la restituzione nel mutuo non è restituzione di species, non è

restituzione di ciò che esattamente c'è stato dato ma è restituzione di equivalente e non potrebbe

essere altrimenti dal momento che la causa è il consumo. Se la causa è il consumo e la restituzione è

in equivalente si spiega allora l'ulteriore principio che caratterizza il regime di questo istituto, si

spiega perché il mutuo possa avere ad oggetto soltanto beni fungibili perché soltanto il bene

fungibile è un bene che può restituire per equivalente, sono i beni che vanno a numero, a peso, a

misura. Quindi tutto il regime del contratto di mutuo si costruisce in funzione della causa, la causa

dice perché devi restituire per equivalente e perché si avrà ad oggetto soltanto un bene fungibile, la

causa dice soprattutto perché il mutuatario debba essere proprietario del bene che riceve e questo

porta ad un ulteriore conseguenza. Nel momento della tradizio, della consegna, il mutuatario

diviene proprietario e vale la regola per cui il proprietario sopporta il sacrificio del perimento

fortuito del proprio bene, quindi il fatto di essere divenuti proprietari implica un ampliamento anche

della responsabilità in capo al mutuatario stesso che sarà tenuto alla restituzione indipendentemente

dal consumo del bene per il semplice fatto di esserne divenuto proprietario e come proprietario

sopporta il perimento del bene e conseguentemente non interferisce sull'obbligo alla restituzione in

ragione del principio che si sopporta in quanto proprietario.

Il mutuatario in conseguenza della consegna che perfeziona l'accordo è obbligato alla restituzione; il

mutuante che ha un credito ad avere il bene in restituzione si trova nella condizione di un soggetto

titolare di un diritto il quale tuttavia non può veder soddisfatta la sua pretesa finché non interviene

MARTINA DEL VECCHIO 205

la collaborazione fattiva del proprio debitore. È soltanto l'attività del debitore che adempia che

permette la realizzazione della pretesa del creditore. Questa centralità, che in un certo modo

caratterizza il debitore lo rende arbitro, di questa vicenda è la situazione che ne provoca anche la

responsabilità, il debitore è arbitro della soddisfazione del creditore nel senso che finché non agisce

lui il creditore ha soltanto una mera aspettativa, però è anche vero che questo ruolo centrale che il

debitore ha in questa vicenda ne comporta la responsabilità in caso di inadempimento: il debitore

inadempiente è responsabile. Responsabilità significa che il creditore insoddisfatto lo può citare in

giudizio il debitore inadempiente, ne può chiedere giudizialmente la condanna all'esecuzione di

quella prestazione, al pagamento della somma che non ha spontaneamente versato. Quindi il profilo

della responsabilità si traduce nella coercibilità dell'obbligo del debitore, coercibile significa che se

non lo fa spontaneamente sarà obbligato giudizialmente all'esecuzione. Ogni figura contrattuale

prevede una specifica azione, uno specifico mezzo processuale che rende coercibile quello specifico

obbligo, è la tipicità portata alle estreme conseguenze, ogni contratto ha un suo obbligo, e ogni

obbligo è reso coercibile mediante un'azione specifica che vale soltanto per quel contratto e dunque

soltanto per le parti che hanno concluso un mutuo. Soltanto se un debito nasce da un mutuo il

creditore potrà utilizzare quella azione, altrimenti ne avrà un'altra, nel caso del mutuo l'azione che lo

rende coercibile è lo strumento della CONDICTIO (azione per la ripetizione), per riavere indietro

la somma di denaro versata e non restituita. Il mutuo romano è un contratto gratuito perché non

produce interessi, nel senso che il mutuatario è obbligato a restituire solo e soltanto ciò che ha

ricevuto: tanto è l'ammontare della somma, tanta è la condanna che il giudice pronuncia. Gratuità

significa non produzione di interessi. Il meccanismo dell'indebitamento da mutuo era un

meccanismo esiziale nel senso che comportava interessi altissimi la pratica del mutuo, tant'è che

abbiamo conferma di tutta una serie di interventi legislativi che miravano a calmierare il tasso, cioè

a prevedere un tasso legale, vi erano leggi che fissavano un tasso legale. La misura più antica

(prima delle dodici tavole) esiziale è la misura del 100% annuo, il che significa che di anno in anno

il capitale è raddoppiato. Le dodici tavole fissano la misura dell'1% mensile, il 12% l'anno, e questo

è il tasso vicino all'esperienza moderna e rimarrà tale fino all'epoca tardo antico quando sarà portato

al 6%. Questa legislazione sul tasso legale di interesse ci fa capire che il denaro era considerato

come un bene altamente fruttifero e che la pratica dell'attività bancaria comportava molto spesso la

definizione di scambi in termini di interessi. Il punto è che lo strumento giuridico per far valere gli

interessi e la pretesa agli interessi non era il mutuo, il contratto di mutuo è contratto che legittima

soltanto a richiedere ciò che si è dato perché obbliga il debitore a restituire l'equivalente. Per avere

gli interessi il mutuante e il mutuatario concludevano un contratto ulteriore, la previsione di

interessi era contenuta in un accordo ulteriore che si affiancava al mutuo il che significava che

teoricamente era anche possibile che un mutuante consegnasse il proprio denaro in prestito senza

MARTINA DEL VECCHIO 206

necessariamente dover pretendere un tasso di interesse perché lo schema del mutuo in se non lo

prevedeva, laddove l'avesse voluto viceversa poteva costringere il mutuatario a concludere l'altro

accordo. Però in se lo schema del mutuo non esponeva il mutuatario a l'obbligo degli interessi, era

necessaria la conclusione di un contratto ulteriore. Questo contratto ulteriore veniva concluso nella

forma della stipulatio: la stipulatio relativa agli interessi, la stipulatio usuraria, è la stipulazione che

contempla il pagamento di interessi, usure sono gli interessi da mutuo anche nella misura legale, ma

rappresentavano sempre una aggiunta rispetto al contratto di mutuo che vi poteva essere come non,

se il mutuante subordinava il proprio consenso alla stipulatio è chiaro poteva valere il mutuo anche

in presenza della stipulatio in quel caso la stipulatio avrebbe provocato anche l'obbligo al

pagamento degli interessi. Il mutuatario è tenuto a due distinte prestazioni che potrà eseguire

ovviamente anche in modo separato, nel caso in cui non ottemperi ne all'una ne all'altra (non

restituisce il capitale, non paga gli interessi) il mutuante dovrà proporre due distinte azioni una per

ogni rapporto contrattuale, una per ogni obbligo in capo al suo debitore, il debitore è tenuto a due

distinte prestazioni ancorché connesse tra di loro ma sono due distinte prestazioni, perché nascono

da due distinti contratti. Il sistema romano non conosce l'idea della economia dei giudizi, ma

conosce la tipicità: due contratti, due rapporti, due distinte azioni e l'azione che nasce dalla

stipulazio è AZIONE DELLA STIPULATIO.

CONTRATTO DI COMODATO

Il contratto di comodato è il prestito di uso. Il comodato è contratto reale, è contratto causale, è

contratto imperfettamente bilaterale, è contratto essenzialmente gratuito. Il comodato è il contratto

che consiste nella consegna da parte del comodante di un bene di regola inconsumabile a favore del

comodatario perché usi quel bene con l'obbligo di restituirlo a scadenza ovvero a richiesta del

comodante (se no c'è una scadenza significa che il comodante in qualsiasi momento può chiedere la

restituzione del bene ma normalmente il contratto prevede una scadenza). Quindi abbiamo la

previsione di un termine in rapporto alla esecuzione della prestazione. Contratto reale: è contratto

che si perfeziona con la consegna del bene. Contratto causale: se la causa è il semplice uso e non è

il consumo ecco che il comodatario del bene ricevuto diventa mero detentore, ne ha la mera

detenzione, ed ecco allora che emerge bene la differenza rispetto al mutuo. Nel mutuo la causa è il

consumo e dunque è necessario che il mutuatario che riceve il bene fungibile abbia la qualifica

giuridica che gli permette di distruggere quel bene perché appunto la causa del contratto è la sua

distruzione, e allora nel mutuo la dazio determina un passaggio di proprietà. Viceversa nel

comodato la causa è il semplice uso e per questo non si richiede un passaggio di proprietà, ma è

sufficiente la mera disponibilità materiale ed ecco che la dazio rende soltanto detentore rispetto al

bene ricevuto. Se la causa è l'uso si spiega allora che la restituzione nel caso del comodato sia

MARTINA DEL VECCHIO 207

restituzione di specie e non per equivalente: il comodato prevede che venga restituito esattamente il

bene che viene ricevuto in prestito, ecco perché il comodato prevede ad oggetto beni inconsumabili

cioè beni che attraverso l'uso non possono essere distrutti appunto perché dovranno essere restituiti

esattamente nella consistenza in cui erano stati consegnati e dunque non si può dare in comodato

che attraverso l'uso venga consumato. Se la causa del contratto è l'uso una volta che il contratto si è

perfezionato attraverso la consegna del bene e dunque il comodatario ha il potere di usare quel bene

in virtù del contratto che ha conferito quel diritto all'uso: se non vi è una espressa indicazione

contrattuale che consenta al comodatario usi ulteriori rispetto a quelli naturali previsti per quel bene

il comodatario può usare del bene soltanto per la sua destinazione naturale. Nell'esperienza romana

l'uso difforme è ritenuto particolarmente grave configura a carico del comodatario una

responsabilità penale, nel senso che il comodatario risponde di furto e considerata equivalente alla

materiale sottrazione del bene, questo significa che il concetto di furto nell'esperienza romana è ben

più ampio rispetto a quello dell'esperienza moderna. Il furto non indica soltanto la materiale

sottrazione del bene ma ad esempio comprende anche ipotesi di uso difforme di un bene che tuttavia

è pur legittimamente nelle mani del soggetto. Il comodatario non ha sottratto in maniera illegittima

il bene al suo proprietario, ma lo detiene in virtù di un'espressa clausola contrattuale e pur tuttavia il

fatto di usarlo difformemente dalla sua destinazione naturale rappresenta una sottrazione del bene

stesso rispetto alla destinazione naturale che è quella che il proprietario gli ha impresso,

conseguentemente il comodatario risponde come un ladro a titolo di furto. Nell'eventualità in cui il

comodatario pur usando il bene per la sua naturale destinazione lo danneggi, ovvero lo distrugga, il

problema della responsabilità legata all'uso del bene dato in comodato ci porta a considerare un

aspetto rappresentato dal criterio di imputazione della responsabilità. Adesso il concetto di dolo e

di colpa vengono in considerazione secondo questo significato, non nel significato di vizio della

volontà ma appunto nel significato di criterio di imputazione della responsabilità. Il dolo, come

criterio della responsabilità, indica la volontà e la consapevolezza dell'evento lesivo, quindi il fatto

di recare intenzionalmente un danno ad un certo bene ovvero ad un certo soggetto. La colpa

rappresenta invece l'intenzionalità della condotta ma non la consapevolezza delle sue conseguenze

lesive. Ci sono due criteri i responsabilità: la responsabilità per dolo è più ristretta che aiuta il

comodatario nel senso che lo rende responsabile soltanto di quei danni che intenzionalmente con

malvagità abbia recato danno al bene; la responsabilità per colpa è più ampia perché copre anche

tutta una serie di ipotesi in cui il danno non è stato oggetto di una volontà diretta ma soltanto di una

semplice negligenza per cui tuttavia l'ordinamento li penalizza. Quindi l'una scelta o l'altra sono

conseguenza di un atteggiamento di maggiore o minore favore nei confronti del comodatario: se la

responsabilità è solo per dolo significa che lo rendo responsabile per un minor numero di danni, se

la responsabilità è per colpa lo rendo responsabile per un maggior numero di danni. Il criterio che

MARTINA DEL VECCHIO 208

porta a scegliere tra una responsabilità più ampia o una responsabilità più ristretta è un criterio di

corrispettività, cioè a seconda della maggiore o minore utilità del contratto: se è maggiore l'utilità

sarà maggiore la responsabilità, se è minore l'utilità sarà minore la responsabilità. Il contratto di

comodato è essenzialmente gratuito: nel contratto di comodato, considerando il rapporto tra le due

parti, il comodante che da il bene e il comodatario che lo riceve, la parte che tra vantaggio dalla

causa del contratto è il comodatario, il comodante non ricava alcun vantaggio perché è gratuito,

quindi il comodante non ha in quest'assetto di interessi alcuna prospettiva di vantaggio, il contratto

di comodato è tutto esclusivamente nell'interesse del comodatario che riceve il bene e lo usa gratis,

la conseguenza è che il comodatario ricavando la massima utilità dal contratto di comodato ha

conseguentemente la più ampia responsabilità e dunque il comodatario risponde non solo per i

danni dolosi ma anche per i danni colposi, deve stare attento nell'uso del bene, non basta che sia

onesto e che non voglia intenzionalmente distruggere il bene, ma è necessario anche che sia

diligente, che abbia un atteggiamento di attenzione, di cura del bene. La responsabilità del

comodatario è responsabilità per danni anche colposi, quindi anche per la negligenza. Il contratto di

comodato è contratto gratuito, significa che il comodante non percepisce alcun corrispettivo per il

bene concede l'uso, il comodatario prende il bene in prestito e non paga nulla, è un contratto che

non prevede un vantaggio reciproco delle parti ma prevede l'unica esclusiva utilità per il

comodatario, non c'è corrispettivo in favore del comodante. Il comodato però è essenzialmente

gratuito e questo sta a significare che la gratuità rappresenta un elemento di regime del comodato

che distingue il comodato da una diversa figura contrattuale, nel senso che se è gratuito è comodato,

se c'è un corrispettivo il contratto è un altro. Dunque il profilo della gratuità è l'elemento che

consente all'interprete in prima battuta di comprendere se ha difronte a se un contratto di comodato

o un contratto di altra natura. Quindi dalla gratuità discende l'essenza del comodato. Il diverso

contratto cui darebbe luogo la consegna di un bene, l'uso con previsione di un corrispettivo è il

contratto di locazione (locatio rei = locazione di cosa). Il contratto di comodato è un contratto

imperfettamente bilaterale: significa un contratto che produce un obbligo certo a carico di una

parte e un obbligo eventuale incerto a carico dell'altra parte. L'obbligo certo è quello in capo al

comodatario che deve restituire; l'obbligo eventuale è in capo al comodante, il comodatario può

richiedere il rimborso delle spese necessarie, ma non di quelle voluttuarie, e dunque il comodante

nel caso in cui la spesa ci sia stata potrà eventualmente essere obbligato al rimborso. Quindi il

rimborso delle spese rappresenta l'obbligo eventuale. Attesto un contratto che ha un obbligo certo e

un obbligo eventuale l'azione per la sua tutela: l'azione che nasce dal contratto di comodato si

chiama AZIONE DI COMODATO (actio comodati). L'azione di comodato ha una variante

diretta e una variante contraria: la variante diretta rende coercibile l'obbligo certo e dunque tutela il

comodante per il suo credito alla restituzione del bene. La variante contraria rende coercibile

MARTINA DEL VECCHIO 209

l'obbligo eventuale e dunque spetta al comodatario per il suo credito eventuale all'eventuale

rimborso delle spese. Se l'azione di comodato ha le due varianti significa che come l'azione di tutela

rientra nella categoria delle azioni di buona fede, il che significa che il giudice potrà anche

discostarsi dall'indicazione contenuta per iscritto nella formula perché avrà maggiori poteri

discrezionali, e il giudice valuterà secondo la correttezza reciproca delle parti e potrà tener conto

anche di un dolo e di un metus fra le parti.

CONTRATTO DI DEPOSITO

Il deposito è contratto reale, causale, imperfettamente bilaterale, essenzialmente gratuito. È il

contratto per cui una parte, detta deponente, consegna alla controparte depositario un bene

infungibile (questo è il deposito ordinario regolare) perché il depositario lo custodisca con l'obbligo

del depositario a restituirlo a scadenza del contratto o a richiesta del deponente. Il deposito è un

contratto reale che si perfeziona con la consegna del bene, la funzione economico sociale del

deposito è la custodia, conseguentemente la consegna avviene a titolo di mera detenzione, il

depositario è un mero detentore del bene che riceve in custodia. Il depositario ha la detenzione del

bene a fini di custodia, il titolo che ha il depositario è identico a quello del comodatario, entrambi

hanno la semplice detenzione del bene. Nel contratto di deposito la causa della custodia

nell'interesse del depositante fa si che il depositario non possa usare del bene dato in deposito, il

depositario non può usare il bene, il depositario che ne usasse del bene ne risponde di furto. Anche

nel contratto di deposito qualunque uso il depositario faccia del bene datogli in deposito ne

configura una responsabilità a titolo di furto. Quindi si conferma che la fattispecie del furto in

Roma prevede ipotesi anche di soggetti che hanno la materiale disponibilità del bene, quindi non lo

sottraggono al legittimo proprietario, ne hanno già la disponibilità del bene ma il semplice fatto di

usarlo configura una fattispecie di furto. Il contratto di deposito è ugualmente al comodato

contratto essenzialmente gratuito, anche per il deposito è essenziale la gratuità, cioè la mancanza

di un corrispettivo perché anche per il deposito l'eventuale previsione di un corrispettivo farebbe si

di trovarsi difronte ad un contratto di altra natura. La custodia retribuita è un contratto di locazione

d'opera (locatio operis), quindi un contratto di prestazione d'opera, cioè viene retribuita l'attività di

chi presta la custodia, ed ecco perché non è più deposito. Nel deposito la gratuità è essenziale. Se il

contratto è essenzialmente gratuito questo consente di valutare il profilo della utilità nel contratto,

cioè quale utilità le parti traggano da questo contratto, a seconda di come incida l'utilità è possibile

valutare l'incidenza della responsabilità per i danni. Chi trae vantaggio dal contratto di deposito: il

depositante ottiene che venga custodito il suo bene il fatto che si tratti di una figura sicuramente

gratuita determina che questa utilità del depositante sia completa, assoluta. Il depositario non ricava

alcun vantaggio dal deposito perché il depositario riceve il bene e presta la custodia in modo

MARTINA DEL VECCHIO 210

gratuito, conseguentemente nel contratto di deposito la responsabilità per danni è limitata ai

danni dolosi, ed è quindi una responsabilità più ristretta. Quindi nel caso del deposito l'utilità

favorisce il depositante, conseguentemente la responsabilità del depositario alla restituzione è più

limitata. Il contratto di deposito come il contratto di comodato è imperfettamente bilaterale, il che

significa che il deposito da luogo ad un obbligo certo e ad un obbligo eventuale: obbligo certo è

l'obbligo del depositario a restituire il bene dato in deposito; obbligo eventuale è l'obbligo in capo al

deponente a rimborsare al depositario eventuali spese che il depositario abbia sostenuto per la

custodia. Se il depositario per custodire il bene in modo adeguato effettua spese che sono spese

necessarie queste spese se le fa rimborsare dal depositante; ugualmente se il bene dato in custodia

ha provocato un danno al depositario, il depositario quel danno se lo fa risarcire dal depositante.

Quindi il rimborso delle spese necessarie per la custodia, il risarcimento degli eventuali danni che

la custodia del bene ha provocato al depositario sono a carico del depositante e rappresentano la sua

obbligazione eventuale. L'azione che tutela il deposito si chiama AZIONE DI DEPOSITO (actio

depositi): trattandosi di un contratto perfettamente bilaterale, l'azione di deposito avrà una variante

diretta e una variante contraria, quella diretta che tutela l'obbligo certo e quella contraria che tutela

l'obbligo eventuale. L'azione con variante diretta spetta al depositante per la restituzione, la variante

contraria spetta al depositario per il rimborso. Se ha la variante diretta e la variante contraria, anche

l'azione di deposito rientra nelle azioni di buona fede.

Il deposito prevede una figura particolare che è il SEQUESTRO che è un'applicazione particolare

del deposito nel senso che è il deposito applicato alle controversie processuali, è un sequestro

giudiziale. È una figura contrattuale, è un sequestro convenzionale cioè che non è imposto

dall'autorità, che però è legato alla vicenda processuale. In pendenza della lite, quindi quando il

processo è stato attivato e non è ancora arrivato a sentenza, le parti che si contendono la titolarità di

un bene, quindi attore e convenuto che sono in giudizio contendendosi la titolarità di un bene,

possono convenire (accordarsi in tal senso) di affidare la custodia del bene conteso ad un terzo, ad

un depositario che adesso si chiama sequestratario nelle more del giudizio, cioè finché la sentenza

non dirà a chi tra le due parti quel bene spetti. La caratteristica del sequestro è che si differenzia dal

deposito regolare per due aspetti:

1. nel sequestro emerge una discordanza tra la parte deponente e la parte legittimata a

pretendere la restituzione del bene affidato al sequestratario: qui entra in gioco il

concetto di parte rispetto al concetto di persona, la parte non necessariamente coincide con

la persona nel senso che la parte è rappresentata dalla titolarità dell'interesse ma può

consistere anche di più persone fisiche, è possibile una parte pluripersonale. Se c'è un bene

che è in comproprietà e il bene viene venduto da tutti i comproprietari la parte venditore non

MARTINA DEL VECCHIO 211

è rappresentata da un singolo soggetto ma è rappresentata da tutti i proprietari del bene che

rappresentano la parte venditore. Nel sequestro la parte deponente è rappresentata entrambe

le parti in lite perché sono entrambe le parti in lite che concordemente attribuiscono al

sequestratario la custodia del bene. Quindi il centro di interessi rappresentata da chi chiede

la custodia del bene coincide con entrambe le parti in lite, detentore e convenuto. Quando

poi il sequestratario dovrà restituire perché il processo ha avuto fine e il giudice ha detto se

il bene è dell'attore o del convenuto, il sequestratario restituirà non ad entrambi ma restituirà

soltanto a colui che dall'esito del giudizio è risultato vincitore che la sentenza ha detto essere

il vero proprietario del bene.

2. Il sequestratario non ha la mera detenzione del bene: nel caso di un sequestro giudiziale

il sequestratario è un possessore anomalo, ovvero detenzione qualificata. Quindi viene

qualificato possessore e nominato possessore ma non in senso pieno, possessore ma solo

anomalo per dire che non ha la piena facoltà del possessore.

Il POSSESSO, come situazione di fatto, si distingue dalla proprietà in quanto titolarità giuridica del

bene, il possesso identifica la situazione materiale del soggetto che dispone fisicamente del bene, e

a questa disponibilità materiale fruisce la convinzione di avere sul bene un rapporto esclusivo,

quello che le fonti romane chiamano l'animus possidendi, cioè la convinzione di utilizzare questo

bene e di avere un rapporto esclusivo che ordinariamente si accompagna al titolo di proprietà ma

non necessariamente. Vi possono essere situazioni che vedono il possesso non accompagnato dal

titolo della proprietà ed ecco allora che l'ordinamento prevede un meccanismo particolare in forza

del quale il possesso stesso, accompagnato da altri requisiti, è in grado di provocare l'acquisto della

proprietà cioè di creare in un modo che l'ordinamento disciplina la identificazione di questi due

ruoli e quindi la congiunzione della situazione di fatto e la situazione di diritto., il rendere

coincidenti lo stato materiale del bene con la titolarità giuridica. Questo procedimento che consente

di rendere la situazione di fatto, possesso, identificata con la situazione giuridica proprietà, si

chiama USUCAPIONE che viene annoverata tra i modi di acquisto della proprietà, quindi è un

procedimento che determina l'acquisto del titolo di proprietà, dunque di un diritto, il diritto reale per

eccellenza, ma è un modo di acquisto particolare tant'è vero che in dottrina si discute sul suo essere

acquisto a titolo derivativo o originario, ovvero se vi sia o meno la trasmissione da un precedente

proprietario. In effetti il procedimento dell'usucapione si fonda appunto sul rapporto esclusivo che il

soggetto che diverrà proprietario ha con il bene in quel periodo di tempo che lo porterà ad essere

proprietario, cioè il rapporto si gioca tutto tra soggetto e bene: il soggetto possiede il bene per un

certo tempo, decorso questo tempo, e in presenza della buona fede e del requisito del fidulus,

automaticamente il possesso si converte in proprietà, la situazione di fatto si traduce in situazione di

MARTINA DEL VECCHIO 212

diritto ed ecco che si colma quella situazione che l'ordinamento tollera per un certo tempo, cioè di

una eventuale discrepanza tra la situazione di chi materialmente ha il bene e chi in astratto ne ha la

titolarità giuridica. Se il soggetto in astratto è proprietario non interferisce per un certo periodo di

tempo nel rapporto con il bene chi per quel tempo ha posseduto in buona fede quel bene ne acquista

la proprietà, e l'ordinamento riconosce a quella fattualità protratta per un certo tempo il carattere di

situazione giuridica, di diritto soggettivo e la converte in situazione fattuale in diritto soggettivo.

Quindi il possesso è in grado di provocare un acquisto di proprietà in capo a chi possiede nel

presupposto che ci siano buona fede e giusta causa. L'usucapione è il procedimento che garantisce a

chi possiede il bene per un certo tempo, con buona fede in senso soggettivo cioè lo stato psicologico

individuale di chi è convinto di non ledere una situazione giuridica altrui, di divenire proprietario.

La caratteristica dell'esperienza romana è che questo acquisto avviene in tempi estremamente

rapidi; l'usucapione romana è un usucapione molto più accelerata rispetto a quella moderna.

L'usucapione romana per i bene mobili si compie in 1 anno: una res mobilis viene acquistata in

proprietà mediante il possesso protratto per un solo anno ed era un requisito già fissato dalle dodici

tavole, quindi è una dimensione che risale alla piena epoca arcaica. L'usucapione per i beni

immobili si compie nell'arco di 2 anni: un biennio di possesso rende proprietario il possessore.

Quindi è un tempo estremamente breve che fa comprendere il disagio dell'ordinamento difronte ad

una situazione di certezza nella titolarità del bene. In questa dialettica tra possessore e proprietario

ovviamente si crea una situazione di incertezza che si risolve nel momento in cui il possessore

diventa anche proprietario. Il possesso pieno legittima all'usucapione e dunque garantisce in tempi

previsti dal momento della proprietà.

L'altra situazione che caratterizza il possesso e che ancora una volta lo distingue dalla proprietà e

nasce dal fatto che il possesso è situazione di fatto e non di diritto è la circostanza per cui la

situazione di possesso non è tutelabile in termini processuali giudiziari mediante lo strumento

di una azione perché non è un diritto. Il possessore non può tutelare il suo possesso contro chi lo

turbi o chi glielo sottragga mediante lo strumento di un'azione. Il possesso è tutelato mediante uno

strumento extra processuale nel senso che è parallelo al processo ma non si radica in una

controversia del processo formulare, che nasce dal potere del pretore ma non si radica nel potere

della iuris dictio, bensì nel potere di imperium. La tutela del possesso, come tutela di situazione di

fatto, si affida al magistrato ma non in quanto titolare della iuris dictio del potere di dare giustizia,

ma in quanto magistrato essendo ai vertici della gerarchia magistraturale in Roma è titolare di

imperium, cioè del potere di emanare ordini, e la tutela del possesso si fonda su ordini, questi ordini

si chiamano INTERDETTI POSSESSORI. Questi interdetti sono manifestazione del potere che

ha il pretore, in quanto supremo magistrato della civitas, di dare ordini ai cittadini. Questo potere di

MARTINA DEL VECCHIO 213

imperium consente al pretore di emanare ordini che tutelano in via immediata exta giudiziale il

possessore, colui che è immediatamente materialmente nella disponibilità del bene, a prescindere da

un accertamento sulla titolarità effettiva, la tutela avviene in modo immediato proprio perché deve

essere tutela della situazione di fatto contro turbative dell'ordine pubblico. La logica dell'interdetto

sta nell'evitare che si possa accendere sulla materiale disponibilità di un bene una contesa che può

tradursi anche in una contesa aggressiva in uno scambio di violenza reciproca tra i privati il pretore

interviene e tutela immediatamente la situazione di fatto e garantisce chi è nell'immediato possesso

del bene; dopo di che si potrà anche attivare una controversia, chi si dichiara proprietario senza

avere il possesso del bene avrà la rivendica, ma i termini della tutela giurisdizionale sono più

lunghi, presuppongono l'attivazione del giudizio, la creazione della formula, ma sono comunque

tempi più diluiti. Il possesso viene tutelato dall'ordine del pretore in via immediata, è uno stato che

ordina una cessazione di turbativa e poi rimette tutto alla condizione in termini giurisdizionali

laddove la parte interessata attivi il processo. Chi sia possessore è legittimato a chiedere al pretore

la tutela mediante interdetto, nell'ipotesi in cui il suo non sia possesso clandestino o violento.

Alla luce di queste due prerogative che caratterizzano il possesso in senso pieno vediamo come si

caratterizza il POSSESSO ANOMALO, quello che viene riconosciuto al sequestratario. Il

possessore anomalo, ovvero il detentore qualificato, è colui al quale l'ordinamento riconosce la

qualifica di possessore ma soltanto a fini di tutela interdittale, cioè della tutela mediante lo

strumento dell'interdetto pretorio, ma non a fini di usucapione. Quindi il sequestratario, se le more

del giudizio scavalcano l'anno, non potrà vantare l'acquisto in proprietà del bene che gli è stato

consegnato. È una situazione di possesso che serve soltanto al sequestratario ad essere meglio

tutelato difronte all'eventuale iniziativa o di una delle parti in lite che ad esempio si vuole prendere

il bene prima della fine del giudizio, o di un terzo che ad esempio gli sottragga il bene in cui lui è

custode in una vicenda particolarmente delicata come quella di un processo. In quel contesto è

necessario garantirgli la massima protezione immediata, ed ecco allora che il riconoscere in lui la

qualifica di possessore significa legittimarlo ad andare immediatamente dal magistrato a chiedere

che la turbativa o lo spoglio vengono immediatamente perseguiti attraverso l'ordine del magistrato il

quale ordina immediatamente a chi si sia impossessato di quel bene di restituirlo al sequestratario

che può provvedere alla sua custodia delle more del giudizio. Quindi è tutto strumentare alla logica

dell'istituto che è quello di un deposito a fini giudiziali ma questo titolo garantisce una maggior

protezione nei confronti del sequestratario ma non lo legittima in alcun modo ad un acquisto della

proprietà sul bene.

L'ultima figura di deposito è il DEPOSITO IRREGOLARE: questa figura prevede la consegna di

denaro contante, dunque non identificato, che le fonti romane lo chiamano pecunia numerata cioè

MARTINA DEL VECCHIO 214

il contare il denaro davanti a chi lo deve ricevere, la procedura del conteggio avviene

immediatamente al momento della consegna. Le fonti qualificano deposito questa consegna di

denaro contante (bene fungibile per eccellenza) in favore di un soggetto il quale lo riceve, ne

diventa proprietario, ed è obbligato a restituire l'equivalente. È obbligato per effetto della consegna

a restituire l'equivalente. Siamo in presenza di una figura che richiama immediatamente il contratto

di mutuo. La qualifica di deposito accompagna queste fattispecie nelle quali chi riceve il denaro

contante è il banchiere, è la consegna di denaro fatta all'argentarius che è la persona che svolge a

Roma la funzione di intermediazione finanziaria rappresentata dal banchiere. La consegna fatta nei

suoi confronti le fonti romane la qualificano come deposito, ed è ciò che noi oggi chiamiamo il

deposito bancario. È dunque una figura intermedia che nella fattispecie dal punto di vista della

condotta evoca le caratteristiche del mutuo, e che tuttavia viene classificata dai giuristi romani nella

categoria deposito. Questa scelta delle fonti romane di qualificare deposito e non mutuo il contratto

che si crea tra cliente e banchiere è determinata da due ragioni, una ragione tecnica e una ragione

pratica. Ragione tecnica : nel contratto di mutuo si conclude per iniziativa del mutuatario che chiede

• al mutuante che gli venga effettuato il è prestito. Quindi nel mutuo l'iniziativa del contratto è

sempre affidata all'accipiente, a colui che riceve il denaro. Nella consegna di denaro fatta al

banchiere viceversa l'iniziativa viene da chi il denaro lo consegna, è colui che si reca dal

banchiere per consegnargli il proprio denaro. Nel momento in cui il mutuatario chiede il

denaro alla banca la funzione economico sociale che egli persegue è il prestito di consumo,

quindi la finalità di questa consegna è il consumo del denaro, la sua distruzione, quindi chi

chiede il denaro lo chiede per poterlo usare. Nel contratto di deposito colui che prende

l'iniziativa del contratto persegue la funzione di custodia e non in funzione di una causa di

consumo. Queste due ragioni, l'iniziativa contrattuale e la causa perseguita da colui che

l'iniziativa la assume, fanno si che la consegna al banchiere sia inglobata dai giuristi romani

nella categoria deposito piuttosto che nella ragione mutuo.

Ragione pratica : nel caso del mutuo l'azione di tutela, la posizione del mutuante rispetto al

• mutuatario quindi la situazione processuale che tutela la situazione sostanziale è

rappresentata dalla condictio, dall'azione per il recupero, che è azione di stretto diritto, è un

azione nella quale si chiede semplicemente la restituzione di ciò che è stato versato e questo

spiega perché il mutuo non produca interessi, ed essendo azione di stretto diritto significa

che il giudice non può tener conto di alcun rapporto parallelo, di alcun accordo parallelo al

contratto che le parti abbiano stipulato, tant'è vero che se faranno una stipulatio per gli

interessi le parti daranno luogo ad un'altra parallela azione, perché nell'azione che nasce dal

MARTINA DEL VECCHIO 215

mutuo niente può essere conosciuto se non lo stretto rapporto relativo alla somma erogata

dal mutuante al mutuatario. L'azione di stretto diritto non offre margini di tutela parallela,

perché non offre margini di discrezionalità al giudice, il giudice conosce soltanto della

formula così come seccamente riprodotta davanti a lui. L'azione di deposito viceversa è

azione di buona fede e come tale è un azione che offre al giudice poteri discrezionali più

ampi tanto da consentirgli di tener conto di tutte quelle situazioni che non emergano dalla

formula e che tuttavia siano intercorse tra le parti, ad esempio una pattuizione dell'interesse.

Quindi questa maggiore elasticità dell'azione di deposito rispetto all'azione di mutuo

rendono questo rapporto meglio tutelabile e questa ragione di opportunità spiega perché la

consegna del denaro al banchiere abbia un percorso privilegiato. Viene classificata come

deposito perché questo consente una prospettiva di tutela molto più variegata e quindi molto

più aderente alle specificità del rapporto che concretamente in quel singolo caso si è creato

fra cliente e banchiere.

PEGNO

Il pegno è contratto reale, causale e imperfettamente bilaterale, ed è il contratto per cui una parte,

detta debitore pignorante, consegna un bene mobile all'altra parte detta creditore pignoratizio perché

la tenga presso di se a garanzia di un proprio credito con l'obbligo di restituirla al momento

dell'adempimento della prestazione. Il contratto di pegno si caratterizza per il fatto che il contratto si

costituisce necessariamente tra due parti che sono già legate da un precedente rapporto di debito

credito. Debitore-creditore non in base al contratto di pegno ma in base al precedente rapporto, in

questo contratto la qualifica di debitore e creditore si incrociano perché il debitore del precedente

rapporto che ha consegnato il bene in garanzia è colui che sarà creditore per la restituzione del bene

stesso. Quindi il fatto che il contratto di pegno si instauri su un precedente rapporto obbligatorio fa

si che le parti siano già prima debitore e creditore, e lo siano poi ma in modo diverso per effetto del

contratto di pegno. Contratto causale: la causa è la garanzia, quindi il bene viene consegnato al

creditore da parte del debitore a garanzia del proprio adempimento ecco perché vi è l'obbligo alla

restituzione al momento della prestazione. Se la causa è la garanzia, il creditore pignoratizio del

bene che riceve lo tiene presso di se, è tenuto a conservare il bene senza usarlo, la funzione della

garanzia si attiverà eventualmente all'inadempimento, nel momento in cui il debitore non avrà

pagato, ma fino a che no arriva la scadenza il creditore tiene il bene con se. Il creditore pignoratizio

che usasse del bene che gli è stato dato in pegno commetterebbe un furto. La garanzia si attiva

nell'eventualità in cui a scadenza il debitore non esegua la sua prestazione, in tal caso il creditore

MARTINA DEL VECCHIO 216

potrà soddisfarsi attraverso la garanzia che il pegno rappresenta per lui. La regola generale è che

alla scadenza, e al conseguente inadempimento del debitore, il creditore pignoratizio ha ius

vendendi, ha il diritto di vendere il bene che ha ricevuto in pegno e di soddisfarsi sul ricavato della

vendita fino a concorrenza, cioè fino all'ammontare del proprio credito. Per tutta l'età classica la

possibilità per il creditore pignoratizio insoddisfatto di trattenere direttamente il bene in proprietà,

quindi di rendersi direttamente proprietario del bene che fino a quel momento aveva presso di se, vi

era solo se le parti lo avevano previsto al momento della conclusione del contratto di pegno, quindi

con uno specifico patto che si chiamava LEX COMMISSORIA, il patto commissorio che era

questo accordo con il quale il debitore consentiva al creditore pignoratizio laddove non avesse

potuto adempiere alla sua prestazione di prendersi semplicemente in proprietà il bene dato in pegno.

La lex commissoria consentiva l'immediato acquisto in proprietà del bene dato in pegno, ma solo

nell'eventualità in cui questo patto effettivamente fosse intercorso fra debitore e creditore al

momento della consegna del bene, altrimenti il creditore pignoratizio soddisfatto ha soltanto diritto

di vendita e di soddisfarsi sul ricavato. In età post classica il patto commissorio fu vietato, cioè il

divieto che il creditore pignoratizio possa semplicemente divenire proprietario del bene. Quindi la

regola generale sulla quale l'ordinamento insiste fino a renderla esclusiva è che il creditore

insoddisfatto ha diritto di vendere il pegno. A questo si coordina la titolarità del bene, il contratto è

reale (si perfeziona con la consegna): nei confronti dell'oggetto del pegno il creditore pignoratizio

ha possesso anomalo, anche per lui vi è una qualifica di particolare tutela dunque il possesso

anomalo significa possibilità di chiedere l'ordine del pretore contro l'eventuale debitore che ad

esempio si riprenda il bene, il creditore pignoratizio è immediatamente tutelato dall'interdetto del

pretore. La sua qualifica è dunque possesso anomalo, ma non possesso pieno perché questo

significherebbe che ad esempio un semplice anno di tempo per l'adempimento lo avrebbe reso

proprietario violando la scelta dell'ordinamento di limitare la lex commissoria, e addirittura

vietandola, voleva garantire il debitore nel senso che restava lui proprietario del bene fino

all'eventualità della vendita in caso di insoddisfazione. È un contratto imperfettamente bilaterale:

l'obbligo in capo al creditore pignoratizio è l'obbligo a restituire il bene al momento in cui si

realizza l'adempimento e a tutela di questo obbligo vi è l'azione pignoratrice diretta, il debitore

può reclamare il suo bene mediante l'azione pignoratizia diretta. Vi è l'obbligo al rimborso delle

spese e al risarcimento del danno, in capo al debitore pignorante nei confronti del creditore

pignoratizio. Il creditore pignoratizio, che tenendo il bene presso di se, abbia dovuto sopportare

spese o danni si fa rimborsare le spese e risarcire i danni dal debitore pignorante, dal debitore, con

l'azione pignoratizia contraria. Ci sono due aspetti peculiari del pegno: di tutti i contratti reali, il

pegno fu l'ultimo ad essere riconosciuto perché vi è una caratteristica del suo regime che lo rende

anomalo rispetto agli altri contratti reali e dunque fu la figura che gli stessi giuristi romani

MARTINA DEL VECCHIO 217

manifestarono più resistenze nel senso che vi fu più difficoltà oggettiva nel riconoscerlo contratto

reale e dunque equivalente al mutuo, al comodato e al deposito. Nel

contratto di pegno l'obbligo alla restituzione del bene da parte di chi lo ha ricevuto in favore di chi

lo ha dato è esso stesso un obbligo eventuale: il creditore pignoratizio non è sicuramente obbligato a

restituire perché restituirà al momento dell'adempimento altrimenti vende. Quindi l'obbligo alla

restituzione nel contratto di pegno è esso stesso un obbligo eventuale che scaturisce in capo al

creditore pignoratizio soltanto nel momento in cui il debitore pignorante adempie alla sua

prestazione, altrimenti il creditore pignoratizio non è obbligato a restituire ma ha il diritto di

vendere. Nel caso in cui venda c'è un margine di obbligo di restituzione ma anche questo è

eventuale, cioè nell'evenienza che la vendita determini un surplus: nell'evenienza che la vendita del

bene dato in pegno provochi un ricavato superiore all'importo del credito ci sarà l'obbligo a

restituire l'eccedenza, il creditore pignoratizio trattiene un importo pari al valore del suo credito e

restituisce l'eccedenza, ma anche questa era una mera eventualità tutto dipende da come va la

vendita.

CONTRATTI CONSENSUALI

Sono contratti consensuali contratti che si perfezionano con il semplice consenso comunque

manifestato tra le parti, sono contratti informali, non solenni che non prevedono alcun requisito di

forma nei quali il semplice consenso è necessario ma è anche sufficiente. Il semplice consenso delle

parti produce effetti obbligatori. Questa loro informalità si spiega considerandoli complessivamente

perché sono una categoria che si forma in modo rapido. I contratti consensuali nascono tutti in

epoca pre-classica, dunque nell'epoca che conosce la grande esplosione nei traffici commerciali

nell'area del mediterraneo, nascono tutti nell'ambito dello ius gentium cioè sono accordi nati dalla

prassi degli scambi commerciali con gli stranieri che vengono recepiti e formalizzati all'interno

dello ius civile cittadino.

Dei quattro contratti consensuali la figura essenziale, il modello di riferimento è il CONTRATTO

DI COMPRAVENDITA “emptio vendictio”. L'articolo 1376 segna la diga fra l'antichità e la

modernità, l'esperienza romana non legittima in alcun modo che si possa dire che la compravendita

trasferisce la proprietà. Il contratto di compravendita in Roma si definisce come contratto

consensuale, bilaterale, causale ed è il contratto per cui una parte (venditore) si obbliga a mettere un

certo bene detto merce a disposizione della controparte (compratore) il quale si obbliga a pagare il

corrispettivo del prezzo. Dunque il contratto di compravendita è il contratto che mette in relazione il

venditore e il compratore per lo scambio di un bene dietro il corrispettivo del prezzo, questo

MARTINA DEL VECCHIO 218

scambio tra bene e prezzo rappresenta la causa della compravendita, l'accordo che perfeziona il

contratto è l'accordo che si costruisce sulla merce che viene messa a disposizione dietro il

corrispettivo del prezzo, merce e prezzo sono dunque i due elementi su cui si costruisce la causa del

contratto di compravendita. Oggetto di compravendita possono essere tutti i beni commerciabili,

cioè che può entrare nella disponibilità del privato, quindi sono i beni che non sono di proprietà

pubblica. Essere in commercio significa essere suscettibile di proprietà privata, di trattativa privata.

Normalmente la merce è una res corporalis, ma era possibile anche la compravendita di cose

incorporali ad esempio la vendita di una eredità: la vendita dell'eredità poteva essere oggetto anche

di una vendita. Sicuramente la compravendita romana in quanto contratto che obbliga il venditore a

mettere a disposizione il bene del compratore poteva avere ad oggetto anche una cosa futura: è

possibile vendere oggi una cosa che verrà all'esistenza in futuro. La vendita di cosa futura presenta

due diverse possibili applicazioni:

1. Vendita d ella cosa sperata : la caratteristica di questa figura è data dal modo in cui è

stipulato tra le parti l'ammontare del prezzo, in questa ipotesi l'ammontare del prezzo al

momento in cui si conclude il contratto è definito in modo non forfettario ma per quantità,

vale a dire che non è indicata una somma certa definitiva ma è previsto un ammontare che

dovrà essere moltiplicato per il numero delle unità che verranno ad esistere. Il compratore

pagherà il prezzo proporzionato alla quantità. Questa figura è una figura di vendita

sottoposta a condizione, è una vendita condizionata perché l'elemento condizionato prezzo è

subordinato all'evento futuro ed incerto della quantità di bene che verrà ad esistere, con il

risultato che se quel fondo non produrrà nulla il compratore non pagherà nessun prezzo.

Quindi è una vendita in cui l'obbligo della parte è subordinato all'evento futuro ed incerto

dell'avvenuta all'esistenza del bene e a seconda della quantità tanto sarà il prezzo. Quindi la

vendita di cosa futura in questi termini non è vendita aleatoria perché non c'è il rischio:

quanto è il bene tanto è il prezzo.

2. Vendita della speranza : non c'è riferimento alla cosa. La vendita futura in questi termini è

vendita con prezzo forfettario determinato al momento dell'accordo. Forfettario significa in

misura fissa, immutabile. Quanto produrrà il fondo non lo sappiamo, quale che sarà la

quantità il compratore paga il prezzo fisso, sia che sia una quantità amplissima sia una

quantità minima il compratore paga il prezzo stabilito, il venditore ricava soltanto quello che

è il prezzo pattuito. Ecco la vendita aleatoria, cioè una vendita in cui gioca il rischio, in cui

l'evenienza del vantaggio può gratificare l'una o l'altra delle parti senza che lo si sappia al

momento in cui il contratto viene concluso: se ci sarà un ricavato amplissimo di prodotto

quel prezzo è irrisorio, e ci guadagnerà il compratore, se quel fondo produce pochissimo ci

MARTINA DEL VECCHIO 219

guadagna il venditore che vende poco a comunque quel prezzo stabilito. La vendita della

speranza è la vendita di cosa futura in termini aleatori quando l'evenienza del rischio è

aperta e il contratto può avvantaggiare l'una o l'altra delle parti.

Il contratto di compravendita è contratto bilaterale e dunque è contratto che provoca obblighi per

entrambe le parti e per questo avrà sicuramente una azione (actio venditi) che tutela l'uno obbligo e

una azione (actio empti) che tutela l'altro obbligo. Accanto alla merce l'altro elemento strutturale

della compravendita è il prezzo. Nella compravendita romana in tutta l'età classica il prezzo è

rimesso alla libera determinazione delle parti, l'ammontare del prezzo è semplicemente quello che

le parti hanno stabilito senza alcun criterio di proporzione con il valore oggettivo del bene. Un

primo intervento correttivo lo si ha con l'imperatore Diocleziano, nel 285 Diocleziano emana una

costituzione con la quale stabiliva che nel caso in cui il prezzo pattuito e pagato fosse stato inferiore

di oltre la metà (ultra diminium) del valore del bene, il venditore poteva ottenere la rescissione del

contratto di compravendita, nasce qui l'istituto che è contemplato dal nostro articolo 1448, che

noi chiamiamo rescissione per lesione ultra dimidium, quando vi è la lesione di una prestazione per

un valore che corrisponde a meno della metà del suo valore oggettivo. Il nostro articolo prevede

anche l'approfittamento dello stato di bisogno: il nostro articolo dispone che se una parte ha

approfittato dello stato di bisogno dell'altro ottenendo una prestazione il cui valore è inferiore alla

metà del valore oggettivo questo contratto possa essere rescisso. La previsione di una lesione ultra

dimidium legittima la parte a chiedere la rescissione del contratto, quindi l'idea che il contratto

abbia necessità di un giusto prezzo affiora soltanto con Diocleziano nell'età post classica, fino a quel

momento il prezzo è semplicemente quello concordato tra le parti e non c'è alcun profilo di giustizia

sostanziale che il contratto deve rispettare. Il compratore potrebbe evitare la rescissione se avesse

interesse alla conservazione del contratto potrebbe alzare il prezzo, cioè se il compratore è

disponibile a pagare la differenza, quindi a riportare l'importo oltre la metà, quindi a rientrare in una

fascia di tollerabilità per l'ordinamento giuridico ecco che la compravendita può essere mantenuta.

Quindi il rimedio demolitorio che cancella il contratto può essere evitato grazie ad una

riformulazione dell'accordo e il compratore paga la somma sufficiente per riportare il prezzo entro

la soglia legale stabilita da Diocleziano del giusto prezzo.

Il prezzo è il denaro, però è possibile che sia rappresentato da qualcosa di diverso: questa possibilità

si affacciò nei dibattiti dei giuristi agli inizi dell'impero, fra I e II secolo, alcuni giuristi sostenevano

che il prezzo poteva essere anche rappresentato da un bene in natura diverso dal denaro, questa

eventualità venne rapidamente rimossa, nel senso che l'opinione dominante dei giuristi escluse

questa apertura, lavorando su un argomento tecnico: se il prezzo è un bene diverso dal denaro nel

momento in cui si crea lo scambio io non so più qual'è il bene venduto e quale ne è il corrispettivo,

MARTINA DEL VECCHIO 220

e dunque io non so chi vende e chi compra perché si scambia un bene con un altro bene. Non

emerge dunque il ruolo delle parti, chi sia il venditore e chi sia il compratore, questo perché le due

posizioni si equivalgono in quanto entrambi conferiscono un bene e dunque non si è in grado di

identificare il corrispettivo rispetto al bene venduto. Questa conclusione portò ad accantonare

l'ipotesi che la compravendita potesse prevedere lo scambio di cosa contro cosa perché questo

venne catalogata come permuta. Quindi la caratteristica della compravendita è di prevedere

necessariamente una somma in denaro come corrispettivo del bene venduto alla base vi è la tipicità

e la tecnicità di questo sistema che necessariamente vuole distinguere l'azione del venditore e

l'obbligo del venditore dall'azione del compratore e l'obbligo del compratore.

Obblighi delle parti: l'obbligo del compratore è quello di pagare il prezzo consegnando le monete,

la pecunia numerata, ovviamente l'obbligo ha una scadenza prevista dal contratto. Se il compratore

ritarda nel pagare il prezzo il giudice potrà valutare interessi moratori (di mora) nella misura che lui

riterrà di stabilire. Questo significa che l'azione che tutela il venditore che non si è visto pagare il

prezzo è un'azione di buona fede. Il compratore che è in mora per il pagamento si vedrà condannato

al pagamento non solo del prezzo ma anche degli interessi per il ritardo, e il tutto sarà valutato dal

giudice che terrà conto eventualmente delle ragioni del ritardo e determinerà di conseguenza

l'importo dell'ammontare ulteriore da lui previsto in base alla clausola di buona fede. Obbligo del

venditore: il venditore era tenuto a procurare al compratore il pacifico godimento del bene, ha

l'obbligo a rendere il bene disponibile per il compratore. Le fonti romane dicono che è l'obbligo a

garantire il legittimo godimento del bene, il lecito avere. Quindi il venditore adempie al proprio

obbligo nel momento in cui il compratore ha la disponibilità materiale del bene. La proprietà del

bene non gliela garantisce il contratto di compravendita in quanto tale, ma il compratore ha il

possesso del bene e sicuramente ha il possesso sulla base di un titolo (contratto di compravendita)

che lo legittima a questo possesso. Il compratore romano acquista la proprietà in modo indipendente

dal contratto in quanto tale perché la acquista mediante l'usucapione. Il compratore realizza la

pretesa contrattuale semplicemente nel momento in cui gli viene consegnato il bene. La

compravendita ha soltanto un effetto obbligatorio: obbliga il venditore a consegnare il bene, a

metterlo a disposizione; il passaggio della proprietà avverrà in un momento successivo in virtù della

usucapione che il compratore farà sul bene attraverso il suo possesso. Ovviamente a seconda delle

situazioni il passaggio può anche essere più ravvicinato, non ci sarà bisogno dell'anno o dei due

anni, vale a dire che il venditore il suo obbligo consegnando il bene (tradizio) il caso vuole che

oggetto di quel contratto di compravendita sia un bene che non è mancipi, ma una res nec

manicipi. La compravendita di quella res nec mancipi vede l'obbligo del venditore semplicemente a

dare al compratore il possesso del bene, nel momento in cui fa la consegna di una res nec mancipi,

MARTINA DEL VECCHIO 221

dunque di una tradizio, il venditore determina anche il passaggio della proprietà perché la tradizio

di una res nec mancipi trasferisce la proprietà. L'atto con cui il possesso viene garantito, la tradizio,

è anche un atto idoneo a trasferire la proprietà, ma giusto perché quel bene è una res nec mancipi.

Se oggetto della compravendita fosse stato un animale agricolo l'eguale consegna che il venditore

ne fa non è traslativa di proprietà e il compratore acquisterà la proprietà solo mediante l'usucapione.

Quindi a seconda del modo in cui si articola in concreto il rapporto è anche possibile che la

consegna renda immediatamente proprietario il compratore senza dover attendere il momento

dell'usucapione ma perché è consegna di una res nec mancipi e in quel caso vale la regola per cui la

tradizio trasferisce la proprietà. Dunque in quel caso il tempo è abbreviato e la consegna del

venditore esegue l'obbligo è anche una consegna che rende il compratore immediatamente

proprietario. Ugualmente poteva accadere che se la vendita era vendita di una res mancipi (schiavo,

fondo, attrezzo agricolo, animale da soma) il venditore spontaneamente decidesse di consegnare il

bene al compratore non mediante una semplice consegna ma facendo una mancipazio, anche in

questo caso il compratore acquista subito e non ha bisogno del tempo di usucapione perché l'atto

con cui il bene gli è stato consegnato è idoneo al trasferimento della proprietà ma questo solo

perché il venditore ha scelto quella strada, ma dalla compravendita in se non nasce l'obbligo ad

effettuare un atto traslativo, nasce l'obbligo di effettuare la consegna. Se poi la consegna si realizza

attraverso quello schema formale che realizza anche il passaggio di proprietà questo avvantaggia il

compratore, ma non è fisiologico al contratto di compravendita, dipende dalla scelta del venditore.

Il debitore si libera semplicemente consegnando il bene, se poi lo fa utilizzando un atto giuridico

che rende anche il compratore immediatamente proprietario questo avvantaggia il compratore

perché gli consente di essere proprietario senza dover attendere il tempo dell'usucapione altrimenti

la via ordinaria è che il compratore divenga proprietario alla scadenza del termine dell'usucapione.

Questo è un meccanismo che divarica il contratto dall'effetto traslativo, il contratto obbliga a

compiere un atto di consegna e dunque il contratto di compravendita ha soltanto questo effetto

obbligatorio nei confronti del venditore ad effettuare un atto che poi consentirà al compratore di

diventare proprietario o immediatamente o attraverso l'usucapione.

Il sistema romano è un sistema che distingue il contratto di compravendita dal passaggio della

proprietà e non conosce il consenso traslativo che invece è tipico del nostro codice: il contratto che

rende immediatamente di per se stesso proprietario, che ha un effetto reale. Questo principio non

esiste nell'esperienza romana, non esiste nel codice tedesco, ed è il modello che è stato accolto dalla

commissione europea che dunque prevede questo doppio scambio, il contratto che obbliga all'atto

traslativo, è l'acquisto della proprietà che avviene in conseguenza del secondo passaggio che è

appunto il passaggio attraverso il quale il venditore si libera dal proprio obbligo.

MARTINA DEL VECCHIO 222

Se il bene venduto presenta dei difetti: il profilo della tutela per i vizi occulti è un profilo che si

caratterizza nell'esperienza romana per la sua puntualità di previsioni e chiama in causa due

magistrati che svilupparono a partire dalla fine della repubblica una specifica competenza

giurisdizionale per le controversie relative al contratto di compravendita relativo a beni di

particolare interesse (schiavi e animali), compravendite concluse in uno spazio preciso, cioè nel

foro (luogo commerciale), sono compravendite in luoghi commerciali di beni di consumo di

particolare interesse. Quando la crescita dell'attività economica raggiunge questi livelli il

contenzioso nel campo della compravendita esplode e allora significa che il numero delle

controversie relativo a contratti di compravendita era talmente alto che il pretore, che aveva una

competenza su tutte le controversie, non è più in grado di gestirle e quindi si crea una specifica

competenza in capo a questi due magistrati relativamente a questo esclusivo settore di controversie.

Questi magistrati, gli edili curuli, che avranno competenza esclusiva per queste controversie ogni

anno emanano un editto nel quale fissano le regole che seguiranno per queste controversie,

indicando quali strumenti offriranno a chi vanta una lesione. Ogni anno gli elidi curuli emanano un

loro editto, nell'editto disciplinano lo svolgimento delle controversie relative a questi contratti di

compravendita e precisano quali strumenti offriranno in determinate situazioni problematiche. La

struttura dell'editto del pretore urbano viene utilizzata anche dagli edili nel momento in cui sono

investiti di questa competenza relativamente a questo tipo di controversie. Nell'editto degli edili

curuli, siamo all'inizio del principato, compare una clausola che prevede due strumenti di tutela per

il compratore che nel luogo commerciale abbia acquistato uno di questi beni che presenta dei vizi. Il

compratore che ha acquistato il bene difettoso nel presupposto che il bene sia di particolare

interesse e nel presupposto che la compravendita sia avvenuta nel luogo deputato allo scambio

mercantile, il compratore avrà due strumenti, due azioni che potrà utilizzare per rivalersi contro il

venditore, uno strumento demolitorio e uno conservativo:

1. Entro 6 mesi dalla scoperta del difetto il compratore può esperire la AZIONE

REDIBITORIA che è il rimedio demolitorio perché prevede l'annullamento del contratto e

dunque la restituzione del prezzo dietro la restituzione del bene. Nasce qui quella che noi

chiamiamo garanzia per i vizi del bene venduto.

2. Il secondo strumento è conservativo ed è la AZIONE PER LA RIDUZIONE DEL

PREZZO, i romani la chiamano azione quantiminoris: entro 1 anno il compratore trattiene

il bene ma deve restituire una parte del prezzo. Vi è dunque un adeguamento del prezzo

rispetto al valore del bene difettoso. La garanzia per i vizi in questo caso non travolge la

compravendita, la lascia in vita, garantisce al compratore di ottenere attraverso questa azione

la restituzione di una parte del prezzo.

MARTINA DEL VECCHIO 223

Questi due strumenti di garanzia per i vizi occulti verranno estesi alle compravendite di qualsiasi

bene divenendo la garanzia per i vizi una sorta di elemento naturale del contratto di compravendita.

In sostanza ogni compravendita gradualmente potrà avvalersi di questa garanzia, nasce soltanto per

i beni di interesse (animali e schiavi), nasce soltanto per le compravendite concluse nel foro, ma

gradualmente viene estesa a tutte le ipotesi di compravendita e diventa un elemento naturale del

contratto, nel senso che soltanto se viene formalmente esclusa non ci sarà.

LOCAZIONE

La locazione è contratto consensuale, bilaterale ed è un contratto che nell'esperienza romana si

caratterizza per essere un contenitore di tre distinte figure. La definizione generale che comprende

tutte e tre le figure che rientrano in questo contenitore, dunque è il contratto per il quale una parte,

detta locatore, dietro la previsione di un corrispettivo che si chiama mercede si obbliga a mettere a

disposizione della controparte conduttore una cosa mobile o immobile per un certo periodo o per

uno scopo con l'obbligo della controparte a restituirla a scadenza o raggiunto lo scopo. In questa

definizione contenitore si collocano tre figure:

1. LOCAZIONE DI COSA (locatio rei): delle tre figure è l'unica che corrisponde al

contratto moderno di locazione (locazione-conduzione), la locatio rei è il contratto per cui il

locatore si obbliga ad assicurare il godimento di un bene in favore della controparte

conduttore e il conduttore si obbliga a pagare la mercede (il canone di locazione),

periodicamente il corrispettivo, e si obbliga a restituire il bene a scadenza del contratto

avendo mantenuto il bene nella sua condizione originaria. Il conduttore risponde dei danni

provocati al bene che ha avuto in locazione, vi è una responsabilità per il deterioramento

della cosa locata. Anche nel contratto di locazione il corrispettivo è rappresentato da una

somma di denaro determinata tra le parti. Soltanto in un caso è possibile che il corrispettivo

sia anche in parte rappresentato da beni di natura, da beni diversi dal denaro. Il conduttore

paga in parte in denaro e in parte con prodotti del fondo, è il contratto di locazione che ha

ad oggetto fondi rustici, in quel caso il contratto si chiama affitto. I due obblighi delle parti

sono tutelati dall'actio locati (azione di locazione) e dell'actio conducti (azione di

conduzione), l'azione del locatore e l'azione del conduttore. Ognuno delle due parti ha un

obbligo: il locatore è obbligato a garantire il godimento del bene, il conduttore è obbligato a

pagare il canone. Gli obblighi rispettivi sono poi tutelati. Questa delle tre figure di

locazione è la prima, la più semplice perché è quella che ripete il nostro contratto di

MARTINA DEL VECCHIO 224

locazione. Le altre due ipotesi nel nostro ordinamento sono qualificate come diversi

contratti.

2. LOCAZIONE DI OPERA (locatio operis): questa figura corrisponde a figure diverse che

noi qualifichiamo come appalto, trasporto, custodia, è il contratto di prestazione d'opera,

in cui cioè noi retribuiamo una specifica attività che viene svolta per un certo risultato. La

locatio operis è il contratto per cui il locatore si obbliga a consegnare una cosa al conduttore

e il conduttore si obbliga a svolgere sul bene una certa attività per raggiungere il risultato

specifico voluto dal locatore. Tutto questo nell'esperienza romana è locazione. Nella locatio

operis la caratteristica che la distingue dalla precedente è che la mercede viene pagata dal

locatore in conseguenza del risultato raggiunto. Quindi rispetto all'ipotesi precedente vi è un

inversione dell'obbligo al pagamento del corrispettivo nel caso della locatio operis il

corrispettivo grava sul locatore. Il conduttore dunque è obbligato a svolgere l'attività e a

restituire il bene, e risponde di tutti i danni arrecati al bene, non soltanto dolosi ma anche

colposi, e in particolare risponde in base al criterio della sua professionalità, al criterio di

competenza che gli è chiesto in funzione della sua professionalità. Chi è un professionista

deve attenersi a un livello di diligenza che è sicuramente superiore al livello di diligenza

che può essere richiesto a chi competente professionista non è. Chi è orefice di professione

deve realizzare il risultato in un modo che sicuramente io non richiedo a chi non ha quel

livello di professionalità, dunque la responsabilità del professionista in termini di colpa è

valutata in modo molto più alto di quanto non valga di chi professionista non è. Entrano in

gioco i criteri della responsabilità professionale.

3. LOCAZIONE DELLE OPERE (locatio operarum): la locazione delle opere è il

contratto consensuale e bilaterale ed è il contratto per cui un uomo libero (locatore) si

obbliga a mettere a disposizione del conduttore le proprie giornate lavorative dietro il

corrispettivo di una mercede che il conduttore si obbliga a pagare. La locatio opere

corrisponde al moderno contratto di lavoro a tempo indeterminato, non ha ad oggetto un

risultato ma ha ad oggetto giornate lavorative senza la previsione di un risultato specifico

ma con l'obbligo del locatore a fornire giornalmente il proprio impegno lavorativo, il che

significa che in questa fattispecie il locatore è il lavoratore e il conduttore è il datore di

lavoro. Vi era una garanzia conseguenza della regola della assunzione del rischio, cioè il

conduttore (datore di lavoro) sopportava il rischio della mancata prestazione lavorativa per

causa non imputabile al lavoratore locatore; il che significa che il datore di lavoro pagava

comunque la mercede. Quindi una forma embrionale, non certo in termini di garanzie del

contratto di lavoro, ma in termini di assunzione di rischio, c'era. Le giornate lavorative di

MARTINA DEL VECCHIO 225

uno schiavo possono essere oggetto di un contratto di locazione ma ovviamente locatio rei

in cui lo schiavo è oggetto e locatore è il proprietario dello schiavo che da in locazione il

proprio schiavo ad un conduttore il quale paga la mercede per l'attività dello schiavo.

L'attività lavorativa di uno schiavo può ugualmente essere oggetto della locazione ma solo

in quanto locatio rei di cui lo schiavo non è parte ma oggetto perché parte ne è il

proprietario.

CONTRATTO DI MANDATO

Il mandato è contratto consensuale, imperfettamente bilaterale, essenzialmente gratuito, ed è il

contratto per cui una parte detta mandante conferisce incarico alla controparte mandatario (che

questo incarico accetta deve emergere il profilo della consensualità come momento perfettivo del

contratto) a svolgere una determinata attività materiale o giuridica nell'interesse del mandante o di

un terzo (non del mandatario). Il nostro contratto di mandato come previsto dal codice civile

(articoli 1703 e seguenti) prevede soltanto il conferimento del mandato a fine di realizzare

un'attività giuridica, non è configurabile come invece accade per le fonti romane un contratto di

mandato a svolgere una qualsiasi attività di qualunque tipo anche in se priva di rilevanza giuridica

la cui esecuzione può essere affidata ad un terzo mandatario. Vi è un limite all'attività: non si può

conferire incarico a svolgere una attività in se illecita, contraria a norme imperative, al buon

costume; ma nella soglia dell'attività lecita anche un'attività materiale e non giuridica può essere

oggetto di mandato. Essenzialmente gratuito: non soltanto significa che il mandante non paga un

corrispettivo al mandatario per l'attività che lui svolge, ma significa anche che questa mancanza di

un corrispettivo identifica il contratto di mandato, nel senso che lo distingue da un diverso contratto

quale si avrebbe laddove il corrispettivo fosse previsto. Quindi in presenza di un'attività retribuita

non vi è mandato perché l mandato è essenzialmente gratuito, e dunque si chiede lo svolgimento di

una certa attività in vista di un certo risultato se è l'incarico che prevede un corrispettivo non integra

il contratto di mandato ma integra una locazione, in particolare la locatio operis, la figura in cui si

chiede e si retribuisce una prestazione d'opera. Questo profilo della essenziale gratuità è

fondamentale nel diritto romano appunto perché il mandato non riguarda soltanto attività giuridiche

ma anche attività materiali, ed ecco allora che il profilo della gratuità, ovvero dell'onerosità,

consente sostanzialmente di distinguere il mandato dalla locatio operis.

Il contratto di mandato è un contratto che può prevedere un incarico soltanto nell'interesse del

mandante (mea grazia) o di un terzo (aliena grazia), non nell'interesse del mandatario: l'incarico

nell'interesse dello stesso mandatario viene avvertito più come un suggerimento, una

MARTINA DEL VECCHIO 226

raccomandazione, e non come un contenuto di un obbligo, perché la percezione dell'obbligo è di

qualcosa che rappresenta un sacrificio e non un vantaggio. Ed ecco perché il mandato non è

concepibile nell'eventualità in cui l'attività richiesta sia dell'interesse del mandatario. Contratto

imperfettamente bilaterale: c'è l'idea di un rimborso spese e un risarcimento danni, nel caso del

mandato vi è anche un profilo ulteriore. Obbligo certo è in capo al mandatario ed è ad eseguire

l'incarico conferitogli e accertato, obbligo a svolgere l'attività a lui richiesta che è l'oggetto del

contratto di mandato, svolgere questa attività nei limiti che il mandante ha individuato. Il fatto che il

mandato romano possa avere ad oggetto attività materiali o giuridiche rende necessario tener

presente questa doppia prospettiva: se il mandato ha ad oggetto l'attività materiale il mandatario

assolve al suo obbligo nel momento in cui ha concluso l'atto; viceversa nel caso in cui il mandato

abbia ad oggetto un attività giuridica, che comporta dunque effetti rilevanti per il diritto, gli effetti

di quell'atto si producono direttamente sul mandatario e dunque lui avrà un obbligo ulteriore cioè

l'obbligo di ritrasferire quegli effetti in capo al mandante. Obblighi eventuali del mandante: il

mandate è obbligato al rimborso delle spese che il mandatario ha sostenuto per l'esecuzione

regolare dell'incarico affidatogli e ovviamente il mandante è obbligato all'eventuale risarcimento

del danno, se l'esecuzione dell'incarico ha comportato un danno nei confronti del mandatario il

risarcimento di questo danno grava sul mandante. L'azione che tutela le posizioni rispettive delle

parti nel contratto di mandato è la AZIONE DI MANDATO (actio mandati). L'azione di mandato

tutela le due reciproche posizioni, l'obbligo certo e l'obbligo eventuale, e sicuramente è un'azione

che comprende la variante diretta, che spetta per la tutela dell'obbligo certo (dal mandante verso il

mandatario), e la variante contraria per l'obbligo eventuale. Dunque l'azione di mandato è azione di

buona fede e dunque consente al giudice una valutazione piena del modo in cui mandante e

mandatario si sono comportati reciprocamente e l'affidamento reciproco e la buona fede reciproca

diventano il cardine sul quale il giudice costruisce la sua sentenza di merito valutando come le parti

hanno interpretato questo criterio della correttezza reciproca.

Figura particolare di mandato, che ha poi incontrato nella prassi maggior diffusione tanto da

acquistare una sua figura autonoma, è una figura in cui si incrociano due distinti rapporti

contrattuali, ed è il MANDATO DI CREDITO, che rappresenta una forma di garanzia. Si ha

mandato di credito quando l'incarico che il mandante (soggetto A) conferisce al mandatario

(soggetto B) prevede che il mandatario su indicazione del mandante effettui un prestito di denaro e

dunque un contratto di mutuo nei confronti di un terzo (soggetto C) che appunto viene indicato dal

mandante. Questo incarico è in questo caso un atto giuridico, e cioè che il soggetto B faccia un

mutuo, dia il proprio denaro in prestito al soggetto C. Questo terzo dunque interviene in questa

complessa fattispecie con il ruolo del mutuatario rispetto al soggetto B (che è mutuante). Il

MARTINA DEL VECCHIO 227

mandatario che riceve l'incarico per eseguirlo dovrà concludere un contratto di mutuo con il

soggetto C che dunque nei suoi confronti sarà mutuatario e lui risulterà mutuante. Per ottemperare

al mandato e non essere responsabile in base all'actio mandati il mandatario deve dare la somma

richiestagli in prestito al C mutuatario. Se il mandatario non avesse eseguito il mandato sarebbe

responsabile nei confronti del mandante e dunque lui il mandato lo esegue e presta il denaro. Se il

mutuatario (soggetto C) restituisce al soggetto B, che nei suoi confronti è stato mutuante, quanto gli

ha prestato, il problema non si crea perché il mandatario ha eseguito il suo incarico dopodiché ha

recuperato in base al contratto di mutuo il capitale che aveva prestato, e la vicenda si chiude in

modo positivo e il diritto non interviene. L'eventualità non positiva che si può creare è il fatto che il

mutuatario (soggetto C) alla scadenza non restituisca la somma di denaro al suo mutuante che

gliel'ha data per incarico del mandante. In questo caso il mandatario mutuante potrà in tal caso agire

in base al contratto di mutuo nei confronti del proprio debitore mutuatario; ma non solo ha una

prospettiva di tutela in più che è quella normalmente utilizzata perché in questa eventualità,

inadempimento da parte del mutuatario, il mutuante mandatario può farsi rimborsare la somma e

dunque può chiedere l'ammontare del mutuo al proprio mandante. Quindi anziché chiederli al

proprio immediato debitore mutuatario il mutuante mandatario chiede quella somma dal proprio

mandante. Il mandante dunque adempie all'obbligo in luogo del terzo mutuatario che ha beneficiato

del mutuo e dunque agisce nei suoi confronti come un garante, è un meccanismo di garanzia, perché

è richiesto dell'adempimento in luogo dell'effettivo debitore, il vero debitore è il terzo mutuatario

ma l'adempimento il mandatario lo chiede al proprio mandante. Il mandato di credito è una

garanzia personale, è una sorta di fideiussione. Questa costruzione del mandato di credito come

garanzia personale non fa altro che sviluppare il principio generale del contratto di mandato, che in

quanto contratto imperfettamente bilaterale, prevede un obbligo al risarcimento del danno.

L'intervento dunque del mandante come garante nei confronti del terzo mutuatario inadempiente,

che non abbia restituito al proprio mutuante mandatario, rappresenta l'applicazione del principio

generale secondo cui nel contratto di mandato il mandante è obbligato al risarcimento dell'eventuale

danno sofferto dal mandatario e dunque in questo caso il danno è il mancato recupero della somma

effettuata, quel recupero lo garantisce il mandate in quanto lo rimborsa.

Il conferimento dell'incarico nel contratto di mandato viene affidato ad una persona di cui ci si può

fidare, e il mutuatario accetta l'incarico in quanto nei confronti del mandate sia comunque legato da

un rapporto di reciproca affidabilità, stima, compartecipazione, per cui gratuitamente si presta a

svolgere nel suo interesse, o nell'interesse di un terzo, una certa attività. Si dice che il contratto di

mandato si fonda sull'intuitus persone, cioè è un contratto nel quale l'accordo, si crea tra quelle due

parti che si sono reciprocamente scelte in virtù di una particolare qualità, considerazione, stima che

MARTINA DEL VECCHIO 228

l'una ha nei confronti dell'altra. La conseguenza giuridica è che il rapporto di mandato si estingue

per la morte di una delle due parti, significa cioè che non si trasmette agli eredi per il carattere

assolutamente personale del legame che lega le due parti, e dunque gli eredi del mandatario non

saranno tenuti ad eseguire l'incarico.

CONTRATTO DI SOCIETA'

La società è contratto consensuale, e bilaterale ma anche plurilaterale, ed è il contratto per cui uno o

più soci si obbligano reciprocamente a mettere in comune beni o servizi, cioè attività, oppure alcuni

soci conferiscono beni altri servizi, al fine di conseguire un vantaggio economico attraverso la

divisione di profitti e perdite. Quindi vi è una diversificazione degli obblighi. La società serve a

realizzare un vantaggio per i soci attraverso la divisione di profitti e perdite legate alla società.

Plurilaterale sta a significare che nella società gli obblighi possono riguardare non soltanto due

parti come nei contratti bilaterali, ma possono riguardare anche più parti, nel senso che nella società

le parti possono essere più di due e dunque sono legati reciprocamente e quindi i vincoli obbligatori

non sono soltanto fra due parti ma fra una pluralità di parti. Sostanzialmente si possono individuare

due figure essenziali al cui interno vi è un ulteriore ramificazione:

1. La prima figura, la più antica è chiamata SOCIETA' DI TIPO GENERALE: è una società

di gestione e si ha quando i soci convengono di mettere in comune tutti i loro beni presenti e

futuri, e entreranno a far parte della società, e l'obbligo che ciascuno di loro ha di conferire

alla società tutti i propri beni esistenti al momento dell'accordo ma anche quelli futuri. Lo

scopo di questa società di gestione è appunto quello di provvedere alla gestione in comune

dei patrimoni complessivi dei singoli soci, mettendo in comune profitti e perdite.

2. La seconda tipologia di società è chiamata SOCIETA' PARTICOLARE, società di un

certo affare, sono società espressamente di lucro, quindi non di gestione. In questo caso i

soci si obbligano tra di loro in vista dello svolgimento di una specifica attività economica, il

conseguimento di uno specifico scopo economico, e conseguentemente i soci si obbligano

ciascuno secondo quanto l'accordo prevede per garantire il raggiungimento di quello scopo.

Questa figura è quella più vicina all'esperienza moderna ed è quella che ha conosciuto il

maggiore sviluppo, le società particolari sono le società costituite per il commercio degli

schiavi, le società costituite per una certa attività imprenditoriale, sono le società più ricche,

quelle che gestivano gli appalti, le società dei pubblicani che erano coloro che gestivano

l'appalto della riscossione delle imposte, le società che gestivano appalti pubblici. In questi

MARTINA DEL VECCHIO 229

casi gli accordi societari prevedevano una unione delle forze dei singoli soci per realizzare

lo scopo economico legato allo svolgimento di quella attività, e ciascuno dei soci in base

all'accordo, cioè che ci sarà quello che mette il fondo nel quale si svolge l'attività, e dunque

lui contribuisce attraverso la prestazione di un bene, c'è il socio che mette una certa quota di

capitale, c'è un socio che non mette una quota ne di capitale ne di fondo, ma c'è il socio che

interviene con la propria attività, lui pone un servizio. Ognuno provvede con un proprio

contributo, in termini di beni, o in termini di servizi, il contributo è dettato all'interno del

contratto, dell'accordo. Il risultato è lo sperabile profitto che emerge una volta che si sono

ripartite le spese e gli utili tra i singoli soci. È evidente che l'aspetto decisivo in questa

dinamica è rappresentato dalla definizione delle quote, visto che il risultato sarà un lucro che

conseguirà dalla divisione dei profitti e delle perdite, si tratta di valutare come profitti e

perdite si possono dividere tra i soci. Individuazione delle quote: la distribuzione di profitti

e perdite tra i soci era determinata in base all'accordo societario, il contratto stabiliva che

quel socio partecipava al 50% degli utili al 20% delle perdite, oppure poteva stabilire una

modalità diversa. L'accordo societario definiva per ciascun socio la partecipazione agli utili

e alle perdite così come definiva l'obbligo di ciascun socio al conferimento di beni o servizi.

Quindi era possibile che ci fosse una partecipazione diversificata, perché ad esempio soci

particolarmente importanti, in vista dell'immagine della società, potevano intervenire

partecipando soltanto agli utili senza partecipare alle perdite. Quindi la distribuzione poteva

essere ineguale al punto di consentire che un socio partecipasse soltanto agli utili, ma vi era

un limite (chiamato modernamente il divieto della società leonina) e cioè non era possibile

che un socio partecipasse soltanto alle perdite, assolutamente escluso dagli utili, quindi il

bersaglio sul quale si fanno gravare soltanto le perdite. Questa è chiamata società leonina,

in cui vi è un rapporto di forza che si traduce in una aggressività nei confronti di uno dei

soci. Questo era l'unico limite, oltre questo limite, quindi bastava una minima partecipazione

agli utili, il contratto era valido e dunque un socio poteva sopportare più perdite che utili. Se

l'accordo non prevedeva le quote, quindi stabiliva l'obbligo dei conferimenti ma non

prevedeva la misura delle quote, la distribuzione si riteneva eguale per tutti, quindi

partecipavano tutti in misura eguale ai profitti e alle perdite.

Obblighi dei soci: il contratto definisce la natura della partecipazione all'attività collettiva di

ciascun socio determinando il conferimento di ciascun socio, un'attività, un bene, una somma di

denaro, il contratto determina ciò che ciascun socio deve conferire alla società. Se tutti soci sono

perfettamente adempienti a conferire ciò che l'accordo prevede per ciascuno di loro e un socio è

inadempiente: nel caso di inadempienza di un sono, nei confronti del socio inadempiente ciascuno

MARTINA DEL VECCHIO 230

dei soci poteva promuovere nei suoi confronti la actio pro socio. L'esperimento di questa azione,

che era azione di buona fede, provocava nei confronti dell'unico socio inadempiente lo scioglimento

dell'intera società, la società si estingue. Le posizioni reciproche dei soci, in questa procedura di

scioglimento coatto che si attiva, vengono determinate dal giudice perché è azione di buona fede, e

dunque è il giudice che determina le posizioni reciproche dei soci, valutando al termine della società

quanto ciascuno debba avere, chi debba dare, c'è un rendiconto complessivo che è il risultato che il

giudice è in grado di svolgere perché si tratta un'azione di buona fede, dunque le posizioni

reciproche vengono tutelate, ma quello che è certo è che la società si scioglie. La conseguenza così

demolitoria è conseguenza del fatto che il contratto di società in Roma è fondato sull'intuitus

persone, anche questo è un contratto fondato sulla scelta personale dei soci l'uno nei confronti

dell'altro. Rispetto al contratto di mandato l'intuitus in questo caso è ulteriormente rafforzato, le

fonti dicono infatti che i soci si legano tra di loro in virtù di un affectio societatis, quindi i soci sono

legati tra di loro da un rapporto di affectio così come lo sono i coniugi; il comportamento lesivo di

uno solo dei soci fa crollare l'intera costruzione perché determina uno scompaginamento che non è

più la costruzione originaria, al momento in cui la compagine cambia perché uno di loro si è

comportato in modo negativo e dunque non è più destinatario di questa affectio l'intera struttura è

destinata a crollare, potrà ricrearsi nuovamente ma con una compagine diversa, se cambia l'assetto

formale cambia la società, ecco perché la morte di un socio estingue la società.

La società romana non ha personalità giuridica, non sono persone giuridiche, non sono

associazioni, e dunque non hanno una soggettività esterna, il rapporto societario si esaurisce

all'interno dei soci e della società, all'esterno non compare la società ma possono comparire soltanto

i soci. Un eventuale contratto per la società, per l'acquisto di un bene, lo fa un singolo socio e nel

contratto di compravendita interviene quel singolo socio che poi porterà all'interno della società il

risultato della sua attività in termini di costi, di spese e di profitti.

CONTRATTI LETTERALI

Contratto letterale significa contratto che si perfeziona con un documento scritto, con la scrittura. La

categoria del contratto letterale si esaurisce in un'unica figura ed è il contratto che si chiama

TRANSCRIPTIO. La transcriptio è l'unica figura che in Roma vede una forma scritta con valore

sostanziale, quindi un negozio che a pena di nullità prevede la forma scritta infatti è un contratto che

si perfeziona con la scrittura, significa che senza scrittura non c'è contratto. Tutte le ipotesi di

scrittura che l'esperienza romana conosce diversa da questa sono ipotesi di scrittura probatoria.

Normalmente la forma scritta se viene richiesta è richiesta con carattere probatorio, l'unica figura di

MARTINA DEL VECCHIO 231

scrittura sostanziale è il contratto letterale, la transcriptio. La transcriptio è la scrittura fatta dal pater

familias sul proprio libro di contabilità familiare che gestisce e controlla, come unico soggetto

capace, tutta l'attività economica della famiglia, e la controlla attraverso un libro di contabilità, che

ha un nome particolare “codex accepti ed espensi” (codice dell'incassato e dello speso), partite di

dare e di avere, codice su cui si registrano le spese e le entrate. Dunque la contabilità familiare è

oggetto di questa registrazione, l'iscrizione di una partita in conto di dare, ovvero in conto di avere,

genera attraverso la semplice scritturazione un debito ovvero un credito, rispetto al pater familias

che nel proprio codice ha scritto la partita corrispondente, l'incrocio delle registrazioni. Questa è

una scritturazione che interviene sulla base di un accordo che informalmente è già intercorso tra i

due patres, ma il rapporto di debito credito non si crea finché non è stato inserito attraverso questa

registrazione e questa basta a determinare il rapporto di debito e di credito. Quindi è un'attività

particolare che si inserisce nel quadro della competenza domestica del pater familias in cui vede la

possibilità di determinare anche uno spostamento nella titolarità del credito.

CONTRATTI VERBALI

La figura più importante che rappresenta la categoria dei contratti verbali i quali comprende altre

due figure è la figura della STIPULATIO. In certi casi è figura di riferimento non solo dei contratti

verbali ma dell'intero sistema contrattuale romano. Con la stipulatio si fa riferimento all'epoca

arcaica, è la figura più antica ed è contratto verbale, unilaterale e astratto e consiste nella domanda

rivolta dall'una parte stipulante (futuro creditore) all'altra parte promittente (futuro debitore) e nella

risposta immediata, solenne e congrua del promittente allo stipulante. La stipulatio si caratterizza

dal fatto di essere sempre un dialogo, è una struttura che vede uno scambio dialogico, che vede un

ruolo delle parti che è costruito in modo formale e solenne, ma è uno scambio di dialogo, e qui è il

formalismo arcaico che chiede certi gesti, certe pronunce. È contratto verbale: significa che il

contratto si perfeziona con la pronuncia di parole solenni, il consenso si sarà formato prima,

l'accordo ci sarà stato informalmente prima, ma finché non arriva la pronuncia delle parole solenni

il contratto non c'è perché non c'è l'obbligo, quindi la perfezione è data dalla traduzione di un

consenso che si sarà formato prima in qualunque modo in questo scambio verbale solennizzato. In

particolare le parole solenni sono rappresentate da una domanda e da una risposta e in particolare la

solennità è richiesta per la risposta immediata, solenne e congrua. La sua insolennità la renderebbe

nulla, e invalido il contratto. La risposta è dunque immediata, significa che deve seguire

contestualmente, cioè che avviene nello svolgimento della stessa attività, in quella precisa frazione

che abbraccia il compimento di un atto giuridico. Contestuale dunque immediata, il che significa

MARTINA DEL VECCHIO 232

che la risposta deve essere pronunciata immediatamente in presenza dell'interrogante,

l'immediatezza significa che non vi può essere un distacco temporale tra la domanda e la risposta

(modernamente tra la proposta e l'accettazione). Immediatezza significa presenza delle parti,

significa che lo scambio deve essere contestuale, in questa dimensione del diritto arcaico ci deve

essere una rappresentazione visiva di questo scambio verbale. Risposta solenne, requisito della

solennità che si aggancia alla congruità: solenne significa che è prevista in quella forma e un'altra

non sarebbe valida, solenne nel modo della congruità, congrua significa che il promittente nel

rispondere allo stipulante dovrà utilizzare esattamente lo stesso verbo, la stessa voce verbale, usato

dallo stipulante nella domanda. Congruità significa identità, come lo stipulante chiede il promittente

dovrà rispondere e la sua risposta sarà solenne e dunque valida ed efficace solo se congrua cioè solo

se ripeterà esattamente quello stesso verbo, non può usare una formula alternativa, una qualsiasi

altra dichiarazione che pure manifesti in modo inequivoco la sua accettazione di quella proposta lo

stipulante deve utilizzare esattamente lo stesso verbo. L'ordinamento chiede al promittente di

aderire soltanto impiegando il verbo identico a quello della domanda: da questo scambio di

domanda e risposta nascerà una obbligazione che si chiama così perché è un ob-legare, quindi il

debitore se non esegue la sua prestazione diventa schiavo del suo creditore, il rapporto che si crea

tra debitore e creditore che sono due privati cittadini e in conseguenza di questo scambio verbale il

promittente (debitore) si trova in una situazione che potrà tradursi nella sua soggezione anche fisica,

l'obbligazione originaria comporta una responsabilità che era fisica, il debitore inadempiente

diventava schiavo del proprio creditore, in epoca più avanzata la responsabilità potrà tradursi nella

sua soggezione anche fisica. Il vincolo che si crea è un vincolo di soggezione che il debitore soffre

nei confronti del suo creditore e lo soffre perché lo ha accettato. L'ordinamento si fa strumento del

potere che ha il creditore verso il debitore, nel senso che l'ordinamento consente al creditore di

prendersi il debitore di ridurlo in vincoli, ovvero di prendergli il patrimonio e di venderlo

coattivamente. Questa forza del potere che l'ordinamento ha al creditore contro il suo debitore,

gliela da perché è sicuro che il debitore ha accettato tutto questo, questo incrocio di volontà che è

alla base di questo potere che il creditore ha sul debitore è un incrocio di volontà di cui

l'ordinamento deve avere una consapevolezza piena per potersi fare strumento del potere che poi il

creditore eserciterà sul suo debitore. Per avere sicurezza di tutto questo l'ordinamento chiede che la

volontà del debitore sia sostanzialmente spalmata su quella del creditore, che ci sia una tale

coincidenza di volontà da far si che la risposta sia costruita esattamente come la domanda, è

l'evidenza visiva che il debitore vuole esattamente ciò che il creditore gli ha chiesto, e lo vuole con

una tale pienezza di volontà che lo vuole addirittura così come il creditore gliel'ha presentato. Il

consenso di questa risposta è più che un consenso, è un far sua questa domanda, l'identità del verbo

ti dice che il debitore ha accettato la volontà del creditore facendola sua volontà. Questa

MARTINA DEL VECCHIO 233

coincidenza di voleri che è alla base della soggezione che da quel momento in poi il debitore

sopporterà perché la sua responsabilità significherà questo, soggezione al volere del creditore, un

volere che è garantito e rafforzato dal potere pubblico. Tutto questo è possibile in quanto vi sia

questa identità di voleri.

CONTRATTO DI SPONSIO STIPULATIO: tra sponsio e stipulatio non vi è differenza nei

contenuti, ne da un punto di vista della logica, della sostanza dell'istituto, vi è soltanto una

differenza in termini cronologici temporali, nel senso che la sponsio è la prima figura di scambio

verbale che genera obbligazione, non è altro che l'origine della stipulatio. La stipulatio nasce come

sponsio e la sponsio è lo scambio verbale in cui si usa necessariamente il verbo spondeo. Dunque lo

scambio verbale nasce come sponsio, nel senso che originariamente nella sua prima applicazione

questo schema prevedeva che si potesse utilizzare un solo verbo, il verbo spondeo e la figura

contrattuale si chiama sponsio. Successivamente si ammise l'uso di voci verbali diverse sempre nel

rispetto della regola per cui la risposta sarà esattamente il verbo della domanda: prometti, darai,

farai. Però in quel caso si può scavalcare il verbo spondeo. Nel momento in cui non si userà più

questo verbo non si parlerà più di sponsio ma di stipulatio. L'unica differenza è sul piano

cronologico. In quel momento la sponsio resterà ancora in uso e resterà in uso per i soli cittadini

romani perché è la figura caratteristica dello ius civile più antico, e dunque rimane come prerogativa

dei soli cittadini romani. La stipulatio è contratto unilaterale, e come tale significa che provoca

obblighi soltanto a carico di una delle parti, a carico del promittente che non ha eseguito quanto

promesso a favore dello stipulante, l'azione che tutela questo unico obbligo è l'actio ex stipulatu

(azione che nasce dalla stipulatio). L'azione che nasce dalla stipulatio, così come l'azione che nasce

dal mutuo (la condictio), non è un'azione di buona fede ma azione di stretto diritto, azione dunque

che non consente al giudice alcun margine di valutazione in termini equitativi, nessun margine di

discrezionalità, quello che è scritto nella formula è quello l'oggetto della condanna.

La stipulatio è contratto astratto, il che significa che lo scambio di domanda e risposta che

obbliga il promittente è uno scambio che può servire per realizzare più cause, più funzioni

economico sociali. 1° esempio – stipulatio per causa dotale: lo stipulante è marito, il promittente è

padre della sposa, in questo caso la stipulatio avviene per causa di costituzione di dote (prometti di

darmi 100 a titolo di dote? prometto), in quel momento si è costituita dote con effetti obbligatori, il

marito è creditore della dote, questo perché si è impiegato lo scambio verbale. 2° esempio –

stipulatio degli interessi: lo stipulante è colui che presta del denaro, è un mutuante, il promittente è

mutuatario (prometti di darmi 100 a titolo di interessi da mutuo? Prometto), si ha una stipulatio in

cui le parti realizzano la funzione della capacità del denaro di dare frutti, quindi realizzare la natura

fruttifera degli interessi, la funzione economico sociale degli interessi e della prestazione degli

MARTINA DEL VECCHIO 234

interessi da denaro viene realizzata attraverso la stipulatio usuraria. È un contratto astratto vale a

dire che è un semplice scambio di domanda e risposta dal quale in se scaturisce soltanto l'obbligo

del promittente, di volta in volta quell'obbligo può essere piegato per la causa che lo stipulante gli

chiede. Quel titolo che viene versato nella stipulatio è l'esemplificazione che quel contenitore è in

grado di comprendere tutte le possibile cause. Dunque il contratto astratto è il contratto che assolve

ad una pluralità di funzioni, nel senso che piega il rapporto di debito credito a diverse funzioni

economico sociali.

L'EVOLUZIONE DELLA STIPULATIO: è processo gradualmente evolutivo. La base di

partenza è che la forma scritta ha valore probatorio e non sostanziale. La stipulatio dunque è

contratto verbale, l'importanza dell'ordinamento della verifica che ci sia questo scambio appunto nei

termini che l'ordinamento richiede solennemente la congruità, di conseguenza la regola era che

normalmente salvi casi particolarissimi, lo scambio verbale, la conclusione del contratto di

stipulatio era accompagnata dalla redazione di un documento scritto con funzione di prova, che

serviva cioè a documentare che quel giorno, quelle parti avevano dichiarato quanto avevano

dichiarato attraverso quel contenuto. Questo documento si chiama instrumentum “strumento

probatorio”, è appunto lo strumento probatorio, ha valore soltanto di prova, è il modo per

documentare l'esistenza di uno scambio ma è certo che non il documento a dar luogo all'obbligo, il

contratto nasce dallo scambio verbale. Dalla fine dell'età repubblicana si instaura una prassi

parzialmente diversa conseguenza della crescita dell'attività economica e di conseguenza del fatto

che gli accordi possono essere anche complessi nel loro contenuto, quindi l'assetto di interessi che

lega debitore e creditore (promittente e stipulante) è un accordo che ha un contenuto variegato,

questo significa che il contenuto del rapporto è un contenuto che dal punto di vista della sua

enunciazione verbale può rischiare che qualcosa venga o dimenticato o non detto in modo preciso.

Quando il contenuto è articolato lo scambio verbale, questa pronuncia di tutta l'articolazione del

contenuto del rapporto può creare il problema che qualcosa venga omesso o che venga dichiarato

nel modo non esattamente voluto dalle parti, questa evenienza legata dal sorgere di stipulazioni dal

contenuto molto denso spinge la prassi a instaurare questo meccanismo: il contenuto del rapporto

con tutte le sue articolazioni, ciò che lo stipulante chiede al promittente, viene indicato per iscritto

all'interno del documento, il contratto però è verbale, e allora nel momento in cui vi è lo scambio

verbale, che ancora rappresenta la perfezione del contratto, le parti si limitano a richiamare l'oggetto

del contratto, e dunque il contenuto del loro rapporto, così come scritto nel documento e dunque il

promittente si limita a promettere verbalmente ciò che è scritto nel documento. Al momento in cui

si conclude il contratto e lo si perfeziona lo scambio verbale suona in questi termini “prometti di

dare e di fare ciò che è scritto nel documento?” e il promittente dice “prometto di dare e fare ciò che

MARTINA DEL VECCHIO 235

è scritto nel documento”. Lo scambio verbale si limita a richiamare il contenuto del documento,

questo significa che il contratto è ancora verbale, e lo scambio verbale è il momento della sua

perfezione, ma l'enunciazione verbale del contenuto del rapporto sarebbe pericolosa, potrebbe

rappresentare una deviazione rispetto a ciò che le parti effettivamente vogliano, allora non lo si dice

più, si dice semplicemente che il contenuto dell'obbligo è quello che è scritto nel documento. In

questo momento lo scambio verbale è una clausola confermativa, nel senso che è uno scambio

verbale ciò che è scritto nel documento, il contenuto del rapporto non è più oggetto di parole, ma è

solo scritto, lo scambio delle parole si limita a richiamare il contenuto dello scritto. Questo è il

primo step di questa evoluzione, il primo passaggio di questa trasformazione della stipulatio è dato

dalla clausola confermativa. Il secondo momento di questa evoluzione è il passaggio dalla clausola

confermativa alla presunzione di pronuncia, il che significa che nel corso dell'età imperiale i

giuristi ritengono validamente conclusa una stipulatio nel momento in cui lo stipulante può esibire il

documento scritto che attesta che lo scambio è avvenuto si presume sia avvenuto anche se non c'è

stato. Il documento scritto legittima la presunzione che lo scambio verbale ci sia stato,

sostanzialmente il contratto di stipulatio è un contratto scritto mentre nella forma è ancora verbale,

perché comunque i giuristi agganciano all'istituto giuridico della presunzione. L'ultimo passaggio è

rappresentato dal superamento della presunzione, e qui la forma verbale scompare, e anche la

presunzione dello scambio verbale viene ormai accantonato. Questa evoluzione guidata dalla prassi

e dai giuristi trova una stabilizzazione legislativa attraverso la costituzione di un imperatore che

segna la definitiva trasformazione della stipulatio, appartiene all'imperatore Leone e siamo in piena

età post-classica dell'anno 472. In questa costituzione è scritto che la stipulatio può essere

validamente conclusa in qualunque modo il consenso sia stato manifestato e quindi le parti useranno

la forma orale ma anche la forma scritta senza alcun richiamo allo scambio esattamente nelle parole

domanda e risposta, in questo caso salta la congruità, i requisiti della stipulatio classica sono

superati, la stipulatio è valida in qualunque forma, significa dunque che ci si avvia all'idea di

contratto in termini generali, scambio di domanda e risposta, formazione di un accordo e di un

consenso comunque manifestato attraverso una proposta e una accettazione. La struttura della

stipulatio rimane in questo scambio di una proposta e di una accettazione in cui ovviamente non c'è

più la necessità della parola identica, della congruità dello scambio verbale, conseguentemente non

c'è più neppure la necessità della presenza fisica di entrambe le parti, è sufficiente inviare una

proposta in forma scritta e attendere che la controparte invii la sua accettazione, quindi vi può

essere un intervallo temporale fra la proposta e l'accettazione. Quindi saltano tutti i requisiti

caratterizzanti nella sua origine arcaica, tutto ormai è ridotto alla comunicazione di una proposta e

alla comunicazione della eventuale accettazione, che se fosse difforme dalla proposta rappresenta

una controproposta che a sua volta richiede l'accettazione da parte dell'originario proponente. La

MARTINA DEL VECCHIO 236

dinamica della dimensione generale del contratto come accordo che si crea tra le parti anche

attraverso un reciproco incontro di proposte e controproposte nasce in questa trasformazione della

stipulatio originaria in questa figura prevista dalla costituzione dell'imperatore Leone.

OBBLIGAZIONI DA DELITTO

I delitti dello ius civile sono quattro: ingiuria, furto, rapina e danneggiamento di cosa altrui. Il

delitto è fonte di obbligazione perché ce lo dice Gaio sia nelle istituzioni che nelle res quotidiane, le

obbligazioni nascono da contratto e da delitto, quindi che sia delitto fonte di obbligazione è

indiscutibile. Il delitto è fonte di obbligazione in quanto determina l'obbligo del reo a pagare in

favore della vittima una somma di denaro a titolo di pena, necessaria valutazione della pena come

momento afflittivo ma anche deterrente e dunque la pena è computata in qualcosa di più rispetto

alla lesione sofferta dalla vittima. Quindi il delitto è fonte di obbligazione e in questo rapporto

obbligatorio il reo è debitore, la vittima è debitore. Il detto che vede un reo e una vittima è fonte di

obbligazione privata e dunque consente di tradurre questi due ruoli in debitore e creditore, il

colpevole è il debitore la vittima è il creditore, e la pena viene richiesta attraverso le regole del

processo privato, e dunque davanti al giudice privato che valuterà la situazione che determinerà la

condanna effettiva del colpevole a pagare la somma di denaro in favore della vittima.

INGIURIA (INIURIA): quando noi modernamente parliamo di ingiuria il riferimento che

facciamo è all'idea moderna e al nostro reato, il nostro codice penale all'articolo 594 prevede

l'ingiuria come lesione dell'onore della dignità della persona, e l'ingiuria diventa diffamazione

quando l'offesa all'onore è resa in modo pubblico, la diffamazione rappresenta l'offesa all'onore

dell'individuo arrecata in modo pubblico. Non è questo il concetto originario della ingiuria in Roma,

intesa come lesione della integrità morale. Nell'esperienza romana l'ingiuria nasce come lesione

dell'integrità fisica e dunque si aggancia al reato moderno di lesioni, cioè fare male fisicamente ad

una persona. L'iniuria è una delle prime figure di delitti contemplate dall'ordinamento, la prima

modalità di persecuzione che l'ingiuria ha è una modalità di tipo vendicativo familiare, questo

significa che la famiglia della vittima si reca dal colpevole e reca analogo danno, la prima

repressione dell'ingiuria è la legge del taglione, la vendetta privata che si realizza nella giustizia

privata del taglione. Il cambiamento di regime lo si ha con le dodici tavole le quali spostano la

persecuzione dell'ingiuria dal piano della vendetta al piano della regolamentazione giuridica. Le

dodici tavole prevedono tre diverse ipotesi di lesioni previste in sequenza decrescente in base alla

diversa gravità della lesione, con una gravità che è valutata in termini di effetto invalidante:

MARTINA DEL VECCHIO 237

La frattura di un arto : l'ipotesi più grave è la rottura di un arto, è sicuramente la figura più

• invalidante dal punto di vista della capacità della vittima, ed è la figura che di conseguenza

prevede la pena più grave. Nella ipotesi di una frattura di un arto le dodici tavole

stabiliscono che se le parti non si accordano per una composizione volontaria, cioè

definizione della somma di denaro che il colpevole dovrà versare alla vittima e alla sua

famiglia mettendo fine alla vicenda, in questo caso ci sarà ancora la pena del taglione. Le

dodici tavole lasciano sopravvivere ancora la pena del taglione stabilendo però che ci si

arriva solo nel caso in cui non c'è l'accordo delle parti, dunque se la vittima rifiuta la somma

di denaro che il colpevole gli offre; in mancanza di un accordo si arriva al taglione. La

soluzione preferita dall'ordinamento è la soluzione della composizione volontaria.

La rottura di un osso che non sia un arto : quindi con una minore invalidità, una frattura

• che non è invalidante nella mobilità, e provoca la condanna del colpevole al pagamento di

una pena fissa, qui non c'è più la sopravvivenza del taglione, in questo caso

necessariamente la vicenda si risolve in modo pacifico, il colpevole paga 300 assi. Quindi

una pena pecuniaria che è prevista in modo fisso e la vittima della frattura tacita le sue

pretese con questa erogazione pecuniaria.

La percossa che non provoca frattura : è una lesione che si riduce all'ematoma e che non

• degenera in una frattura. In questo caso ovviamente l'efficacia invalidante è ancor minore e

minore è la pena, e le dodici tavole per la lesione semplice prevede una pena statutaria di

25 assi.

Nel corso degli ultimi due secoli della repubblica, tra II e I secolo, si attiva un processo di

evoluzione che avviene su due binari, economico e socio-culturale, che porterà questa evoluzione a

trasformare la figura e il regime sanzionatorio dell'iniuria. Sul piano economico il fenomeno che si

rappresenta è un fenomeno di svalutazione nel tempo del valore della moneta, anche il mondo

antico con il passare del tempo conosce fenomeni di svalutazione monetaria, il che significa che il

valore di un certo momento non corrisponde più a quello che è il suo valore a distanza di un secolo

o due secoli. Quando si arriva alla fine della repubblica quelle pene che le dodici tavole avevano

realizzato alla metà del V secolo e che in quel contesto erano pene importanti, significative, di

valore molto forte, in grado di affliggere il reo e svolgere quella funzione social-preventiva, a

distanza di tre secoli tutto questo non c'è più, nel senso che quelle somme ormai rappresentano dei

valori molto meno importanti, somme alla portata di tutti, per alcuni addirittura somme risibili.

Quindi sul piano economico l'irrilevanza della pena che determina l'incapacità della sanzione stessa

a svolgere il suo ruolo. Sul piano culturale e sociale in senso lato si ha una trasformazione più

MARTINA DEL VECCHIO 238

significativa e incisiva. Il contesto si può identificare prevalentemente con le campagne elettorali:

l'elezione era preceduta da un intensa campagna elettorale e nel corso dell'ultimo secolo della

repubblica (vi era la gravità della situazione politica destinata poi ad approdare alle guerre civili) le

battaglie politiche, ancor prima di sfociare in guerre civili, si fanno comunque molto più aspre e

intense, e le campagne elettorali che precedono le elezioni sono campagne particolarmente violente

nelle quali trova sempre più spazio l'uso della diffamazione, l'uso lesivo della parola nei confronti

dell'avversario, la denigrazione pubblico. Fattispecie appunto che ancora non avevano conosciuto

una autentica forma di repressione. La iniuria si limitava a punire le lesioni fisiche. Gradualmente in

parallelo con questo inasprirsi del dialogo con questa accentuazione dell'offesa verbale, soprattutto

nel contesto delle campagne elettorali, ci si rende conto che anche le parole sono in grado di ferire,

ecco allora che gradualmente l'ordinamento si fa carico dell'esigenza di punire anche colui che

abbia leso l'integrità altrui non sul piano fisico ma sul piano morale, perché l'offesa morale è in

grado di ferire, il dolore morale è dolore. La combinazione di queste due evoluzioni, quella

economica e quella culturale, determina un nuovo regime dell'iniuria al quale provvede ancora una

volta il pretore. Il regime delle dodici tavole rimane fermo ma il pretore con i propri strumenti

interviene e corregge e nello stesso tempo amplia una prospettiva di tutela ormai troppo ristretta. Il

pretore interviene configurando una generale clausola (si parla di un generale editto) in materia

di iniuria, generale appunto perché ha una prospettiva ampia, che guarda sia al piano sanzionatorio

che al piano delle condotte sanzionate. In questo editto il pretore introduce una AZIONE DI

INIURIA, quindi la vittima dell'iniuria avrà una azione di iniuria che il pretore chiama estimatoria,

questo aggettivo fa intuire la diversa portata del diverso meccanismo sanzionatorio che adesso viene

instaurato. Estimatorio significa che è legato ad una valutazione di stima ed ecco l'idea, con questa

azione la vittima dell'iniura otterrà la condanna del reo al pagamento di una pena non più fissa nel

suo ammontare, cioè determinata di volta in volta in base alle circostanze del caso concreto, quindi

una pena rappresentata da un ammontare variabile. La lesione, in questo ambiente così stratificato

socialmente, che viene da un soggetto socialmente più umile è una lesione più grave, si avverte di

più l'offesa che ti viene da una persona che non è un tuo pari ma che è un soggetto al di sotto della

tua qualità, e quindi in quel caso l'offesa sarebbe stata valutata in termini più gravi e la pena sarebbe

stata computata in un ammontare maggiore. Quindi la pena si trasforma da pena fissa a pena

variabile, determinata di volta in volta in base alle circostanze del caso, su stima dell'attore, il

giudice parte dalla stima dell'attore, cioè il valore della lesione lo dice l'attore è lui che stima in

termini economici il valore della lesione che ha sofferto, ovviamente l'organo giudicante valuterà se

quella stima è effettivamente corrispondente o debba essere rivista e verosimilmente al ribasso, però

la base di partenza della valutazione dell'organo giudicante è la stima che l'attore fa del dolore che

lui stesso ha sofferto in conseguenza della lesione subita, e questo sposta verso un'accentuazione

MARTINA DEL VECCHIO 239

dell'ammontare della pena. Data questa peculiarità del giudizio di iniuria che di volta volta valuterà

l'entità della pena da infliggere al reo, l'organo giudicante in questo processo non è un giudice

unico. La caratteristica esclusiva di questo procedimento è di vedere un organo giudicante plurale,

cioè sono tre diversi giudici e la decisione viene presa a maggioranza, quindi è un collegio plurale,

si chiamano recuperatores. È un collegio plurale, tre giudici, che devono garantire una equità nella

valutazione della pena in rapporto a questa innovazione, non più una pena fissa ma una pena

variabile. In questa clausola edittale il pretore concede la titolarità di un azione, non soltanto alle

ipotesi di iniuria già note, ma anche a coloro che lamentino una qualsiasi lesione anche verbale che

sia stata fatta nei loro confronti infamandi causa, quindi l'offesa verbale, l'infastidire per strada, tutto

quanto rappresenta una lesione della moralità del soggetto. Tutto ciò che rappresenta una lesione

alla onorabilità dell'individuo perché ciò che lo infama, legittima il soggetto a chiedere la condanna

in base all'actio iniurianum, ovviamente se non risulterà l'infamia non ci sarà la condanna. È in

questo modo che inizia l'evoluzione storica che porterà al moderno concetto di ingiuria come

lesione all'onore dell'individuo; partendo dall'idea della lesione fisica e attraverso questo passaggio

dalla lesione fisica alla efficacia offensiva della parola, dell'offesa, fino alla costruzione di una

fattispecie generale che consente di agire per iniuria tutte le volte in cui si lamenti di essere stati

violati nella propria onorabilità.

FURTO: è dei quattro delitti antico come l'iniuria, entrambi contemplati dalle dodici tavole. La

repressione del furto è una delle più famose che è rimasta nella memoria anche dei secoli successivi

per la sua estrema gravità, il furto viene represso in modo estremamente severo dalle dodici tavole a

dimostrazione del fatto che in un assetto economico povero la sottrazione del bene altrui, l'uso del

bene altrui non consentito, rappresentava una lesione estremamente grave e conseguentemente

altrettanto grave la sanzione. In tema di furto le dodici tavole conoscono un concetto già avanzato

perché distinguono l'ipotesi della flagranza (cioè dalla sorpresa in flagrante) dalla ipotesi della

non flagranza. In caso di furto flagrante la pena è di tipo personale, il carattere è ancora primitivo,

che rappresenta un retaggio del meccanismo della vendetta, il ladro colto in flagrante viene intanto

frustrato e poi viene addictus, cioè viene aggiudicato al derubato, alla vittima, non ne diventa

schiavo perché il presupposto è che sia un uomo libero, quindi lui è in una condizione di

asservimento materiale, non è giuridicamente uno schiavo però il ladro lo tiene presso di se e lo fa

lavorare finché non ha sostanzialmente raggiunto il valore della refurtiva. Quindi il ladro viene

assegnato fisicamente al derubato che lo tiene presso di se per farlo lavorare e lo può considerare

come un servo anche se giuridicamente non lo è. Quindi la pena è una semi schiavitù quella che si

prospetta per il ladro colto in flagrante, se il ladro colto in flagrante fosse uno schiavo lo

ammazzano direttamente, viene gettato dalla rupe. Nell'eventualità che il ladro sorpreso in flagrante

MARTINA DEL VECCHIO 240

incorra in una di queste due circostanze aggravanti (tempo notturno: il reato commesso di notte è

considerato aggravato perché la notte attenua i tempi della difesa, chi agisce di notte lo fa con un

dolo ulteriore perché appunto approfitta della inevitabile pericolosità che per tutti ha il tempo

notturno; il ladro che sorpreso si difende con le armi) la vittima del furto che lo abbia sorpreso

attivando una semplice procedura che consiste nell'urlare, cioè per accorrere qualcuno che ha una

funzione testimoniale, in questa circostanza la vittima può procedere immediatamente alla uccisione

del ladro. In caso di furto non flagrante il derubato agirà con l'azione di furto nei confronti del

presunto colpevole e in questo caso la pena è il duplum, è il doppio del valore della refurtiva.

Nel corso dell'età repubblicana il meccanismo dell'actio furti cambia e comprende anche le ipotesi

di furto flagrante, anche la flagranza del reato sarà sanzionata attraverso una condanna patrimoniale,

non più attraverso la giudicazione in favore della vittima. La diversa gravità delle due fattispecie

determinerà un diverso ammontare della pena: il furto flagrante avrà una condanna al quadruplo, e il

furto non flagrante conserverà la sua condanna al duplum. La pena personale scompare, sostituita da

una pena patrimoniale, la diversa gravità delle due ipotesi viene fatta emergere attraverso il diverso

ammontare della pena. Il concetto di furto in Roma si identifica non soltanto con la sottrazione, che

indiscutibilmente rappresenta l'ipotesi più evidente e quella originaria di furto, ma il concetto di

furto dall'età repubblicana in poi non comprende soltanto questo ma comprende ogni ipotesi di uso

del bene contro la volontà del proprietario anche da parte di chi sia legittimamente nella detenzione

del bene stesso. Quindi si può creare furto pur avendo legittimamente il bene presso di se, quindi

non sottratto al proprietario, ma perché in quel caso il bene viene usato contro il volere del

proprietario, in questo caso il semplice uso integra una responsabilità a titolo di furto. L'elemento

che accomuna queste ipotesi di sottrazione, ovvero di uso non consentito del bene già disponibile, è

l'elemento psicologico, vale a dire ciò che noi modernamente chiamiamo dolo specifico, che è

presente in tutte queste ipotesi cioè l'intensione di procurarsi un vantaggio “lucri facendi causa”, se

vi è questo dolo specifico in ordine a procurarsi un vantaggio economico tutte queste ipotesi

integrano furto.

DANNEGGIAMENTO: il danneggiamento che è il termine moderno inteso come danno

patrimoniale altrui, nelle fonti romane è chiamato DAMNUM INIURIA DATUM, questo

sostantivo iniuria che è presente in questa formula non ha nulla a che vedere con l'ingiuria come

lesione che rappresenta un reato autonomo, qui iniuria è usato in senso avverbiale e sta a significa re

non iure cioè in modo ingiusto, senza una giustificazione giuridica, ed è il danno ingiusto

dell'articolo 2043 che obbliga al risarcimento del danno. Il danno ingusto è ciò che le fonti romane

definiscono come il danno recato senza una giustificazione giuridica e dunque contra ius (contro le

regole del diritto). Le dodici tavole prevedevano alcune singole e isolate ipotesi di danno dal

MARTINA DEL VECCHIO 241

patrimonio altrui ma figure specifiche, ad esempio il fatto di chi incendia il raccolto altrui; ma nelle

dodici tavole manca una previsione generale del danno alla sfera economica altrui, questa

previsione generale arriva nel 286 a.c. (data importante perché è una legge che segna la storia). 286

a.c. è la data in cui l'assemblea approva la celebre legge Aquilia in materia di danno, un

magistrato Aquilio presenta questo progetto di legge, il comizio lo approva e lui non lo sa ma

segnerà la storia perché il suo nome sopravviverà nei millenni e noi ancora oggi parliamo di

responsabilità aquiliana per intendere la responsabilit à extra-contrattuale , cioè che discende da

un danno non contrattuale ma conseguente all'attività materiale di un soggetto. Questa legge

contempla tre capitoli (ci interessano soltanto due), ma due sono i centrali che impattano in modo

significativo sul tema del danno patrimoniale, l'altro vede il profilo della garanzia, della

responsabilità del garante:

Il primo caput della legge (capo I) prevede l'ipotesi di danno patrimoniale più grave, e

I. cioè danno a cose al patrimonio altrui, il primo capo prevede l'uccisione dello schiavo che è

sicuramente una cosa (res) il bene più importante di una economia agricola. L'uccisione

dello schiavo è danno alla sfera economica del proprietario, ed è il danno più gravo. Accanto

all'uccisione dello schiavo vi era l'uccisione degli animali agricoli, la legge parla degli

animali che vivono in gregge e che sono quadrupedi. In questo caso il proprietario che ha

subito la perdita patrimoniale ingiusta il proprietario attraverso l'azione della legge Aquilia

otterrà una condanna del reo al pagamento di una somma pari al maggior valore che il bene

distrutto aveva avuto nell'anno precedente all'uccisione dello schiavo o dell'animale. Ancora

una volta la logica è quella non semplicemente di risarcire il danno sofferto ma quella di

affliggere il reo con un plurimum quindi con una pena che sarà più grave rispetto al valore

del danno che lui ha arrecato. Questo maggior valore nell'anno significa che la pena che il

colpevole pagherà sarà una pena proporzionata al valore dello schiavo no nel momento in

cui è stato ucciso ma nell'anno precedente, quindi sicuramente uno schiavo che vale di più

perché più giovane cioè viene considerato con un anno di vita in meno e già questo lo rende

con un valore maggiore rispetto a quello che aveva nel momento in cui è morto, perché se

aveva un anno di meno sicuramente valeva di più sul mercato. Se nell'anno quello schiavo

ha subito una lesione ha un valore inferiore sul mercato, ma nel momento in cui viene ucciso

si considera il valore al netto della lesione che ha subito nel corso dell'anno e quindi chiedo

il valore come se fosse stato ucciso perfetta integrità e questo significa che il proprietario

avrebbe potuto avere un prezzo più alto di quello schiavo. L'autore del danno aquiliano

paga il valore del bene al netto della riduzione di valore conseguente al passaggio di un

MARTINA DEL VECCHIO 242

anno e alle eventuali diminuzioni di valore che nel corso dell'anno il bene abbia subito.

Paga il valore massimo che il bene avrebbe avuto nell'anno.

Il terzo caput della legge (capo III) prevede l'ipotesi di danneggiamento meno grave e

II. dunque ha una meno meno rilevante, e prevede ogni altra forma di danneggiamento

(rompere, bruciare, distruggere in altro modo) di ogni altro bene inanimato ovvero anche

animato, cioè animali che non siano quadrupedi che vivono in gregge. Queste diverse ipotesi

di condotte lesive, di danni patrimoniali espongono l'autore del danno ad una pena pari al

maggior valore raggiunto dal bene danneggiato nei 30 giorni precedenti il danno. In questa

ipotesi è meno probabile che nel solo giro di 30 giorni ci sia stata una diminuzione

significativa di valore e dunque sostanzialmente in queste ipotesi l'autore del danno paga il

valore che il bene ha al momento in cui egli arreca il danno, e quindi in questa ipotesi nella

maggior parte dei casi la pena sarà stata davvero un risarcimento del danno. Nel senso che è

meno probabile che nei trenta giorni il bene abbia sofferto una diminuzione di valore tale

per cui l'importo che il danneggiante paga è significativamente diverso dall'ammontare del

danno che il proprietario ha subito. E dunque in questa ipotesi l'ammontare della sanzione

tende a coincidere con il risarcimento del danno, ma ancora una volta non è questa la

formula che la legge usa. La sostanza sarà un risarcimento del danno ma la formula dice

plurimi “ti condanno al maggior valore”, se nei trenta giorni c'è stata effettivamente una

diminuzione di valore significativa non se ne tiene conto il danneggiante paga il maggior

valore che il bene aveva prima della diminuzione che ha sofferto nell'arco del mese.

Laddove questo sia accaduto la pena è più ampia rispetto al valore del danno provocato al

proprietario del bene. Nella maggior parte dei casi l'ammontare sarà stato equivalente, e

quindi paga quello che è davvero il valore del danno sopportato dal proprietario. Tutte le

ipotesi di danno ad uno schiavo e a un quadrupede che non siano la loro uccisione rientrano

nel capitolo III.

I requisiti perché il danneggiamento sia imputato al reo non basta aver danneggiato ma è necessario

che ci sia un particolare rapporto tra danneggiante e bene, è necessario che intercorra tra i due un

rapporto di causalità immediata e diretta. Causalità immediata e diretta significa innanzitutto un

contatto fisico tra l'autore del danno e il bene danneggiato, è l'idea che ci debba essere un contatto

fisico e un riversarsi della energia del soggetto danneggiante sul bene danneggiato, danno come

conseguenza di una attività del danneggiante sul bene danneggiato. Le fonti romane dicono che il

danno per essere punibile deve essere procurato DATUM CORPORE CORPORI. Il danno deve

essere arrecato con la attività fisica del danneggiante (corpore = danno arrecato con il corpo),

significa che eventuali comportamenti omissivi che siano comunque fonte di un danno quel

MARTINA DEL VECCHIO 243

comportamento e dunque quel danno non sono punibili in base alla legge Aquilia, la legge Aquilia

punisce soltanto il danno arrecato attraverso una specifica attività, e non attraverso una omissione. Il

comportamento omissivo che determini la morte non è punibile in base alla legge Aquilia, questa

legge non punisce i danni conseguente ad una responsabilità di tipo omissivo, punisce soltanto i

comportamenti che fisicamente hanno determinato un danno al bene, perché hanno comportato

un'attività del danneggiante fisicamente sul bene (corpori = danno arrecato nel corpo). Corpori

quindi significa che l'energia del danneggiante si deve riversare sulla consistenza materiale del

bene. Dicono le fonti che non costituisce danno punibile dalla legge Aquilia il fatto di chi faccia

scappare alcuni animali del pascolo del vicino sventolando dei panni, cioè creando una situazione di

disturbo dall'esterno che genera timore tra gli animali che fuggono impazziti. Questa ipotesi, la

perdita di animali, in conseguenza della loro fuga provocata dall'attività di qualcuno attraverso la

creazione di una situazione di pericolo per gli animali, questa attività siccome non si è riversata

sulla consistenza fisica degli animali questo danno non è punibile in base alla legge Aquilia. La

legge Aquilia a delle barriere molto rigorose, esclude le condotte omissive, non punisce le ipotesi in

cui manca il diretto contatto tra l'attività fisica del danneggiante e il bene danneggiato.

Termini del danno: la legge Aquilia considera soltanto il valore oggettivo del bene, ne considera il

massimo valore ma considera soltanto il valore economico del bene e su quella perdita calcola la

pena per il danneggiatore. L'interpretazione giurisprudenziale nel corso dell'età pre-classica e poi

nell'età classica amplia i confini del danno punibile: dunque l'interpretazione dei giuristi allarga i

confini del danno punibile, comprendendo non soltanto il danno emergente, e cioè il valore

economico oggetti, ma anche il lucro cessante, quindi dal mancato guadagno che quel bene per

certe sue particolarità avrebbe potuto consentire. Parallelamente l'editto del pretore, nel corso

dell'età repubblicana, allarga gradualmente i termini della punibilità per condotte omissive, quindi

per le condotte che mancano del requisito della casualità immediata e diretta, concedendo AZIONI

UTILI che sono queste azioni concesse di volta in volta allargando i confini delle azioni civili, sono

azioni modellate dall'editto del pretore sulla base delle azioni civilistiche (qui l'azione civilistica di

riferimento è la legge Aquilia) in alcune ipotesi quelle particolarmente gravi il pretore concede la

possibilità di agire come se si trattasse della punibilità della legge Aquilia anche per ipotesi che ne

escono. Quindi è un modo per ampliare la legittimazione ad agire nei casi in cui la legge Aquilia

non sarebbe stata in se tecnicamente invocabile appunto perché il danno era conseguenza di un

comportamento omissivo, e non c'era il requisito della casualità diretta e immediata. Tutto questo

avviene con la concessione delle leggi utili ex legge Aquilia, cioè in base al modello di riferimento.

RAPINA: delle quattro figure di delitti è la più recente e viene contemplata attraverso un apposito

editto che si chiama editto di Lucullo, nasce nella fase più torbida della repubblica quando si fa

MARTINA DEL VECCHIO 244

frequente l'uso delle bande armate in una fase turbolenta dell'ordine politico e sociale interno e in

cui anche la violenza comune assume le forme organizzate. La rapina non è altro che una fattispecie

di furto aggravato dall'uso delle armi, è rapina il furto compiuto dalla banda armata quindi è rapina

il furto che è il risultato di una attività non di un singolo ma di un gruppo attraverso l'impiego della

violenza in senso lato e dunque anche l'uso delle armi. La rapina porta sempre ad una pena al

quadruplo. Quindi la rapina nasce nella percezione della sua gravità come sottrazione violenta ma

sostenuta da una pluralità di individui. La rapina in questo contesto assume una sua autonomia e si

avvia a diventare quello che per noi è il furto aggravato dall'uso armato.

MODI DI ESTINZIONE DELLE OBBLIGAZIONI

Il primo modo di estinzione delle obbligazioni è rappresentato dalla solutio, che corrisponde

all'espressione moderna adempimento. Solutio è il sostantivo che deriva dal verbo solvere che vuol

dire sciogliere, è l'azione con cui si scioglie qualcosa. Ecco perché le fonti romane indicano questo

termine per indicare il modo fisiologico di estinzione di un rapporto che è ob-legari, ciò che è legato

si scioglie. Ed ecco allora perché la estinzione dell'obbligazione avviene mediante un atto che si

chiama solutio che poi avverrà in concreto secondo le modalità che le parti hanno stabilito come

contenuto del loro rapporto. L'adempimento rappresenta l'attività del debitore che esegue la

prestazione che il creditore gli ha chiesto.

Oltre che con la solutio la obbligazione si può estinguere anche con modi diversi dall'adempimento.

Ci sono modi diversi di estinzione dell'obbligazione che non sono un adempimento e che dunque

liberano il debitore il quale non abbia eseguito. I modi estinzione dell'obbligazione diversi

dall'adempimento si distinguono in modi estintivi a carattere satisfattivo e a carattere non

satisfattivo. Modo di estinzione a carattere non satisfattivo è la REMISSIONE DEL DEBITO che

è il tipico modo di carattere non satisfattivo e consiste nel fatto che il creditore rinuncia

all'adempimento da parte del suo debitore. La remissione del debito si realizza mediante lo schema

di un dialogo con funzione estintiva, nella formulazione dello schema estintivo della remissione la

funzione il ruolo di interrogante lo assume il debitore e la risposta viene dal creditore. Lo scambio

del dialogo fa si che poi diventano ex debitore e ex creditore. Il debitore dice “hai ricevuto ciò che ti

devo” il creditore usando lo stesso verbo dice “ho ricevuto” (aveo). Scambio verbale estingue

l'obbligazione, è un impiego del dialogo stipulatorio a parti invertite perché la domanda la fa il

debitore e la risposta la da il creditore. L'impiego dello stesso verbo realizza la funzione economico

sociale che in questo caso è rappresentata dall'estinzione di un obbligazione legata a questo schema

verbale. La coincidenza dello scambio verbale garantisce l'efficacia di questa dichiarazione il

MARTINA DEL VECCHIO 245

creditore attesta una soddisfazione che in realtà non ha, e il debitore è liberato ed è remissione,

liberazione non satisfattiva il creditore non ha nulla in cambio di questa sua rinuncia. Viceversa è

modo di estinzione satisfattivo la NOVAZIONE che comporta l'estinzione di una obbligazione

mediante la creazione di una nuova obbligazione. La novazione viene fatta mediante un contratto la

cui causa è tanto variabile da poter essere anche causa di estinzione di un obbligo e non

semplicemente causa di costituzione di un obbligo come accade per tutti i contratti. È quanto dire

che la novazione si fa mediante stipulatio: il debitore e il creditore danno luogo ad una stipulatio la

cui causa è l'estinzione dell'obbligo. La stipulatio novatoria può avvenire in due modi:

Novazione soggettiva : si ha quando cambia del rapporto obbligatorio, l'elemento di novità

• (aliquid novi) è rappresentato da uno dei soggetti dell'obbligazione cambia il debitore o

cambia il creditore. La domanda chiama in causa la precedente figura di debitore e

attraverso la risposta del nuovo prometto sostituirà il precedente debitore con il nuovo

debitore. La novazione soggettiva è quello scambio di domanda e risposta che vede il

passaggio da un precedente debitore, il cui rapporto si estingue, ad un nuovo debitore.

Novazione oggettiva : come nell'esperienza moderna la novazione e dunque la stipulatio

• effettuata novandi causa, richiede necessariamente un elemento di novità rispetto al

precedente rapporto obbligatorio (aliquid novi). La stipulatio è in grado di estinguere la

precedente obbligazione creandone una nuova se nella nuova obbligazione c'è qualcosa di

nuovo. Nella novazione oggettiva romana l'elemento di novità non può mai essere l'oggetto

della prestazione perché nel diritto privato romano requisito della novazione accanto

all'aliquid novi (elemento di novità) è l'identità del debito, la prestazione deve rimanere la

stessa altrimenti la stipulatio non è in grado di rappresentare una novazione. La novazione

oggettiva non sarà mai una novazione che cambia la prestazione perché altrimenti ci

sarebbero due obblighi in capo al debitore perché non si estinguerebbe quello vecchio e se

ne creerebbe uno nuovo. L'efficacia estintiva c'è soltanto se il debito rimane uguale. E allora

sul piano oggettivo l'elemento di novità, che consente alla stipulatio di estinguere

l'obbligazione precedente e di essere costitutiva di una nuova, è rappresentato da un

elemento accidentale: inserisco un elemento accidentale in un rapporto che prima non lo

avevo, oppure lo levo da un rapporto che prima lo prevedeva. L'elemento di novità è

l'aggiunta o l'eliminazione di una condizione o di un termine che cambiano sul piano

oggettivo ma lasciano intatta la prestazione. In realtà il fatto che tutti i rapporti romani siano

tipici semplifica il procedimento della novazione oggettiva, vale a dire che nel momento in

cui debitore e creditore estinguono la precedente obbligazione e la trasformano in una nuova

utilizzando la stipulatio, da questo momento in poi questa obbligazione è un obbligazione

MARTINA DEL VECCHIO 246

che è dovuta da stipulatio e sarà tutelata mediante actio ex stipulatu, è un obbligazione la cui

fonte è la stipulatio; l'obbligazione precedente prima nasceva fra i due soggetti da un

testamento nel momento in cui le parti dicono “prometti di darmi x che mi dovevi per

testamento” e la controparte risponde “prometto” senza togliere o aggiungere elementi

accidentali è o non è novazione oggettiva? In questo rapporto dove le parti sono identiche, e

identico è il contenuto, è cambiato il titolo che legittima il creditore a chiedere, prima era un

legato adesso è una stipulatio, è cambiata l'azione, prima era l'azione del testamento, adesso

è l'azione ex stipulato. La novazione è oggettiva per il fatto stesso che ciò prima era dovuto

in base a un diverso titolo adesso è dovuto in base alla stipulatio, ecco perché Roma può

chiedere che la prestazione rimanga la stessa perché il titolo è già in se una novazione

oggettiva ed ecco dunque che già il fatto di cambiare la forma, cioè la fonte del rapporto,

determina una novazione di tipo oggettivo.

LEGIS ACTIONES - PROCESSO ROMANO

Seminario Istituzioni di Diritto Romano

Le legis actiones, brutalmente tradotte "azioni della legge", sono modi procedimentali previsti

dall'ordinamento. Si tratta del più antico dei tre sistemi processuali che sono state conosciute

dall'esperienza giuridica romana. Il sistema che supporta il sistema di diritto classico è il processo

formulare, che però è arrivato a metà dell'età repubblicana, e prima di questo processo formulare

esisteva il processo delle legis actiones. Ragionare di processo delle legis actiones significa

innanzitutto fare i conti con le fonti che ci aiutano nella ricostruzione di questo antico sistema. Il

problema delle fonti per il diritto romano è un problema costante, il grosso di quanto noi

conosciamo dell'antico diritto deriva da una compilazione giustinianea che risale all'età post classica

e al manuale istituzionale di Gaio del II secolo d.c. Il processo delle legis actiones è un'esperienza

che sostanzialmente è cessata in età augustea e dunque anche le istituzioni di Gaio, che pur

rappresentano la fonte più importante per la ricostruzione dell'antico processo, si mostrano

insufficienti nella misura in cui il giurista (Gaio) non ha esperienza diretta di questo processo, e

neppure i maestri di Gaio. Dunque è vero che Gaio in circa venti paragrafi all'inizio del quadro

commentario del suo manuale istituzionale tratta in maniera organica delle legis actiones però è

altrettanto vero che è un po' l'equivalente di un escursus che un giurista contemporaneo potrebbe

fare sul processo che veniva seguito in una qualche parte d'Italia nel corso del corso del 700. Quindi

è una prospettiva tutta quanta postum e probabilmente limitata a un gusto antichistico del giurista il

quale aveva avvertito l'esigenza di introdurre i propri studenti a questo antichissimo processo

MARTINA DEL VECCHIO 247

abrogato da secoli e non più usato. In questi venti paragrafi di Gaio si aprono e si chiudono il

panorama delle fonti cui si deve aaggiungere qualche passaggio negli autori letterali e giuridici che

costituiscono un po' un contorno complementare.

Gaio al 4.11 ricordando che le azioni che erano utilizzate presso gli antichi si chiamavano legis

actiones. Gaio tenta di spiegare perché si chiamassero in questo modo e mostra subito di non

saperlo perché avanza due ipotesi una delle quali è sicuramente sbagliata: legis actiones perché

queste azioni erano previste dalla legge e non dall'albo del pretore come accadeva per la gran parte

delle azioni del processo formulare. Questa spiegazione è sbagiata, infatti Gaio al 4.30 dice che per

esempio uno dei cinque modi procedimentali in cui si articolavano le legis actiones è introdotto

dalla consuetudine e non dalla legge. Qualcun altro dice che il modello procedimentale cui si

impunta questo svolgimento processuale deriva direttamente dalla legge, e così come sono

immodificabili le parole della legge così immodificabili e immutabili sono le parole che

accompagnano i gesti nel compimento processuale della legis actio. Questa è una spiegazione più

vicina al vero e introduce una caratteristica molto importante, quella della rigidità. Gaio si stupisce

difronte alla rigidità che ai suoi occhi appare come assoluta ed eccessiva, appare a lui come una

sclerosi del meccanismo processuale, e racconta un episodio di un tizio che perse la vita e perse la

causa perché sbagliò una parola. Dunque rigidità e immutabilità, questa immutabilità fu anche la

ragione dell'abbandono dell'antico sistema e della sua sostituzione con il processo formulare. Gaio

si stupisce del fatto che mettendo una parola al posto di un'altra si possa arrivare ad un esito tanto

importante nella decisione della causa, sbagliando un aspetto formale e non sostanziale si perde la

causa. In tutti gli antichi istituti del diritto romano sostanziali, e non processuali, si trovano

analoghe rigidità e analoghi conseguenze. Dunque il requisito formale scrupolosamente da

adempiere all'interno dell'antico processo romano non è la cosa eccezionale che Gaio fin dalle

prime parole intende denunciare e mettere in evidenza ma è un po' una caratteristica costante delle

forme del più antico diritto romano.

I modi di svolgimento processuale delle legis actiones sono cinque, i due più importanti sono:

legis actio per manus iniectionem : azione di legge che si articola sulla imposizione della

• manus da parte di un soggetto nei confronti dell'altro. Questa azione è vista con gli occhi di

un giurista moderno ed è chiaramente una struttura esecutiva la cui attitudine è quella di

soddisfare una pretesa di natura obbligatoria da parte di un creditore in danno di un debitore.

Gaio dice che si agisce per manus iniectionem, cioè si ricorreva a questa forma rituale

dell'imposizione della manus nei casi in cui la legge prevedeva che ciò si potesse fare.

Questo vuol dire che non è un rito che si può avviare in ogni cirostanza desiderata da colui

MARTINA DEL VECCHIO 248

che procede, ma bisogna che colui che procede si trovi in una situazione che la legge

prevede quale titolo e quele possibilità prevede per avviare la legis actio per manus

iniectionem. Sostanzialmente il procedimento è elementare: colui che prende l'iniziativa

cerca, e quindi trova la propria controparte, la afferra e la trascina senza eccessive formalità

davanti al pretore e pronuncia delle parole immutabili che Gaio ci riporta testualmente

secondo un latino arcaizzante che non può essere il latino dell'età repubblicana, il quale dice

che "considerato che tu sei iudicatus, esposto obbligatoriamente nei miei confronti per una

certa somma che viene indicata e considerato che non hai pagato io impongo su di te la

mano inicio" in quel momento afferra il proprio debitore che è stato previamente trascinato

davanti al pretore che assiste in silenzio all'esperimento di questa formalità il quale

sovraintende alla correttezza della pronuncia delle parole sostanziali del rito, al quale segue

il compimento gestuale che culmina con la mano iniectio, e se nulla succede che impedisce

il decorso del rito pronuncia l'addictio cioè ad dicit, il pretore parla conseguentemente alla

pronuncia dei verba fatta da colui che procede e in qualche modo vi aderisce e la conferma.

Il pretore confermando l'effetto di questa rituale imposizione della manus trasforma il

soggetto passivo della esecuzione in un ad dictus, cioè in colui che ha subito questa addictio,

l'ad dicuts viene trascinato come veramente l'oggetto di una esecuzione trascinato nel

domicilio del creditore esecutante, presso questo domicilio può essere incatenato, conservato

per un certo periodo di tempo pari a 60 giorni, dopo di ché può essere o venduto come

schiavo, nell'antico diritto romano venduto però agli stranieri perché esisteva un principio

per il quale chi era stato cittadino a Roma non poteva a Roma divenire schiavo, dunque si

parla di vindictio trans tiberim (vendita oltre il Tevere) e quindi si vendeva il cittadino

romano agli etruschi che perdeva la cittadinanza insieme allo status libertatis. Oppure, in

alternativa alla vendita in qualità di schiavo agli stranieri, il debitore poteva essere ucciso.

Sopravvenne una prassi importante che è quella che nei 60 giorni interlocutori che separano

l'addictio dalla possibilità i vendere il cittadino come schiavo trans Tiberim, di esporre

almeno in occasione di tre mercati l'addictus difronte a coloro che frequentavano il mercato.

Una esposizione con indicata la somma per cui questo addictus era stato condannato. La

funzione della esposizione al mercato non era una punizione del debitore, ma era un

tentativo estremo di provocare il riscatto da parte di chi potesse essere interessato a tirar

fuori il denaro necessario per redimerlo, in questo modo interrompere l'esecuzione e dunque

prevenire la vendictio tras Tiberim, o la messa a morte. Davanti al preture dunque viene

procurata la presenza del debitore e l'attore pronuncia le parole determinate del

procedimento confidando nella pronuncia dell'addictio da parte del pretore. Vi è la

possibilità di una opposizione da parte del soggetto passivo dell'esecuzione, però è una

MARTINA DEL VECCHIO 249

opposizione molto rigida perché colui che sta per essere addictus non può opporsi in prima

persona ma deve confidare nell'intervento di un soggetto estraneo che si chiama vindex il

quale si oppone per lui. Nel momento in cui sta subendo l'imposizione della manus è

divenuto non controparte processuale ma veramente oggetto dell'esecuzione e come tale non

ha gesti da compiere, non ha parole da pronunciare, ma può soltanto confidare che qualcuno

libero da questo procedimento intervenga e si opponga. La posizione del vindex è una

posizione al quanto scomoda e questo dimostra quanto stretta fosse la possibilità di

esecuzione, colui infatti che interviene non è una sorta di avvocato che svolge le ragioni di

chi sta per essere addictus, ma si oppone e opponendosi prende il posto sostanziale di

costui., l'esecutato viene immediatamente liberato il vindex si trova nella medesima

situazione in cui si trovava l'esecutato precedentemente. Quindi rischia in proprio al posto

dell'esecutato e per una sanzione processuale di natura deterrente rischia nella misura

doppia, e si ha un fenomeno che si chiama crescita della lite (litis crescenza): se il vindex

interviene e allega argomenti tali da caducare la esecuzione, l'esecutato principale è libero e

il vindex pure esce libero dal procedimento esecutivo; se invece il vindex interviene e non

dimostra che non riesce ad ottenere la caducazione della esecuzione, egli resta vincolato alla

esecuzione nello stesso modo in cui vi era vincolato l'esecutato principale con l'aggravante

che risponderà del doppio, cioè che l'eventuale riscatto da parte di terzi (ricercata attraverso

la triplice esposizione sul mercato) non avverrà più contro il pagamento della originaria

somma ma c'è una sanzione processuale che aggrava la condizione dell'esecutato o di

chi per lui vindex, e che serve da deterrente per contenere le opposizioni specialmente se

non solidalmente fondate. Dopo la pronuncia dell'addictio, il soggetto addictus non è uno

schiavo e diventa schiavo nel momento in cui come tale viene venduto agli stranieri. La

prova che costui non sia uno schiavo subito dopo l'addictus e la offre lo stesso testo delle

dodici tavole nella parte in cui prevede che l'esecutato, l'addictus, possa essere condotto nel

domicilio dell'esecutante, possa essere incatenato, però prevede un peso massimo per queste

catene mentre uno schiavo può essere incatenato senza alcun limite da parte del padrone.

Prevede la necessità da parte dell'esecutante di nutrire seppur con un minimo di mera

sussistenza l'esecutato, mentre da parte dello schiavo non c'è nessuna obbligazione

alimentare. Prevedono ancora le dodici tavole che l'addictus nel tempo in cui sta presso il

proprio creditore si deve mantenere con questo minimo salvo che non preferisca vivere del

suo, se ha del suo evidentemente non è schiavo. Quindi uno stato di addictio che non è

schiavitù ma che è sicuramente para servile, uno stato che dovrebbe essere interinale e

durare per quei 60 giorni che sono il minimo previsto dalla legge e nei quali è prevista

questa minima tre volte esposizione al mercato. È però uno status che da interlocutorio

MARTINA DEL VECCHIO 250

diviene se nn definitivo ma ben più lungo dei 60 giorni. Doveva succedere che esecutante e

esecutato se pur in posizioni di impari l'uno rispetto all'altro pattuissero una e indefinitiva

permanenza in condizione di addictus e magari anche una possibilità di riscatto nel tempo

con il lavoro. Osservato questo procedimento è abbastanza evidente la corrispondenza del

rito con una meccanica di autosoddisfazione, perché si vede un soggetto che vanta una

pretesa (soggetto attivo), e un soggetto che di questa pretesa è oggetto o comunque di questa

pretesa risponde (soggetto passivo), vediamo il creditore esecutante che afferra il debitore,

lo imprigiona e lo uccide. Gli storici hanno ipotizzato una derivazione diretta di quello che

poi sarebbe diventato il processo da forme di esercizio arbitrario delle proprie ragioni:

ritengo di avere diritto ad avere una certa cosa me la prendo. Esercizio arbitrario delle

proprie ragioni perché nel mentre compio questa attività materiale e brutale ritengo di dare

seguito a una ragione che ho. Verosimilmente questa esecuzione succedono a modi

attraverso i quali chi vantava una pretesa, giusta o sbagliata, materialmente la eseguiva, cioè

si procurava la propria soddisfazione. Gaio ci parla di un passaggio davanti al pretore il

quale potrebbe ottemperare alla immediata esecutività di questa soluzione, la sua

arbitrarietà. Però il pretore non sempre c'è stato, prima c'era il re, il magistrato giusdicente,

ma prima ancora di quest'ultimo non c'era nessuno perché la comunità non esisteva, in un

certo momento la comunità si è in qualche modo amalgamata e ha espresso un proprio

magistrato che secondo la leggenda è stato Romolo, però indubbiamente c'è stato un giorno

in cui il re non c'era e vi era una comunità di soggetti stanziati in quella parte della pianura

del Tevere dove nascevano contrasti e che venivano risolti in maniera estremamente brutale.

Al tempo di Romolo Roma non era la Roma di Gaio quindi è abbastanza verosimile

immaginarsi soluzioni che indubbiamente sono brutali ma che non per questo non

rispondono all'esigenza di una comunità primitiva come era quella del VII secolo a.c. È stato

abbastanza facile per i sociologi immaginare un meccanismo di formazione di un'entità

sociale che sarebbe poi culminata nella formazione della civitas all'interno della quale agli

esercizi arbitrari delle proprie ragioni non c'era il pretore, non c'era il re, non c'era nessuno

ma in qualche modo la comunità reagiva impedendo gli abusi secondo un meccanismo di

giustizia popolare per cui i diritti si esercitano autonomamente da parte di chi ritiene di

avere il diritto salvo appunto l'opposizione popolare perché la comunità nel suo complesso si

oppone agli esercizi arbitrari che siano privi di fondamento nella sostanza.

Legis actio sacramenti : azione di legge che si impernia sul sacramentum (giuramento

• sacro), ed è un'azione di accertamento in rem, cioè è uno strumento processuale idoneo a

raggiungere un risultato di certezza in merito all'attribuzione di un diritto reale, della

MARTINA DEL VECCHIO 251

proprietà o di altri diritti reali minori. La legis actio sacramenti è l'altro modello di

esecuzione arbitraria delle proprie ragioni. Anche qui vi è stato un meccanismo

trasformazione da parte dell'ordinamento di un modo con il quale in antico si dava corso ad

una propria arbitraria ragione che si riteneva essere violata. Anche per la legis actio

sacramenti la fonte principale è rappresentata da Gaio, e Gaio ci ricorda lo svolgimento del

rito guardandolo ex post e soprattutto guardandolo in chiave di processo maturo, Gaio

spiega il rito come se commentasse un codice di procedura che prevede il rito nel suo

svolgersi. Gaio racconta che si agiva procurando la cosa controversa, procurando la presenza

in giudizio della cosa controversa, Gaio fa l'esempio di una lite che ha per oggetto la

proprietà dello schiavo. Colui che rivendica, che afferma di essere proprietario dello schiavo

deve procurare lo schiavo, portarlo in giudizio davanti al pretore, afferrare questo schiavo e

pronunciare quelle parole immodificabili che hanno l'effetto, ai sensi della legge, di incidere

sulla condizione giuridica portandola nel senso che questo attore, il soggetto che agisce,

auspica a guadagnare all'esito del rito. Afferrato l'uomo e dichiarato che è suo secondo il

diritto dei queriti aggiunge colui che procede e per questo motivo impone la vindicta che è

un (una bacchetta): per fare questo antico rito occorre prounciare certe parole, esattamente

quelle, e occorre munirsi anche di una vindicta. In questo caso l'affermazione della proprietà

accompagnata dal gesto della festuca sarebbe già compiuto l'esecizio del diritto e potrebbe

rappresentare la chiusura della legis actio, nel senso che la proprietà è affermata e costituita

in capo a colui che ha compiuto il rito. Intervie il pretore e separa i litiganti, e sulla lite, sul

simulato di combattimento, si innesta il processo. Le parti lasciano l'uomo e avviano una

seconda parte di dialogo che sostanzialmente si risolve su una reciproca interrogazione sul

perché l'uno e l'altro abbiano potuto affermare quello che hanno affermato. A questo punto si

ha una sfida a un giuramento sacro (sacramentum): riprende la parola il primo il quale dice

"siccome hai vindicato ha torto io ti sfido a confermare con un giuramento quanto tu hai

detto, hai affermato la proprietà se sei così convinto giura". Giuramento sacro vuol dire

giuramento con chiamata a testimone dei protettori della comunità. Dunque la controversia

che fino ad ora si muoveva su un piano di basso profilo esclusivamente privatistico involve

un valore pubblicistico che è quello della felice covivenza della comunità. Se il giuramento

è un giuramento del falso offende la divinità chiamata a testimone di un giuramento che è

falso. La dività offesa può decidere di mostrare la propria seccatura rifacendosi su chiunque

altro attenga alla comunità ecco allora la ragione dell'interesse della comuntà nel suo

insieme per la soluzione della lite perché per capire e individuare chi ha giurato il falso, da

qui un interesse alla individuazione dello spergiuro, individuato lo spergiuro indirettamente

si risolve la controversia sulla proprietà della cosa per cui è causa. Inizialmente la legis actio

MARTINA DEL VECCHIO 252

era articolata in un'unica fase, dopo la sfida al giuramento il magistrato giusdicente, re

console o pretore a seconda del tempo, doveva risolvere la questione. Cioè doveva capire chi

aveva sperigiurato il falso per costringere alla espiazione, il falso giuramento è un peccato

veniale nei confronti della divinità se colui che l'aveva prestato placava l'ira della divinità

con un sacrificio espiatorio, sacrificando una vittima animale alla divinità, la pace veniva

ricostituita e l'incidente era chiuso. In origine si instradava la lite già portando in giudizio la

vittima sacrificale, entrambe le parti si recavano davanti al magistrato con la vittima che

l'uno o l'altro dichiarato spergiuro avrebbe dovuto sacrificare. Successivamente si monetizzò

questo costo della vittima sacrificale, tant'è vero che Gaio parla di un giuramento di 50 o

500 assi a seconda del costo che originariamente doveva avere la vittima sacrificale e che

diventa all'età di Gaio una somma, non più destinata al sacrificio, ma che viene incamerata

dall'erario in danno di colui che perde la controversia che è costretto ad una sanzione

pecuniaria. Anche nella forme del sacramento in rem è facile vedere un modo di esercizio

arbitrario perché colui che si ritiene essere il proprietario la afferra e la porta via, se viene

contestato da qualcuno che vanta ragioni contrarie su quella cosa stessa egli spiega che la

cosa è sua secondo il diritto dei quiriti e se la porta via. È chiaro come questo modo

comportamentale ricalchi un esercizio arbitrale delle proprie ragioni in modo

autosoddisfattivo che risale a prima della fondazione della civitas. In questo secondo modo

procedimentale si vede bene il momento in cui si passa da esercizio arbitrale delle proprie

ragioni al modello processuale e questo momento è rappresentato dall'intervento del

magistrato che separa le parti litiganti nel solo caso in cui questo esercizio arbitrario sia

andato male nel senso che qualcuno ha inteso resistervi e alla dichiarazione di proprietà

dell'uno si è opposta la dichiarazione di proprietà dell'altro e si è ingaggiato una sorta di

combattimento il quale ha indotto l'intervento del magistrato. A questo punto siamo in uno

stadio primordiale di processo privato dove un terzo giudice egualmente distante dalle parti

e totalmente disinteressato a come stanno i fatti, finisce per statuire il diritto di proprietà in

capo all'uno o all'altro, e quindi definisce la controversia.

I cittadini però non ne potevano più di un processo così antico, questa disaffezione e queste

insopportazione delle legis actiones da parte dei cittadini determinò la fine del processo delle legis

actiones e la sostituzione di questo sistema con il processo formulare. Non avvenne però che si

abrogò l'antico processo e se ne inventò uno nuovo in sostituzione. Il processo formulare a Roma

esisteva già dalla metà del III secolo e le legis actiones arrivarono fino all'età augustea per essere

abolite nel 17 a.c. Il processo formulare era nato a Roma, che fu sussunto quale modello

processuale ordinario, per risolvere le controversie tra cittadini e stranieri; le legis actiones invece

MARTINA DEL VECCHIO 253

sono riservate ai soli cittadini romani, e tutti gli antichi istituti del diritto romano sono preclusi a chi

la cittadinanza romana non goda. L'antico processo delle legis actiones non era utilizzabile quando

le parti non fossero entrambe cittadini romani e dunque si elaborò nella prassi una soluzione

negoziale dei conflitti tra stranieri o tra cittadini e stranieri una sorta di meccanismo per il quale la

decisione delle controversie che non potevano essere portate davanti all'unico pretore venivano

risolte da un mediatore, da un soggetto il quale godendo della fiducia dalle parti litiganti e

ricevendo dalle parti talune indicazioni sommarie su come poter provare l'accomodamento della

controversia e impostare la soluzione, ragionava su queste soluzioni, svolgeva accertamenti di fatto

e metteva una pronuncia e provava a risolvere la controversia. Le istruzioni che le parti davano a

questo mediatore sostanzialmente si risolvevano in una serie di cose da verificare. Il processo

formulare a differenza di quello delle legis actiones non si fonda sulla pronuncia costitutiva di

determinate parole e sull'adempimento di un rito che importa un accertamento sulla controversia ma

rimette immediatamente la soluzione della controversia a quello che nel processo formulare sarà il

vero e proprio giudice. Quindi ad una pretesa è legata una funzione condennatoria, se risulta

condanna se non risulta al non fondamento della pretesa il giudice dovrà assolvere. Siamo lontani

dai modelli delle legis actiones che da un lato avevano quella rigidità caratteristica del tempo antico,

dall'altro erano vincolati perché avevano lo scheletro dell'esercizio arbitrario delle proprie ragioni

ed erano stati modificati per trasformarle in forme primordiali di processo rimesse alla decisione di

un terzo; erano procedimenti che nella migliore delle ipotesi risalivano a 400/500 anni prima di

cristo il confronto con queste prassi di accomodamento commerciale delle controversie che

fuoriuscivano da un mondo del tutto diverso. Giorno dopo giorno si applicò questo processo

formulare anche ai cittadini romani, e non solo agli stranieri. Si assistette, siamo nel III secolo a.c.,

ad una situazione in cui in una lite tra cittadini e stranieri o tra stranieri soltanto venivano risolte con

quello che poi sarebbe divenuto il processo formulare. La legis actio era accessibile ai soli cittadini

romani ma era accessibile solo quando si litigava per situazioni disciplinate da ius civile. Quando

questa situazione per cui i cittadini romani erano costretti a usare un processo vecchio come quello

delle legis actiones, e gli stranieri invece no, è chiaro che si andò davanti al pretore ai quali chiesero

un trattamento equiparato. Ecco che un giorno un pretore concesse per la prima volta ai cittadini

romani di litigare non più con la legis actio ma attraverso una formula. Il pretore ascoltò la

controversia, si fece spiegare le ragioni della impossibilità di ricorrere alla legis actio e imitando la

prassi che seguirono gli stranieri dovette confezionare una formula per i cittadini romani, una

istruzione che non era legis actio che era tagliata su misura per la controversia, e non era fatta con le

parole determinate dalla legis actio ma con le parole concepite appositamente per quella

controversia. Quindi una controversia ridotta all'osso però una controversia avviata ad una

soluzione non attraverso un giumento che interessasse gli dei, il magistrato che doveva capire chi

MARTINA DEL VECCHIO 254

aveva spergiurato per ricostituire la pace. La breccia dovette avvenire un giorno in cui due cittadini

portarono una controversia su un negozio davanti ad un pretore il quale l'alternativa era non

risolvere la controveria oppure risolverla alla maniera degli stranieri pur essendo due cittadini

litiganti. Un secondo passaggio fu quello dei soliti cittadini romani i quail litigavano su questioni

perfettamente note all'antico diritto civile, sulla proprietà, i quali chiedevano al pretore di avere in

alternativa delle legis actio il processo formulare, cioè poter scegliere il processo nuovo rispetto al

vecchio, ma non perché il vecchio non tutelasse la posizione giuridica che era oggetto della

controversia che le vedeva opposte ma semplicemente perché il vecchio era più scomodo, più

lungo, più difficile, perché nel vecchio si sbagliava una parola e si perdeva tutto, mentre nel nuovo

questo non accadeva perché le parole erano tutte quante nuove ogni volta per la singola controversia

specifica che veniva sottoposta all'attenzione del pretore. Tutto questo poggiava sull'imperium del

pretore che è un magistrato che ha un potere coercitivo, e in forza di questo potere coercitivo

impone soluzioni anche contrastanti con lo ius civile. Il pretore quindi usa il proprio imperium per

imporre quella soluzione che è scaturita all'esperimento di un processo illegittimo perché il processo

formulare non è un processo contemplato all'interno dello ius civile. Le sentenze del processo

formulare non hanno rilevanza per ius civile, rimangono estranee a ius civile, come a ius civile

rimane estranea la invalidità di un negozio viziato per dolo come tante altre cose che sono frutto

della correzione che il pretore opera intervenendo sul diritto civile. La situazione cambia molto tardi

rispetto al tempo di un cui si è originato il processo formulare perché si deve aspettare una legge

Ebuzia e le due leggi iulie del 17 a.c. Gaio appunto dice che le legis actiones diventano

insopportabili ai cittadini al punto che per le due leggi iulie le legis actiones furono abrogate. La

legge lulia finì questa abrogazione iniziata dalla Ebuzia e lasciò in piedi come unico esclusivo

processo romano quello delle formule, il processo formulare con due sole eccezioni secondarie. Dal

tempo di Augusto l'antica legis actio cessò di funzionare come funzione processuale assunta dallo

strumento formulare. Rimangono supestiti a questa abrogazione nell'ordinamento romano talune

applicazioni dell'antica legis actio sacramenti in rem che sono la in iure cessio e la addictio.

Il processo formulare non paga una tara di un'antica risalenza e conseguentemente di una

immodificabilità della forma legata al fatto che a quella forma si riconduceva la riproduzione di

effetti. Il processo formulare nasce in un periodo molto distante rispetto a quello delle legis actiones

e molto diverso a causa dei diversi secoli che passano, nasce con presupposti totalmente diversi

perché era la piattaforma di soluzione bonaria, arbitrale, di controversie di matrice negoziale,

commerciale, si diceva che a Roma erano presenti in grandissima quantità mercanti stranieri che

risiedevano a Roma o che comunque a Roma lavoravano con continuità ed erano portatori di

situazioni mitigiose, oltre che di situazioni commerciali che erano le maggiori, le quali dovevano

MARTINA DEL VECCHIO 255


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher marty.pop di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di Diritto Romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Giunti Patrizia.

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