Istituzioni di diritto romano

Introduzione al diritto romano

Nel mondo occidentale ci sono due grandi modelli:

• Civil law (diritto civile, ius civile dal latino) sistema di diritto continentale europeo e di tutti quelli che lo seguono.
• Common law — sistema che deriva dal diritto anglosassone pre-normanno in Inghilterra, poi rielaborato quando sono arrivati i romani e che ha avuto molte influenze dal diritto romano dal medioevo in poi.

Il diritto romano è alla base del civil law. Lo studiamo perché ci serve a capire il diritto.

Perché ha avuto importanza?

La peculiarità è che il diritto per i romani è diventato scienza del diritto, cioè i romani considerano il diritto un sistema diretto insito nella natura che l’uomo deve scoprire, il diritto è l’ordine del cosmo, il sistema di regole per cui esiste il mondo. I romani si appropriano della realtà attraverso il diritto, il problema è capire quello che deve fare la città per evitare di creare situazioni pregiudizievoli alla città stessa.

Es. se devo dichiarare guerra ai sabini, non vado e faccio guerra, questa non è guerra, bisogna bellum iustum seguire delle regole per far sì che la guerra sia una guerra “giusta” -> : iustum vuol dire conforme a ius -> guerra secondo il diritto. Devo trovare una causa, seguirò dei rituali e quando andrò a fare guerra potrò dire ho il favore degli dei.

L’esperto di diritto, il giurista, a Roma non è l’interprete delle leggi che fa qualcun altro, ma è un soggetto che investiga la realtà per capire le regole della realtà e darle agli altri. Il giurista romano fa le norme non avendo consapevolezza perché le scopre non le crea.

Questi giuristi sono dei sacerdoti, magistrati, gruppo di persone che studiano la religione e il diritto, la religione è pensata come il diritto per capire la realtà e permettere al gruppo di sopravvivere senza problemi, esse sono due materie che in larga misura si sovrappongono: se io faccio un sacrificio alle divinità ho delle regole di diritto sacro che devo seguire perché per esempio il sacrificio è il momento in cui le carni della vittima vengono distribuite tra gli dei e gli uomini, ma la parte per gli uomini non è distribuita in modo egualitario, si tiene conto della gerarchia tra gli uomini, questo vuol dire che io sto riaffermando la gerarchia, quindi il sacrificio è un rituale in cui ribadisco che i più importanti sono gli dei, poi ci sono i senatori ecc. (importanza sociale, giuridica).

Es. Illiade: Achille Agamennone si vuole prendere Briseide che fa parte del bottino di Achille, Achille se la prende e se ne va. Siccome Achille è il principale eroe greco quello per cui i greci vincono, se tu gli togli una parte del bottino che veniva distribuito sulla base del valore dell’eroe in battaglia vuol dire che non riconosci che lui è l’eroe di tutti i greci.

Anche un atto religioso come il sacrificio è un atto profondamente giuridico e i sacerdoti non distinguono tanto fra ciò che è diritto e ciò che è religione perché quello che gli interessa il dover essere o come ci si deve comportare a livello di gruppo.

Il diritto come scienza di osservazione

Quindi il diritto nasce come scienza di osservazione della realtà. Approccio di tipo scientifico. Questa caratteristica non nasce con Roma, ma è più antica. Non tutto nasce con Romolo e Remo. Questa tradizione (generazione dopo generazione si insegna il diritto agli studenti che diventeranno giuristi e così via) è molto più antica. Quando gli inglesi nel 700 sono andati in India hanno cominciato ad amministrare l’India e uno di questi, Jones, un giurista, capisce che c’è un problema: non può arrivare con il diritto inglese in India e pretendere di applicarlo a una cultura completamente diversa disinteressandosi dei suoi diritti e quindi si interessa al loro. Il diritto indiano è scritto in una lingua che corrisponde a grandi linee al latino: il sanscrito.

Lui così capisce che per capire il diritto degli indiani deve imparare il sanscrito, studiandolo si accorge che ci sono parole simili all’inglese, ma anche al latino, al greco e quindi comincia a sorgere il dubbio che ci sia qualche parentela tra le lingue. Nell’800 ci si accorge che sono tutte lingue figlie del proto-indoeuropeo (una lingua antichissima). Gli indoeuropei erano dei popoli nomadi nella Russia meridionale e hanno emigrato dappertutto in India, in Spagna, in Irlanda e i linguisti si sono accorti che ai margini di questo territorio indo-asiatico lingue come il sanscrito, il latino e l’irlandese ci sono più parentele tra queste lingue che tra quelle più vicine tra loro, cioè re in latino rex, in greco basileus non c’entra niente, inglese king non c’entra niente, in Irlanda rii, in gallico Asterix, in sanscrito ragia.

Come è possibile?

L’ipotesi è che questi popoli nomadi si siano mossi a ondate successive e chi si muoveva dopo spostavano più avanti chi si muoveva prima e ai margini si ritrovano quelli che si sono mossi prima, ma tra questi ci sono dei sacerdoti che si occupa di diritto e di religione, cioè ci sono categorie di esperti del diritto e della regione che siccome impostano un discorso in termini scientifici tendono a conservare maggiormente i concetti e i vocaboli nonostante ci sia una parentela lontanissima.

Quindi il diritto si sviluppa e si trasmette grazie a degli esperti del diritto che sono i giuristi. Ci sono degli ambiti del diritto che sono più sensibili al cambio del regime politico, cultura ecc., per esempio il diritto penale è molto sensibile basti pensare all’esserci o no della pena di morte.

Dall’antica Roma ad oggi il diritto è cambiato, i romani creano alcune categorie fondamentali, però in realtà questa tradizione c’è ma è più. Perché la quantità di cambi di regimi costituzionali e di cultura, fa sì che il diritto pubblico si sia rigenerato molto più del diritto privato che è più conservativo —> es. se mi devo comprare un panino, che io sia sotto una repubblica o una monarchia parlamentare, non cambia niente, perciò la compravendita non viene molto condizionata dal regime, quindi il diritto privato è meno soggetto a cambiamenti rispetto a quello pubblico, tant’è che noi oggi abbiamo un codice civile che è del 1942, cioè è stato fatto in pieno regime fascista, se ci sono state modi che non sono state date dal regime che c’è ora.

Il nostro codice civile del 1942 dipende fortemente da quello francese del 1804 e da quello tedesco del 1900 che sono interconnessi tra di loro, e il codice precedente al 42, quello del 1865 era la traduzione del codice civile francese fatto sotto Napoleone. Questa continuità è stata possibile dal fatto che il diritto privato è molto meno soggetto ai cambiamenti culturali che sono avvenuti nel tempo.

Da Roma ad oggi come si è sviluppata questa tradizione?

In una prima fase di Roma che dura dall’VIII al II secolo a.C il diritto era in mano ai sacerdoti. C’è il diritto privato e criminale (oggi diritto penale) che viene studiato dai pontefici, dei sacerdoti che studiano le regole delle consultazioni delle divinità (auguri) di cui abbiamo parlato precedentemente e poi ci sono dei sacerdoti che si occupano del diritto internazionale, cioè dei rapporti fra Roma e le altre comunità (feziali).

Il diritto continua ad essere studiato grossomodo fino al II secolo d.C, ma dal II secolo in poi, siccome alla fine del III secolo gli archivi dei sacerdoti (dove stipavano tutta la memoria storica della comunità, eventi del passato registrati in degli schedari, chiamati Annali, e conservavano tutte le risposte giuridiche che erano state date per cui c'era un sapere giurisprudenziale, scienza del diritto, enorme) vengono aperti, quindi chiunque li può leggere e quindi si viene a creare una “laica” giurisprudenza —> cioè gente che, siccome gli interessa il diritto ma non diventare pontefice, si mette a studiare privatamente diritto e si formano tradizioni familiari che però prescindono dalle assunzioni di cariche sacerdotali. A partire dal I secolo a.C in poi i più grandi giuristi non sono giuristi sacerdoti, ma non sacerdoti.

Questo modo di lavorare continua fino al III-IV secolo d.C, poi a un certo punto l’impero romano si divide in 2: Oriente e Occidente, il secondo cade, rimane solo il primo che cadrà nel 1453 con la caduta di Costantinopoli. Nel VI secolo d.C Giustiniano, imperatore di Bisanzio, decide di mettere in ordine le norme, dà l’incarico a dei suoi collaboratori giuristi di predisporre delle antologie che contenevano in un’opera tutte le norme scritte dagli imperatori, ma non per intero, solo le parti importanti. Un’altra commissione fa lo stesso lavoro, non però tagliando e incollando dalle leggi dell’imperatore, ma tagliando e incollando sulle opere dei giuristi romani. L’antologia che racchiude i frammenti delle leggi degli imperatori si chiama Codice, mentre quella che racchiude i frammenti dei lavori dei giuristi si chiama Digesto.

Giustiniano dà anche l’ordine di fare una trattazione elementare del diritto privato che prende il nome di Istituzione, che oltre ad essere un testo normativo, diventa anche il manuale di istituzioni nelle università di Bisanzio nel primo anno di corso. Le Istituzioni, il digesto e il codice insieme formano il corpo del diritto, il Corpus Iuris. Il fatto che sia un’opera così selettiva ed importante ha fatto sì che il diritto privato si salvasse, nonostante a noi siano arrivati solo frammenti.

La continuità delle generazioni si interrompe perché non c’è più una società che tiene in piedi questo tipo di trasmissione e per vari secoli il diritto romano finisce per essere dimenticato, nell’alto medioevo non ci sono più giuristi, le leggi sono romano-barbariche, prendono un po' le tradizioni romane non colte, un po' quelle germaniche.

Grazie alle persone che copiavano, si ha la rinascita del diritto nel XII secolo a Bologna perché un gruppo di persone colte, non giuristi, decide di mettersi a studiare quest’opera che sta nelle biblioteche.

Il capostipite di questa scuola, Irnelio, comincia a ristudiare il corpus iuris e da qui momento ricominciano a studiarlo un po' tutti.

Qual è la particolarità?

Essendo finita quella continuità a loro nessuno ha insegnato il diritto romano e cercano di capire cosa ci sia scritto, il problema è capire cosa ci sia scritto dal punto di vista giuridico perché i testi dei giuristi romani sono sintetici e tecnici dal punto di vista della terminologia e sono pensati per parlare tra giuristi e non con tutti. Queste persone cercano di capire a zero, per altro vivendo nel 12 secolo non hanno la percezione della realtà socio-economica della Roma antica perciò si trovano un testo decontestualizzato, ma ne capiscono il valore e il patrimonio giuridico che è importante.