Istituzioni di diritto pubblico - Lezione 2

Appunti di Miele Pasquale Lezione 2

Convenzionalmente, se ricorrono i tre elementi - normazione, organizzazione e plurisoggettività - abbiamo un ordinamento giuridico. La plurisoggettività sta a significare che per ogni ordinamento ci sono più soggetti che lo compongono. La famosa frase latina “ubi societas ibi ius” (dove c’è la società c’è il diritto) sta alle spalle di questo discorso.

Normazione

La normazione comprende le regole, i principi e gli istituti. Quindi studieremo la produzione e la normazione delle norme (in prima approssimazione possiamo dire che il legislatore le costituisce ed il giudice le interpreta). Le norme, quindi, sono intese come diritto oggettivo vigente in quell’ordinamento.

Organizzazione

L’organizzazione si suddivide in quella costituzionale e quella amministrativa.

La plurisoggettività: i soggetti giuridici

Il diritto non è un fenomeno identico in ogni civiltà e in ogni tempo, ma varia storicamente e territorialmente. Questo è vero per tutti gli elementi di cui si compongono gli ordinamenti giuridici e quindi anche per i soggetti che sono coloro a cui si rivolgono le regole giuridiche. Sono anche individuati come il prodotto di una certa civiltà giuridica.

Nella novella “Huckleberry Finn” di Mark Twain - riportata sempre da Hart - al protagonista fu chiesto se lo scoppio della caldaia di un battello a vapore aveva colpito qualcuno. La risposta fu “nessuno, è rimasto ucciso un negro”. Secondo Hart, il commento della zia Sally, che dice “bene, è una fortuna perché alle volte qualcuno si fa male”, riassume l’intera moralità che ha spesso prevalso tra gli uomini. Dove questa prevale, estendere agli schiavi la sollecitudine per gli altri che è naturale meno che per il gruppo dominante, può essere considerata come un grave crimine morale (che porta con sé tutte le conseguenze della colpa morale). Siccome la versione del libro da cui provengono questi estratti è del 1960, aggiunge che “la Germania nazista e il Sud Africa offrono degli esempi sgradevolmente a noi vicini nel tempo”.

Questo esempio ci dice qualcosa di opposto a quella che è la nostra concezione di soggetto giuridico. Per la nostra civiltà giuridica è ripugnante, invece, considerare un essere umano non come tale ma come una cosa che, coloro che consideriamo esseri umani, possono manipolare a loro piacimento. In un certo senso, è diventato naturale il contrario. Dire questo non è banale, perché anche il modo in cui noi percepiamo natura evolve. In questo livello elementare della definizione del soggetto di diritto, la nostra civiltà giuridica non ammette differenze fra esseri umani, considerati dal diritto come tali.

In epoca medioevale, a parte la condizione del servo, non era così. Gli individui non erano considerati soggetti di diritto, ma prima di essere tali si era artigiani, commercianti, uomo, donna, etc. Ciascuno aveva diversi status, diverse condizioni in cui godeva di certe prerogative, facoltà o poteri, ma non in quanto individuo. Questa è la differenza basilare con oggi.

La Rivoluzione francese

La vicenda che è destinata a segnare una svolta decisiva, per noi, è la Rivoluzione francese. L’art. 1 della Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino (1789) dice che “gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei loro diritti; le distinzioni sociali non possono essere fondate che sull’utilità comune”. Questa affermazione riflette una premessa del diritto naturale (ovvero quello che si riteneva essere proprio della natura umana e per questo era superfluo scriverlo - per noi invece il diritto è essenzialmente quello positivo; è ovvio che in questo caso ci troviamo in una premessa gius-naturalistica).

Infatti la Dichiarazione procede dicendo che lo “scopo di ogni associazione politica [assimilabili a quelle che oggi chiamiamo Stati] è la conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili dell’uomo. Questi sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione”. Il codice civile italiano (1942) si apre con l’affermazione “la capacità giuridica si acquista al momento della nascita”. La differenza tra queste due proposizioni è notevole anche se le due sono collegate tra loro, nel senso che l’articolo del c.c. è espressione di una civiltà che ha già riconosciuto la capacità giuridica (quella di essere soggetti di diritto) a tutte le persone. Però certo è formulata in un modo molto diverso. Nel primo caso abbiamo un riconoscimento del diritto naturale e dei diritti, ma nel secondo abbiamo un’affermazione molto netta: un evento naturale (la nascita) è condizione necessaria e sufficiente affinché qualunque essere umano possa diventare titolare di diritti e di doveri.

Abbiamo la struttura della regola di cui abbiamo parlato nella lezione precedente: se la fattispecie giuridica A corrisponde a una realtà (la nascita), allora segue l’effetto B (l’acquisizione della capacità giuridica). Non è un principio come quello che si potrebbe ricavare dalla Dichiarazione che avrebbe bisogno di tante altre specificazioni per essere concretizzato. Rimane il fatto che la capacità giuridica generale del soggetto è la prima condizione per il principio di uguaglianza e quindi si individua un soggetto di diritto nella nostra civiltà.

La Costituzione del ’48 stabilisce all’articolo 2 che “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità” e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili della solidarietà politica, economica e sociale. Questo vuol dire che, siccome tale articolo è in Costituzione, il legislatore (Parlamento) dovrà riconoscere la capacità giuridica generale a qualsiasi persona umana senza distinzioni di cittadinanza. Facciamo questa distinzione perché ci sono dei casi in cui la Costituzione dice “tutti”; ce ne sono altri in cui la stessa dice “i cittadini” [in realtà alcune volte dicendo “i cittadini” vuole intendere “tutti”]. In questo caso il diritto inviolabile è riferito indistintamente a tutti: cittadini e non.

Capacità di agire

Per passare alla capacità di agire bisogna farsi una domanda: un bambino appena nato (o anche un bambino di 10 anni) può stipulare un contratto di compravendita? Naturalmente la risposta è no, perché il legislatore presume (o meglio noi tutti presumiamo) che non abbia la capacità di intendere e di volere e quindi se la legge gli desse la possibilità di comprare una casa sarebbe un problema per lui e per tutti noi. Quindi l’articolo 2 del codice civile, dopo aver fissato la maggiore età al compimento del diciottesimo anno, stabilisce che “con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un’età diversa”. Il compimento di tali atti presuppone quello che, nello stesso titolo dell’articolo, si chiama capacità di agire.

Mentre la capacità giuridica è la titolarità di diritti e di obblighi in capo al soggetto giuridico - cioè della sua attitudine a essere titolare di tutte le posizioni giuridiche connesse ai suoi interessi. Con la capacità d’agire intendiamo l’esercizio (capacità di poter disporre) di questi stessi diritti - cioè la capacità di essere soggetto passivo di quegli stessi obblighi, di cui il soggetto era titolare già dalla nascita ma che può esercitare di fatto solo con l'acquisto della capacità d’agire. Inoltre ai minori il codice civile, e poi anche il codice penale, equipara gli interdett.