Istituzioni di diritto pubblico - Lezione 2

La capacità d'agire, dunque, presuppone la capacità giuridica e consente all’individuo di compiere atti, godere di

diritti e assolvere compiti, ossia di, in generale, esercitare situazioni giuridiche soggettive (del soggetto). Queste situ-

azioni giuridiche possono essere sia di vantaggio (il diritto soggettivo, il potere giuridico o l’interesse legittimo) che di

svantaggio (l’obbligo, il dovere, la soggezione e l’onere).

A) Situazioni soggettive di vantaggio

Il diritto soggettivo è la situazione soggettiva per eccellenza. Addirittura in sistemi anglosassoni right si dis-

tingue da law per indicare proprio diritto soggettivo (il secondo è quello oggettivo), mentre noi abbiamo solo una bi-

partizione per attributo (il sostantivo è sempre lo stesso, diritto) così come i tedeschi (recht), i francesi (droit), gli spagno-

li (derecho). Il diritto soggettivo si sostantizza in un certo senso in inglese. Allora non a caso la lezione precedente abbi-

amo iniziato dire che cos’è il diritto (anche se ci riferivamo al diritto oggettivo come insieme di norme). A ben intender-

ci, su questo non c’è meglio o un peggio: sono modi di pensare, strutture mentali diverse.

In prima approssimazione possiamo definire il diritto soggettivo come quella situazione soggettiva di vantaggio

che consiste nel godere di un determinato bene della vita che garantito dalle norme in un certo ordinamento (cioè dal

diritto oggettivo). Quindi non è solo previsto, ma garantito (il che vuol dire che se viene violato, il titolare di questo

diritto può ricorrere davanti al giudice e farlo valere nei confronti di chiunque lo abbia danneggiato). Per bene della vita

intendiamo una cosa, un’attività lavorativa, un servizio, ecc. Quindi il godimento è garantito nel senso che chi viola un

diritto può subire una sanzione con sentenza, che sarà eseguita anche coattivamente (cioè con la forza di in via ammin-

istrativa).

Iniziamo così a prendere confidenza con la distribuzione delle funzioni tra i poteri:

• il potere legislativo che prevede e garantisce come diritto soggettivo una certa situazione;

• il potere giurisdizionale che accerta con sentenza in capo ad un soggetto la titolarità di quel delitto e la violazione da

lui lamentata;

• il potere esecutivo, in questo caso l’amministrazione, che può se necessario con la forza eseguire la sentenza.

È un primo esempio concreto di un principio ormai costituzionalizzato da tempo, che fu teorizzato da Montesquieu: il

principio della separazione dei poteri.

Anche a questo proposito (ovvero del rapporto diritto-azione, ovvero che chi è titolare di un diritto soggettivo

può ricorrere in giudizio per farselo riconoscere con una azione 2 ) questo è anche un altro elemento che differenzia gli

ordinamenti europei continentali, detti anche di civil law, da quelli anglo-americani, detti di common law. Il momento

della garanzia giurisdizionale è distinto negli ordinamenti di civil law, anche se collegato direttamente a quello del dirit-

to soggettivo (o delle altre situazioni). Abbiamo visto infatti che il giudice accerta la sussistenza del diritto soggettivo,

non dell'azione nel processo, e poi l’eventuale violazione. Il collegamento è assicurato in Italia dall'articolo 24 della Cos-

tituzione: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. La Corte Costituzionale (in

una sentenza del ‘97) ha osservato che nell'ordinamento, secondo il principio di assolutezza, inviolabilità e universalità

del diritto alla tutela giurisdizionale, non c'è posizione giuridica tutelata nel diritto sostanziale senza che vi sia un giudice

davanti al quale possa essere fatta valere. Il potere di esperire questa azione, come dettata all’articolo 24, ha a suo pre-

supposto il possesso in chi la esercita della titolarità di un diritto o di un interesse legittimo (cioè di una s.g.s. di vantag-

gio di carattere sostanziale, il cui riconoscimento, in caso di controversia sia posto a oggetto della pretesa fatta valere in

giudizio). Per cui, se difetta la titolarità del diritto (che si vorrebbe far valere) non si può invocare il diritto processuale

d’azione.

Invece, nell’antica Roma o in Inghilterra, la garanzia giurisdizionale poteva essere assicurata solo quando all’attore fosse

stata concessa una certa azione (rispettivamente detta formula e writ) da un giudice (rispettivamente il pretore e il can-

celliere). Tali azioni erano contenute in particolari registri e il giudice valuta in base ai casi (non in base alla legge che

prevede la titolarità di un certo diritto). Il processo dunque è invertito.

Questa prima figura è un po’ la regina rispetto alle altre, anzi ,addirittura, l’interesse legittimo è una figura italiana e non

c’è in altri Paesi.

I diritti soggettivi assoluti e relativi. I primi possono essere fatti valere erga omnes e questi ultimi si devono as-

tenere dal godimento di tale diritto. Essi si distinguono in diritti reali (da res, cosa) e diritti personali (come il diritto al

nome, alla vita, alla riservatezza, ecc.). Peraltro, il diritto privato moderno, si è sempre più distaccato dalla antica sua

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! e infatti si chiama attore. ! 10

Appunti di Miele Pasquale Lezione 2

caratteristica di essere praticamente un diritto sulla proprietà, sul patrimonio, per interessarsi sempre più ai diritti per-

sonali. E quindi si è avvicinato, da questo punto di vista al diritto costituzionale che, in grandissima parte, tratta dei dirit-

ti della persona. Si dicono invece relativi i diritti soggettivi che possono essere fatti valere in giudizio nei confronti di

soggetti determinati, quindi soltanto nei confronti di coloro che si trovano in una situazione di obbligo (situazione di

svantaggio). I diritti fondamentali sono previsti o che si desumono in via interpretativa dalla Costituzione. Il che equivale

ad affermare “visto che la prevalenza della Costituzione sulla legge ordinaria si concretizza anche nella possibilità che

quest’unita possa essere dichiarata incostituzionale [se contrastante con la Costituzione] e solo i diritti fondamentali, e

non anche quelli riconosciuti esclusivamente dalla legge ordinaria, possono essere fatti valere in sede di giurisdizione

costituzionale nei confronti di violazioni perpetuate dal legislatore”. In altre parole è il meccanismo della giustizia costi-

tuzionale. Ovviamente è chiaro che i due criteri per distinguere i diritti fondamentali (assoluti e relativi) si intersecano tra

loro, non è che uno esclude l’altro o viceversa.

Il potere giuridico lo possiamo definire come quella situazione giuridica soggettiva di vantaggio che consiste

nella possibilità per il soggetto di produrre certi effetti giuridici, ovvero di costituire, modificare o estinguere un rappor-

to giuridico. Questo potere gli è dato sempre da norme di diritto oggettivo. Anche il potere giuridico ha ad oggetto

beni della vita, come il diritto soggettivo; la differenza è che il secondo consiste nella possibilità di godere di quel bene,

mentre il primo nella possibilità di incidere sulle sue condizioni (modificarne la condizione giuridica). Certamente qui

viene in giuoco la volontà dei soggetti, ma non è la volontà di per se che conta bensì in quanto l’ordinamento at-

tribuisce alla stessa (se c’è) di produrre certi effetti giuridici. Il potere giuridico può essere unilaterale (es. testamento) o

bilaterale (es. compravendita), pubblici o privati.

Ci sono anche poteri di diritto pubblico e sono fondamentalissimi, basti pensare alla legge, la sentenza del giudice, il

provvedimento amministrativo; sono tutti poteri giuridici unilaterali e sempre sulla base di una previa norma.

Gli atti di diritto pubblico si distinguono per altri aspetti da quelli di diritto privato. Il fatto che una legge, una sentenza

o un provvedimento corrispondano a terzi, indipendentemente dalla volontà di questi ultimi, non vuol dire che gli effetti

giuridici sono uguali tra l’uno e l’altro.

Infine la figura dell’interesse legittimo. Anche negli ordinamenti dell’Europa continentale ci sono modi diversi

per far valere la situazione giuridica soggettiva nei confronti della pubblica amministrazione senza dover ricorrere a una

figura specifica. Esso è la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa da parte di chi si trovi, con la pubblica am-

ministrazione, in un rapporto tale da dover esigere questa condizione. Quindi abbiamo una coincidenza fra la situazione

giuridica soggettiva (interesse accertato del singolo) e la garanzia che gli atti amministrativi siano conformi alla legge

(principio di legalità).

Prendendo ad esempio un diritto di proprietà di un singolo su un terreno, sappiamo che è un diritto assoluto e dunque

anche nei confronti della pubblica amministrazione. In certi casi, però, e più precisamente per ragioni di pubblica utilità,

la legge attribuisce all’amministrazione il potere giuridico di espropriare il terreno, salvo il diritto ad essere indennizzato

con una certa somma per tale espropriazione. A questo punto ci possiamo trovare di fronte a due situazioni, a seconda

che quel potere sia stato esercitato legittimamente o meno: se la pubblica amministrazione avesse esercitato quel

potere legittimamente, allora il singolo (a parte il risarcimento) non potrà fare più niente (si troverà in una situazione di

soggezione); se la pubblica amministrazione avesse adottato un provvedimento illegittimo, allora il soggetto si troverà

in una situazione di interesse legittimo (andrà dal giudice per farselo riconoscere con la conseguenza che, se quest’ulti-

mo accetterà l’illegittimità dell’atto amministrativo, annullerà quel provvedimento).

Non bisogna però pensare che l’interesse legittimo sia possibile solo nel caso in cui ci sia un diritto soggettivo. Pren-

dendo il caso di un concorso al pubblico impiego in cui ci siano state delle irregolarità della prova concorsuale, chi ha

perso e se ne avvede può ricorrere presso il giudice amministrativo per veder annullato il provvedimento in cui le oper-

azioni concorsuali si concretizzano (e quindi veder soddisfatta la sua istanza). Qui non c’è un diritto soggettivo: non es-

iste il diritto a vincere il concorso. Bensì solo l’aspettativa alla legittimità dell’azione amministrativa. Qui c’è la coinci-

denza tra l’aspettativa e l’interesse. Infatti la nostra Costituzione all’art. 24 dice che “tutti possono agire in giudizio per

la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.

B) Situazioni soggettive di svantaggio

L’obbligo è quella s.g.s. in cui si trova chi sia chiamato ad adempiere un proprio comportamen