Istituzioni di diritto pubblico - parte 2

La magistratura

La costituzione e la separazione dei poteri

La Costituzione disciplina il Parlamento dall’articolo 55 all’articolo 82, il Presidente della Repubblica dall’articolo 83 all’articolo 91, il Governo dall'articolo 92 all’articolo 96, la magistratura dall'articolo 101 all'articolo 113. Quindi una disciplina più ampia della Magistratura rispetto al Governo, questo a dimostrazione ulteriore della volontà del Costituente di dettare sul Governo soltanto dei paletti fondamentali e di non contornare il Governo di particolari garanzie, di particolari poteri.

La Magistratura è il terzo potere dello Stato, il potere giudiziario. Noi parliamo di tripartizione dei poteri perché l’affermazione dello Stato liberale porta alla separazione dei poteri. Il potere giudiziario storicamente è sotto la monarchia, sotto l’esecutivo. L’affermazione del principio di legalità porta al distacco, alla separazione della funzione giudiziaria dalla funzione del cosiddetto gubernaculum, cioè di governo.

L'affermazione dello Stato liberale si collega all'affermazione della sovranità del popolo, della nazione all'interno del parlamento. Allora la funzione del giudice è quella di iuris dicere, cioè di definire, di applicare il diritto. Si tratta di una funzione essenziale perché nello stato le regole sono giuridiche, c'è qualcuno che le applica in modo coattivo. L'applicazione del diritto in uno stato in cui il Parlamento è sovrano deve essere un’applicazione neutrale, tecnica, deve essere una funzione privata di ogni valore/peso politico, perché altrimenti sovrano non sarebbe il Parlamento, ma sovrano sarebbe il soggetto che applica in modo discrezionale, arbitrario le decisioni del parlamento.

Il modello giudiziario funzionariale

Allora la rivoluzione francese porta alla creazione di un modello giudiziario funzionariale: il giudice è un funzionario, “bouche de la loi” (bocca della legge), è chiamato ad applicare in modo tecnico il diritto. Tanto che nella Rivoluzione Francese questo tema viene portato agli estremi e il giudice viene privato della capacità di interpretare il diritto, è chiamato unicamente ad applicarlo, a dare esecuzione. Il Brocardo latino “In claris non fit interpretatio” (nelle questioni chiare non si fa luogo a interpretazione) è sposato dalla dottrina rivoluzionaria.

Nelle leggi chiare non vi è interpretazione, ma soltanto applicazione, esecuzione materiale. Posto che il parlamento, nell'epoca dell'illuminismo, è un organo ispirato dalla retta ratio (ragione) nella sua attività, le leggi sono chiare e comprensibili, quindi non hanno bisogno di interpretazione, devono essere solo ed esclusivamente applicate. Il giudice non può interpretare, tanto che se vi è un dubbio ermeneutico, interpretativo il giudice è tenuto a rivolgersi al Parlamento perché possa dare l’interpretazione cosiddetta autentica della legge, possa spiegare quello che il giudice non riesce a capire.

Il giudice è un mero esecutore della legge, cioè dà esecuzione alla legge, emana sentenze secondo i dettami della legge. Il giudice è un funzionario, la magistratura è un potere politico nullo, perché non ha e non può avere una linea politica ed è staccato dagli altri soggetti del gioco politico. La linea politica è definita dal Parlamento e con rapporto fiduciario dal Governo. Dunque, si afferma nel contesto europeo continentale il modello del giudice funzionario, cioè che è un funzionario e accede alla carriera giudiziaria per concorso. Viene nominato magistrato colui che è più preparato degli altri nella conoscenza del diritto.

Questo è il modello che viene individuato nel nostro patrimonio liberale. Il nostro sistema che è radicato nella tradizione liberale conferma questo modello del giudice funzionario, ma lo contorna e lo arricchisce di alcuni elementi legati a un sistema repubblicano, elementi necessari per ovviare/evitare possibili pericoli di deriva autoritaria. Difatti, il sistema fascista era stato caratterizzato da un uso politico della giustizia. Quindi, il potere giudiziario è nullo e autonomo rispetto agli altri. Nella visione del Costituente è tanto importante la magistratura da necessitare garanzie, perché c'è il tema della garanzia dei cittadini di mezzo non soltanto la garanzia del potere.

Gli organi della struttura giudiziaria italiana

I magistrati sono quei funzionari che appartengono al cosiddetto corpo giudiziario, cioè gli operatori del potere giudiziario. Negli operatori del potere giudiziario inseriamo i giudici, la procura, il PM (Pubblico Ministero). Gli avvocati non fanno parte del corpo giudiziario, non concorrono all’applicazione del diritto, ma difendono i diritti di una parte.

La procura è un ufficio, non è una persona, un magistrato. Il procuratore è un magistrato. Il Pubblico Ministero e il procuratore sono la stessa cosa da un punto di vista materiale, non da un punto di vista di definizione. Il Pubblico Ministero è qualcosa che si rivolge alla funzione. Procuratore è il funzionario. Il procuratore della repubblica, il sostituto procuratore della repubblica svolgono all'interno del processo la funzione di pubblico ministero, ministero significa funzione. Quindi, Pubblico Ministero significa funzione pubblica, cioè la funzione di ausilio al giudice per arrivare alla sentenza.

PM in realtà parla di una funzione, non di un soggetto, questa funzione è esercitata dal Procuratore o da altri soggetti che hanno lo stesso nome o un nome simile, per esempio dal sostituto procuratore o dal Procuratore Generale; sono tutti procuratori, tutti membri di un ufficio che si chiama Procura. Questi membri di questo ufficio che si chiama procura nel processo svolgono la funzione di PM. I giudici emanano le sentenze.

Allora possiamo dire che la magistratura sia composta da due tipi di organi: la magistratura giudicante e la magistratura requirente. La magistratura giudicante è composta dai giudici. La magistratura requirente è svolta, concretizzata dai procuratori, cioè i magistrati che sono chiamati a fare le indagini. Questa è una prima classificazione del potere giudiziario, questa divisione trova una sua articolazione in uffici, in organi, in soggetti. La magistratura è chiamata a iuris dicere, cioè a definire, ad applicare il diritto nelle diverse branche, aree, settori (amministrativo, civile, penale, militare, contabile) della vita di una comunità politica.

Magistratura ordinaria e speciale

Il settore amministrativo riguarda l’azione della Pubblica Amministrazione, quello civile i rapporti tra i privati cittadini, l’area penale riguarda i reati, cioè la lesione di interessi collettivi, quella militare la vita di una categoria particolare di funzionari, i militari, infine la magistratura contabile giudica sugli aspetti della contabilità pubblica. Queste aree ci servono per poter fare un'altra macrodistinzione all'interno del potere giudiziario, perché la magistratura può essere divisa in magistratura ordinaria e magistratura speciale a seconda dell'oggetto dell’attività dei magistrati.

La magistratura speciale è quella che ha come attività delle aree, dei temi specifici particolari, delle nicchie della vita della comunità politica. Rientrano nella magistratura speciale, in aree speciali di applicazione del diritto, la magistratura amministrativa (l'azione dell'amministrazione), contabile (come vengono spesi i soldi pubblici), militare (le condotte dei militari) e tributaria (il tema delle tasse, delle imposte).

Al di fuori della magistratura speciale c’è la magistratura ordinaria, che cura, analizza, osserva, applica il diritto in termini generali per tutto quello che riguarda la vita della comunità, senza ulteriori specificazioni. Fanno parte della magistratura ordinaria la magistratura civile e la magistratura penale. All’interno di queste due macro ripartizioni, magistratura giudicante e requirente, magistratura ordinaria o speciale, noi possiamo collocare le strutture operative del potere giudiziario, cioè i soggetti.

Strutture operative del potere giudiziario

Le strutture operative del potere giudiziario sono tribunali, procure, Corte di Assise, Corte di Appello, TAR, Corte dei Conti, Corte di Stato, tribunale militare, giudice di pace e bisogna articolarli in strutture. Il CSM (Consiglio Superiore della Magistratura) non rientra nella struttura giudiziaria. Nella magistratura speciale rientra il TAR, il Consiglio di Stato, la Corte dei conti, il Tribunale militare, le commissioni tributarie.

TAR e Consiglio di Stato fanno parte della struttura amministrativa, il TAR costituisce il primo livello di giudizio, mentre il Consiglio di Stato il secondo livello di giudizio. Il nostro sistema prevede più livelli di giudizio. La Corte dei Conti fa parte della magistratura contabile, con una sezione regionale della Corte dei Conti e una sezione centrale. Qui il nome è sempre lo stesso, ma i livelli solo due. Il tribunale militare fa parte della magistratura militare, le commissioni tributarie si dividono in commissioni tributarie provinciali e commissioni tributarie centrali.

Mentre giudice di pace, tribunali, Corte d'Appello, Corte di Cassazione, Corte d'Assise, procura fanno parte della magistratura ordinaria. Bisogna dividere queste strutture tra civile e penale e tra giudicante e requirente. Noi abbiamo tre livelli di giudizio, nel settore civile il primo livello di giudizio è esercitato dal giudice di pace o dal tribunale a seconda della materia, del valore.

Struttura della magistratura ordinaria

Il giudice di pace è un giudice onorario perché non ha superato l'esame in magistratura, è un soggetto che ha una qualifica giuridica, ha una preparazione giuridica (o è un laureato in legge o è un professore ...). Il giudice di pace è utilizzato per alleggerire il lavoro della magistratura ordinaria, per questo le cause di peso minore vengono a lui attribuite, ad esempio per questioni che concernano le multe, i rapporti tra condomini, questioni che hanno una dimensione minore da un punto di vista di impatto economico. Le cause più importanti sono attribuite al tribunale, che può giudicare in forma monocratica o collegiale. Il giudice può essere un soggetto solo o un collegio formato da tre soggetti, a seconda delle cause e della delicatezza della questione.

Sopra il tribunale abbiamo la Corte d’Appello, giudice di seconda istanza, cioè è il giudice delle impugnazioni. Quando il tribunale emette una sentenza, la parte che non è soddisfatta da quella sentenza può ricorrere alla Corte d’Appello, può appellare la decisione. Il giudice d’appello analizza nel merito la controversia, quindi si risvolge il procedimento nuovamente sulla base delle impugnazioni che vengono proposte. La Corte d’Appello è sempre collegiale.

Sopra la Corte d’Appello abbiamo la Corte di Cassazione, che rappresenta il terzo grado di giudizio, ma è un grado di giudizio unicamente di legittimità. Infatti, si parla della Corte di Cassazione come giudizio di legittimità. La Cassazione non interviene più nel merito della questione, i fatti si considerano appurati con il primo e il secondo grado di giudizio, la Cassazione è chiamata a intervenire, a giudicare solo sulla corretta applicazione della norma giuridica al caso di specie. Ad esempio davanti a una sentenza che non sia adeguatamente motivata o che abbia una motivazione contraddittoria, la parte può andare in Cassazione per chiedere di revocare quella sentenza perché difetta della motivazione, il giudice di secondo grado non ha correttamente applicato il diritto.

Allora si va davanti alla Corte di Cassazione per dire che la sentenza non sia corretta perché si basa sull'applicazione sbagliata del diritto e quindi si chiede di annullarla, si ritorna di nuovo al giudice di origine, al giudice di secondo grado che sarà tenuto a rifare il giudizio, applicando in modo corretto il diritto. La Cassazione non entra nel merito, rimane sulla forma, sulla corretta applicazione delle norme.

Conclusioni

Magistratura giudicante e requirente, magistratura ordinaria e speciale, queste sono le due grandi classificazioni. All'interno della magistratura ordinaria abbiamo magistratura civile e magistratura penale, all'interno della magistratura speciale abbiamo la ripartizione tra magistratura amministrativa, contabile, militare e tributaria. Il giudice amministrativo ha due gradi di giudizio. Per quanto riguarda la magistratura ordinaria, il sistema si divide in tre gradi di giudizio. Per il primo livello di giudizio abbiamo i giudici di pace e il tribunale. La distinzione tra questi due organismi è data dal fatto che il giudice di pace è un giudice onorario, non è togato, non supera il concorso in magistratura, ma è un soggetto che svolge delle funzioni giudiziarie, il tribunale invece è composto da giudici togati, quindi soggetti che hanno passato il concorso in magistratura.

Il tribunale può giudicare in forma monocratica o collegiale, la distinzione tra le varie cause dipende dalle materie e/o dall’entità economica, dunque una divisione di competenze. Sopra il primo livello, abbiamo un giudizio di appello davanti alla Corte di Appello civile, corte collocata territorialmente in modo da raggruppare più distretti di tribunale. Il tribunale di Aosta ha come Corte di Appello Torino. Noi abbiamo il distretto di Corte d’Appello e i distretti dei vari Tribunali. Nella Corte d'Appello, il giudizio è di merito, nel senso che i fatti prodotti, su cui si discute nel primo livello vengono completamente rivisti, ricanalizzati, rivalutati.

All'esito della sentenza è possibile un ulteriore livello di giudizio presso la Corte di Cassazione. La Corte di Cassazione è una sola a livello nazionale, a Roma. L’analisi del giudice di cassazione è sulla legittimità e non sul merito, cioè sulla corretta applicazione delle leggi. L’esito della sentenza della Corte di Cassazione può essere un esito di inammissibilità del ricorso e quindi è confermata la sentenza della Corte d'Appello; può essere una sentenza di rigetto e quindi viene confermata la Corte d’appello; oppure può essere una sentenza di accoglimento.

La sentenza di accoglimento del ricorso può avere due possibili soluzioni, nel senso che la Corte di Cassazione giudicando sulla legittimità, sulla corretta applicazione delle norme, ritiene che ci sia stata una violazione. Allora la Corte di Cassazione ha due strumenti: può cassare con rinvio o cassare senza rinvio. Cassare la sentenza della Corte d'Appello significa ribaltarla, superarla. Quando una sentenza viene cassata con rinvio la Corte di Cassazione dichiara che il procedimento precedente non si è svolto in modo corretto, perché è viziato dalla non corretta applicazione della legge, e quindi rinvia il giudizio di nuovo alla fase precedente. Talvolta il rinvio è addirittura al primo grado. Nell'ipotesi di una sentenza di condanna che si basa sull'utilizzo di un'intercettazione svolta in modo illegittimo, se quell’intercettazione è stata svolta in modo illegittimo sia in primo grado che in secondo grado, non è soltanto il giudizio di secondo grado illegittimo, ma anche il giudizio di primo grado, quindi la Corte di Cassazione cassa e rinvia al giudice che ha compiuto per primo la violazione del diritto.

La Corte di Cassazione può non rinviare quando dalla decisione, dalla valutazione della Corte emerge chiaramente il risultato obbligato che il procedimento dovrebbe assumere. Quindi noi possiamo avere un rinvio alle fasi precedenti del giudizio, oppure la Corte di Cassazione può accogliere il giudizio e basta. La Corte di Cassazione svolge quella che viene definita una funzione nomofilattica (dal Greco “nomos” regola e “profilassi” difesa, quindi difesa della norma). Il giudice funzionale, bouche de la lois, non ha una funzione creativa del diritto. L'indipendenza del giudice come potere rispetto agli altri organi pone il giudice solo ed esclusivamente al di sotto della legge. Il giudice è tenuto ad applicare la legge e solo la legge e non trova altri vincoli se non la legge.

Vi è un tema legato allo stato liberale, allo Stato moderno, allo stato di diritto che è la certezza del diritto data dall'esigenza dei consociati di conoscere anticipatamente quali siano le regole di condotta e quali siano le conseguenze delle violazioni delle regole di condotta per potersi regolare nel proprio comportamento. Se uniamo il tema della certezza del diritto e il tema della sottoposizione del giudice alla legge e solo alla legge e cerchiamo di articolare territorialmente questa struttura giudiziaria, noi vediamo che abbiamo un problema, perché i tribunali sono sparsi su tutto il territorio e i tribunali sono composti da giudici tutti diversi tra di loro, che danno tutti una interpretazione autonoma della legge, cioè applicano in modo autonomo la legge.

La funzione di applicazione della legge può portare a una diversità di soluzioni, perché un giudice può interpretare la legge in un modo e un altro giudice può interpretare la legge in un altro modo. Da noi non c'e la giurisprudenza vincolante, perché altrimenti il giudice sarebbe sottoposto alla decisione di qualche altro giudice, mentre da noi il giudice è bocca della legge, è sottoposto solo ed esclusivamente alla legge. Allora non vi è nel nostro sistema valore vincolante della giurisprudenza. Ma in questo contesto se pensiamo alla pluralità di giudici che esistono sul territorio, sorge il problema della certezza del diritto, perché a seconda che io vada davanti a un Tribunale, si rischia di trovare una diversa interpretazione da parte del giudice. In questo contesto il giudice di ultima istanza è un giudice unitario, centrale, nazionale, quindi la possibilità di ricorrere nei gradi di giudizio fino alla Cassazione permette di arrivare a un giudice unitario, che rende una interpretazione unitaria del diritto. In questo senso la Cassazione svolge una funzione...