Istituzioni di diritto pubblico - Lezione 1

Appunti di Miele Pasquale Lezione 1

Introduzione

Che cos'è il diritto? È un particolare insieme di regole di organizzazione della convivenza umana. In questo modo però abbiamo solamente delimitato la domanda, non rispondendole direttamente. Questo perché, innanzi tutto, la convivenza umana è qualcosa che cambia nel corso del tempo e per questo motivo non esiste un diritto vero e valido in ogni luogo: il diritto cambia a seconda delle epoche storiche e di dove è localizzato. A tal punto, dopo aver individuato e storicizzato il diritto nel contesto del nostro tempo e del nostro spazio, possiamo chiederci: cos'è il diritto per noi?

Con "noi" si intendono tutte le società che sono comprese nell'area della civiltà giuridica occidentale, in quanto queste condividono, in prima approssimazione, una certa concezione del diritto. Per queste società il diritto è da sempre un insieme di regole di organizzazione della convivenza distinto, e in questo senso particolare, da quelle della natura e della morale (o religione) - che sono anche regole di convivenza. Questa distinzione (che si verifica solo in alcune civiltà) è l’esito, la conclusione di un processo di differenziazione del diritto dalla religione e dalla morale cominciato nell'antica Roma, riavviato da grandi giuristi all'epoca dei comuni italiani e ripreso definitivamente con la nascita degli Stati (XVI-XVII secolo).

Anche al giorno d’oggi però è possibile ritrovare situazioni in cui la religione è confusa con il diritto. Ad esempio, la Shari'ah, nei paesi islamici, si confonde con le regole giuridiche, infatti se un individuo la trasgredisse verrà sanzionato da un’autorità pubblica, non religiosa (cosa che per noi è inconcepibile in quanto il peccato non è reato e viceversa; i giudici non giudicano le persone per i loro peccati, ma per le loro azioni): la religione è confusa con il diritto. La responsabilità religiosa - davanti a un Dio - o morale - davanti ai propri simili o a se stessi - non si confonde mai con la responsabilità giuridica.

Nell'antico diritto naturale ogni cosa esistente (umana, ma anche animata e inanimata) era concepita come tendente a conservare se stessa e volta verso il proprio bene specifico. Vi era una specie di destino che si si riteneva che ciascun essere umano avesse. Nella nostra società non è più così poiché da un lato noi riteniamo di essere, almeno in parte, artefici del nostro futuro e dall’altro presumiamo di dover rispondere di certe nostre azioni se sono qualificate illecite (contrarie al diritto).

Le leggi naturali si riferiscono a fenomeni che accadono regolarmente, che sono sempre esistiti: la legge di gravitazione universale è sempre esistita, anche prima che Newton la scoprisse. Tutto ciò, però, non dipende da un qualcosa che deve essere adempiuto, ma una regolarità, un accadimento, un fenomeno che si verifica costantemente a certe condizioni. Prendendo una frase come "gli animali che vivono nel mare sono pesci" ci si riferisce ad accadimenti regolari che comprendono delle eccezioni: nel mare ci sono anche mammiferi.

A nessuno viene in mente che la regola secondo cui nel mare ci sono i pesci è trasgredita dal fatto che nello stesso ci possono essere anche i mammiferi. La regola non è trasgredita, bensì consta di un'eccezione che, in un certo senso, anch'essa si presenta come regolare: è un fatto, cioè un qualcosa che rimane nella sfera dell'essere.

Distinzione tra regole giuridiche e naturali

Le regole giuridiche non si traggono, invece, dalla regolarità dei comportamenti umani, ma consistono in un dover essere che si suppone possa essere trasgredito. La trasgressione presuppone una regola, intesa come un qualcosa che deve essere (anche morale oltre che giuridico).

Le regole naturali, dunque, si distinguono dal dover essere. Prendendo ad esempio il caso dell'omicidio, questo è la trasgressione della regola che impone di non uccidere che è comune al V Comandamento e al codice penale, essendo qualificata come peccato, nel primo caso, e come reato nel secondo. In ogni caso a nessuno verrebbe in mente l'omicidio come eccezione a queste regole. Tutt'al più possiamo dire che di solito gli uomini non si uccidono fra loro, ma queste sono tutte situazioni di fatto che non hanno nulla a che fare con la regola.

In modo più raffinato possiamo esprimere questa differenza tra essere e dover essere con quanto ci riporta Hans Kelsen ne "La dottrina pura del diritto". Il giurista ci fa il paragone tra l'ordine di consegnare una certa somma dato a un bandito e lo stesso dato a un funzionario delle imposte. Il senso soggettivo è lo stesso. La differenza è che soltanto l'ordine del funzionario corrisponde a una norma valida e vincolante il destinatario: l'atto del funzionario delle imposte è autorizzato da una legge tributaria.

La sfera del dover essere ha a che vedere con un comportamento umano che deve essere, la sfera dell'essere con un comportamento umano che è. Queste due sono collegate perché il comportamento umano, che deve essere conforme a una certa norma, può anche non esserlo. Quindi si apre un campo di possibilità tra essere e dover essere (ovvero la trasgressione della norma implica che c'è anche la possibilità). Può avvenire perfino che una legge in vigore, adottata secondo le procedure previste dall'ordinamento, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale e perciò in grado di esplicare i suoi effetti, sia disattesa in generale. È la massima contraddizione possibile tra legalità ed effettività. Questa distinzione non toglie nulla, anzi conferma che c'è una distinzione tra essere e dover essere (e in questo caso fra regole giuridiche e regole sociali). Allora possiamo dire che serve a dirci che cosa è utile, ad indicarci la funzione del diritto.

Funzione del diritto

Una definizione della funzione del diritto la possiamo ricavare partendo dalla constatazione che le regole giuridiche possono essere trasgredite. Se fossero trasgredite sempre il diritto sarebbe impossibile; se non lo fossero mai sarebbe inutile. Herbert L. A. Hart diceva che "gli uomini non sono demoni dominati dal desiderio di sterminarsi a vicenda, ma se non sono demoni non sono neanche angeli; e il fatto che gli uomini siano una via di mezzo [fra questi due estremi] è qualcosa che rende un sistema di reciproche astensioni [dalla violenza] tanto necessario quanto possibile. Così come stanno le cose, l'altruismo umano ha una estensione limitata ed è discontinuo e le tendenze all'aggressione sono sufficientemente frequenti per essere fatali alla vita sociale se non vengono controllate".

Quindi abbiamo una indicazione più precisa [il diritto come una serie di reciproche astensioni] di quella che avevamo dato all'inizio [un particolare insieme di regole di organizzazione della convivenza umana]. Questo particolare insieme ha anzitutto la funzione di creare un sistema di reciproche astensioni dalla violenza attraverso un meccanismo coattivo-centralizzato che assicuri a determinate autorità l’uso legale della forza (in linea generale allo Stato): è la c.d. coercitività del diritto.

Assai diversa è la distinzione tra regole morali (o religiose) e regole giuridiche. Ci sono molti punti di vista da cui si può guardare la questione. Possiamo prendere...