Istituzioni di diritto pubblico - Caretti, De Siervo

Le forme di tutela contro l'attività amministrativa illegittima

Con i ricorsi amministrativi, i soggetti che si ritengono danneggiati da una deliberazione amministrativa chiedono che l'amministrazione inizi un apposito procedimento per riesaminare la legittimità o l'opportunità di quella deliberazione.

L'amministrazione a cui si è ricorsi è tenuta a provvedere, secondo le norme che disciplinano in forme giustiziali questi particolari procedimenti amministrativi. L'amministrazione che deve decidere il ricorso opera in una posizione di terzietà, specialmente là dove deve giudicare della legittimità delle deliberazioni, pur restando un'autorità amministrativa, in alcuni casi chiamata a riformare nel merito la deliberazione ritenuta inopportuna. I ricorsi amministrativi sono attualmente divenuti uno strumento di tutela secondaria, sia per l'eliminazione, in attuazione

dei principi dell'art. 113 Cost., dell'obbligo della loro utilizzazione prima del ricorso in via giurisdizionale, sia per la stessa diffusa articolazione del sistema amministrativo, che ha ridotto la presenza di un unitario modello gerarchico e, in certi casi, ha avuto come conseguenza la definizione di alcuni provvedimenti come definitivi e cioè in suscettibili di essere oggetto di un ricorso amministrativo per opposizione o tipo gerarchico. Sulla base della disciplina attuale occorre distinguere i due ricorsi ordinari, consistenti nel ricorso gerarchico e nel ricorso in opposizione, dal ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Il ricorso gerarchico ha carattere generale mentre il ricorso in opposizione ha carattere speciale, essendo ammesso solo nei casi previsti dalla legge. Comune ai due tipi di ricorso è il fatto di poter riguardare profili sia di legittimità che di merito, di essere facoltativi e non preclusivi dei ricorsi giurisdizionali, di

essere esperibili in termini brevi (di regola trenta giorni) dalla data dellanotificazione o della comunicazione in via amministrativa dell'atto impugnato e da quando l'interessato ne abbia avutopiena conoscenza; inoltre, nel loro ambito, opera l'istituto del silenzio rigetto se, entro 90 giorni dalla data dipresentazione del ricorso, non viene comunicata la decisione.

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è un rimedio amministrativo di carattere generale, ma di solalegittimità esperibile solo nei riguardi dei provvedimenti definitivi; esso può essere proposto entro centoventi giorni. Ed èprecluso dalla presentazione di un ricorso giurisdizionale sul medesimo atto. L'istruttoria è svolta dal "ministrocompetente"; il parere del consiglio di Stato vincola il contenuto della decisione, adottata ad un decreto del presidentedella repubblica, su proposta del ministro competente; solo il consiglio dei

ministri può deliberare di disattendere il parere espresso dal consiglio di Stato.

Il riparto della giurisdizione in materia amministrativa fra giudice ordinario e giudice amministrativo

In ogni ordinamento giuridico nel quale esista un diritto speciale per l'amministrazione pubblica, sorge il problema di come garantire un'efficace ed idoneo controllo di legittimità sugli atti amministrativi. Dal momento che occorre garantire non solo l'effettivo rispetto della normativa sostanziale, ma anche tutelare la speciale posizione dell'amministrazione, attraverso una disciplina processuale che di tale posizione tenga conto.

Nel nostro sistema la cognizione delle controversie in cui è parte la pubblica amministrazione è suddivisa fra la magistratura ordinaria, competente nei casi in cui si lamenti la lesione dei diritti soggettivi, e la magistratura amministrativa, competente nei casi in cui si lamenti la lesione "degli interessi legittimi".

Il giudice amministrativo può annullare il provvedimento amministrativo, mentre il giudice ordinario può solo disapplicarlo nel caso concreto sottoposto a suo giudizio. Discrimine fondamentale nel riparto delle competenze giurisdizionali resta la distinzione fra diritto soggettivo ed interesse legittimo. Per diritto soggettivo si intende una situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta dal legislatore come autonomamente degna di tutela nei riguardi sia dei privati che della pubblica amministrazione, mentre per interesse legittimo si intende quella situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta dal legislatore come intimamente connessa ad una norma che garantisce in via primaria l'interesse generale. A colui che è leso nei suoi diritti soggettivi si garantisce la reintegrazione nella situazione originaria o almeno, il risarcimento dei danni; a colui che è leso nei suoi interessi legittimi si garantisce l'eliminazione dell'atto della pubblica amministrazione che li lesa.amministrazione che ha operato la lesione. Lasciando salvo, peraltro, un successivo esercizio del potere amministrativo in materia, che dovrà certo adeguarsi ai canoni di legalità indicati dal giudice per il miglior perseguimento dell'interesse pubblico. Solo di recente si è giunta ad ammettere che il giudice amministrativo può giudicare anche sul riconoscimento da danno. Di conoscenza, spesso emerge una rilevante difficoltà a individuare in concreto l'una o l'altra situazione soggettiva: per risolvere questo problema, la giurisprudenza utilizza il criterio del grado maggiore o minore di vincolatezza dei poteri dell'amministrazione nelle specifiche fattispecie e, più in generale, tende a ricostruire le singole fattispecie sulla base dell'esistenza o meno, nelle singole materie, di una posizione di supremazia della pubblica amministrazione sulle situazioni soggettive interessate dalla sua azione. Arbitra, in ultima istanza.della definizione di questo delicato confine è di norma la corte di cassazione, giudice in tema dei conflitti, reali o virtuali, di giurisdizionale che sorgano fra giudici ordinari e amministrativi.

Al di là degli interessi legittimi, rilevano le posizioni soggettive qualificate come interessi collettivi e interessi diffusi.

Gli interessi collettivi, ossia gli interessi propri degli appartenenti ad un gruppo delimitato vengono fatti valere solo tramite i loro organismi esponenziali.

Gli interessi diffusi ossia gli interessi dell'intera comunità hanno suscitato molti problemi in sede giurisprudenziale. Poiché raramente è stata ammessa la legittimazione a stare in giudizio di associazioni o organismi che si dichiarano portatori di tali interessi; peraltro il legislatore sembra aver assunto una posizione più aperta, disciplinando spesso ipotesi del generale.

Alcune caratteristiche del giudizio amministrativo:

• Gli organi della

La giurisdizione amministrativa ordinaria (quelli speciali sono la Corte dei conti ed il Tribunale superiore delle acque pubbliche) sono i Tribunali amministrativi regionali (TAR) ed il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, che svolge le funzioni di giudice di appello. La fondamentale funzione giurisdizionale dei TAR e del Consiglio di Stato è la giurisdizione generale di legittimità sugli atti amministrativi della pubblica amministrazione, con il potere di annullarli ove venga accertata l'illegittimità. Ma senza la possibilità di procedere all'esercizio del potere amministrativo che pur risulti necessario a seguito della sentenza adottata: salvo poche eccezioni stabilite dal legislatore, starà all'amministrazione dare attuazione alla sentenza o comunque provvedere in coerenza ad essa. Solo nel caso che si constati il mancato adempimento da parte dell'amministrazione, gli interessati possono ricorrere ai giudici amministrativi per ottenere,

tramite un nuovo giudizio (il cosiddetto giudizio di ottemperanza), "l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi al giudicato" sia della autorità giudiziaria ordinaria che del giudice amministrativo (spesso, in questi casi, l'autorità giudiziaria nomina un apposito commissario ad acta, per adottare gli atti necessari in sostituzione dell'amministrazione). Gli stessi organi giurisdizionali dispongono della giurisdizione di merito e cioè del potere di sindacare non solo la legittimità ma anche l'opportunità dei provvedimenti contro cui sia stato presentato un ricorso con la possibilità, in tale ipotesi, non solo di annullarli, ma anche di riformarli. Ben più importante è l'attribuzione agli organi della giurisdizione amministrativa della cosiddetta giurisdizione esclusiva nelle materie indicate dalla legge. Viene qui in rilievo il fenomeno delladifficoltà di distinguere fra le diverse situazioni soggettive, in determinate importanti materie, con la conseguenza di esporre la loro tutela all'incertezza circa l'individuazione del giudice competente e di accrescere la probabilità del formarsi di indirizzi giurisprudenziali difformi in relazione e situazioni tra loro fortemente collegate. Su questo versante, le materie elencate già nel testo unico delle leggi sul consiglio di Stato erano significative e fra questa emergeva, per la sua grande importanza, l'intera materia del pubblico impiego. Appare molto significativa la crescente utilizzazione della giurisdizione esclusiva cui si riferisce l'art. 103.1 Cost.. nella giurisdizione amministrativa i ricorsi devono essere presentati entro i termini brevi: entro 60 giorni dalla notifica dell'atto, dalla sua piena conoscenza o dalla sua pubblicazione nell'albo. Occorre notificare il ricorso all'organo che lo ha adottato e ai contrinteressati.condizione per depositare entro i successivi 30 giorni il ricorso al TAR soggetto legittimato a sollevare il ricorso è una qualsiasi persona fisica o giuridica che ritenga lesa da un provvedimento illegittimo dell'amministrazione, in un suo interesse legittimo o in un suo diritto soggettivo (nei casi di giurisdizione esclusa), e che possa dimostrare di avere un interesse concreto ed attuale all'accoglimento del ricorso. Quest'ultima condizione, soggetta ad una approfondita elaborazione in sede giurisprudenziale, conferma come questo processo non miri a ristabilire, in generale, la legalità dell'azione amministrativa, ma semplicemente a reintegrare la posizione soggettiva concretamente lesa di chi si faccia parte attiva. Ciò ha conseguenze ancora più vistose in relazione all'oggetto del giudizio: fermo restando che deve trattarsi di un provvedimento amministrativo sia sul piano soggettivo, che su quello oggettivo, la necessitàche sussista nel ricorrere un interesse diretto ed attuale, rende non impugnabili molti atti amministrativi o perché non direttamente lesivi delle posizioni soggettive o perché fasi di un procedimento non ancora terminato o perché atti meramente interni, con la conseguenza dell'atto concretamente lesivo della situazione.