Istituzioni di diritto pubblico - Appunti UNITN

Istituzioni di diritto pubblico

Introduzione al diritto pubblico

Prof. D. Florenzano

Università degli Studi di Trento (Facoltà di Giurisprudenza)

II Semestre 2015/2016

Il giurista che si appresta allo studio del diritto pubblico deve sempre guardare allo scopo, alla ratio delle regole e al sistema in cui queste sono inserite; la ratio di una regola è strettamente collegata al sentire comune: si può quasi dire che il diritto privato ha codificato il buon senso.

Per quanto concerne il diritto pubblico, invece, non si può sempre dire che sia codificato il buon senso: le regole di diritto pubblico infatti sono strumentali al sistema in cui sono inserite. La regola è totalmente arbitraria in quanto fa parte di un ordinamento che può cambiare con grande facilità.

Ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico (diritto oggettivo) è il mezzo attraverso il quale viene disciplinata una collettività, un insieme di regole affinché permanga la pace della collettività; la collettività, se è tale ed ordinata, sopravvive in quanto ha raggiunto un equilibrio ed una pace interna. Tutto ciò avviene se la collettività convive e coopera per il benessere della società stessa; è necessario un potere sovraordinato per regolare, sanzionare alcuni comportamenti e difendere la collettività. Queste funzioni si trovano tanto nelle società primitive quanto in quelle del giorno d'oggi.

Le funzioni dello Stato non si fondano sulle regole: la regola vi è solo se la si rispetta; la regola ed il suo rispetto si fondano sulla paura (di essere aggredito dal capo tribù ovvero di una punizione ultraterrena): la sanzione minacciata è utile al rispetto della regola stessa. Inoltre, si può dire che l'effettività della regola non è basata unicamente sulla norma sostanziale e su quella sanzionatoria, ma anche dal sentire comune di dovere rispettarla.

Definizioni e tipologie di regole giuridiche

Vi sono numerose definizioni di ordinamento giuridico in quanto dipende da che punto si guarda: ci sarà una definizione sociologica, filosofica, giuridica, …

Esistono diverse tipologie di regole giuridiche; la definizione del giurista si scontra con un problema: il giurista ha come punto di vista non lo Stato, bensì semplicemente parla di insieme di regole. Una regola giuridica è tale quando lo Stato può imporre il proprio dominio. I gruppi indipendenti possono imporre le proprie regole, mentre le altre tipologie di gruppi non possono imporre le proprie regole con la coazione. Un gruppo indipendente quindi fissa delle regole e può avere la capacità di farle rispettare; esistono poi altre tipologie di regole: morale, di buona educazione, …

La relatività dei contenuti

La differenziazione dei contenuti di una regola si giustifica mediante i valori; l'ordinamento giuridico, a prescindere dal contenuto giuridico, è giustificato dal fine di tutelare la pace della collettività. Un ordinamento può avere regole ingiuste che però assolvono comunque al compito di imporre la regola. La condivisione dell'utilità delle regole è necessaria: vi deve essere un gruppo più o meno vasto nella collettività che impone queste regole a tutti i consociati.

Il carattere di giustizia rende più facile l'applicazione ed il rispetto delle regole stesse; la giustizia è quindi un elemento pregiuridico. Il consenso è fondamentale affinché vi sia l'ordinamento giuridico. L'ordinamento giuridico si deve fare conoscere: una regola deve avere il carattere della conoscibilità, senza questo non esiste.

Le fonti del diritto

In ogni ordinamento giuridico ci sono degli eventi che sono abilitati a creare diritto: le fonti; bisogna prima di tutto interrogarsi circa colui che ha posto le prime norme di riconoscimento. La Costituzione individua le fonti primarie e l’articolo 1 delle preleggi individua le fonti del diritto; ma chi ha posto le norme di riconoscimento?

L’ordinamento si regge su un riconoscimento politico: si afferma che a seguito di ciò si sono poste le prime norme e di conseguenza derivano tutte le norme che arrivano fino ad oggi.

Le fonti che esistono in un ordinamento sono plurime: più l’ordinamento è complesso, più sono le fonti; al giorno d’oggi abbiamo una molteplicità di norme e molti enti hanno potere normativo. I primi ordinamenti non hanno natura di ius positivo, ma piuttosto si basano sulle consuetudini e si fondano su comportamenti che servono a “cementificare” la norma stessa.

Esistono vari meccanismi di produzione: a fenomeni di spontaneità che trovano espressione nelle consuetudini si affiancheranno altri meccanismi più evoluti, come la produzione di norme odierna. Vi saranno quindi dei fenomeni spontanei, ossia senza la consapevolezza e la volontà di creare diritto: la consuetudine; d’altra parte invece ci sarà la creazione volontaria del diritto, a seguito di iter parlamentari. Esiste poi un ulteriore modalità di creazione del diritto: non tutti gli ordinamenti hanno il diritto giurisprudenziale, ovverosia quel diritto creato dalle corti, il cd. precedente vincolante; il diritto giurisprudenziale si differenzia nettamente dal diritto positivo, in quanto si esprime riguardo ad una controversia già sorta: la regola creata vivrà però anche per casi futuri.

Fonte-atto e fonte-fatto

Nei nostri ordinamenti di civil law il potere di creazione del diritto in capo al giudice non è previsto, quindi avremo unicamente la creazione del diritto da parte degli enti deputati. Le fonti sono atti idonei a creare norme giuridiche: le norme, solitamente, sono generali ed astratte; tale definizione risale all’800 ed al giorno d’oggi si può affermare che non sia più applicabile (ad esempio il decreto legge del 2015/183 cd. “salva banche”).

La fonte ha carattere della novità: ha una capacità innovativa in quanto aggiunge un elemento nuovo nell’elemento, anche nel caso di abrogazione di alcune norme. Tutte le fonti possono essere previste dalle fonti sovraordinate: l’unica che non può essere prevista è la Costituzione che si può dire si è autoposta; alcune norme sono statali, altre sono sovrastatali, ad esempio tutte le fonti derivanti dall’Unione Europea. Con fonte-fatto si intendono le consuetudini, mentre con fonte-atto si intendono gli atti derivanti dal Parlamento, ad esempio: in uno Stato di diritto porre delle regole giuridiche significa, sostanzialmente, comandare. Assegnare quote del potere di normare a determinati enti implica dare il potere di comandare e di dettare norme che sono sovraordinate rispetto a delle fonti secondarie; dietro l’iter normativo vi è ovviamente una volontà politica.

Conoscibilità e certezza del diritto

Guardando le fonti, anche nella loro distribuzione astratta, si può comprendere l’ideologia dello Stato stesso: verificando la collocazione del potere normativo quindi si potrà capire se uno Stato si fonda su valori democratici, integralisti, … L’ordinamento giuridico ha necessità di essere conosciuto: esistono quindi le fonti di cognizione, ossia quel luogo in cui si può venire a conoscenza che un organo deputato ha creato diritto; la conoscibilità è però sostanzialmente astratta. La legge non entra in vigore fino a quando non è conosciuta dalla collettività: una legge non potrà mai entrare in vigore prima della pubblicazione; la fonte di cognizione è quindi fondamentale nell’ordinamento giuridico in quanto senza questa le norme non potrebbero essere valide ed entrare in vigore.

Oltre alla Gazzetta Ufficiale esistono ovviamente anche altre fonti di cognizione: ad esempio banche dati costantemente aggiornate; in termini pratici la banca dati può essere molto autorevole però in caso di contrasti varrà sempre il testo riportato nella Gazzetta Ufficiale (anche nel caso in cui le Camere abbiano approvato un testo ma in Gazzetta vi sia un altro): si dovrà quindi sempre applicare il testo della Gazzetta. La fonte di cognizione è strettamente collegata al concetto di certezza del diritto.

Necessità come fonte-fatto

Con fonte-atto si intende quella fonte da cui promana il diritto mentre la fonte-fatto è un fatto giuridico, quindi un diritto che si crea senza la volontà; con fonte-fatto si intende, in primo luogo, la consuetudine, quindi il ripetersi continuo di un comportamento nel tempo. Anche la necessità è una fonte-fatto: può succedere che avvenga un evento e serva orientare i comportamenti della collettività (ad esempio, nel caso di un terremoto, indicare alla radio di non utilizzare l’acqua può essere visto come fonte-fatto); chi contravviene a questa norma verrà punito dalla collettività in cui il soggetto si trova, ma non vi sarà l’intervento dello Stato. Una norma derivante dalla necessità ha comunque il contenuto della giuridicità; la necessità è una fonte-fatto in quanto non è lo speaker della radio a creare la norma, ma è il sentire comune.

L’ordinamento italiano prevede il rinvio a norme di un altro Stato: la legge francese, per esempio, potrebbe avere effetti in Italia anche senza la volontà del Parlamento francese; in questo caso manca nuovamente la volontà, e quindi si può parlare di fonte fatto. Esistono inoltre delle consuetudini internazionali, previste anche dall’articolo 10 della Costituzione.

La norma giuridica

La norma giuridica è il precetto, il principio che si desume; la norma non si trova in alcun luogo fisico, ma si desume da un segno normativo a seguito di operazioni intellettive. Dalla locuzione si desume quindi il precetto: comportamento da non farsi, sanzione, …

La disposizione è la locuzione scritta mentre la norma giuridica è il precetto che si desume dal testo scritto: esistono degli atti normativi che mancano della disposizione ma posseggono la norma giuridica, come ad esempio la consuetudine.

Negli ordinamenti contemporanei di civil law ci si è affidati sostanzialmente al diritto scritto. Il legislatore è l’organo deputato a creare le norme giuridiche e tramuta la sua volontà in parole: a seguito della stesura della norma, questa viene letta dagli interpreti ed a seguito di questa operazione giungono a diverse conclusioni; nel caso in cui una norma sia, ad esempio, scritta male, ci potranno essere interpretazioni diverse. L’interpretazione può inoltre variare nel tempo o secondo altre variabili; l’enunciato normativo è per sua natura imperfetto, e quindi i giuristi hanno il compito di interpretare e estrarre i precetti.

Interpretazione giudiziale

Le interpretazioni dei giudici nel nostro ordinamento, soltanto per la funzione che svolgono, sono ritenute molto rilevanti, determinanti, orientative: l’interpretazione giudiziale assume quindi nell’ordinamento un ruolo fondamentale, sebbene non vincolante. La fonte, come tutti gli atti e fatti giuridici, produce effetti: la fonte produce norme giuridiche; l’efficacia della fonte si ricollega al tema della conoscibilità del diritto.

Una norma giuridica si applica dal momento denominato “entrata in vigore”: il momento non può mai essere antidatata, quindi un norma entrerà in vigore da un momento successivo dalla pubblicazione ovvero dal momento in cui entra in vigore; ciò non implica che una norma non possa riguardare fatti riguardanti il passato; l’entrata in vigore è prevista nella stessa norma: pensare, ad esempio, che un decreto legis abbia una vacatio legis abbia tempistiche molto lunghe è impensabile, in quanto provvedimento d’urgenza.

Retroattività delle leggi

La legge, come sopra accennato, può prevedere anche per il passato: il contenuto della disposizione è rivolto al passato, ma la legge è applicabile dal momento in cui la legge entra in vigore; in questo caso si parla che la legge sia retroattiva, da non confondere con l’entrata in vigore retroattiva: in un caso si parla di efficacia della norma, nell’altro si ha riguardo al contenuto della norma stessa. In tal senso si potrebbe temere circa il principio della conoscibilità del diritto: l’ordinamento, con dei limiti, permette di derogare tal principio; in diritto penale, per esempio, non si può derogare alla conoscibilità del diritto, mentre nel diritto tributario si può derogare a ciò.

Interpretazione e applicazione del diritto

Circa l’interpretazione, le preleggi parlano di criterio logico ed analogico: tutti i criteri di interpretazione sono gli strumenti che il giudice possiede per decidere circa le fattispecie da giudicare; inoltre, l’interpretazione si applica unicamente sulle fonti del diritto scritto. L’interpretazione e quindi l’applicazione del diritto sono un tutt’uno e seguono una silloge specifica: la lettura del caso specifico e la lettura della disposizione legislativa; nel momento in cui la fattispecie astratta coincide con la fattispecie concreta, allora il giudice applicherà le disposizioni legislative.

Nella vita di tutti i giorni non vale sempre il sillogismo secondo cui prima di tutto si interpreta il diritto scritto, ma piuttosto si interpreterà innanzitutto il fatto, adattando il diritto al fatto in analisi stesso. Gli orientamenti giurisprudenziali si creano in quanto i giudici hanno dovuto giudicare a seconda dei fatti in analisi: l’interpretazione varia a seconda dei tempi, delle fattispecie, …

Criterio analogico

Il criterio analogico serve ad indicare all’interprete del diritto il modo in cui interpretare il diritto, senza lasciare alcun spazio alla sua iniziativa; ovviamente i giudici hanno un grande spazio di interpretazione. Il giudice non è comunque un creatore di norme giuridiche, in quanto si muove sempre solo nello spazio dell’interpretazione e non della creazione. Il ruolo dell’interpretazione non è quindi né di poco conto né scarsamente creativo.

Successione nel tempo delle leggi ed abrogazione

L’abrogazione è l’eliminazione dall’ordinamento dell’efficacia di una disposizione esistente: l’abrogazione è l’effetto della successione delle leggi nel tempo. La legge non vale che per l’avvenire: se oggi il legislatore cambia idea, quindi per i casi precedenti varrà sempre la normativa precedente, mentre per tutti i casi successivi all’entrata in vigore della nuova norma, si attuerà quest’ultima. Non vi sarà quindi una cancellazione totale della vecchia norma, che continuerà ad essere efficace in modo limitato temporalmente: entrambe le norme quindi costituiranno l’ordinamento vigente; sostanzialmente la nuova legge circoscrive nel tempo la vecchia legge.

Il giudice dovrà quindi verificare, nel caso di due normative, il momento in cui è avvenuto il fatto e decidere a seconda del momento. Esistono tre tipologie di abrogazione delle leggi:

• Espressa: indicata dalla norma stessa
• Tacita: spetta all’interprete, come quella implicita
• Implicita

Lo Stato

L’ordinamento giuridico non è la collettività, ma non vive ovviamente senza collettività; quando si parla di collettività, vi è una serie di regole che la governano. La regola è un precetto, un anello di una catena che vive in quanto inserita in un complesso: il diritto costituzionale però è la regola che non dipende da nessun’altra, in quanto dietro a questa vi è una decisione politica.

Lo Stato è un’organizzazione collettiva che si presenta come fenomeno politico che si presenta nella storia e ad un certo punto viene definita Stato; già Machiavelli diede una definizione simile. In una collettività ordinata ci sono delle regole, fondate su vari fattori: inizialmente, nell’età antica, le regole erano basate sulla forza (cd. regola della clava); successivamente, sulla volontà divina: questo è quindi basato su eventuali punizioni divine, e non sulla mera forza bruta.

In un secondo momento, il potere era detenuto da soggetti economicamente potenti, con propri sgherri. Questi indicano i tre poteri su cui si basa una società: politico (la forza), ideologico (il religioso), economico; le norme giuridiche sono uno strumento in mano di chi, nella collettività, è in grado di farle e che orientano i comportamenti della collettività stessa. Il potere fisico non è in mano ad un soggetto specifico, ma piuttosto all’intera organizzazione.

Status, ai tempi dei Romani, indicava unicamente una situazione soggettiva (status di padre, …); esisteva la parola Repubblica, ad esempio: si iniziò a parlare di “Stato” con Machiavelli. Lo Stato nasce nel momento in cui una collettività conferisce tutta la propria forza ad un’organizzazione: lo Stato razionalizza la forza e la utilizza in modo legittimo, secondo le regole dell’ordinamento.

Le funzioni dello Stato sono la difesa (uno Stato senza esercito non è uno Stato; la Città del Vaticano, per quanto piccolo, ha una sua milizia), allocare le risorse (viviamo in un mondo con risorse limitate e la prima causa della violazione della pace è proprio l’accaparramento di risorse), avere una stabile organizzazione (occuparsi di organizzare i servizi dello Stato stesso).

Lo Stato si contrappone ad altre esperienze collettive e che vivono all’interno degli Stati (come un ordinamento secondario vive all’interno di un ordinamento principale): lo Stato, rispetto alle altre organizzazioni collettive, possiede “qualcosa in più”. Innanzitutto lo Stato è sovrano: la sovranità (termine astratto individuato per una comune ragione: inventare un concetto astratto sul quale far riposare il concetto di potere e spersonalizzarlo, in quanto nelle prime tipologie di Stato il potere era personalizzato e concentrato su unico soggetto → Re Sole) viene attribuita allo Stato; si parla di sovranità in molti sensi: non vi sarà comunque più la persona fisica ma una pers…