Istituzioni di diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico e privato

Definizione di Ulpiano

Publicum ius est quod ad Statum rei Romanae, privatum quod ad singulorum utilitatem spectat. Il diritto pubblico si occupa delle norme giuridiche, dell'ordinamento giuridico. Quando c’è una norma giuridica? Una regola giuridica è presente quando c’è una sanzione; non è una regola del tutto valida.

Regole prescrittive e descrittive

All’interno delle regole prescrittive tante sono soggette a sanzioni, ma non tutte sono regole giuridiche. Sotto regole prescrittive rientrano tutte quelle norme che impongono un certo comportamento; sono regole che qualificano come dovuto o come vietato un determinato comportamento (se tale comportamento è diverso si incorre in una trasgressione) [≠ regole descrittive, che descrivono una certa situazione ma non impongono un determinato comportamento; possono essere vere o false → regola descrittiva falsa = qualcosa che non esiste come regola].

Ordinamento giuridico

L’ordinamento tratta di comportamenti che si devono seguire o che sono vietati: questi comportamenti formano oggetto della regola – o norma – che stabilisce se essi possano, non possano, oppure debbano essere tenuti. Queste regole sono generali, cioè che valgono per tutti coloro che si trovano in una certa situazione, e astratte, cioè che valgono tutte le volte che una persona si trova in una situazione dello stesso tipo.

Accanto alla regola che vieta un determinato comportamento, c’è un’altra regola (sempre prescrittiva) che stabilisce la sanzione che si infligge. → SANZIONE: conseguenze negative espressamente previste da regole prescrittive per quel comportamento.

Diritto obiettivo

Diritto obiettivo: costituito da regole mediante le quali la comunità organizzata individua i comportamenti da tenere o evitare; prevede le sanzioni per coloro che non rispettano le regole di comportamento; istituisce le autorità cui spetta il compito di infliggere le sanzioni.

Fonte del diritto

Fonte del diritto (oggettivo) → definita come ogni atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche (secondo un determinato ordinamento giuridico).

• Norme-precetto: disciplinano il comportamento delle persone
• Norme-sanzione: prevedono le sanzioni
• Norme di organizzazione dei pubblici poteri: volte a stabilire quali autorità e quali persone abbiano il compito di giudicare delle trasgressioni e di applicare le sanzioni
• Norme sulla produzione giuridica: stabiliscono quale autorità e persone possono decidere la creazione di nuove norme o la modificazione o l’eliminazione delle norme esistenti, e con quali procedure ciò debba accadere

Conflitto tra ordinamenti giuridici

Quando esistono più ordinamenti giuridici che si sovrappongono, servono regole che si occupino di questo conflitto. ES: Spagna franchista: lo stato considerava validi alcuni precetti della Chiesa cattolica.

È importante che ci siano delle autorità che altre norme giuridiche considerino capaci di far rispettare delle norme giuridiche → delle regole individuano tali autorità; sono regole di riconoscimento:

• Art 70 Cost.
• Art.10 Cost.
• Art. 1 Preleggi cod.civ. del 1942 → ora non più valido; indicava le fonti del diritto perché la Costituzione non c’era ancora.

Le preleggi erano state pensate in sostituzione alla costituzione: parlano di come interpretare il diritto, delle fonti del diritto ecc. Oggi, la gerarchia delle fonti all’interno del nostro ordinamento è la seguente: costituzione, legge o atti aventi forza di legge, regolamenti, usi e consuetudini.

Fonti del diritto

FONTI = modi di produzione del diritto; sono: legge, decreti legislativi (leggi delegate), decreti-legge, leggi regionali, regolamenti. La gerarchia delle fonti ha delle conseguenze, infatti le norme poste più in alto condizionano le norme più in basso. → Il riconoscimento avviene in modo gerarchico, ne è un esempio l’art. 1 pre.cod.civ. La gerarchia serve a stabilire un riconoscimento progressivo, riconoscendo un certo effetto alle norme nominate.

Ordinamento giuridico = insieme delle norme giuridiche di un gruppo sociale; ci sono diversi ordinamenti, es: ordinamento statale, ordinamento internazionale, ordinamento canonico. Storicamente, l’ordinamento, per essere tale, deve avere carattere pubblico (così ad es la mafia non sarebbe un ordinamento!).

Principio della relatività dei valori giuridici

Principio della relatività dei valori giuridici → si deve far sempre riferimento all’ordinamento di cui si tratta! es: i regolamenti dell’unione europea, nell’ordinamento dell’unione sono ATTI, ma nell’ordinamento italiano sono calcolati come FATTIdi

Diritto naturale > diritto = giustizia → tutte le norme giuste sono tali in quanto norme giuridiche;
Diritto positivo > ciò che sembra giusto o ingiusto varia a seconda delle condizioni sociali e dei costumi; le norme giuridiche esistono perché sono venute in essere nei modi stabiliti.

Carte dei diritti dell’uomo

→ 1948 Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (libertà, uguaglianza, divieto di discriminazione)
→ 1950 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali → Corte penale internazionale permanente: giudica, se non lo fanno le giurisdizioni dei singoli stati, gli autori di gravi crimini.

Conflitto e concorrenza tra fonti

• Concorrenza tra fonti: se concorrono bisogna stabilire l’efficacia di una fonte rispetto all’altra (criterio cronologico, criterio gerarchico)
• Equivalenza tra fonti: se tra loro c’è un rapporto di parità le fonti hanno la stessa forza. ES. Vige un rapporto di parità (sostanziale e non assoluta) tra: legge, decreto-legge e decreto legislativo. → Per risolvere questo conflitto ci si rivolge al criterio cronologico; il legislatore può intervenire quindi con abrogazione espressa (che è il metodo più CERTO), tacita (frutto di interpretazione) o implicita (frutto di interpretazione). NB: l’abrogazione ha effetto EX NUNC.
• Subordinazione tra fonti: le norme prodotte da una fonte devono essere conformi alle norme prodotte dall’altra → una fonte è superiore all’altra (gerarchia). ES. nel nostro sistema la gerarchia è → costituzione e leggi costituzionali, legge ordinaria, regolamenti. → Tra fonti sullo stesso piano gerarchico può esserci un rapporto di legittimità o di illegittimità: se due norme sono in rapporto di illegittimità devono calcolarsi valide finché non interviene la Corte Costituzionale →→ solo quando una delle norme in conflitto viene annullata EX TUNC ed ERGA OMNES l’altra potrà prevalere (SALVO ECCEZIONI). → Tra fonti in conflitto sullo stesso piano si può applicare un criterio di specialità che supera il criterio cronologico (se c’è una legge speciale e successivamente una legge contraria GENERALE viene emessa, quella precedente resterà comunque in vigore perché speciale!)
• Diversa competenza per materia: si esclude così un eventuale scontro tra fonti, ma ci può essere un’invasione di competenza di altre fonti → situazione di illegittimità. Ciò non si può avere per scontri tra ordinamenti; tra ordinamenti c’è un rapporto di applicabilità o meno di certe disposizioni. ≠ competenza tra fonti di ordinamenti giuridici diversi ES ordinamento dell’Unione Europea: una norma legislativa nazionale che si trovasse in contrasto con una norma europea direttamente applicabile non dovrebbe essere applicata da parte di nessun operatore giuridico (cittadino, giudice nazionale).

Rapporti tra fonti e norme in sintesi

• Concorrenza: parità (stessa “forza”) criterio cronologico → abrogazione ex nunc: espressa, tacita o implicita
• Gerarchia: illegittimità – annullamento ex tunc
• Competenza (anche tra ordinamenti): illegittimità

Ordinamento giuridico e giustizia

Un ordinamento giuridico si basa su...? → molto spesso si basa sui fatti, sull’effettività. Rapporto tra il diritto oggettivo/obbiettivo (diritto che viene prodotto nell’ordinamento, non è detto che tale diritto sia GIUSTO) e la giustizia!! → il diritto obiettivo, nel corso del tempo, ha provato ad internalizzare la giustizia, ha creare all’interno dell’ordinamento degli spazi formali nei quali la giustizia può determinare il diritto (es. parità dei diritti).

Giuristi importanti

Giuristi importanti: Kelsen, Merkl, Hart → criticano il sistema gerarchico delle fonti del diritto. Kelsen afferma che è diritto ciò che è importante in quel determinato periodo storico; la giustizia viene diversificata dal diritto, infatti è qualcosa di materiale che deve essere veicolata in una figura dello stato (es. parlamento) → PROBLEMA: ma se il parlamento non fa regole giuste??

Santi Romano → giurista italiano che scrisse L’ordinamento giuridico, un saggio in cui spiega che definire il diritto è difficile e che l’ordinamento, prima che essere costituito da regole, coincide con quella che viene definita istituzione. → PROBLEMA: è diritto tutto ciò che viene posto.

Esempio di conflitto tra due ordinamenti

Stato vs Federazione sportiva
Caso: studente universitario americano nel suo tempo libero si dedica al gioco del golf; la federazione statunitense del golf nota questo ragazzo e in base alle proprie regole gli consente eccezionalmente di partecipare ad un torneo professionistico. Quando si presenta al torneo lui chiede agli organizzatori di poter muoversi per il campo con una golf car; la federazione gli nega questa possibilità in quanto nelle regole della federazione di golf è stabilito che si deve muovere a piedi. Il ragazzo afferma di avere una malformazione all’anca e quindi non può camminare per lunghi tratti. Il ragazzo si rivolge al giudice per essere stato discriminato → principio di uguaglianza viene violato. La corte condanna la federazione per aver discriminato il ragazzo, in quanto muoversi da una buca all’altra a piedi o in macchina non è importante.

Un giudice della Corte Costituzionale, Antony Scalia, critica la sentenza in quanto con la sentenza la federazione non ha più dato la possibilità a uno studente di partecipare a tornei professionistici. Da notare che la federazione, dopo la sentenza, ha cambiato il suo statuto permettendo di poter usare la macchina per muoversi all’interno del campo. Secondo Scalia si dovrebbe leggere la costituzione come i padri della costituzione la intendevano a loro tempo.

Evoluzione dello Stato

Forme di stato e Forme di governo… Verso la formazione dello Stato moderno: nasce dalla riorganizzazione del mondo dell’alto medioevo, a seguito di una lunga serie di trasformazioni ed evoluzioni, che hanno caratterizzato la tradizione giuridica occidentale.

Anno 1000 → riorganizzazione della Chiesa: il diritto canonico costituisce l’ossatura giuridica di una organizzazione istituzionale complessa, fondata su strutture permanenti sia centrali che locali il primo stato moderno fu la CHIESA.

Parallelamente in Sicilia, Normandia, Inghilterra e Francia si formano regni secolari. In Europa, il rifiorire del commercio portò alla creazione e al riconoscimento di un sistema di relazioni giuridiche proprio dei mercanti – ius mercatorum.

Costituzione di eserciti e funzionari civili

La costituzione di eserciti permanenti e la costituzione di corpi di funzionari civili permisero ai nuovi sovrani di acquistare sia la forza di mantenere la propria indipendenza di fronte ad aggressioni esterne e di reprimere gli episodi di ribellione all’interno, sia la capacità e la possibilità di controllare prima, dirigere e governare poi lo sviluppo della vita civile. → nella storia occidentale lo stato tende a diventare monopolista nella produzione di regole.

Classificazioni dello stato

Lo studio della fisionomia dello stato aiuta a capire i vari tipi di rapporti tra le parti che compongono lo stato. Tutte le classificazioni non esistono in natura: gli stati nel corso della storia si avvicinano a questi MODELLI, le forme di stato ci aiutano a capire quale sia l’equilibrio tra il gruppo sociale e chi detiene il potere all’interno del gruppo sociale, mentre le forme di governo aiutano a capire come sia distribuito quel potere all’interno dello Stato. Questi modelli risentono di una tradizione antichissima che i giuristi moderni (XVI sec) cercano di ripescare dagli antichi: i giuristi cercano di creare dei modelli grazie ai quali il sovrano possa ordinarsi nel regime dello stato. → Non esiste però alcun legame tra ciò che riguarda l’antichità e le forme di stato oggi.

Formazione dello stato moderno

Quando parliamo di forme di stato e di governo parliamo dello stato moderno, cioè di quel soggetto che comincia a svilupparsi in età medievale e che arriva fino ai giorni nostri. Lo stato si forma con la forza dei fatti, si forma sulla base di rapporti di forza. Il re è un soggetto che all’inizio della sua storia non è molto diverso dagli altri, ma piano piano diventa più forte ed impone la sua forza. All’inizio non c’è una entità definita come stato! All’inizio la concezione dello stato è quella di STATO PATRIMONIALE, il re è proprietario di tutto.

Primo sviluppo dello stato: il modello inglese

Il primo modo di manifestarsi dello Stato è il modello che si forma sul suolo inglese (ancora prima dello stato come entità patrimoniale).

Battaglia di Hastings

1066 → punto di svolta: battaglia di Hastings → Guglielmo il Conquistatore non è un re, ma è solo un personaggio un po’ più forte di altri. Guglielmo ha un esercito forte: egli si trova in Normandia e vuole accrescere il suo potere. Il re inglese era morto e allora Guglielmo, che era un po’ imparentato con la casata nobile inglese, si impone come successore del re. Ma anche il cugino di Guglielmo si afferma come successore del re, nasce lo scontro.

Guglielmo e il patto costituzionale

Guglielmo aumenta le entrate, e quindi le tasse, per potenziare l’esercito e quindi poter vincere la guerra: Guglielmo diventa RE.

1071 → Guglielmo è costretto ad adottare un documento, chiamato CHARTA (≠ Magna Charta). I baroni inglesi si rifiutano di raccogliere le tasse per conto del re, allora Guglielmo è costretto a redigere questo documento che:

• è il primo meccanismo istituzionale che è l’embrione di un patto costituzionale;
• garantisce ai baroni di mantenere l’ereditarietà della loro ricchezza (→ la loro ricchezza doveva teoricamente passare al re secondo la concezione dello stato patrimoniale) in cambio dell’impegno dei baroni a raccogliere le tasse;

Il Parliament inglese è il luogo dove i baroni si riuniscono con il sovrano.

Inizio del governo rappresentativo

Francois Guizot individua il 1071 come l’inizio del governo rappresentativo nel parlamento ci sono dei rappresentanti, che sono i nobili, rispetto ai quali il re è legato dal patto.

Confronto tra Francia e Inghilterra

In Francia lo stato patrimoniale tende allo stato assoluto, mentre in Inghilterra si forma uno stato legale: il sovrano è limitato dal patto e dal diritto consuetudinario (che esisteva anche sul continente, ma in Inghilterra i giudici erano già da tempo soggetti di prerogative più forti che anche il re deve rispettare).

Magna Charta

1215 → Magna Charta: testimonia il rafforzarsi del patto tra re e nobili e anche il rafforzarsi del conflitto tra i due. I diritti della Magna Charta sono diritti dei rappresentanti che siedono in Parlamento.

Cause della differenza tra Francia e Inghilterra

In Francia ciò non succede perché:

• Il modo di rapportarsi tra re e nobili è diverso
• Il re francese, per imporsi dovrà fare un sacco di guerre (→ in Inghilterra invece si fanno dei patti!)
• I re francesi si inventano la corte del re (≠ parlamento) → i nobili che appoggiano il re godono dei privilegi riservati a lui: questi nobili garantiscono la sicurezza del sovrano.

Inghilterra: stato legale e di diritto

In Inghilterra lo stato diventa legale, divenendo uno stato di diritto, cioè uno stato in cui il sovrano è vincolato all’utilizzo dei suoi poteri da certe regole che prima erano contenute nei patti, poi nelle Bill of Rights [quelle significative sono del XVII sec].

Eventi significativi in Inghilterra

XVII secolo INGHILTERRA, due eventi significativi:

• Guerra civile: a Carlo I Stuart viene tagliata la testa perché si oppone ad ulteriori patti con i nobili; insieme ai nobili si arrabbiano anche i proprietari terrieri (nobili di serie B). I nobili si uniscono e creano un loro esercito, che combatte diversamente dai mercenari pagati dal re, che è forte e molto ben preparato. Questa nobiltà riesce a sedersi al tavolo.
• 1689 → Seconda rivoluzione inglese: i nobili e altri rappresentanti cercano di limitare il potere del sovrano: il re non può imporre nuove tasse senza rappresentanza (no taxation without representation); nel 1689 il re scappa e va in cerca di un altro re, cioè Guglielmo d’Orange. Una volta seduto nel Parlamento, il sovrano manda un rappresentante che possa interloquire con esso → Nasce il GOVERNO, che rappresenta il re nel parlamento; in origine è scelto unilateralmente dal re, ma nel corso del tempo il fiduciario del re deve essere un soggetto che deve avere anche la fiduc