Istituzioni di diritto pubblico + appunti sui diritti e libertà della costituzione e sul CSM

Istituzioni di diritto pubblico

Caratteri generali e la nozione di ordinamento giuridico

Cosa abbracciano le istituzioni di diritto pubblico, materia non insegnata in tutti gli atenei? Una

grandissima partizione del diritto, si studiano i principi, la teoria dello Stato, i principi del diritto

amministrativo e tributario. Si isolano degli argomenti.

Cos'è l'ordinamento giuridico? L'insieme di regole che disciplinano la vita di una collettività.

L'ordinamento giuridico è innanzitutto un fenomeno storico, il giurista non è al di fuori di questo;

ma per quanto bravo è un buon meccanico che si pone al centro del complesso, tessendo le fila e

recuperando la regola da applicare al caso. Chi si mette al di fuori, non è un giurista volendo

un'analisi differente.

• Il diritto è uno strumento di coercizione --> sociologo del diritto.

• Il diritto èl'insieme di regole che opera in un ordine naturale delle cose --> filosofo del diritto.

L'ordinamento – dunque – è composto da regole che riescono effettivamente a realizzare la

disciplina sociale. Nel caso non venisse rispettato, non sussiste direttamente. Lo Stato ha

disposizione mezzi di coercizione, "convincendoci" a rispettare le regole. Fra l'800 e il '900 i giuristi

avevano davanti uno Stato e un'altra definizione di ordinamento giuridico viene creata proprio a

immagine e somiglianza dello Stato, con tre funzioni:

1. reprimere i comportamenti antisociali;

2. definire l'organizzazione dei poteri;

3. allocare i beni e le risorse, i ricchi rimangano tali e i poveri rimangano tali (significa anche

garantire un bene oggettivo della comunità).

La collettività non deve essere per forza statale, ma bastano anche piccoli sottosistemi, ad esempio

l'ordinamento della famiglia, dove si costruisce una definizione di un ordinamento giuridico per una

qualsiasi collettività e non per una collettività in particolare.

Alcuni sistemi retti da regole differenti dell'ordinamento statale con un grado alto di effettività e (a

volte) illecite possono essere mafia, camorra, un branco di lupi, uno sciame d'api. Collettività che si

disciplinano con regole che non formano ordinamenti giuridici che sono quelli che sono o coincidenti

con quello dello Stato o quelli che ne derivano o quelli che si atteggiano come fossero lo Stato. La

vera differenza dell'ordinamento giuridico statale è che questo ha la forza coercitiva per far rispettare

le regole. Guardando l'ordinamento dell'esterno si possono scrivere fiumi di letteratura giuridica.

Tutto viò non serve più di un tanto al giurista.

Le regole giuridiche hanno ad oggetto il comportamento degli uomini. Si dicono prescrittive,

prescrivendo un comportamento. Nelle scienze le regole non causano il comportamento di

qualcuno, sono regole descrittive. Nell'ordinamento ci sono norme che possono non avere una

sanzione e non fanno parte di quell'ordinamento che proviene dallo Stato: le regole morali. Non è

una regola comune, ma tutti la abbiamo. La sanzione è la riprovazione degli altri, è prescrittiva ma

non è dell'ordinamento. Sono anche dette regole prescrittive-conformative, sono regole monche

ma sempre condizionanti. Sono fatti condizionanti, prescinendo da atti dell'uomo o consuetudine.

Diritto oggettivo = ordinamento giuridico. I diritti soggettivi, sono le condizioni personalmente

tutelate. Proiezione di una regola sul caso concreto, diritto soggettivo.

L'ordinamento giuridico deve essere pubblico, che non si nasconda. Automodifica, insieme di regole,

con enunciato. Seguendo anche con una certa lentezza i bisogni della società. Si modifica con le

stesse modalità con cui è stato costruito, cioè con le fonti del diritto. Innovando completamente e

modificando le disposizioni non più coerenti e quindi obsolete.

Meccanismi di autogenerazione regolati: chi dice che l'ordinamento crea regole giuridiche?

L'ordinamento stesso. Individua norme e – legittimandole – si autolegittima.

Le norme di riconoscimento

Nel nostro ordinamento sono dette norme di riconoscimento quelle che ci consentono di

riconoscere il diritto. Se lui stesso pone, chi per prima l'ha posto? Ci si aiuta con la storia:

l'ordinamento si è autoposto quando una data collettività ha raggiunto una tale forza politica da

presentarsi come ordinamento giuridico. A volte nell'antichità non c'era quel grado di

consapevolezza. Quindi la creazione è dovuta al fenomeno storico-politico. La tribù primitiva non

consoceva le regole astratta e si adeguava al capo-tribù. La caratteristica di questa organizzazione, e

il difetto è quello che non c'era un sistema di regole autonomo che potesse essere considerato in

modo indipendente ed astratto, ma lo pseudo-ordinamento giuridico viveva con la persona stessa

che comandava, al contrario il nostro ordinamento è caratterizzato dalla stabilità. Quando parliamo

di ordinamento parliamo – dunque – di stabilità, per costringere qualcuno a fare qualcosa non basta

una regola astratta che prescriva un comportamento ma bisogna essere sicuri di un grado di certezza

relativa. Per far sì che questo si verificasse, dovrebbe esserci un carabiniere dietro ogni persona,

come si realizza l'effettività? Si realizzare perchè un minimo di consenso giuridico ci deve essere

nella comunità [adeguandosi al principio: dura lex sed lex]. Può essere carpito con il convincimento

e non sempre e solo con modalità coercitive. In un sistema ingiusto il grado di consenso è minimo

ma come si forma? Sul piccolo consenso che c'è, ovvero nelle persone che hanno imposto queste

regole ingiuste. Un grado di consenso c'è sempre, evidentemente l'ideale è un consenso diffuso. Il

consenso deve essere complessivo – di tutti o quasi – e non assoluto – su tutto il corpus normativo

di un apparato giuridico.

Il contenuto della regola può variare, l'importante è che giunga all'obiettivo. Chi si fa interprete di

questi contenuti? Chi ha il potere. I punti di vista sono sempre molteplici, l'unica posizione che conta

è quella dell'ordinamento giuridico. Il fenomeno giuridico viene sottoposto alla relatività dei valori

(Berlin, pluralismo dei valori), su territori diversi o eguali (arrivando fino ad escludere una persona

perchè si comporta, anche se legittimamente, in un certo modo) e in tempo eguale. Il diritto,

strumento neutro, è sempre lo stesso. Caratteri: stabilità, pubblicità, effettività, funzioni (-->

repressione, allocazione, organizzazione poteri).

Le fonti sono gli atti, facendo riferimento ad atti astratti, dietro gli atti ci sono alle persone. Dietro le

regole ci sono dei contenuti che non dipendono dal diritto ma dai valori che si vogliono perseguire.

Più i valori sottesi ad una regola sono da noi condivisi più ci piaceranno e saranno ingiuste.

Differenza semantica fra disposizione e norma giuridica

"Norma giuridica" è il precetto il comando, generalmente gli studiosi del diritto affiancano

"disposizione". Hanno significato differente: non sono confondibili. In diritto sono cose differenti: la

disposizione è l'enunciato linguistico scritto, veicolo che serve per rappresentare in modo

immanente la norma giuridica che l'effettivo contenuto della disposizione. L'articolo 1 del codice è

una disposizione dal quale desumiamo l'intento normativo. La disposizione è la pentola, i piselli la

norma giuridica. Differenza materiale, ontologica e utile. Esiste la norma consuetudinaria ma non la

dispozione consuetudinaria. La norma giuridica va sempre estrapolata tramite un intervento

intellettivo desunte da disposizioni scritte (leggi) o da comportamento (consuetudine).

Le fonti del diritto

Il diritto può essere generato non preventivamente ex posito, dopo che si verifica un fatto. Alloca i

beni e le risorse e non preventivamente, con un dictum non astratto ma puntuale. Nel nostro

ordinamento chi giudica non fa le norme, al contrario dei sistemi anglosassoni di Common law. Esiste

il diritto positivo, posto, positum che viene creato da organi che approvano degli atti aventi lo scopo

di produrre diritti. Questi atti che producono diritto sono fonti del diritto, dispongono e non

provvedono: così si indica proprio l'azione volta a produrre una regola giuridica, chi provvede è chi

adotta un comando ma concreto che va bene per il caso, con un alieno obiettivo di produrre una

regola che sia astratta, con "disporre" si dettano regole giuridiche. La fonte per sua natura produce

nuova acqua innovando l'ordinamento. Chi è fonte in un dato ordinamento? Lo stesso ordinamento

che qualifica i fenomeni produttivi del diritto. Nell'ordinamento ci sono delle norme di

riconoscimento che abilitano un certo atto ad essere diritto (articolo 1 delle pre-leggi: leggi,

regolamenti, usi), come queste norme di riconoscimento operano: individuano la tipologia dell'atto,

con il corrispondente organo e molto spesso anche la procedura. Per quanto possibile, la regola della

formalizzazione negli stati democratici ha un significato molto chiaro: la definizione di come l'organo

deve arrivare all'esito, al comando è garanzia di bontà, utilità della norma che viene prodotta. I limiti

procedurali sono ordinati per il perseguimento dell'obiettivo: è uno strumento di garanzia. Norma

di riconoscimento che individua il potere (innovativo) la formalizzazione che ne deriva gestisce il

procedimento, non assorbe solo esigenza pratica ma la norma procedurale è sostanza che va a

toccare la forma di governo.

L'allocazione dei poteri normativi non è casuale, la scelta dell'organo che ha il potere normativo non

è casuale: c'è una valutazione politica nell'attribuire valore normativo agli usi e ai regolamenti e non

(più) alle norme corporative – ad esempio. Il potere normativo non è l'unico potere, fra i poteri

pubblici è quello più incisivo, almeno noi occidentali e italiani l'abbiamo costruito così. Tutte le

attività pubbliche sono rette dalla disciplina.

Fonti di produzione del diritto: differenza fra fonte-atto e fonte-atto

• Fonti-atto: atti ai quali l'ordinamento fa corrispondere una norma giuridica;

• Fonti-fatto: fenomeni ai quali l'ordinamento fa corrispondere una norma giuridica.

Un esempio di fonte-fatto, oltre alla consuetudine, – secondo alcuni – potrebbe essere lo stato di

necessità. Sicuramente sono le regole internazionali e i principi sono trattati da consuetidini

internazionali. A monte ci può essere una consuetudine, ma anche un trattato internazionale

diventa per il nostro ordinamento un "fatto" anche se propriamente è un "atto", ma in quanto avulso

dal nostro sistema, è un fenomeno esterno che noi non controlliamo e che non governiamo a

prescindere dalla volontà dell'autore. Ogni volta che il nostro ordinamento fa riferimento ad una

fonte di un altro ordinamento, è per noi fonte "fatto". Si diceva, c'è anche la necessità: stato in cui si

formano delle nuove regole giuridiche e la fonte di queste è la necessità, ciò che legittima la regola

prescrittiva è una situazione di fatto imprevedibile che genera quel bisogno. Teoria che sfugge a chi

vuole un quadro completo razionale e completo. C'è sempre una norma di riconoscimento nel nostro

ordinamento che dà legittimazione ai trattati internazionali (articolo 10 Costituzione Repubblicana).

Non sempre questo riconoscimento ha quei contenuti che vale per le fonti atto. Le Disposizioni della

legge in generale non ci parla di come si formano gli usi, solo che esistono e che la loro esistenza

vale giuridicamente. Fonti-fatto hanno quasi tutti hanno una norma di riconoscimento, ma non

sempre ad esempio – appunto – la necessità no. Per le fonti-atto invece c'è sempre una norma di

riconoscimento (principio della tipicità delle fonti atto, atipicità delle fonti fatto). Le fonti-atto sono

esplicitazione della volontà originaria di come si è voluto ripartire il potere ormativo, non può

scappare niente. Restano fuori le fonti-fatto ma non sono ordinate dall'ordinamento. Il nostro

ordinamento ha diritto scritto, gran parte delle fonti usano questo supporto non funzionano le

consuetudini, molte fonti fatto usano diritto scritto (le direttive comunitarie, il diritto francese che il

giudice può applicare in un'aula).

Fonti di cognizione del diritto

L'ordinamento giuridico è tale solo se è rispettato ed è rispettato solo se conosciuto. Distinguiamo

fra quelle ufficiali, previste dall'ordinamento giuridico che le autorizza a divulgare le regole prodotte:

sono prodotto quelle risultano da quelle fonti (Gazzetta Ufficiale, quello che vale è quello pubblicato;

i bollettini regionali; gli albi pretori dei comuni), e quelle non ufficiali (la stragrande maggioranza di

banche dati). Strumento essenziale nel processo di vigenza della regola. È un problema di esistenza

del meccanismo. È talmente importante il compito divulgativo che la pubblicazione su questi

strumenti di cognizione è un elemento essenziale nel processo di formazione dell'atto. La legge non

entra in vigore se non è pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, anche se già promulgata. La fase di

pubblicazione è quella finale ed integrativa dell'efficacia dell'atto, precedentemente c'è la fase di

volizione (l'approvazione in Parlamento). La Gazzetta ufficiale pubblica le fonti come sono state

approvate: le disposizioni che intervengono sul campo vanno miscelate perchè viste in modo piatto

non rendono il "cosa va applicato oggi" (altre banche dati, spesso non ufficiali, fanno questo servizio

di miscela). Con il lavoro di sostituzione o abrogazione, banche dati non ufficiali fanno questo lavoro

di miscela. La conoscenza del diritto si apprende anche con mezzi altri e diversi. Gran parte delle

norme giuridiche si conoscono per emulazione. Statisticamente sono prevalenti quelle non ufficiali.

La conoscenza, a causa del gran numero di norme che dovremmo conoscere, assolve il compito di

completare il procedimento formale di produzione della fonte-atto.

L'entrata in vigore della legge

La legge non può entrare in vigore, non può produrre comandi prima che passi un certo lasso di

tempo la vacatio legis, tempo utile a tutti per metabolizzare il nuovo comando, quindici giorni.

Perchè è necessaria la prospettiva pratica della conoscenza? Perchè nell'ordinamento giuridico deve

esistere una regola che l'ignoranza della legge non si scusa a nessuno (ignorantia legis non excusat).

Tuttavia, vi sono anche casi in cui la norma giuridica entra in vigore il giorno stesso o il giorno dopo

(decreto legge, ad esempio). Efficacia [= entrata in vigore] dopo quindici giorni dalla pubblicazione

sulla Gazzetta Ufficiale, nel frattempo esiste la disposizione ma non la norma [entrata in vigore =

attitudine a produrre effetto tipico dell'atto]. L'entrata in vigore dopo quindici giorni non centra con

il fatto che la legge disponga solo per il futuro, diversa la questione del quando si pubblica e del

contenuto: non si confonda l'efficacia della fonte con la retroattività (dipende dall'ambito spazio

temporale cui il contenuto della regola fa riferimento) della fonte ( dove l'unico limite vige in campo

penale incriminatore).

L'attività ermeneutica dell'interprete

Per prima cosa rileva notificare che l'interpretazione è estrattiva e non produttiva, ovvero una

tecnica maieutica, in ogni sistema ci deve essere. Dinnanzi alle controversie ci deve essere qualcuno

che le risolve, per questo estraggono le regole da norme. Questa regola c'è anche nei sistemi di

Common law. Per estrarre una regola dal sistema bisogna avere delle tecniche che si acquisiscono

con lo studio e non con volontà politica. Volta ad individuare la norme. Enunciato linguistico che

descrive una fattispecie astratta con una conseguenza giuridica. Il fatto non è qualcosa di preciso, è

da intepretare come la disposizione.

Esempio: furto al supermercato, un vigilante si accorge di un soggetto sospetto e lo blocca prima che

questi arrivi alla cassa. Va interpretato anche il comportamento, il fatto e non solo la norma. Trovata

una singola norma precisa: si legge, attività in senso stretto.

L'interpete non è libero, la legge ha precisato quali sono i criteri per il procedimento di questa attività

ermeneutica:

• l'interprete deve leggere la disposizione applicando un'interpetazione letteraria;

• l'interprete deve tener conto del nesso fra le parole, interpretazione logica tenendo conto

dell'intenzione del legislatore;

• l'interprete deve collocare la propria idea o opinione di quella norma in un complesso di

quella materia essendo coerente nella disciplina di quel settore, secondo un'interpretazione

sistematica.

Con l'intenzione del legislatore si fa rimerimento all'intenzione oggettivata nella disposizione, non

nella vera e propria intenzione del legislatore fisico: di conseguenza se la disposizione (e non norma)

è stata scritta in modo malo, un interprete sarebbe legittimato ad un'interpretazione apparente,

ovvero che appare alla lettura e studio di quella norma anche se magari nelle intenzioni del

legislatore le intenzioni erano tutt'altre.

Dove sta la politica, la pubblicità? Nell'approccio negativo con cui lo Stato vuole imporre limiti al

giudice, per far sì che esso non si inventi niente. È una norma sulle divisione dei poteri fra quello

normativo e giurisdizionale, tuttavia rileva notificare che le leggi vivono nel tempo e nei contenuti

che gli applicatori ne danno. L'intenzione del legislatore è stata dequotata all'intenzion