Istituzioni di diritto pubblico - Appunti e nozioni

Istituzioni di diritto pubblico 2013/2014

L’ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

L’ordinamento giuridico può essere definito come un sistema, sanzionato, di norme giuridiche

prodotto all’interno di un gruppo sociale, stabilmente strutturato per il conseguimento dei propri fini

– qualsiasi organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico, proprio perché sono le

regole a costituire le regole di una determinata organizzazione: le regole giuridiche regolano

direttamente i rapporti tra i soggetti di un’organizzazione: siamo in presenza di norme giuridiche

dal momento in cui si instaura un rapporto tra due o più soggetti, che sulla base del diritto

oggettivo stabilisce vincoli reciproci.

Tali vincoli, per l’appunto, determinato in capo ai soggetti situazioni giuridiche di vantaggio o di

svantaggio. Ogni organizzazione, quindi, produce diritto: da qui ne deriva che esso, il diritto, non è

monopolio di alcuna organizzazione; teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici. Occupandoci

del diritto dello stato si va a dunque ad analizzare la più complessa fra le organizzazioni: ma qual è

il rapporto fra diritto ed organizzazione sociale? Ed è a questo punto che si va ad introdurre il

concetto di ordinamento giuridico. Abbiamo una divisione tra teorie normativiste e teorie

istituzionaliste. Secondo le t. normativiste, l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme

vigenti di un determinato spazio territoriale, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole

proprie. Secondo le t. istituzionaliste, invece, l’ordinamento è il complesso delle norme che

scaturiscono da una determinata organizzazione, ma è questa che le produce.

Possiamo concludere definendo l’ordinamento come un sistema sanzionato di norme giuridiche,

prodotto all’interno di un gruppo sociale, stabilmente strutturato per il conseguimento dei propri fini.

Parliamo quindi di un insieme di norme/precetti che abbiano il carattere della giuridicità. Il sistema

esprime quindi una relazione: una complessa interazione tra norme diverse e tra fonti del diritto.

Deve essere caratterizzato dal principio di effettività (indicato come principio necessario): ciò

impone che le norme in questione producano un effetto giuridico  applicabili ed applicate alla

realtà. Nel caso in cui un soggetto non si comporti in maniera conforme alla norma deve essere

possibile comminare una sanzione. Ciò implica che il comportamento possa essere represso; nel

caso in cui non possa essere represso allora non si tratta di una norma giuridica. La repressione di

un comportamento non conforme può avvenire tramite atto coercitivo/coercizione. L’uso della

forza è quindi concesso, ma non nel caso della violenza: la sanzione deve essere tipica, prevista

in maniera positiva dalla norma giuridica.

1. Il principio di tipicità: ogni qualvolta siamo in presenza di un potere pubblico deve essere

sempre presente (questo compone il primo parametro della sanzione);

2. La sanzione in se deve essere certa: deve produrre una risposta certa (secondo parametro

della sanzione);

3. La sanzione deve anche essere proporzionale: la risposta alla sanzione deve quindi

mantenersi in linea con un criterio di proporzionalità (terzo parametro).

Di qui apriamo una parentesi sul concetto di espropriazione: diritto secondo il quale il potere

supremo può appropriarsi della proprietà di un soggetto per soddisfare un bisogno pubblico.

Questo avviene solo in casi di vera necessità di perseguire fini collettivi.

4. La sanzione deve predeterminare dei soggetti che si occupino di comminare la sanzione e

di scegliere la misura coercitiva adatta.

Se e solo se, tutte queste quattro condizioni coesistono, si parla di esercizio legittimo della forza

MISURA DELLA RISPOSTA.

La norma giuridica e l’ordinamento come sistema

Ogni ordinamento deve essere inteso come sistema unitario, coerente e completo. In quanto tale,

il sistema forma il prodotto di consapevole volontà del legislatore e dell’attività degli interpreti: tutto

ciò rivolto all’esecuzione di un progetto. L’interprete deve presupporre tutto questo, aggiungendo

che l’ordinamento non è solo una sommatoria di norme giuridiche, ma un insieme di elementi

ciascuno con una sua funzione, coordinata a quelle altrui. L’interpretazione data può essere

letterale, ma anche logico-sistematica ed analogica. Da qui il concetto di norma giuridica: la norma

è il risultato dell’interpretazione, basata su più criteri:

• Positività: scritta, enunciazione di un interesse rilevante per la collettività.

• Coattività: precetto sanzionabile direttamente o indirettamente. *la sanzione deve essere

raggiungibile anche indirettamente, quindi con norme di chiusura.

• Esteriorità: deve essere rivolta a disciplinare la vita di relazione ed organizza la struttura

per la realizzazione degli interessi rilevanti.

• Generalità: deve essere generale e non specifica; non rivolta a situazioni o soggetti.

• Astrattezza: attitudine a disporre in via ipotetica la disciplina di una determinata situazione

causa-effetto

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto possono essere individuate secondo diversi criteri, ma in generale possiamo

definirle come tutti quegli atti e quei fatto mediante i quali vengono prodotte le norme giuridiche.

Iniziamo con la distinzione tra fonti di produzione e fonti sulla produzione.

• Fonti di produzione del diritto: fonti che immettono norme giuridiche nell’ordinamento, gli

strumenti utilizzati sono le leggi dello stato

• Fonti sulla produzione del diritto: sono composte da quelle fonti che disciplinano organi e

procedure necessarie alla produzione delle norme: cioè prevedono norme e procedure

necessarie alla produzione stessa delle norme.

Art. 70 della costituzione: la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere.

La seconda grande distinzione è posta tra fonti atto e fonti fatto.

• Fonti atto: manifestazioni di volontà espresse da un organo dello stato o da un altro

soggetto legittimato. Raccolgono quegli strumenti formalizzati, come la legge del

Parlamento (disciplinate dalle fonti di produzione).

• Fonti fatto: comprendono anche gli atti non facenti parte dell’ordinamento di riferimento e

definiscono, per esempio, le consuetudini. Sono comunque strumenti capaci di produrre

effetti giuridici senza l’uso della formalizzazione. Non sono né riconducibili e riconoscibili ad

un organo, né sono espressione di volontà politica.

Un esempio di fonte atto è rappresentata dai decreti (legge e legislativi): norma formalizzata

negli art. 76 e 77 della Costituzione ed attribuita al organo esecutivo, il Governo.

Un esempio di fonte fatto, come anticipato, sono le consuetudini. Norme non scritte, derivanti

dal comportamento tipico del gruppo sociale di riferimento. Non si ha la certezza del momento

in cui la consuetudine muta nel tempo, così la dottrina ritiene necessario riconoscere ed

attribuire alla fonte fatto altre fonti.  Oltre alla consuetudini rientrano, nel nostro ordinamento,

le fonti atto informali appartenenti ad altri ordinamenti.

Fonte di cognizione: esse fanno parte delle fonti sulla produzione ed hanno l’obiettivo di

individuare i modi attraverso i quali le norme prodotte arrivino a conoscenza dei soggetti. Per

esempio, la gazzetta ufficiale.

Determinano, come conseguenza, tutto quello che comporta pubblicità legale costitutiva.

Andiamo a distinguere ora le fonti dirette e le fonti indirette.

• Fonti dirette: fonti previste in uno specifico ordinamento in un dato momento.

• Fonti indirette: fonti che esistono in un altro ordinamento, ma sono percepite e rese

efficaci secondo una procedura specifica anche nel nostro ordinamento. Come ad

esempio, il diritto internazionale.

Parlando di norme internazionali, possiamo dire che le consuetudini costituiscano un elemento

molto importante, contrariamente al nostro ordinamento. Il contenuto delle norme del diritto

internazionali viene quindi reso esecutivo dagli ordinamenti di riferimento.

Diritto comunitario: art. 10, 11 e 117 comma 1 della Costituzione. Essi rendono le norme,

emanate dagli organi comunitari, valide anche per il nostro ordinamento, in quanto riconosciute

come superiori.

Fonti extra-ordinamentali: non sono norme, ma agiscono come tali. Non nascono da fonti

riconosciute, soprattutto nella prassi amministrativa.  Va individuato un criterio di discriminazione

attraverso il quale prendere decisioni, ma esso avrà comunque un effetto para normativo; non va

violato il principio di imparzialità.

Identificazione delle fonti

Relazione fra le fonti: cioè come si pongono in relazione le fonti. A questo proposito abbiamo

diversi criteri che pongono le relazioni.

Come primo criterio troviamo quello gerarchico, secondo il quale le fonti sono identificate ed hanno

efficacia per importanza.

Costituzione

I. : esprime le norme ordinarie non derivate da altre fonti (ha il carattere di

originarietà). La Costituzione del nostro ordinamento rappresenta giuridicamente i principi

primari.

Conferisce le funzioni fondamentali dello stato, cioè i poteri, agli organi costituzionali.

Secondo il principio della gerarchia, queste norme, detengono maggiore efficacia in

confronto alle altre; creano l’ordinamento, sono norme alla base. Sono contenute, nella

Costituzione, le leggi costituzionali e le leggi di revisione Costituzionale  queste ultime

hanno efficacia su tutta la costituzione ma non sui principi fondamentali.

Legge ordinaria

II. : può essere legge del Parlamento (sec. L’art. 70 della stessa Cost.),

legge della regione (sec. L’art. 117 della Cost.), legge autonoma delle provincie ed atti

aventi forza di legge (sec. Gli artt. 76 e 77 della Cost.). Per ultimo troviamo anche il

referendum abrogativo.

I regolamenti

III. : sono fonti atto che però hanno una forza giuridica inferiore. Possono essere

regolamenti governativi o regionali/degli enti territoriali.

Decreti ministeriali

IV. : si tratta di regolamenti adottati dai singoli ministri ed essi devono

essere conformi ai regolamenti superiori.

Usi e consuetudini

V. : per ultimo, troviamo gli usi e le consuetudini. Non compaiono in forma

scritta ma hanno valenza normativa.

Un altro criterio che compone il sistema è identificato nel criterio cronologico, cioè quello che

identifica le norme in un dato momento storico. Esso regola la successione degli atti normativi nel

tempo: infatti, nel caso di contrasto tra norme aventi medesimo rango e competenza, secondo

questo criterio, prevale quella posta successivamente nel tempo; in base al criterio cronologico, la

norma precedente è abrogata da quella nuova/successiva. L’abrogazione, secondo l’art. 15

delle pre leggi recita:” le leggi non sono abrogate che alle leggi posteriori per dichiarazione

del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni o le precedenti, per la nuova

legge regola l’intera materia, già regolata dalla legge anteriore.” L’abrogazione può essere:

espressa, tacita o per nuova disciplina.

Logicamente, gli atti, una volta completato il percorso normativo e una volta entrati in vigore,

producono effetti per il futuro, ma mai per il passato. Secondo il divieto di retroattività (stabilito

dall’art. 11 della Cost.), difatti, gli atti normativi non hanno efficacia retroattiva; esso è assoluto ed

inderogabile per le leggi in materia penale (art. 25 della Cost), invece la retroattività della legge è

possibile per i rapporti pendenti. Per ultimo abbiamo invece il criterio di competenza, il quale

legifera le materie di competenza da attribuire ad ogni organo; esso può essere per soggetto o per

materia (sec. L’art. 117 della Cost.)

Un terzo criterio, chiamato criterio della competenza, invece, viene utilizzato nel momento in cui

c’è un contrasto da due norme: il dubbio viene risolto attraverso il criterio della competenza,

utilizzando la norma competente.

La Costituzione come fonte sulle fonti

Secondo il principio gerarchico, essa è la fonte sulle fonti, essa infatti individua le fonti e disciplina i

modi di produzione delle norme giuridiche che appartengono all’ordinamento: la Costituzione si

limita a disciplinare solo i processi di produzione delle norme di rango costituzionale e delle norme

di rango primario. Tra la Costituzione e la legge ordinaria troviamo, in virtù del criterio gerarchico,

gli atti del diritto comunitario.

La Costituzione, quale fonte sulla produzione, individua gli atti abilitati a produrre diritto oggettivo

attribuendogli una determinata forza. Essa comprende il profilo attivo ed il profilo passivo: il primo,

il profilo attivo, è la capacità di innovare, cioè la forza della norma rispetto all’ordinamento

esistente; il secondo, il profilo passivo, è la capacità di resistere, cioè di resistere all’abrogazione o

alla modifica da parte di atti fonte dotati della medesima forza.

Criteri di interpretazione

I criteri di interpretazione del diritto derivano dalla capacità/attività di interpretazione del diritto

stesso, che mira alla ricostruzione del loro significato.

• Letterale

• Teleologica

• Logico-sistematica

• Analogica

La prima, l’interpretazione letterale, è quella secondo la quale il senso fatto palese dal significato

proprio delle parole, secondo la connessione di essere.

La seconda, l’interpretazione teleologica, dipende dall’intenzione o dal fine del legislatore quindi

dallo scopo soggettivo o dallo scopo oggettivo.

La terza, l’interpretazione logico-sistematica, dipende dalla connessione tra le diverse disposizioni

all’interno dell’atto.

L’ultima, l’interpretazione analogica si applica nel caso in cui ci si trovi di fronte a casi non previsti

da una disciplina e che quindi vengono sottoposti a una disciplina per casi simili.

Soggetti, capacità (fisica e giuridica) e situazioni giuridiche

Parlando dei soggetti del diritto si fa riferimento a chi è chiamato ad interpretare la norma, cioè

coloro che sono qualificati a farlo, trasferendola ad un caso concreto.

I. Il giudice: secondo il canone ermenemico, nel momento in cui interpreta una norma,

produce un effetto vincolante tra le parti, cioè per i soggetti coinvolti. Questo avviene

attraverso una sentenza  la sentenza vincola l’atto, le parti alle quali si rivolge. Infatti la

situazione che ne deriva si riferisce solo ai soggetti coinvolti: questo discorso vale per il

nostro ordinamento a civil law. {Negli ordinamenti a common law invece la decisione

vincola tutti i casi successivi a quella fattispecie. In questo caso, l’unico modo per

differenziare la sentenza nel tempo, è la rivalutazione dell’oggetto, del fatto. Il precedente

costituisce un elemento vincolante pe tutti.}

II. La Corte di Cassazione: essa svolge una funzione normo filattica; essa infatti ha il compito,

nel nostro ordinamento, di uniformare la norma in ultimo grado. In tutti e tre gli ambiti (civile,

penale ed amministrativo) la Corte di Cassazione rappresenta il III ed ultimo grado di

appello.

III. La Pubblica Amministrazione: essa dalla norma generale ed astratta deve poter applicare il

concetto ad un caso concreto ed amministrativo  questa interpretazione avviene attraverso

l’atto amministrativo.

I soggetti dell’ordinamento

I soggetti dell’ordinamento comprendono le persone fisiche e le persone giuridiche, cioè

tutti i soggetti di diritto. Le persone fisiche comprendono gli individui, intesi come centro

d’imputazione. Le persone giuridiche sono tutte quelle organizzazione collettive a cui viene

attribuita la capacità di essere trattata come un soggetto di diritto, chiamate quindi a rispondere di

diritti e doveri quanto le persone fisiche. Queste ultime si dividono in persone giuridiche pubbliche

(fini generali, rivolti alla collettività) e persone giuridiche private (fini di natura privata). Per i soggetti

la cui natura viene detta “ibrida”, dovrà essere sempre valutato se si rientra in ambito

amministrativo o privato, attribuendo il tipo di capacità giusta.

La capacità è intesa come capacità giuridica e capacità di agire – la capacità giuridica è l’attitudine

di un soggetto di essere titolare di diritti e doveri ed in generale di situazioni giuridiche attive e/o

passive. – la capacità di agire invece viene acquisita con la maggiore età e pone in essere

direttamente atti produttivi di effetti giuridici nei limiti dati dell’ordinamento.  Un soggetto può

essere valutato interdetto o inabilitato nel caso in cui si trovi una condizione di incapacità di agire

anche dopo la maggiore età.

Situazioni giuridiche

I diritti fondamentali si avvalgono di alcuni concetti elaborati per il diritto di proprietà in modo da

ampliare la tutela di questi diritti, avvalendosi delle autorità garanti, istituite proprio per la garanzia

delle libertà. Come abbiamo visto prima, i soggetti che rappresentano meglio i confini di queste

libertà sono quelli riportati sopra. Le situazioni giuridiche nelle quali un soggetto può trovarsi, si

dividono principalmente in attive e passive: quelle attive definiscono una situazione di vantaggio

mentre quelle passive una situazione di svantaggio. Tutti i soggetti dell’ordinamento sono titolari di

posizioni attive; ciò predispone delle situazioni passive per gli altri soggetti. È proprio alle situazioni

giuridiche che dipendono le responsabilità degli individui Le situazioni attive comprendono: il

potere giuridico, il diritto soggettivo, l’interesse legittimo, gli interessi diffusi/collettivi e l’interesse

detto semplice.

Il potere giuridico definisce una situazione giuridica astratta, riconosciuta alla generalità dei

soggetti o a determinate categ