Istituzioni di diritto pubblico

La costituzione e il diritto costituzionale

I significati del termine costituzione

Costituzione sostanziale: in ogni ordinamento può sempre individuarsi un insieme di norme scritte e non scritte; tale sistema di regole può definirsi come costituzione sostanziale, intendendo l’insieme delle regole fondamentali di un ordinamento giuridico.

Costituzione formale: la costituzione costituisce un manifesto politico, con cui il popolo afferma la volontà di superare un regime precedente e pone i fini e gli obiettivi del nuovo ordinamento; tale carattere è desumibile in quelle costituzioni precedute da un preambolo, nonché dalle disposizioni costituzionali che pongono obiettivi e programmi di rinnovamento sociale, economico e politico.

La costituzione "materiale"

Nell’ordinamento statale possono individuarsi alcuni fini ultimi che caratterizzano il regime politico di uno Stato, il cui insieme costituisce la costituzione materiale.

La classificazione delle costituzioni

Le principali classificazioni delle costituzioni:

• Costituzioni scritte: sono proprie degli Stati dotati di un unico documento solenne e formale (costituzione o legge fondamentale).
• Costituzioni non scritte: caratterizzano ordinamenti (GB) ove un tale documento sia assente e le norme fondamentali siano contenute in documenti scritti, leggi e consuetudini.
• Costituzioni brevi: contenenti poche norme di carattere generale e che non regolano numerosi aspetti della forma di Stato.
• Costituzioni lunghe: oltre a contenere norme di principio e programmatiche, contengono norme sull’organizzazione dei poteri e sulla garanzia dei diritti.
• Costituzioni rigide: sono quelle che prevedono un procedimento aggravato per la loro modifica.
• Costituzioni flessibili: sono le carte costituzionali, modificabili con legge ordinaria dal Parlamento.
• Costituzione garantita: prevede un controllo sul legislatore ordinario, ritenendo che lo stesso non possa violare le regole dell’ordinamento costituzionale.

Lo stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici

Stato e ordinamento giuridico

Le norme non sono l’ordinamento giuridico ma il suo oggetto e mezzo d’azione. Se ogni istituzione è ordinamento, poiché esiste una pluralità di istituzioni, esiste una pluralità di ordinamenti giuridici. Ogni comunità organizzata è ordinamento giuridico e in ogni ordinamento giuridico vi è diritto "ubi societas ibi ius". Lo Stato non è l’unico ordinamento e fonte ma sicuramente quello fondamentale.

Ordinamento giuridico: pluralità di soggetti che attraverso un’organizzazione/regola raggiungono un obiettivo comune. (Lo Stato è l’ordinamento giuridico fondamentale; è un’istituzione).

• Ordinamenti originari: quando tragga da sé stesso la sua legittimazione, esercitando il suo potere senza che alcuno lo abbia delegato (Stato italiano). La sovranità ha due modi di definirsi: interna (dentro lo Stato: autonomie territoriali) ed esterna (fuori lo Stato: ordinamento e diritto internazionale). A questo si applica il concetto di indipendenza.
• Ordinamenti derivati: traggono la propria legittimazione a creare norme da ordinamenti diversi o superiori; (Regioni, enti locali i cui poteri sono delimitati dallo Stato). A questo si applica il concetto di autonomia.

Non tutti gli ordinamenti sono uguali ecco perché l’ordinamento italiano è inserito all’interno di una governance multilivello.

Lo stato

Lo Stato può definirsi come organizzazione politica, territoriale e sovrana.

• È un’organizzazione politica, in quanto compie delle scelte ed è dotato della possibilità di ricorrere all’uso della forza nell’esercizio del suo potere.
• È organizzazione territoriale in quanto esercita il suo potere politico all’interno di un determinato territorio; la territorialità è una caratteristica e un limite dello Stato.
• Organizzazione sovrana: è limitata dall’appartenenza dello Stato all’ordinamento internazionale, che ne comporta la soggezione alle norme internazionali.

Lo Stato è un ente a fini generali, ente politico, è in grado di perseguire fini e obiettivi non predeterminati da altri ordinamenti, ed è libero di orientare la sua azione politica verso qualsivoglia finalità.

Gli elementi costitutivi dello stato: governo, popolo, territorio

• Governo: elemento autoritario dello Stato; è l’organizzatore del potere politico statale; è l’autorità sovrana e centrale che esercita il potere coercitivo.
• Territorio: elemento spaziale della sovranità statale. Il potere politico è esercitato su un determinato territorio e solo all’interno di esso è efficace.
• Popolo: comunità di individui, sottoposta a una comune autorità; (popolo≠popolazione: insieme degli individui occasionalmente presenti sul territorio di uno Stato) (popolo≠nazione: comunità di individui legati da una comune tradizione etnica e linguistica) (popolo, popolazione e nazione≠cittadinanza: specifica qualifica che è riconosciuta solamente sulla base delle caratteristiche fissate dalla legge).

Stato-apparato e stato-comunità

Lo Stato nel linguaggio giuridico è usato secondo due accezioni:

• Stato-apparato: è inteso come elemento organizzativo e autoritario, identificato con la struttura di governo statale, in particolare con il governo centrale.
• Stato-comunità: si fa riferimento a tutti gli elementi costitutivi della stessa; comunità organizzata su un dato territorio.

Con stato-persona si fa riferimento all’idoneità ad essere soggetto di diritto, titolare di diritti e doveri.

Le forme di stato

Si intende il rapporto tra gli elementi costitutivi dello Stato, in particolare governanti e governati. Le forme di stato si distinguevano in monarchie e repubbliche:

• Monarchia: il potere era attribuito ad un unico individuo.
• Repubblica: il potere era esercitato da più individui.

La figura del Capo dello Stato nelle repubbliche è carica rappresentativa e temporanea, nelle monarchie è vitalizia e non rappresentativa. Distinzione più attuale è quella fra democrazia e autocrazia:

• Autocrazie: tutti i poteri statali si concentrano attorno alla Corona, organo impersonale e stabile nel tempo.
• Democrazia: parziale coincidenza tra governanti e governati. La democrazia si distingue in: democrazia liberale (tipica ottocentesca) e democrazia sociale (Weimar: evoluzione della libertà).

Stato unitario, stato federale, stato regionale

• Stato unitario: il complesso delle funzioni pubbliche è attribuito allo Stato centrale.
• Stato federale: esempio: USA e Repubblica Federale tedesca che nascono da processi di aggregazione di singoli Stati che si uniscono, formandone uno; il parlamento è bicamerale; oltre ad avere una camera a suffragio universale, ce n’è un’altra degli Stati membri della Federazione; la Costituzione gestisce la distribuzione del potere.
• Stato regionale: (modello di Stato composito) Italia e Spagna. È il frutto della concessione, da parte dello Stato centrale, di autonomia politica ad enti territoriali.

Dentro lo stato: le autonomie territoriali

L'autonomia è una condizione giuridica di "relativa libertà di azione", ossia si è autonomi da qualcuno o da qualcosa. Va distinta dall’autarchia (ente che svolge una funzione per conto dello Stato, senza un margine di discrezionalità politica ma come punto finale di trasmissione di una volontà determinata in sede centrale e non locale) e dal mero decentramento (collocazione sul territorio nazionale delle attività statali, per avvicinarle ai cittadini). L'autonomia è intesa come capacità di autogoverno di una comunità che si fa ordinamento giuridico. Fanno parte delle autonomie territoriali anche gli enti locali, ossia Comuni, Province e Città metropolitane.

Sopra lo stato: l'ordinamento internazionale e il diritto internazionale

La comunità internazionale è la societas di tutti gli Stati e non può ritenersi alla pari dello Stato. La comunità internazionale è una comunità paritaria degli Stati. Le norme di diritto internazionale vincolano gli Stati ma l'assenza di un'autorità ad essi sovraordinata non consente di individuare il titolare del potere sanzionatorio. Si individuano due fonti del diritto internazionale: la consuetudine ed il trattato.

Consuetudine internazionale: è il frutto del reiterarsi di una determinata prassi degli Stati. Prassi posta in essere nella convinzione di adempiere a un obbligo giuridicamente vincolante. È una fonte normativa di carattere primario, il più alto grado del diritto internazionale.

Trattato internazionale: è una fonte del diritto, ed è uno strumento giuridico con il quale si vincola alla volontà di altri Stati; non produce effetti nel nostro ordinamento. Ciò avviene attraverso una legge ordinaria che autorizza, se necessario, il PdR, a ratificare, e riproduce il testo dell’accordo, dando l’ordine d’esecuzione. Si tratta di una fonte secondaria del diritto rispetto quanto previsto dalle norme consuetudinarie.

Sia il trattato, sia la consuetudine, sono metodi paritari di formazione del diritto.

Rapporto tra diritto interno e diritto internazionale

• Teoria "monista" di Kelsen: considera l'ordinamento statale come parte dell'ordinamento internazionale e pone il diritto internazionale su un piano superiore rispetto al diritto statale.
• Teoria "dualista": considera i due ordinamenti separati tra loro, ritenendo che la norma internazionale non operi direttamente all'interno dello Stato.

L'approccio monista valuta la norma internazionale non solo vincolante per gli Stati, ma efficace verso gli individui membri dell'ordinamento statale. Secondo l'impostazione dualista la norma internazionale vincola solo gli Stati e per poter esplicare efficacia all'interno degli stessi essa deve essere recepita dall’ordinamento statale. La questione concerne il diritto internazionale pattizio, cioè i trattati internazionali, che necessitano di un procedimento di esecuzione che consenta un adattamento del diritto interno tale da rendere efficaci gli obblighi previsti dai trattati stessi. Le tecniche di adattamento del diritto interno al diritto internazionale sono tre:

• Adattamento "automatico".
• Adattamento "ordinario".
• Adattamento mediante "ordine d’esecuzione".

Per quanto riguarda "il grado che il diritto internazionale assume all'interno dell'ordinamento, le norme internazionali hanno grado proprio della fonte mediante la quale essi trovano esecuzione nell'ordinamento interno.

Le organizzazioni internazionali

Tali organizzazioni sono denominate organizzazioni "regionali" poiché si esclude l’ONU. Esse non hanno carattere universale, ma comprendono solo alcuni Stati appartenenti ad una determinata area geografica.

• Organizzazione del trattato dell'Atlantico del Nord (NATO)
• Commonwealth
• Organizzazione degli Stati Americani (OSA)
• Unione Europea (UE)
• Convenzione Europea dei diritti dell'uomo (CEDU)

Caratteristica comune di queste unioni è quella di sorgere al fine di sottoporre determinati interessi degli Stati membri ad una disciplina comune di organi comuni.

L'unione europea

Genesi e caratteristiche del processo di integrazione europea

Il percorso di unificazione europea ha origine con il Trattato di Parigi (1951), che istituì la Comunità europea del carbone e dell'acciaio (CECA), e prosegue con i Trattati di Roma (1957). I trattati, originariamente stipulati da 6 paesi, si presentavano come aperti a successive adesioni (28 membri attuali). La prima tappa verso gli Stati Uniti d’Europa, unione politica ma anche militare (non fu così perché la Francia si oppose). Sotto questi profili, un ruolo trainante fu la CEE, che perseguiva obiettivi economici, garantendo le quattro libertà economiche:

• Circolazione delle persone
• Circolazione dei servizi
• Circolazione delle merci
• Circolazione dei capitali

Le istituzioni europee sono competenti ad emanare norme giuridiche e parte di tali norme sono direttamente applicabili agli individui. L’integrazione europea si è realizzata attraverso il diritto comunitario. La caratteristica della diretta applicabilità è tipica dei regolamenti; i regolamenti comunitari sono obbligatori ovunque e direttamente applicabili. Nell’ordinamento degli Stati membri si applicherà il regolamento in sé con la sua propria forma, poiché in passato si è parlato di diretta applicabilità anche riguardo alcune disposizioni dei trattati istitutivi. Di diretta applicabilità, si parlerà poi delle direttive: fonti comunitarie non direttamente applicabili. In questi casi la diretta applicabilità è meramente sostenibile, non concerne l’atto normativo, ma solo i singoli precetti normativi delle stesse.

L'assetto costituzionale dell'Unione europea

L'unione europea non possiede una vera e propria costituzione, nel senso formale del termine; la sua organizzazione è disciplinata dai Trattati. L'assetto europeo prevede un Parlamento, con sede a Bruxelles e a Strasburgo, nel quale siedono 751 rappresentanti eletti dai cittadini dei singoli Paesi membri (28). Il Parlamento partecipa alla funzione legislativa poiché la esercita insieme al Consiglio dell'Unione europea. Il terzo organo è la Commissione che rappresenta l'organo esecutivo dell'Unione europea ed è composta da un commissario per ciascuno Stato membro tra cui un Presidente e due Vice. Il Presidente della Commissione deve avere approvazione del Parlamento.

Conclusioni: due punti stato, Europa e globalizzazione

Globalizzazione: capacità dei soggetti giuridici di collocarsi nel mondo con una forza e una velocità fino a oggi sconosciuta. Questo processo permette alla produzione della ricchezza di sottrarsi alla forza del potere pubblico, che impone tributi e norme attraverso i quali si costruiscono il bilancio dello Stato e il sistema di regole di una comunità politica.

La legittimazione delle norme: la democrazia costituzionale

La democrazia e la libertà: la democrazia nella costituzione

Democrazia e decisione politica

Lo scopo della democrazia è la "decisione adeguata" che rappresenta il mezzo con il quale la democrazia agisce e permette alla comunità di vivere ed evolvere. Quando il sistema democratico decide, lo fa nell’interesse generale. La comunità di riferimento deve prendere una decisione che salvaguardi l’interesse generale. La democrazia decide attraverso la regola della maggioranza e non quella dell’unanimità. Nelle costituzioni contemporanee la democrazia è sottoposta a forme e limiti proprio come recita l’art 1 della Cost. “L’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.” Anche la legge che è “espressione della volontà generale”, deve rispettare dei principi, dei valori, dei diritti, dei doveri oltre che delle procedure. La sovranità popolare è limitata nei contesti costituzionali perché sono valorizzati i diritti fondamentali della persona umana e sono rispettate le minoranze. L’uomo è titolare di una serie di diritti innati, inviolabili e fondamentali, che nessun potere può eliminare. Per evitare la fine della democrazia, la scienza giuridica ha sviluppato le costituzioni che hanno una funzione di limitazione del potere.

Democrazia e separazione dei poteri

La democrazia costituzionale consiste nel dispiegamento del principio democratico (il popolo determina le scelte che lo riguardano). Le democrazie pluraliste si definiscono tali perché riescono a vivere e svilupparsi in un contesto di pluralità di disposizioni, idee e culture all'interno della propria comunità politica. I sistemi costituzionali proteggono la democrazia attraverso la separazione dei poteri dello Stato, ossia non permettono che il potere pubblico si concentri nelle mani di un solo organo o addirittura di un solo individuo. Il potere legislativo, (adottare le leggi e le norme generali e astratte), è distinto dal potere esecutivo (che attua le norme generali applicandole in via amministrativa), e da quello giudiziario (applica le norme). La legittimazione democratica potrebbe operare con riferimento a tutti e tre i poteri dello Stato e gli elettori potrebbero scegliere con il proprio voto i soggetti incaricati di svolgere le tre funzioni dello Stato (legislativa, esecutiva e giurisdizionale). La legittimazione democratica opera sempre per la scelta dei Parlamenti (titolari del potere legislativo), in alcuni casi anche per gli esecutivi, finanche per il potere giudiziario.

Le forme di governo della democrazia: diretta e rappresentativa

La partecipazione del popolo alla formazione degli organi di governo è fondamentale. Tale partecipazione ha diverse forme: diretta e rappresentativa.

• Democrazia diretta: l'esercizio di determinate funzioni pubbliche è effettuato direttamente dal popolo. Nelle democrazie dirette il popolo governa direttamente.
• Democrazia rappresentativa: il popolo delega alcuni soggetti a svolgere in suo nome le funzioni pubbliche, mediante il sistema d’elezione. Tuttavia anche nelle democrazie rappresentative sussiste la democrazia diretta mediante referendum (pronunciamento generale del popolo su una data questione).

La rappresentanza politica