Istituzioni di diritto Pubblico

Istituzioni di diritto Pubblico 1

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Istituzioni di diritto pubblico

Indice

Cos’è il

- diritto

➢ Storia e fondamentali

➢ Ordinamento e giuridicità

➢ Di cosa tratta diritto pubblico

➢ Diritto come linguaggio e significato

➢ Una distinzione fondamentale

➢ Espulsione di norme dall’ordinamento

➢ Problemi dell’ordinamento

➢ Antinomie e criteri di risoluzione

➢ Lacune e criteri di risoluzione

➢ Aspetti fondamentali dello Stato

➢ Distinzione tra forme di Stato e forme di Governo

➢ Forme di Stato

➢ Forme di Governo

➢ La nostra forma di Governo

- Fonti del diritto

➢ Introduzione

➢ Distinzioni tra fonti

➢ Categorie delle fonti

➢ Livello Costituzionale

➢ Livello Parlamentare

➢ Livello degli Atti equiparati alla legge

o Decreto Legislativo

o Decreto Legge

o Referendum Abrogativo

o Regolamenti parlamentari

o Regolamenti costituzionali

o Regolamenti del Presidente della Repubblica 3

➢ Fonti dell’UE

➢ Livello secondario delle fonti

➢ Regionalismo ed enti territoriali

- Il Parlamento

➢ Struttura

➢ Diritto elettorato

➢ Sistemi elettorali

➢ Gli organi del Parlamento

➢ La sua autonomia

➢ I principi di funzionamento delle Camere

- Il Governo

➢ Principi Costituzionali nell’amministrazione pubblica

➢ Storia

➢ Procedimento di formazione

➢ Il rapporto fiduciario

➢ Le crisi di Governo e altro

➢ La composizione del Governo

➢ Le sue funzioni

- Il Presidente della Repubblica

➢ Storia

➢ In Costituzione

- I diritti

➢ Introduzione e storia

➢ La garanzia dei diritti

➢ Il sistema dei diritti della Costituzione

– Diritti inviolabili dell’uomo

o Art. 2 Costituzione –

o Art. 3 Costituzione Principio di eguaglianza

➢ Le libertà individuali

–

o Art. 13 Libertà personale 4

–

o Art. 14 Libertà di domicilio

–

o Art. 16 Libertà di circolazione e soggiorno

–

o Art. 15 Libertà e segretezza delle comunicazioni

–

o Art. 21 Libertà di manifestazione del pensiero con

qualsiasi mezzo

➢ Diritti sociali

- Giurisdizione e Corte costituzionale

➢ Principi in tema di giurisdizione

➢ Giustizia costituzionale

➢ La nostra Corte costituzionale

- Il diritto alla protezione dei dati personali in un sistema delle fonti

multilivello

➢ Rapporto tra privacy e persona umana

➢ La macrocategoria della privacy

➢ Regolamento UE nella protezione dei dati personali

➢ Le finalità del regolamento

➢ Ambito di applicazione territoriale

➢ I principi generali del regolamento al trattamento dei dati

personali

➢ D.Lgs. 101/2018

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Cos’è il diritto

-

Storia e fondamentali.

Il diritto ha l’aspirazione a svolgere una funzione di guida, di controllo e di

stabilizzazione dei comportamenti individuali e collettivi. È un insieme di precetti

rivolti a determinare:

a) La repressione dei comportamenti individuali come socialmente pericolosi dal

soggetto detentore del potere normativo.

L’allocazione ad individui e

b) collettività di beni e servizi.

L’istituzione e allocazione di poteri pubblici.

c)

Ed il diritto può essere, a seconda della sua funzione:

Diritto “penale”

a) Diritto “civile” (o anche “commerciale”)

b) Diritto “costituzionale” (o anche “pubblico”)

c)

Dove il fattor comune è il fine, quale stabilizzare delle aspettative comportamentali

con l’assorbimento del conflitto sociale. Scopo raggiungibile grazie al carattere

coercitivo del diritto.

Come può vedersi anche nella storia Romana, il diritto nasce dal consuetudinario,

ovvero “come ripetizione più o meno uniforme di comportamenti accompagnati dalla

convinzione diffusa dell’obbligatorietà degli stessi”. Consuetudine che porterà, poi,

alla scrittura delle norme ad al generarsi di un’autorità capace di imporre le proprie

decisioni alla collettività su cui domina; processo evolutivo fondatosi

sull’affermazione di un dispositivo di potere che assume, nel tempo, tre possibili

modalità delineate da Max Weber:

Il potere “carismatico” (dedizione totale all’autorità)

I. Il potere “tradizionale” (ad esempio la legittimità sacrale delle regole)

II. Il potere “razionale” (la legalità, base del diritto moderno)

III.

Nella storia Europea si sono affermati due sistemi di ordinamenti che si differenziano

nei modi di produzione delle leggi e nei soggetti coinvolti in questo processo:

1) Ordinamento di COMMON LAW

2) Ordinamento di CIVIL LAW

1) Quello Inglese e Statunitense, che si basa su regole non scritte, e quindi su

“decisioni giurisprudenziali” (le sentenze dei giudici). È chiaro che i soggetti

coinvolti siano i giudici, il cui potere è forte e la loro sentenza acquista valore

normativo. Il principio fondamentale è quello dello “Stare Decisis”, il valore

obbligatorio del precedente giurisprudenziale: nessun giudice può discostarsi dai 6

principi affermati in una precedente pronuncia di un caso analogo a quello che si

trova a giudicare. Il potere, quindi, è nelle mani del giudice e non in quelle del

rapporto Governo-Parlamento.

2) Quello dei Paesi Europei legati alla tradizione romanistica: ordinamenti basati su

regole scritte dove, quindi, la norma giuridica è tale solo se conosciuta in atti a cui

l’ordinamento riconosce la capacità di produrre diritto. Il potere è nel circuito

Governo-Parlamento, in quanto la norma contenuta in una legge va approvata dal

Parlamento nel rispetto della Costituzione. Il giudice deve solo interpretare la regola

scritta ed applicarla al caso concreto.

Nel corso della storia si arrivò all’affermarsi di Costituzioni Rigide (le cui leggi

possono essere modificate solo con particolari processi) che tendono a tutelare un

nucleo di principi fondamentali (non a caso, alcuni pensano che ormai siamo arrivati

ad un “Governo delle leggi” e non degli uomini).

Ordinamento e giuridicità.

Il diritto può essere: indica una pretesa (“ho il diritto di fare qualcosa”).

- Diritto Soggettivo, il quale

- Diritto Oggettivo, il quale indica un insieme di norme giuridiche.

- Diritto come materia di studio, il quale parte dal diritto oggettivo ma vi

aggiunge l’insieme di interpretazioni che hanno dato, o i giudici (quindi si

parlerà di Giurisprudenza), o gli studiosi (quindi si parlerà di Dottrina).

Il diritto oggettivo, come già detto, indica un insieme di norme giuridiche. Un

insieme conosciuto come “Fenomeno (o “Ordinamento”), il quale è

Giuridico”

→

nesso al “Fenomeno “Ubi societas, ivi iuris”: come il fenomeno

Sociale”

giuridico nasce laddove esiste una forma di aggregazione umana, così lo sviluppo

della società si svolge all’interno delle regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti

che la compongono.

L’ordinamento giuridico è un complesso di regole (le norme) che si applicano

all’interno di una comunità entro un determinato territorio attraverso

un’organizzazione dotata di un minimo di stabilità (apparato Statale).

di soggetto nell’ordinamento appartiene a tutti gli

Si sottolinea che la qualificazione

individui/persone fisiche che operano nel medesimo ordinamento, anche se privi di

capacità d’agire (ossia “l’idoneità del soggetto a compiere direttamente attività

rilevanti per il diritto”; capacità che si ottiene col raggiungimento dei 18 anni e che

dura, solitamente, fino alla morte). Ma vi sono anche, come soggetti 7

nell’ordinamento, le persone/enti giuridiche (strutture o gruppi di individui volto a

perseguire determinati fini).

L’ordinamento stabilisce che la capacità giuridica delle persone fisiche si acquisti alla

nascita; anche se la soggettività della persona fisica e la sua capacità giuridica

possono venir separate da norme che limitano la capacità giuridica dei soggetti (basti

pensare all’art. 48 Cost. sul diritto di voto accessibile solo dopo aver raggiunto la

maggiore età).

Dell’ordinamento giuridico, la giuridicità è la qualità che attiene alla condotta come

prospettata dalla norma (la regolazione) ed alla condotta come conformemente posta

in essere dal destinatario della norma stessa (la regolarità).

I caratteri di un ordinamento giuridico sono:

- La plurisoggettività, ossia la pluralità di soggetti destinatari delle prescrizioni

di un sistema regolatorio.

- La normazione, nella cui assenza è impensabile un ordinamento.

L’organizzazione, ossia l’effetto dell’esercizio di un potere, che presuppone

- un assetto organizzato del gruppo sociale, affidato ad un apparato che assicura

produzione, applicazione e osservanza di norme.

l’ordinamento non si occupa della regolazione di ogni comportamento

Tuttavia,

umano, ma solo di quelli giuridicamente rilevanti. Inoltre, esso parte sempre da una

“di parte”);

determinata prospettiva di valori che non può che essere parziale (ossia

ciò comporta il succedersi, nel tempo, di diversi ordinamenti riferiti allo stesso

gruppo sociale (e quindi il succedersi di diversi sistemi di valori).

È anche vero che, quello perseguito da ogni singolo ordinamento, è soltanto uno dei

uno dei tanti che è solo un’espressione di

tanti ordini possibili e reali; quei pensieri

dominanti di un certo periodo storico.

Il diritto è l’insieme di norme e vi sono infiniti ordinamenti in cui viviamo, ad

esempio quello religioso, quello del club di tifoseria, quello da cittadini Italiani o

quello da cittadini Europei. Ogni comportamento può essere giudicato secondo le

regole di ciascun ordinamento, ma il solo ordinamento ad avere forza coercitiva è

quello Statale (chiamato, quindi, ordinamento giuridico generale, mentre gli altri sono

chiamati particolari); ed è quest’ultimo a dover risolvere la plurisoggettività di

ordinamenti, regolando i rapporti tra i membri della comunità. 8

Di cosa tratta diritto Pubblico?

Dell’organizzazione dei pubblici poteri e dei rapporti tra autorità pubblica e privati

dominato dalla prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato. Per cui, il diritto

privato tratterà dei casi in cui i soggetti privati sono, tra loro, in un rapporto di parità;

il diritto pubblico tratterà dei casi in cui i soggetti privati, rispetto alle autorità, sono

in un rapporto di subordinazione.

Diritto come linguaggio e significato.

Per stabilire quando ci si trova davanti una norma, esistono due approcci: 1) quello

Sostanziale e 2) quello Formale.

1) Un tipo ideale di norma che cerca:

- Generalità: la quale è essenza stessa di concetto di legge generale, ma che si

può declinare in precetti individuali con la costante presenza di

un’indeterminatezza a priori del destinatario.

l’idoneità della

- Astrattezza: norma a trovare indefinite applicazioni concrete.

2) Serve ad accertare se una prescrizione normativa provenga o meno da un fatto

idoneo, senza indugiare ad esaminare il contenuto regolatorio. Quindi norme

create “ad personam” (senza generalità

retroattive che disciplinano rapporti giuridici

o astrattezza).

L’ordinamento giuridico deve comunicare attraverso un linguaggio solitamente

scritto e prescrittivo, in quanto le sue formule hanno forza precettiva (modificano il

comportamento del destinatario). Il linguaggio prevede:

Un testo: l’atto.

-

- Composto da enunciati (espressioni linguistiche di autonomo significato),

chiamati, nel linguaggio prescrittivo, disposizioni (le quali non

necessariamente corrispondono ai commi di un articolo).

→

Esempi: Art. 12 Cost. 1 comma, 1 disposizione

→

Art. 7 Cost. 2 commi, 3 disposizioni

Nel linguaggio è importante attribuire significato alle disposizioni attraverso le

interpretazioni. La concreta produzione del diritto si compie “Ex-Post” e non “Ex-

Ante” (quando si definisce il testo); si compie, quindi, nel momento in cui si

interpreta, ed il significato attribuitogli si definisce “norma”. Per cui l’interpretazione

è quell’attività attraverso la quale l’operatore giuridico trae, dalla disposizione, la

norma. 9

In questo lavoro (assolutamente non meccanico) vi sono due problemi: interpretare le

disposizione e qualificare i fatti. Per cui vi è una doppia interpretazione: quella del

diritto e quella del fatto.

Conosciamo diverse tecniche ermeneutiche (interpretative):

ricava dall’art. 12 Preleggi (disposizioni preliminari al

- Quella Letterale che si

che dice: “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire

Codice civile)

altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo

del legislatore.” Ma possono esserci

la connessione di esse, e dalla intenzione

espressioni polisense, e quindi vi è l’interpretazione…

- Teleologica che fa riferimento allo stesso articolo, per cui non deve essere

intesa l’intenzione originaria (l’”Intentio” della norma), ma va letta con

(guardare alla “Ratio” della norma).

carattere obiettivo della quale abbiamo l’interpretazione:

- Quella Correttiva

1) Quella Sistematica per la quale il significato viene dato attraverso una

lettura della disposizione secondo la sua sistemazione nell’ordinamento in

generale.

2) Quella Evolutiva, la quale prevede che il significato delle disposizioni

venga ricavato alla stregua del processo di sviluppo che ha subito la

normazione ed il costume (come, ad esempio, il ripudio della guerra se non

spinta dall’ONU).

3) Quella Adeguatrice, ossia quando si attribuisce alle disposizioni il

significato che lo rende conforme a quello di una prescrizione di rango

superiore. Ad esempio, originariamente lo sciopero politico era sempre

vietato (ex art. 503 c.p.), ma, successivamente, venne autorizzato se non per

scopi anticostituzionali (art. 40 Cost.).

L’interpretazione, inoltre, varia a seconda dei soggetti che la compiono:

- Interpretazione Soggettiva (dei privati):

➢ Dottrinale (fatta dalla dottrina)

➢ Dell’avvocato

- Interpretazione Oggettiva (degli ufficiali):

➢ Autentica (fatta dal legislatore)

➢ Giudiziaria (fatta dal giudice)

➢ Della Pubblica Amministrazione 10

Una distinzione fondamentale.

Il diritto ha due passaggi fondamentali:

L’interpretazione (che abbiamo già visto)

- L’applicazione del diritto

-

L’ultima consiste, appunto, nell’applicare una norma generale ed astratta ad un caso

→

particolare e concreto: “per il comportamento x deve esserci una conseguenza y”

lo schema del sillogismo giudiziale, composto da una premessa maggiore (la norma

generale ed astratta), una premessa minore (il fatto concreto) e la conclusione

(l’applicazione della norma al fatto).

Il problema è che in natura non esistono né norme né fatti; perché le prime sono

frutto dell’interpretazione delle disposizioni, ma anche i fatti sono frutto di

interpretazione. Sia norme che fatti vanno costruiti qualificando i singoli

comportamenti secondo le categorie normative.

Per quanto una disposizione possa essere scritta chiaramente, il suo significato non è

mai scontato. Il mito delle disposizioni chiare e univoche è, appunto, solo un mito. La

colpa non è del legislatore, ma del linguaggio: lui tenta tutto pur di evitare di essere

vago o ambiguo arrivando anche a dare l’interpretazione autentica, ossia un

interpretazione scritta da altre norme. Attività che, quindi, corrisponde comunque al

legiferare e non all’interpretare, perché ciò non gli è permesso dalla divisione dei

poteri (ha il solo potere di imporre atti normativi).

Tra giudici e legislatore, oltre a quelle funzionali (i compiti che ricoprono), vi sono

anche differenze strutturali:

- Il legislatore è un organo politico rappresentato dagli elettori ai quali deve

rispondere delle sue scelte.

- Chi applica il diritto vince concorsi pubblici ed è privo di responsabilità

politica.

di norme dall’ordinamento.

Espulsione

Prima fra tutte, l’Abrogazione: per “abrogazione” si intende che di una norma viene

delimitata la sua efficacia giuridica. Esso è un effetto automatico e si verifica quando

entra in vigore una norma più recente della stessa fattispecie (non ha efficacia

retroattiva).

Nell’art. 15 Preleggi si specificano tre tipi di abrogazione:

1) ESPRESSA: il legislatore abroga espressamente le norme incompatibili con le

nuove (incompatibilità decisa dal legislatore). 11

2) TACITA: non espressa dal legislatore; avviene quando, davanti una nuova

precedente, l’interprete

norma della stessa fattispecie e incompatibile con una

prende in considerazione l’incompatibilità tra le due ed applica la più recente.

Oppure vi è il caso dell’abrogazione “innominata”, ossia quando entra in

vigore una nuova norma con la clausola “sono abrogate tutte le norme

con la presente legge”; clausola in cui il legislatore esprime

incompatibili

l’abrogazione di alcune leggi, ma non le specifica. Per cui il compito di

individuare l’incompatibilità ed abrogare le precedenti resta all’interprete

(formalmente è un abrogazione espressa, ma sostanzialmente è