Istituzioni di diritto pubblico

Diritto pubblico

Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico; essa per essere tale necessita di un insieme di regole che ne disciplinano la vita e l'attività. Le regole del diritto appartengono al concetto del “dover essere”, come anche regole religiose, etiche, di costume, finalizzate a definire ciò che si può o non si può fare e ad indicare comportamenti. Lo Stato stesso si regge su proprie regole e aspira a stabilire vincoli e divieti per tutte le organizzazioni con cui entra in contatto.

Funzione del diritto

La funzione del diritto si può carpire dall'origine etimologica: dal latino dirigere, unito ai concetti di giustizia e legame. La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici afferma che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione ma inerisce a qualunque organizzazione.

Diritto arcaico

Anticamente non vi era differenza tra la prescrizione giuridica e il volere degli dei, erano infatti i sacerdoti a “scoprire” le leggi, che stabilivano interpretando i fenomeni naturali. La separazione tra ambito religioso e giuridico risale al 287 a.C. con la lex Hortensia; tuttavia ancora oggi in alcuni paesi islamici la distinzione non avviene.

Regole etiche e giuridiche

Regole etiche religiose: puntano alla perfezione individuale o alla salvezza dell'anima; esse impongono solo doveri. Regole giuridiche: regolano direttamente i rapporti tra soggetti di un'organizzazione sociale, individuano e tutelano i beni e valori ad essi comuni, assicurano la vita normale di quell'organizzazione tutelando inoltre i diritti dei consociati.

Ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è per definizione l'insieme di più elementi – prescrizioni, consuetudini, fatti normativi – accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

È il diritto che fonda l'organizzazione o viceversa? Secondo le teorie normativiste l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, isolato dalla società. Secondo le teorie istituzionaliste è il complesso di norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale; non sono le norme a dar luogo all'organizzazione ma è l'organizzazione che le produce, e il loro compito è mantenerla e rafforzarla.

Tale affermazione trova conferma nei paesi anglosassoni di common law, in cui dalla regolarità dei comportamenti verificati dalle corti di giustizia scaturisce gran parte delle norme, ma anche nei paesi di civil law, in cui è prevalente il peso delle norme scritte.

Diritto naturale e giusnaturalismo

Per quanto riguarda il diritto naturale, la storia ci insegna che l'idea di ciò che è naturale è variabile nel tempo e nello spazio: la schiavitù per esempio, che ora ripugna alla coscienza moderna, era un tempo considerata del tutto naturale e conforme al diritto. Dopo gli orrori della Seconda Guerra mondiale vi è una rinascita del giusnaturalismo, ovvero una dottrina che si concentra sul riconoscimento dei diritti naturali dell'uomo.

Ogni ordinamento è un sistema

Significa che deve essere:

• Unitario (ha un principio fondante che ne assicura l'unità);
• Coerente (non ammette contraddizioni fra norme);
• Completo (non ammette lacune o vuoti normativi).

Un sistema è il prodotto della volontà del legislatore e dell'attività degli interpreti. Così come la società non è costituita solo dalla pluralità degli individui ma è un insieme che influisce sui singoli elementi di cui è composta, allo stesso modo un ordinamento non è una mera sommatoria di prescrizioni giuridiche ma un insieme di elementi, ognuno con una propria funzione legata alla funzione degli altri.

Ci si avvale quindi di un'interpretazione letterale (che emerge dal testo), e di un'interpretazione logico-sistematica che guarda la connessione e il contesto. Disposizioni = mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni. Norme = risultato dell'interpretazione operata sulla base di criteri letterari, logico-sistematici e storico-comparativi.

Costituzione e ordinamento costituzionale

Alla base dell'ordinamento giuridico vi è un progetto costituente, per l'ordinamento statale si parla di costituzione; ve ne sono diverse tipologie.

Tipologie di costituzione

• Costituzione scritta: nasce con la costituzione americana nel 1787 e con quella francese nel 1791, per effetto del movimento costituzionalista; costituzione rigida – si può modificare difficilmente e solo con un procedimento di revisione aggravato; costituzione flessibile – può essere facilmente modificata e con essa si può derogare una legge ordinaria.
• Costituzione non scritta: ne è un esempio il Regno Unito, in cui non esistono leggi costituzionali in senso formale ma questo non significa che non vi siano principi fondanti e un diritto costituzionale.
• Costituzione ottriata: concessa dalla corona, spesso flessibile.
• Costituzione contemporanea: di origine rappresentativa, scritta e rigida.

Le prime costituzioni si basarono sui principi del liberalismo, ma vi furono ordinamenti che non si ispirarono ad essi, ma furono ugualmente dotati di una forma di stato e di governo, un elenco di diritti e doveri dei cittadini, un insieme di fonti sulla produzione del diritto. Vi sono diversi tipi di costituzionalismo e di costituzioni. Non tutti gli ordinamenti statali hanno una costituzione, ma tutti hanno un diritto costituzionale. Non tutti i paesi hanno ordinamenti costituzionali liberal-democratici.

Ordinamento costituzionale

Complesso di norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all'ordinamento giuridico e rappresentano ciò che definisce l'identità dell'ordinamento stesso.

Funzione:

• Aiuta ad interpretare le norme costituzionali vigenti, alla luce delle trasformazioni sociali avvenute;
• Individua i limiti del potere di revisione costituzionale: essendo un potere costituito non può contraddire le basi stesse della propria legittimazione, contenute nel nucleo di ordinamento;
• Stabilisce se una carta costituzionale è o non è in vigore.

Costituzione: Documento scritto su carta entrato in vigore nel 1948; esclude leggi costituzionali, consuetudini e norme, materialmente costituzionali (es. Leggi elettorali), può inoltre contenere norme non più vigenti: per esempio in Italia nel 1922-'43 continuava ad essere in vigore lo Statuto Albertino mentre le leggi fasciste avevano dato vita ad un nuovo regime.

Organi costituzionali = delineano e definiscono l'ordinamento costituzionale (es. in Italia: Parlamento, governo, presidente della Repubblica, Corte Costituzionale). Organi di rilevanza costituzionale = non sono indispensabili (es. Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro).

L'ordinamento costituzionale tra normativismo e istituzionalismo

• Normativisti: secondo cui la costituzione coincide con il documento costituzionale; il diritto è un sistema piramidale al cui vertice vi è una norma generale sulla produzione di diritto, da cui si dipartono le norme costituzionali [Hans Kelsen].
• Istituzionalisti: criticano la teoria kelseniana perché considerata tautologica, essa trascura il fatto che qualsiasi fonte del diritto è già essa stessa regolata dal diritto; la costituzione è la decisione fondamentale con cui il potere determina la forma dell'ordinamento [Carl Schmitt].

Da superare la distinzione tra costituzione materiale e costituzione formale operata dal costituzionalista Costantino Mortati.

Diritto pubblico e privato

• Diritto privato: si occupa di ciò che è affidato all'autonomia dei privati, che regolano da soli i propri rapporti attraverso liberi contratti (nei limiti previsti dal codice civile).
• Diritto pubblico: si occupa di ciò che è affidato al potere pubblico; anche dove ci si affida ai privati, lo stato non è mai del tutto assente → tutto il diritto, per definizione, è in qualche modo pubblico.

Appartengono al diritto pubblico: diritto costituzionale, parlamentare, regionale e degli enti locali, amministrativo, tributario, ecclesiastico, penale, processuale civile e processuale penale. Privatizzazione = le stesse amministrazioni pubbliche usano strumenti propri del diritto privato. Non vi è un confine netto tra diritto pubblico e privato, se esiste è in ogni caso un confine mobile!

Lo Stato

Stato come comunità politica

Gli stati si affermano quando in Europa alcuni ordinamenti si organizzano attorno ad un princeps; in seguito affermano la propria autonomia nei confronti del Papato e dell'Impero. Lo stato moderno è caratterizzato da politicità (il fine dell'ordinamento è la cura di tutti gli interessi generali della collettività in un determinato territorio) e la sovranità (supremazia su ogni altro potere al suo interno e indipendenza verso i poteri esterni – solo gli stati sovrani possono darsi una costituzione).

Stato = una popolazione che si sottomette ad un potere politico dando origine ad un ordinamento che soddisfi i suoi interessi generali; e si definisce tale se possiede:

• Popolo,
• Territorio,
• Governo sovrano.

Il popolo è fonte di legittimazione di ogni potere statale ed è titolare dei poteri sovrani; gli unici limiti sono quelli di fatto derivanti dalla globalizzazione e quelli giuridici derivanti dall'evoluzione.

Forme di Stato

La forma di stato è il rapporto tra cittadini e potere politico e fine dell'ordinamento.

• Stato assoluto: si afferma dopo la dissoluzione dell'ordinamento feudale a fine Medioevo; caratterizzato dall'accentramento del potere pubblico senza distinzione di funzioni nelle mani del sovrano, legittimato direttamente da dio, da una rigida divisione in classi sociali e il riconoscimento all'aristocrazia.
• Stato liberale: [stato monoclasse] si afferma con la vittoria della borghesia nella lotta contro l'aristocrazia e il clero; ogni cittadino ha diritto di proprietà e libertà ma solo chi possiede un determinato censo e capacità ha diritto di voto.
• Stato liberal-democratico: [stato pluriclasse, es. Repubblica italiana] si afferma a inizio Novecento con l'estensione del suffragio ai ceti esclusi e una maggiore attenzione alle classi popolari.

Definito anche:

• Stato sociale = per il sempre più accentuato intervento dello stato nell'economia;
• Stato costituzionale = istituzione di costituzioni rigide riguardanti la tutela dei diritti civili.

Valori e principi:

• Primato di importanza dei diritti dell'uomo (+ diritti sociali di cittadinanza);
• Diritti e doveri sono riconosciuti non solo ai cittadini ma ad ogni persona, indipendentemente dall'appartenenza a classe o corporazione;
• Rispetto del principio di uguaglianza;
• Principio di maggioranza nelle decisioni politiche;
• Autonomia della sfera politica rispetto a quella religiosa;
• Costituzione scritta e rigida;
• Vige la separazione dei poteri.

• Stato fascista: si ispirava alla concezione autoritaria della destra hegeliana.
• Stato socialista: si ispirava alla concezione della lotta di classe propria delle teorie marxiste leniniste.
• Stato confessionale: ordinamento che non accetta il principio di separazione della sfera religiosa da quella politica.
• Stato islamico: sbaria = corpus di norme tratte dal corano che regolano ogni aspetto della vita pubblica e privata.

Diritto internazionale

Ordinamento della comunità degli stati nata con il Trattato di Vestfalia del 1648 (data della nascita del moderno stato sovrano); è caratterizzato da una base sociale costituita non da singoli individui a da entità collettive (stati).

• Nessuno stato è superiore agli altri;
• Le norme di diritto internazionale generale sono prodotto di fonti di fatto;
• Manca un meccanismo di soluzione ad eventuali controversie;
• L'interesse degli interessi dei soggetti è protetto dall'istituto dell'autotutela.

Concezioni del diritto internazionale

Concezione monista = riduce l'ordinamento internazionale e statale ad unità; uno dei due deriva dall'altro e vi sottostà. Concezione dualista = due ordinamenti separati e indipendenti.

Adattamento all'ordinamento internazionale

Vi sono 3 modalità:

• Ricorso a procedimenti ordinari di produzione giuridica;
• Ricorso ad un procedimento speciale attraverso l'ordine di esecuzione;
• Adattamento automatico (meccanismo secondo cui non vi è necessità di un apposito atto per adattamento).

Diritti internazionali

• Uguale sovranità degli stati;
• Estensione delle acque territoriali e piattaforma;
• Immunità degli agenti diplomatici;
• Divieto di pirateria, tratta di schiavi e contrabbando.

Dopo la 2^a Guerra mondiale vi è uno sviluppo del diritto internazionale e del campo di protezione dei diritti umani.

• Dichiarazione Universale dei diritti dell'uomo (1948);
• Istituzione tribunali internazionali penali (per ex Jugoslavia e Ruanda);
• Istituzione Corte penale internazionale (tribunale permanente per crimini come genocidio di guerra e contro l'umanità);
• Cedu (Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali);
• Anche singoli e persone fisiche sono soggetti al diritto internazionale.

ONU

Nata a San Francisco nel 1945, dopo la fine della guerra in Europa; gli organi principali sono:

• Assemblea generale: composta da tutti gli stati membri, delibera a maggioranza semplice o dei due terzi.
• Consiglio di sicurezza: 15 membri di cui 5 permanenti (Cina, Francia, Regno Unito, Russia e USA) con potere di veto.
• Consiglio economico e sociale: 54 membri eletti dall'assemblea generale per un periodo di 3 anni, che promuovono e coordinano le iniziative economiche.
• Corte internazionale di giustizia: 15 giudici con funzione di arbitrato tra gli stati membri.
• Segretariato generale: organo esecutivo dell'Onu, ha funzione di iniziativa e mediazione.

Interventi

• Uso centralizzato della forza = affidato al solo consiglio di sicurezza (singoli stati non possono farvi ricorso salvo in caso di legittima difesa).
• Frequenti interventi autorizzati negli ultimi anni.
• Deliberazione di interventi per il mantenimento della pace (missioni dei “caschi blu”).
• Intervento in Iraq e caduta di Saddam Hussein < considerata legittima difesa contro gli attacchi terroristici.

(L'Italia viene ammessa nel 1955 e considerata legittima alla partecipazione alle missioni militari all'estero)

Organizzazioni internazionali regionali

Si affermano dopo la 2^a Guerra Mondiale, sono formate da gruppi di stati per il mantenimento della pace.

• Nato: [Bruxelles] conta in tutto 28 paesi; si basa sul principio per cui ogni paese alleato è vincolato a prestare assistenza in caso di attacco contro uno stato membro. Possiede credibilità grazie alla potenza militare degli USA.
• Consiglio d'Europa: [Strasburgo] il fine è difendere e promuovere i principi democratici, il rispetto dei diritti dell'uomo.

Ordinamento dell'Unione Europea

Nascita Unione Europea

Unione di stati e popoli nata nel novembre 1993 con il trattato di Maastricht; istituì la Ceca (Comunità europea di carbone e acciaio) e poco dopo la Cee (Comunità economica europea) con il Trattato di Roma.

La necessità di unire l'Europa nacque come strategia politica per la riconciliazione tra Francia e Germania, il cui conflitto aveva dato origine alle due guerre mondiali.

Progressi dell'integrazione europea

• La Comunità economica, dotata di autonomia finanziaria, si occupa di sempre più materie;
• Rafforzamento delle istituzioni comunitarie;
• Allargamento della comunità con l'ingresso di nuovi paesi;
• Firma dell'Atto unico europeo il cui obiettivo è il mercato interno;
• Trattato di Maastricht → Trattato di Lisbona (modifica e non abroga i trattati preesistenti, cambia forma non sostanza).

Organizzazioni e istituzioni dell'U.E.

• Consiglio europeo: Organo di indirizzo politico dell'U.E.; composto dai capi di stato/governo degli stati membri e il presidente, che rappresenta all'estero l'Unione e presiede i lavori del consiglio. Decide per consenso (senza votare).
• Consiglio: Composto da un rappresentante per ogni stato membro; si riunisce in formazioni diverse a seconda dei temi da affrontare ed è presieduto dall'alto rappresentante per gli affari esteri e la politica di sicurezza. Ha funzione legislativa e di bilancio; garantisce il coordinamento e la sorveglianza delle politiche economiche; decide riguardo alla politica estera e la sicurezza comune; le decisioni avvengono per maggioranza qualificata (con il 55% degli stati a favore), a parte quando i trattati prevedono espressamente l'unanimità.
• Parlamento europeo: Composto da 754 membri, eletti per 5 anni direttamente dai cittadini dell'U.E. e divisi in gruppi politici e che lavorano suddivisi in 20 commissioni; ogni stato membro ha una sua legge elettorale. Il Parlamento ha il proprio regolamento e di norma decide per maggioranza dei voti; la sede si divide tra Strasburgo, Bruxelles e Lussemburgo. Ha funzione legislativa e di bilancio; ha funzione di controllo politico e consultiva; elegge il presidente della commissione, il Mediatore europeo.
• Commissione: Composta da 27 membri incluso il presidente, che è eletto dal Consiglio europeo. Ha iniziativa sugli atti legislativi; presenta il progetto annuale di bilancio; vigila sull'applicazione del diritto dell'Unione; può mandare avvertimenti agli stati membri per coordinare la politica economica.
• Corte di giustizia: Possiede un proprio statuto e regolamento, ha sede in Lussemburgo. Ha il compito di assicurare il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati.