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lasciare ai diretti interessati una possibilita’ di scelta, se accettare efficacia di nullita’

dell’atto o no.

Quando nullita’ e’ considerata molto grave di solito questo significa che c’e’ un

interesse piu’ ampio e conosciuto al livello della collettivita’, mentre quando questo

vizio e’ meno grave questo vizio individua un interesse meno grave e lascia

all’individuo scelta se conversare atto o rimuoverlo.

Es. nel caso del contratto stipulato da incapace ordinamento pensa di lasciare

all’incapace la scelta se conservare effetto dell’atto o chiederne l’annullamento.

Anche nel diritto processuale c’e’ una conferma a questo tipo di soluzione.

Nel diritto processuale quando si parla di nullita’ si parla di atti che non sono

necessariamente produttivi di effetti, ma si parla di atti che precariamente producono

effetti, pur essendo viziati producono un efficacia precaria che puo’ essere rimossa

oppure puo’ stabilizzarsi se non si fa ricorso ad un grado superiore di giudizio.

Stabilizzare efficacia di un atto invalido si puo’ fare facendo raggiungere il suo

scopo all’atto invalido .

Sanatoria atto processuale invalido. Atto compiuto in forma diversa da quanto previsto

dalla legge, atto colpito da nullita’ ma con possibilita’ di mantenere quell’efficacia

precaria e mantenere scopo a questo destinato.

Art. 156 comma 3 Codice Procedura Civile “La nullita’ non puo’ mai essere

pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui e’ destinato.”.

Sistema di preclusione

Legge stabilisce un termine entro il quale far valere la nullita’ , questo e’ modo di far

valere gli atti.

Nullita’ puo’ essere fatta valere portando a inefficacia dell’atto, ma possibilita’ di far

valere nullita’ ha limite temporale per l’interessato. Si da termine per decidere con

certezza se eliminare atto o confermarlo.

Art. 157 comma 2 Codice Procedura Civile “Soltanto la parte nel cui interesse e’

stabilito un requisito puo’ opporre la nullita’ dell’atto per la mancanza del requisito

stesso, ma deve farlo nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia di

esso.”

Quando atto processuale differisce dal modello legale, la sua nullita’ e quindi efficacia

precaria, dura fino ad un certo termine, scaduto il quale l’efficacia precaria si stabilizza

in efficacia definitiva.

Questa e’ espressione della scelta generale di convertire motivi di nullita’ in motivi di

impugnazione.

Quelle nullita’ che da un punto di vista astratto e logico si realizzerebbero ogni volta

che c’e’ una differenza tra il modello legale e l’atto effettivamente compiuto, nel

concreto dell’ordinamento processuale e’ attenuata in primo luogo dal fatto di non

rendere atto nullo e improduttivo di effetti l’atto ma nel consentirgli di realizzare gli

effetti ed in secondo luogo nel porre un termine entro il quale quella nullita’ non ha piu’

importanza perche’ non puo’ piu’ essere fatta valere.

C’e’ onere per chi ha interesse venga fatta valere la nullita’ di utilizzare per questo

motivo le impugnazioni, gli strumenti dati per controllare la giustizia della sentenza e

che, gia’ che ci sono, vengono utilizzati per valutare la validita’ degli atti che hanno

portato alla sentenza.

Nella legge processuale la maggior parte delle nullita’ non impediscono all’atto di

produrre effetti.

Legge da dei metodi di impugnazione per controllare giustizia della sentenza e stessi

metodi vanno utilizzati per valutare la validita’ della sentenza e degli atti che hanno

portato alla stessa.

Vizi vanno fatti valere con gli strumenti di impugnazione.

Art. 161 Codice Procedura Civile. Nullita’ della sentenza.

“La nullita’ delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione puo’ essere

fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di

impugnazione.

Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del

giudice.”

Se vizio della sentenza e’ mancanza della firma di chi l’ha emessa non vale onere del

vizio di impugnazione, non c’e’ bisogno perche’ vizio e’ talmente grave che la

sentenza non puo’ produrre effetti.

Non c’e’ rischio che efficacia precaria si stabilizzi se io non impugno, questa non

produrra’ comunque effetti.

Questo non significa che io non posso utilizzare impugnazione anche per far valere

questo vizio, significa solo che non e’ necessario. Quando un atto e’ inefficace non c’e’

bisogno di impugnarlo.

C’e’ bisogno di impugnare atti viziati quando questi producono effetti precari, ma che

possono stabilizzarsi in mancanza di impugnazione.

Impossibilita’ di censurare invalidita’ verificate nel corso del processo una volta che

sentenza e’ passata in giudicato (“fare del bianco nero”). Sentenza in quel caso vale

anche se giudice ha detto bianco quando era nero.

Sanare vizi processuali significa dire che non ci sono piu’ spazi per rimuovere

quell’efficacia precaria che e’ caratteristica degli atti processuali affetti da vizio.

Sanare per impossibilita’ di contestazione, per conservare gli atti del processo ed

evitare che ogni divergenza dal modello legale ponesse esigenza di ricominciare da

capo.

Con le impugnazioni si sottopone a verifica la decisione sia dal punto di vista della

validita’, della nullita’, della forma, del rito, sia dal punto di vista del contenuto, della

giustizia, del merito, della decisione stessa.

Questa duplice veste delle impugnazioni viene descritta dicendo che impugnazione

verifica e analizza errori sia in procedura che errori nel giudizio.

Errori nel procedere sono le nullita’ .

Errori di giudizio sono giudizio di fatto e giudizio di diritto.

Errori di giudizio di fatto e’ sbagliata valutazione di un fatto, sbagliata valutazione di

attendibilita’ di una prova.

Errori di giudizio di diritto e’ errore di sussunzione, sbagliare nell’individuare norma

astratta che individua il fatto concreto, violazione di legge intesa come errore

nell’interpretazione della legge.

Gravame e’ mezzo di impugnazione previsto dalla legge che da possibilita’ di

ricontrollare tutto, tutto quello detto sopra puo’ essere ricontrollato.

Quando e’ possibile ricontrollare tutti i passaggi che hanno portato ad una decisione si

parla di gravame, maggiore gravosita’ del controllo.

Es. di gravame e’ l’appello; questo e’ mezzo di impugnazione che quando previsto

funziona come gravame.

Parte interessata puo’ sottoporre a controllo tutti aspetti della sentenza impugnata.

In altri casi legge dice che si possono fare valere solo certi vizi e li elenca. Legge

restringe margine di verifica in sede di impugnazione.

Questo puo’ essere fatto sia in riferimento agli errori di procedura che agli errori di

giudizio.

Es. Art. 829 Codice Procedura Civile.

“L’impugnazione per nullità è ammessa, nonostante qualunque rinuncia, nei casi

seguenti:

Possibilita’ di controllare solo il giudizio di diritto, non di controllare giudizio di fatto.

Casi in cui legge restringe catalogo degli errori di procedura invece sono molto

numerosi.

Art. 360 Codice Procedura Civile “Le sentenze pronunciate in grado d'appello o in

unico grado [c.p.c. 339], possono essere impugnate con ricorso per cassazione [Cost.

111; c.p.c. 47, 161, 323, 324, 325, 353]:

1) per motivi attinenti alla giurisdizione [c.p.c. 37, 41, 362];

2) per violazione delle norme sulla competenza, quando non è prescritto il

regolamento di competenza [c.p.c. 42, 382, 385];

3) per violazione o falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi

collettivi nazionali di lavoro;

4) per nullità della sentenza o del procedimento [c.p.c. 156, 161];

5) per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e

decisivo per il giudizio.”.

Elenco di vizi che si possono fare valere, alcuni di procedura, altri di giudizio, ma

comunque una restrizione di vizi che si possono fare valere con il ricorso in

Cassazione.

Legge chiama questi strumenti, metodi di impugnazione in senso stretto, quando si

limitano i vizi da poter far valere.

Anche gravame e’ metodo di impugnazione, ma in senso ampio.

Se introduco una istanza nel processo senza passare dai vizi elencati, le mie ragioni

non vengono nemmeno esaminate, la mia istanza non viene nemmeno presa in

considerazione ma viene invece dichiarata inammissibile.

Questa e’ pronuncia sul rito dell’impugnazione.

Perche’ giudice di appello possa esaminare le mie impugnazioni serve che io passi dai

vizi tassativamente elencati.

Caratteristica ulteriore dei mezzi di impugnazione in senso stretto e’ quella del metodo

di procedimento per arrivare alla sentenza impugnata.

Non si compiono tutti gli atti compiuti nel grado precedente, non si opera nello stesso

modo, mentre nel gravame invece e’ cosi, nel gravame si puo’ rifare tutto, anche

compiere tutti gli atti gia’ compiuti nel grado precedente.

Innanzitutto si verifica se vizio indicato da chi ha proposto impugnazione, si e’

effettivamente verificato.

Prima attivita’ e’ verificare se effettivamente c’e’ stato vizio indicato , allo scopo di

trarre conseguenze derivate dal vizio.

A causa del vizio si e’ verificata una efficacia precaria che puo’ essere rimossa

dall’impugnazione.

Questa e’ fase rescindente, fase in cui si tagliano e delimitano gli effetti della

sentenza.

Sappiamo che sentenza viziata e’ comunque produttiva di effetti, effetti sono precari e

quindi di possibile conferma o eliminazione.

Seconda fase che puo esserci (NON deve) e’ fase nella quale si chiede di eliminare

effetti prodotti fino a quel momento .

Quando giudice di impugnazione procede anche a questa nuova tutela, dopo aver

azzerato gli effetti precedenti occupandosi della domanda, si parla di fase

rescissoria.

Eliminazione della sentenza impugnata ed emanazione di una nuova sentenza che

sostituisce quella impugnata.

Talvolta all’emanazione di un nuovo giudizio provvede lo stesso giudice ed altre volte

provvede un giudice diverso.

Per avere un nuovo giudizio bisogna che un giudice sostituisca quello che e’ venuto

meno a causa dell’impugnazione.

Se noi pensiamo ai mezzi di gravame, la sentenza che deriva da questo metodo e’

sempre una sentenza sostitutiva.

Sentenza del giudice di appello prende il posto della sentenza di primo grado.

Mezzi di impugnazione in senso stretto, quando la sentenza di appello si limita a

riscontrare presenza del vizio e ad annullare la sentenza iniziale, fanno venire meno

tutta la sentenza impugnata.

Se invece viene emesso un nuovo giudizio, l’effetto sostitutivo dipende dal contenuto

del nuovo giudizio; se vizio era tale che non puo’ restare in piedi niente della sentenza

impugnata allora il nuovo giudizio avra’ effetto sostitutivo, ma se vizio riscontrato

riguarda solo un aspetto della sentenza allora solo quello verra’ eliminato e il nuovo

giudizio non sostituira’ completamente la vecchia sentenza, ma solo la parte viziata.

In caso giudice di appello non riscontri vizi di nullita’ nella sentenza precedente

impugnata.

Anche sentenza che riconosce mancanza di vizi sostituisce la precedente in caso si

utilizzi metodo del gravame (sentenza di conferma.); giudice emette sentenza con gli

stessi contenuti di quella impugnata, ma effetti tra le parti cominciano a produrre effetti

dalla sentenza di impugnazione e non dalla sentenza impugnata.

Sentenza delle impugnazioni in senso stretto invece non sostituisce sentenza

impugnata, che rimane l’unica a vincolare le parti. Non c’e’ effetto sostitutivo.

Metodo di impugnazione puo’ essere proposto solo dalla parte soccombente , cioe’

alla parte che ha visto respinte le sue richieste. Parte vittoriosa non puo’ impugnare

sentenza perche’ gli manca interessa ad agire.

A impugnare la sentenza sara’ la parte che ha avuto torto.

Per capire quale parte ha avuto torto si deve vedere le domande delle parti e la

risposta del giudice.

E’ soccombente la parte che si e’ vista respingere parzialmente o totalmente le

domande fatte al giudice.

Parti possono entrambe vincere su certe cose e perdere su altre, quindi tutte le parti

potranno impugnare.

Sentenza irrevocabile e’ quella che indica la stabilita’ di giudicato.

Questa e’ una regola che conosce delle eccezioni.

Eccezione e’ data da metodi di impugnazione particolari che vengono previsti anche

contro sentenze gia’ passate in giudicato, casi particolari in cui la legge ritiene che si

siano verificate situazioni tali da non accettare la preclusione posta dal giudicato.

Metodi di impugnazione straordinari, che si possono cioe’ utilizzare anche dopo il

passaggio della sentenza in giudicato.

Fatto che siano mezzi straordinari ci fa intuire che non se ne faccia grande uso e che

c’e’ elencazione tassativa delle situazioni nelle quali si possono utilizzare.

Nel sistema civile c’e’ revocazione straordinaria e opposizione di terzo straordinaria.

Nel sistema amministrativo sono gli stessi due metodo di impugnazione straordinaria

Sistema penale conosce solamente la revisione che puo’ essere usata solo a favore

del condannato e non a suo sfavore.

Es. soggetto era stato condannato per omicidio in via definitiva con sentenza

irrevocabile, ma si e’ poi scoperto che vittima era viva. Norma su revisione e’ stata

modificata introducendo questo caso specifico.

Quando non impugno una sentenza entro il tempo limite si dice che le parti hanno

fatto acquiescenza alla sentenza e quindi quella sentenza passa in giudicato. Anche

sentenza di primo grado puo’ passare in giudicato se nessuna della parti impugna

entro il tempo limite a loro dato.

Sentenza passa in giudicato o una volta che si sono utilizzati tutti i metodi di

impugnazione o in caso le parti non sfruttino possibilita’ di impugnare entro il tempo

limite dato.

Abbiamo fino ad ora visto la tutela dichiarativa, rispetto alla quale c’e’ sempre un

aggiornamento al quale si possono aggiungere delle presunzioni giuridiche che

possono creare una modificazione.

Altre volte quello che interessa a chi chiede tutela e’ ottenere accertamento di cio’ che

si richiede.

Sentenza di condanna impartisce un ordine ad uno dei soggetti del processo.

Attuazione coattiva dell’ordine impartito, tutela esecutiva.

Tutela esecutiva serve a reagire al mancato rispetto di questo ordine.

Giudice accerta che le cose stanno in un certo modo e da ordine di compiere una

prestazione affinche’ quello che la legge indica si realizzi.

Una volta che tutela esecutiva ha dato questo ordine si spera che soggetto verso il

quale ordine e’ dato attui spontaneamente quanto disposto. Tutela esecutiva quindi e’

eventuale, si ha solo quando non c’e’ adempimento spontaneo.

Tutela esecutiva e’ ulteriore rimedio ad una situazione di illecito ed e’ fornita dallo

Stato perche’ solo lo Stato ha la possibilita’ di attuare con la forza dei pubblici poteri,

dei comportamenti che devono essere tenuti dai soggetti ai quali sono impartiti gli

ordini.

Il modo legale di farsi ragione e’ quello di ricorrere alla tutela esecutiva.

Non imporre con la propria volonta’ il comportamento dovuto, ma ricorrere ai poteri

pubblici autoritativi.

Tutela esecutiva si realizza con degli organi istituzionali che si sostituiscono e fanno

rispettare la condanna al soggetto condannato.

Si puo’ ricorrere alla sentenza esecutiva quando c’e’ una sentenza di condanna.

Sentenza di condanna e’ presupposto alla tutela esecutiva.

Diritto di agire non e’ per ottenere la dichiarazione di volonta’ della legge, ma per

ottenere attuazione della volonta’ della legge.

Si e’ legittimati a fare questo sulla base della sentenza di condanna, che e’ principale,

anche se non esclusivo, titolo esecutivo.

A volte ci sono forme di condanna che sono diversi dalla sentenza; anche

procedimenti sommari possono dare luogo a tutela dichiarativa tramite decreto o

ordinanza.

Altri atti che non sono provvedimenti giurisdizionali possono rappresentare dei titoli

esecutivi.

Questi sono atti privati che riguardano sempre diritti disponibili.

Tutela giurisdizionale e’ indispensabile in caso diritto da tutelare non e’ diritto

disponibile oppure quando questo sia disponibile, non si realizza un incontro delle

volonta’ delle parti.

Se incontro delle volonta’ delle parti si realizza si fa a meno di andare in tribunale e

iniziare un processo.

Sentenza del tribunale puo’ essere sostituita da accordo tra le parti dove l’obbligo e’

assunto dalle stesse spontaneamente.

Nei casi in cui titolo esecutivo non ha natura giudiziale significa che a legittimare

all’azione esecutiva e’ il fatto di non rispettare un accordo contrattuale e gli obblighi

che ne derivano.

Tutela esecutiva consiste in attivita’ sostitutiva del soggetto che non adempie.

Anche tutela esecutiva deve rispettare il diritto sostanziale e non deve andare oltre al

dovuto.

Diritto sostanziale in questo caso e’ stato dichiarato dal giudice, tutela esecutiva non

puo’ superare questo limite.

Contenuto dell’ordine dipende dal tipo di illecito. Ordine e’ sempre volto a rimediare

all’illecito.

Accertato un comportamento illecito, si indica cosa fare per rimediare a illecito.

Giudice deve tenere conto di cosa dice la legge sostanziale per fare questo.

Legge sostanziale indica due metodi: tutela diretta o specifica e tutela per

equivalente

La scelta della tutela dipende dalla configurazione del bene.

Se configurazione del bene non viene meno a seguito dell’illecito, il contenuto

dell’ordine sara’ ripristinatorio , contenuto dell’ordine sara’ quello di restituitre il bene.

Se configurazione del bene viene meno a seguito dell’illecito (es. viene distrutto), il

contenuto dell’ordine potra’ essere ripristinatorio solo per equivalente , cioe’ pagando

una certa somma di denaro per riparare il danno causato al bene.

Se non e’ possibile il dare o il fare allora non resta altro da fare che dare un ordine di

riparazione per equivalente, cioe’ dare ordine di pagare una certa somma di denaro

per riparare il danno causato.

Giudice che accerta illecito deve anche indicare le modalita’ di riparazione; quando

passiamo a tutela esecutiva il contenuto dell’obbligo da dover realizzare e’ gia’ stato

definito nella pronuncia del giudice.

Tutela esecutiva non ha margini di scelta, si puo’ compiere in uno di questi tre modi,

ma sempre nel modo che il giudice ha indicato nella condanna.

Es. faccio ricorso a tutela esecutiva perche’ sono stato privato di un bene che esiste

ancora Giudice ordinera’ restituzione.

Se bene non esiste piu’ Giudice ordinera’ a pagare una certa somma di denaro

(tutela per equivalente).

1. Tutela esecutiva per consegna o rilascio quando si tratta di restituire bene mobile o

immobile.

2. Tutela per esecuzione per obblighi di fare, quando ordine dato dal giudice

consisteva nel fare qualcosa (diverso dal consegnare).

Obbligo di non fare funziona come obbligo a disfare qualcosa che si e’ fatto in

precedenza e che non sarebbe stato da fare. Es. alzare un muro che non potevo,

dovro’ abbatterlo.

3. Tutela per obbligo di pagamento di somme, questo pagamento puo’ essere dovuto

come equivalente e quindi risarcimento, ma potrebbe essere dovuto anche perche’

obbligato doveva pagare una somma senza che ci sia risarcimento equivalente.

Tutela esecutiva si ha sempre in uno di questi tre modi che andiamo ad analizzare.

Tutela per consegna

Quando titolo esecutivo consiste nel dare o consegnare un bene, la tutela esecutiva

consiste nel fornire un organo dello Stato che sostituendosi all’obbligato consegna la

cosa all’avente diritto.

Organo dello Stato non dovendo fare nulla di complicato e’ un ausiliario del giudice

che si chiama ufficiale giudiziario.

Ufficiale cerca bene e si occupa di consegnarlo all’avente diritto.

Tutela per esecuzione di obblighi di fare

In questo caso interviene giudice per decidere le modalita’ di questo fare (tempi e

modi), che obbligato non ha fatto spontaneamente, oppure in quali tempi andra’

disfatto cio’ che obbligato a non fare ha invece fatto.

Tutela esecutiva di pagamento somme

In questo caso serve intervento del giudice e questo oltre a dover decidere tempi e

modi, dovra’ decidere attivita’ che si articoli in udienze e provvedimenti.

Attivita’ di attuazione dell’obbligo di pagare una somma di denaro e’ la piu’ complessa

delle tre viste.

Primo problema e’ quello che tra momento dell’ordine e momento di dare tutela

esecutiva il denaro dell’obbligato venga meno, oppure questo non ci sia mai stato.

Attivita’ e’ complessa perche’ si tratta di ottenere la somma di denaro attraverso una

modificazione giuridica, monetizzando il patrimonio del debitore.

Debitore non ha denaro liquido ma ha dei beni e allora si tratta di ricavare da questi

beni la somma di denaro da consegnare all’avente diritto.

Per monetizzare beni e trasformarli in denaro occorrono delle attivita’ complesse.

Prima attivita’ e’ quella di togliere la proprieta’ di questi beni al debitore (processo di

espropriazione).

Si toglie proprieta’ perche’ quella serve ad adempiere obbligo di pagare una somma di

denaro.

Servono delle cautele, la prima dei quali e’ l’individuare esattamente quali beni

appartengono all’obbligato a pagare.

Seconda cautela e’ quella di non togliere piu’ beni di quanto sia necessario.

Es. Non e’ giusto per un debito di 1.000 $ espropriare ad un soggetto dei beni per

100.000 $

Attivita’ di pignoramento e’ primo atto dell’espropriazione.

Pignoramento e’ atto con il quale si individuano i beni che serviranno ad ottenere la

somma di denaro necessaria.

Una volta espropriati i beni si ha lo spossessamento, si toglie la proprieta’ di questi

beni al debitore.

Deve essere impedito al debitore di vendere o costituire altri vincoli su quei

determinati beni.

Seconda attivita’ dell’espropriazione e’ la liquidazione.

Seconda fase e’ la vendita dei beni pignorati tramite aste pubbliche.

Si mettono all’asta al miglior offerente i beni pignorati.

Modificazione giuridica; passaggio di proprieta’ dal debitore a chi acquista questi beni

e ne versa quindi il prezzo.

Solo dopo la consegna del denaro all’avente diritto si compie la soddisfazione del

creditore e attivita’ esecutiva ha termine perche’ si sostituisce attivita’ dell’obbligato

con attivita’ coattiva che realizza gli obblighi non realizzati dall’obbligato.

Attivita’ esecutiva di espropriazione ha ulteriore complessita’ di dover tenere conto che

i beni del debitore obbligato non servono soltanto a chi ha promosso attivita’

esecutiva, ma quei beni garantiscono tutte le obbligazioni del debitore.

Art. 2740 Codice Civile “Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con

tutti i suoi beni presenti e futuri.

Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla

legge.”.

Garantisce in questo modo il pagamento di tutti i suoi obblighi presenti e futuri.

Art. 2741 Codice Civile “I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni

del debitore, salve le cause legittime di prelazione.

Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno (2784 e seguenti) e le ipoteche

(2808 e seguenti).”.

Tutti i creditori hanno uguale diritto a soddisfarsi sui beni del debitore.

Un creditore non puo’ soddisfarsi espropriando nel suo esclusivo interesse i beni del

debitore; beni andranno espropriati secondo un criterio che faccia si che tutti i creditori

di un debitori possano soddisfarsi.

Procedura va allargata a tutti coloro che hanno stesso bisogno e che non vogliono che

tutti i beni siano venduti a tutti per soddisfare lo stesso creditore.

Questo complica attivita’ di espropriazione.

Problema e’ che non e’ detto che i beni del debitore bastino per il soddisfacimento di

tutti i creditori.

Si dovra’ procedere a una graduazione dei creditori per decidere a quali di questi

vada il ricavato in modo da dividere equamente e proporzionalmente al credito

vantato.

Privilegi sono cause di prelazione tramite i quali la legge fa delle valutazioni di

opportunita’ di crediti rispetto ad altri.

Giudice deve tenere conto di questi privilegi e da altre cause di prelazione che

derivano da attivita’ negoziale delle parti (ipoteca e pegno).

Ipoteca o pegno si puo’ acquistare, ma questo viene fatto solo in relazione ad un

preciso bene e quindi cause di prelazione si avranno solo in caso ad essere stato

venduto sia quel preciso bene mobile o immobile del quale abbiamo acquistato il

pegno o l’ipoteca.

Presenza della par condicio dei creditori e presenza delle cause di prelazione

complicano attivita’ di tutela per pagamento.

Attivita’ esecutiva in forma di espropriazione e’ sempre possibile, a meno che non

manchino i beni da espropriare.

Attivita’ esecutiva di consegna di un bene e’ sempre possibile perche’ al creditore non

interessa da chi gli e’ consegnato questo bene.

Attivita’ esecutiva con obblighi di fare non e’ sempre possibile perche’ ci sono degli

obblighi di fare nei quali per creditore non e’ indifferente chi sia a compiere l’azione.

Intuitu personae indica che rileva la personalita’ in un rapporto di fare.

Es. prestazione chirurgica, realizzazione di un quadro, prestazioni artistiche, non e’

indifferente se vengono svolte da un soggetto piuttosto che un altro.

In genere succede che chi propone la domanda, rendendosi conto che ordine se non

viene rispettato non puo’ essere sostituito da un altro soggetto, allora chiede a giudice

di determinare una certa somma di denaro in alternativa in modo da compensare

inadempimento dell’obbligato.

C’e’ meccanismo che permette di realizzare il mio interesse in modo indiretto.

Meccanismo induce obbligato all’azione in modo indiretto, si cerca di convincerlo sotto

azione psicologica all’adempimento spontaneo il soggetto che non vuole adempiere

spontaneamente.

Uno dei metodi per convincere ad adempiere era la sanzione penale.

Se non venivano adempiuti certi obblighi questo era considerato come un reato.

Es. in materia di lavoro spesso vengono utilizzati questi metodi per ‘costringere’

soggetti a compiere propri obblighi.

Es. reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato che non rispettasse questo

obbligo. Per indurre datore di lavoro ad adempiere si prevede che per ogni giorno o

settimana o mese di inadempimento questo deve versare una somma che va a

crescere nel tempo.

Attivita’ esecutiva specialmente quando e’ cosi complessa come nel caso del

pagamento, potrebbe non filare liscia e ci potrebbero essere invece delle

contestazioni.

Es. potrebbero esserci delle contestazioni sul fatto che si inseriscano nuovi creditori in

par condicio.

Tutela esecutiva. Dobbiamo vedere come si coordina con eventuale verifica di errori.

Tutela esecutiva serve a sostituire attivita’ che era stata ordinata con sentenza di

condanna in caso in cui soggetto condannato non lo faccia spontaneamente.

Non si impiega tempo nel verificare cosa sta a monte della sentenza e se questa sia

stata giusta oppure no, ma questo non significa che non puo’ esserci controllo.

Partiamo da fatto che tutela esecutiva si concentra su esecuzione di un ordine alla

base del quale c’e’ stato comunque un accertamento.

Questo accertamento e’ contenuto in un provvedimento del giudice e i dubbi sulla

correttezza di questo accertamento non si potrebbero esprimere se tutela esecutiva

richiedesse un provvedimento giudiziale stabile e definitivo, cioe’ se tutela esecutiva

richiedesse sentenza passata in giudicato; non ci si potrebbe porre alcun dubbio in

questo caso, risoluzione degli stessi sarebbe preclusa dalla cosa passata in giudicato.

Nel settore penale la tutela esecutiva richiede che ci sia una sentenza passata in

giudicato per evitare che tutela esecutiva vada ad influire su situazioni che possano

subire ancora una modifica sul piano sostanziale.

Si comincia a pensare che fosse preferibile ottenere la tutela esecutiva prima che la

sentenza passasse in giudicato.

Accertamento richiesto da tutela esecutiva non implica la necessita’ che la sentenza

sia sbagliata o non dovuta.

Provvedimenti sommari , sono provvedimenti nei quali non c’e’ accertamento

completo nella sua espressione piu’ ampia, tanto che questi vengono chiamati

provvedimenti con prevalente funzione esecutiva , che puntano a fare esecuzione

e quindi mettendo in conto che se io punto subito ad esecuzione perdo qualcosa sul

piano dell’accertamento e della certezza.

Fatto che legislatore abbia previsto questi provvedimenti implica che si punti ad una

esecuzione della sentenza anche a discapito della certezza della stessa.

Quando accertamento pero’ si compie, come quando provvedimento sommario viene

convertito in un provvedimento di pieno accertamento, se ordine di condanna presente

in provvedimento sommario viene meno, allora anche la tutela esecutiva non avra’ piu’

luogo.

Se sentenza di primo grado mi ha detto che devo pagare creditore, ordinamento puo’

scegliere di far procedere creditore anche in via esecutiva (tramite pignoramento e

monetizzazione dei beni), ma dal momento in cui giudice modifica sentenza di primo

grado in un grado di appello, io debitore avro’ possibilita’ ad avere un risarcimento per

i beni che mi sono stati pignorati ingiustamente.

E’ quindi necessario trovare un punto di incontro tra queste due tutele.

Tutela esecutiva si muove sulla base dei titoli esecutivi previsti dalla legge e tra

questi non ci sono solo sentenze passate in giudicato; ci sono anche sentenze non

passate in giudicato, provvedimenti e spesso queste non hanno nemmeno un

contenuto di accertamento (funzione cautelare).

Quando funzione cautelare prevede un ordine allora avremmo azione esecutiva anche

senza avere un accertamento.

Dobbiamo individuare strumenti di reazione alla tutela esecutiva basata su quegli

specifici provvedimenti e questa reazione va coordinata con lo svolgimento del

processo esecutivo.

Titolo esecutivo e’ veramente il presupposto della tutela esecutiva perche’ presuppone

conformita’ del titolo esecutivo a cio’ che realta’ sostanziale effettivamente esprime.

Es. sentenza di condanna a pagare emessa in primo grado, o decreto ingiuntivo per i

quale e’ ancora aperto il termine per fare opposizione, e’ un titolo esecutivo che

presuppone esistenza di un credito, ma presunzione puo’ essere ancora rivisita e

vinta. Con quali mezzi?

Questi mezzi si chiamano opposizioni all’esecuzione, questi sono strumenti di

contro tutela alla tutela esecutiva.

Quando mi oppongo ad esecuzione io mi oppongo alla tutela del diritti del mio

avversario che procede mediante esecuzione forzata.

Io contesto stessa possibilita’ del mio avversario di avere tutela esecutiva.

Si apre un processo di cognizione piena, con caratteristiche di tutela dichiarativa,

quando si fa opposizione a tutela esecutiva, quando si contesta azione esecutiva.

Questo nuovo processo si svolge parallelamente al primo processo e solo quando

questo sara’ finito e si concludera’ con un provvedimento irrevocabile passato in

giudicato sapremo se tutela esecutiva era giusta o ingiusta.

Per dire che tutela esecutiva era ingiusta io non posso utilizzare contestazioni che

quel giudicato ha precluso, ma posso usare contestazioni che ho ancora a

disposizione guardando il profilo temporale.

Es. se io ho gia pagato e una sentenza passata in giudicato mi ordinava di pagare, io

posso oppormi a tutela esecutiva che mi impone di pagare opponendo il fatto che io

ho effettivamente gia’ pagato il mio debito.

Non e’ pensabile che tutela esecutiva si possa basare sul giudicato di una sentenza

senza tenere conto di cio’ che e’ successo dopo (es. aver pagato un debito dopo la

sentenza passata in giudicato).

Se provvedimento esecutivo si basa su ordine di sentenza di secondo grado io potro’

oppormi a questo negli stessi modi in cui contesto il titolo esecutivo, cioe’ impugnando

tutti gli strumenti che riguardano quel provvedimento.

Sede dichiarativa puo’ essere utilizzata per procedere a opposizione a tutela

esecutiva.

Se opposizione era gia stata fatta a quel punto potro’ far valere tutela esecutiva solo

se sopravvenuti, nuovi o successivi alla stabilita’ del provvedimento.

Io contesto che titolo esecutivo rappresenti una rappresentazione corretta della realta’

sostanziale; contesto diritto sostanziale di chi ha utilizzato diritto a procedere in via

esecutiva.

Contesto diritto a procedere su via esecutiva sulla base di un titolo esecutivo che

rappresenta una realta’ sostanziale non corrispondente alla realta’ delle cose.

Secondo tipo e’ quando io non contesto diritto sostanziale di chi ha agito ma contesto

il possesso del presupposto per agire. Io dico che quel soggetto che ha mosso nei

miei confronti non aveva diritto di farlo perche’ non aveva titolo esecutivo.

Es. Quella non era una sentenza, quel provvedimento sommario non aveva efficacia

esecutiva, sentenza o provvedimento sommario hanno perso efficacia esecutiva

successivamente, ad esempio perche’ giudice di impugnazione ha revocato o sospeso

una sentenza o un provvedimento.

Non dico che manca il titolo esecutivo ma dico che manca il presupposto.

Si puo’ avere diritto sostanziale anche se manca titolo esecutivo, ma in questo caso si

dice che manca il diritto sostanziale, anche se puo’ esserci comunque il titolo

esecutivo.

Entrambi i casi portano al risultato che manca il diritto a procedere in via esecutiva ed

e’ quello che andiamo a contestare procedendo opposizione.

In materia civile c’e’ scelta di autonomia negoziale, soggetti sono liberi di creare

situazioni nuove e quindi viene data tutela esecutiva anche ad alcuni atti di autonomia

negoziale, sempre che si tratti di diritti disponibili.

Anche in questo caso si tratta di scelte del legislatore.

Titoli esecutivi sono tassativi e chiusi, anche se ampi.

Art. 474 Codice Procedura Civile. Titoli esecutivi in materia civile.

“L'esecuzione forzata non puo' avere luogo che in virtu' di un titolo esecutivo per un

diritto certo, liquido ed esigibile.

Sono titoli esecutivi:

1) le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce

espressamente efficacia esecutiva;

2) le scritture private autenticate,relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in

esse contenute, le cambiali, nonche' gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce

espressamente la sua stessa efficacia;

3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a

riceverli.”.

1. Titoli di formazione giudiziaria; sentenze, provvedimenti e altri atti ai quali la legge

attribuisce valore di titoli esecutivi.

Se legge non dice che questi atti sono titoli esecutivi e questi non sono sentenze o

provvedimenti allora questi non fondano esecuzione forzata

2. Titoli esecutivi di formazione stragiudiziale, che non provengono dal giudice, ma

provengono dall’autonomia negoziale.

Questi provengono da privati o da autorita’ dotate di poteri amministrativi diverse dal

giudice.

Non tutte le attivita’ dei privati o provenienti da autorita’ amministrative sono titoli

esecutivi.

Per atti provenienti dai privati legislatore ha scelto soprattutto i titoli di credito,

scritture private che soggetti utilizzano con fine del commercio e che hanno gia’ una

disciplina particolare, questi hanno gia’ degli effetti superiori rispetto alla normale

scrittura privata.

Rientra in logica di favorire scritture private di tipo commerciale, anche quella di

rendere esecutivi i titoli di credito che esse rappresentano. Cambiale, assegno, sono

diritti di credito, promesse di pagamento.

Se promessa di pagamento la faccio su un foglio qualsiasi non possono farci sopra

una esecuzione forzata, se invece firmo cambiale o assegno posso utilizzare questo

titolo come presupposto ad una esecuzione forzata qualora io non rispetti quel titolo di

credito.

A questo secondo punto dal 2005 e’ stata fatta un’aggiunta; altre scritture private

purche’ autenticate.

I processi durano molto e strada per arrivare a titolo esecutivo e’ troppo rispetto al tipo

di tutela esecutiva e quindi legislatore ha ridotto la certezza e accertamento in favore

della rapidita’ (nel 1990 era richiesta una sentenza di secondo grado per richiedere

tutela esecutiva, mentre dal 2005 basta una scrittura privata autenticata).

Piu’ si allungano i processi e piu’ aumentano i titoli esecutivi per poter chiedere tutela

esecutiva.

3. Atti compiuti da notaio (pubblico ufficiale). Fino al 2005 gli atti del notaio erano

titoli esecutivi solo per espropriazione, solo quando atto rogato dal notaio conteneva il

riconoscimento di un diritto di credito pecuniario.

Es. compravendita immobiliare contiene obbligo di consegnare immobile ed obbligo di

pagare prezzo; prima del 2005 atto del notaio era un titolo esecutivo solo per il

pagamento pecuniario e non per la consegna del bene.

Quindi dal 2005 atti compiuti dal notaio sono titoli esecutivi per ogni tipo di atto e

contenuto degli atti notarili.

Legislatore puo’ allargare elenco dei titoli esecutivi ma non puo’ mai precludere

il fatto di contestare realta’ che quei titoli rappresentano.

Piu’ sono i titoli esecutivi piu’ aumenta incertezza.

Opposizione a richiesta di tutela esecutiva apre un processo parallelo di accertamento

di diritto sostanziale del soggetto che ha richiesto la tutela per un preciso diritto.

Una volta concluso con la sentenza passata in giudicato questo processo parallelo,

allora attivita’ giurisdizionale del primo processo si adattera’ al contenuto della

sentenza parallela.

Sarebbe comunque meglio evitare di mandare avanti l’attivita’ esecutiva in caso di

opposizioni a questa, ma di fatto non e’ possibile poiche’ tutti farebbero opposizione

per vedersi sospesa la forzata esecuzione di un ordine.

E’ possibile sospendere in via cautelare l’attivita’ esecutiva, ma non sosponderla in

maniera indiscriminata, ma valutando la situazione concreta caso per caso, come

sempre avviene per attivita’ di natura cautelare.

Non si butta via cosa e’ stato compiuto prima.

Es. se e’ stato pignorato un bene non si restituisce, ma si evita di metterlo all’asta.

Solo quando processo di opposizione e’ chiuso possiamo sapere cosa ne sara’

dell’attivita’ esecutiva svolta.

Dobbiamo tenere conto che anche processo di opposizione esecutiva ha un proprio

metodo indicato dalla legge.

Non rispettare una delle regole imposte dalla legge significa sbagliare il rito del

processo di opposizione esecutiva, ma contestazioni del rito del processo esecutivo

trovano spazio a fianco del processo di opposizione esecutivo.

C’e’ tutela dichiarativa che si chiama opposizione agli atti di tutela esecutiva, per

distinguerla dalla normale opposizione alla tutela esecutiva.

Con opposizione agli atti esecutivi io contesto il rito del processo di tutela esecutiva.

Questione riguardano il modo, il rito del processo di opposizione alla tutela esecutiva;

esecuzione forzata fondata su titolo esecutivo che viene contestato puo’ saltare se

non e’ rispettato il metodo.

Io facendo opposizione agli atti esecutivi chiedo controllo della regolarita’ di questi atti

e se questi non sono stati regolari non sara’ possibile che venga esercitata tutela

esecutiva contro di me.

Ci sono contestazioni di rito o di merito che si possono muovere alla tutela

esecutiva.

Contestazione di rito contesta i singoli atti del processo che controlli che sia legittima

tutela esecutiva.

Contestazione di merito contesta il diritto sostanziale del soggetto che richiede tutela

esecutiva, contesta il fatto che ci sia diritto del soggetto a chiedere tutela esecutiva.

Provvedimento di tutela cautelare presuppone un’analisi della situazione concreta.

Questo succede tutte le volte in cui una tutela rischia di arrivare troppo tardi.

Come in caso di sospensione di attivita’ esecutiva, arrivare tardi non significa perdere

possibilita’ di richiedere tutela esecutiva, ma significa rischiare di perdere questa

possibilita’. E’ lo stesso anche per la tutela cautelare.

Tutela cautelare si affianca alla tutela dichiarativa e alla tutela esecutiva per

completarle, per fare in modo che in casi specifici in cui si rischi di arrivare troppo tardi

o attesa renda piu’ difficoltosa la tutela, la realta’ di fatto e concreta (NON di diritto)

venga modificata nel modo piu’ idoneo ad assicurare la realizzazione dell’altra tutela

(dichiarativa o esecutiva).

Quando attesa non provoca pregiudizio nell’interesse del soggetto ad avere tutela

allora la tutela cautelare non e’ necessaria.

Questa e’ una tutela che viene collegata alla garanzia della tutela giurisdizionale data

dall’art. 24 Costituzione.

Funzione della tutela cautelare e’ funzione di garantire tutta la tutela giurisdizionale

affinche’ quest’ultima sia effettiva.

Mancanza di tutela cautelare puo’ essere considerata contraria alla costituzione in tutti

i casi in cui questa mancanza rende non effettiva la tutela giurisdizionale.

Alcune volte il pregiudizio deriva dal fatto di vedersi accertare troppo tardi il proprio

diritto, altre volte il rischio deriva dal fatto di non potere attuare in via esecutiva questo

diritto.

Ritardo nell’accertamento (tutela dichiarativa) o nell’esecuzione (tutela esecutiva)

sono due aspetti che tutela cautelare assolve. Tutela cautelare e’ pienamente

strumentale alle altre due tutele.

Una volta che si e’ realizzata altra tutela in funzione della quale e’ previsto il

provvedimento cautelare questo viene meno.

Provvedimento cautelare strumentale a una delle due tutele vengono meno, perdono

di efficacia, quando queste vengono realizzate.

Provvedimenti cautelari non sono provvedimenti autosufficienti, sono invece

strumentali e quindi provvisori.

Provvisorieta’ si caratterizza nell’adattarsi volta per volta alla situazione di fatto.

Non solo provvedimento cautelare viene assorbito e viene meno quando tutela

dichiarativa o esecutiva si compie, ma provvisorieta’ sta nel fatto che se tutela

dichiarativa si sta compiendo, tutela cautelare puo’ comunque aversi, interrompersi e

ricominciare.

Es. chiedo alimenti ad un parente se aspetto sentenza probabilmente muoio di fame e

quindi chiedo un anticipo provvisoriamente, poi nel corso del processo esigenza degli

alimenti viene meno perche’ mi sono arrivati dei soldi; tutela dichiarativa va avanti, ma

soldi che il mio congiunto mi versava non me li versa piu’, ma non e’ detto che non

ricomincera’ a versarmeli dal momento in cui situazione di fatto mia ritorni alla

situazione precedente.

Strumentalita’ processo cautelare.

Provvedimenti cautelari e misure cautelari indicano soprattutto il contenuto ordinatorio

che si presenta all’esterno.

Non c’era in passato una disciplina cautelare, ma delle singole misure cautelari

ognuna delle quali aveva il suo specifico procedimento.

Era importante invece che ci fosse una disciplina particolare e che quindi ci fosse un

processo a se stante per quanto riguarda la tutela cautelare.

Tre tipi di processo che hanno come aspetti comuni il contraddittorio.

Caratteri del processo cautelare si sono convogliati in disciplina generale della tutela

cautelare che e’ stata introdotta da processo penale e poi da quello civile e solo piu’

tardi nel processo amministrativo (nel 2010).

Possiamo dire che tutti e tre questi settori della giurisdizione hanno un loro processo

cautelare, una disciplina che vale in tutti i casi in cui e’ possibile scomporre tutela

dichiarativa da tutela cautelare.

Casi di periculum in mora sono casi in cui c’e’ pericolo sia data in ritardo la tutela

dichiarativa o esecutiva e questo ritardo crei un pregiudizio a questa tutela.

Contenuto della tutela cautelare deve essere in relazione al contenuto della tutela

dichiarativa o della tutela esecutiva.

Tutela cautelare si modifica a seconda dei casi che gli si presentano, c’e’ un certo

grado di atipicita’ e di possibilita’ di variare, fermo restando che la legge ne implica

una cornice.

A questa genericita’ e apertura fa da contrappeso esigenza della strumentalita’ della

tutela cautelare; si fa fronte a qualsiasi tipo di pericolo purche’ questo pericolo sia

superabile in funzione della tutela da tutelare.

Tutela dichiarativa puo’ essere anticipata, tutela esecutiva puo’ vedere conservato

l’oggetto dell’esecuzione e queste due cose si fanno tramite tutela cautelare.

Se tutela dichiarativa ha certi effetti io non posso cambiare questi effetti nella tutela

cautelare.

Un margine di difformita’ tra le due sentenze e la loro efficacia puo’ esserci, soprattutto

perche’ in via cautelare spesso basta avere qualcosa di meno di cio’ che abbiamo

nella sentenza dichiarativa.

Aspetto di atipicita’ del pericolo non significa che giudice possa fare a meno di

esaminare il pericolo concreto.

In materia penale i pericula sono inquinamento di prove o pericolo di fuga

dell’imputato, ma questo andra’ esaminato e verificato.

Si deve dimostrare e accertare degli elementi oggettivi che possano essere

considerati come pericolo.

In materia civile serve lo stesso tipo di accertamento e verifica.

Es. il mio vicino sta sopraelevando; chiedero’ tutela dichiarativa se penso che non

abbia questo diritto; io potro’ avere tutela cautelare in caso ci sia un pericolo.

Posso avere tutela cautelare se il suo sopraelevare stia causando degli smottamenti

nel terreno che mettono in pericolo mio immobile e mia incolumita’.

Ogni processo cautelare muove da un pericolo e questo pericolo va allegato al

giudice (vanno allegati al giudice i fatti che costituiscono il pericolo).

Intervento giudiziale che fa fronte al pericolo si giustifica col fatto che io avro’ una

tutela in futuro, se manca questa possibilita’ perche’ le mie ragioni quanto alla tutela

dichiarativa non saranno mai riconosciute, allora io non avro’ nemmeno tutela

cautelare.

Tutela cautelare mi e’ dovuta, strumentalizzata a tutela dichiarativa o esecutiva,

quando sono in pericolo le mie ragioni e queste ragioni hanno almeno una parvenza

di fondatezza; ci dovra’ essere quindi una allegazione di fatti specifici che dimostrino

la fondatezza del pericolo.

Non e’ possibile accertare elementi che servono alla tutela cautelare con la certezza

della tutela ordinaria, poiche’ in questo caso ci si metterebbe lo stesso tempo e quindi

non si avrebbe un provvedimento anticipato che possa evitare il pregiudizio di un

diritto ad una tutela.

Altra caratteristica del sistema cautelare e’ la sua sommarieta’.

Partendo da cognizione sommaria e’ possibile in ogni caso portarla ad ordinaria, in

processo di tutela dichiarativa.

Questo non e’ possibile pero’ in caso del processo per tutela cautelare.

Sommarieta’ del processo cautelare si giustifica col fatto che le conseguenze del

processo sommario non sono mai definitive, ma sono provvisorie in attesa che arrivi la

tutela definitiva dichiarativa o esecutiva.

Sommarieta’ del processo cautelare non puo’ in nessun caso essere convertita in una

cognizione ordinaria.

Urgenza giustifica la sommarieta’ della tutela cautelare e questa sentenza non sara’

comunque irreversibile, cristallizzata ed irrimediabile. Il danno creato potra’ essere

sanato in futuro con la sentenza di tutela dichiarativa.

Tutela cautelare e’ un po’ come una brutta copia di una sentenza che potra’ essere

fatta meglio in un secondo momento quando si va a scrivere la sentenza di tutela

dichiarativa.

In tutti i settori la regola e’ quella della cognizione piena, come eccezione troviamo la

cognizione sommaria che si giustifica e si esplica in due direzioni. Cognizione

sommaria e’ di due tipi e per due esigenze diverse.

1. Perche’ sommarieta’ serve a far fronte rapidamente ad un urgenza che comunque

potra’ essere recuperata in processo della tutela dichiarativa o esecutiva, che sara’ a

cognizione piena (tutela cautelare).

2. Serve per fare presto il processo ma puo’ essere ribaltata dalla controparte chiedendo

che processo sia convertito in processo a cognizione ordinaria (tutela dichiarativa).

Una volta raggiunto obbiettivo di tutela dichiarativa o di tutela esecutiva,

automaticamente il provvedimento cautelare viene meno.

Questo potrebbe essere assorbito nella tutela dichiarativa se contenuto era identico o

minore.

Se contenuto del provvedimento cautelare aveva contenuto maggiore del contenuto

della sentenza che da tutela dichiarativa andra’ restituito.

Assorbimento indica che effetti del provvedimento cautelare non sono piu’ efficaci ma

sono efficaci quelli della tutela dichiarativa.

Riduzione in pristino. Indica il rimettere le cose come stavano prima sul piano

concreto in caso il provvedimento cautelare abbia previsto al suo interno un contenuto

non compatibile con la sentenza di tutela dichiarativa.

All’interno del processo cautelare si puo’ chiedere adeguamento alla realta’ di fatto

esistente momento per momento.

Non occorre mantenere effetti della tutela cautelare quando i suoi presupposti sono

venuti meno, quando pericolo che aveva giustificato la richiesta di tutela cautelare

viene meno.

Es. Imputato penale che poteva fuggire che venga colpito da una malattia che lo

paralizza; in questo caso non ha senso mantenere effetti della tutela cautelare.

Processo cautelare si adatta ai nuovi fatti che vengono a crearsi nella realta’ concreta.

Questi aspetti che abbiamo detto sulla tutela cautelare sono comuni sia al processo

penale, civile e amministrativa.

In ambito civile una prima particolarita’ e’ che si puo’ chiedere una tutela cautelare

ancora prima di chiedere una tutela dichiarativa.

C’e’ possibilita’ di domandare al giudice un provvedimento che faccia fronte ad un

pericolo senza al tempo stesso mettere in moto necessariamente un processo che

dara’ luogo ad un provvedimento rispetto al quale la tutela cautelaree’ strumentale.

Es. posso chiedere di bloccare i lavori del vicino che sopraeleva senza chiedere

accertamento che non ne abbia il diritto.

Questa possibilita’ non c’e’ nel processo amministrativo e penale.

In questi casi la tutela cautelare va chiesta insieme alla tutela dichiarativa, si potra’

comunque chiedere che tutela cautelare sia analizzata prima di passare alla domanda

di tutela dichiarativa.

Una volta ottenuto il provvedimento cautelare si vuole che io domandi in sede

dichiarativa l’accertamento dei miei diritti.

Questo e’ un riflesso della strumentalita’. Se non si fa richiesta della tutela dichiarativa

non e’ possibile fare richiesta di tutela cautelare. Questo e’ stata regola generale fino

al 2005.

Dal 2005 c’e’ stravolgimento della strumentalita’ dettato dall’esigenza di tenere conto

del carico giudiziario.

Si decide quindi che se ti accontenti di quel ‘meno’ rappresentato da tutela cautelare

puoi tenerti quel meno senza introdurre tutela dichiarativa.

Questo sembra sganciare tutela cautelare da tutela dichiarativa o esecutiva, anche se

questo non riguarda la tutela esecutiva poiche’ questa come provvedimento cautelare

ha sempre un provvedimento conservativo e questo tipo di provvedimenti prevede

introduzione della domanda dichiarativa.

In quest’ultimo caso la strumentalita’ e’ rimasta con tutte le sue caratteristiche,

provvedimento cautelare eventualmente ottenuto prima di avere la tutela dichiarativa

viene meno se non si ottiene anche la tutela dichiarativa.

Ti accontenti di effetti che anticipano, ma senza darti la certezza e la stabilita’ degli

effetti che darebbe una sentenza dichiarativa, allora io ti permetto di non far perdere

effetto a questa tutela cautelare.

Si fa stare in piedi tutela cautelare anche in assenza della richiesta di tutela

dichiarativa dando stabilita’ e certezza alla sentenza di tutela cautelare.

Questa e’ situazione di emergenza perche’ non e’ detto che provvedimento cautelare i

cui effetti siano mantenuti, non vengano comunque meno se a chiedere la tutela

dichiarativa e’ la controparte; legislatore non puo’ togliere, in processo civile, la

possibilita’ alla controparte di chiedere tutela dichiarativa (con cognizione piena) e

quindi non si avra’ mai per una tutela cautelare la certezza e stabilita’ di una tutela

dichiarativa.

Es. chiedo risarcimento del danno per una grave lesione, anticipatamente chiedo

qualcosa che mi permetta di curarmi e far fronte alle prime necessita’; c’e’

anticipazione degli effetti del provvedimento dichiarativo.

Legge permette di mantenere efficacia della provvedimento cautelare anche se non

propongo domanda dell’accertamento del danno che ho subito; legge non puo’ pero’

chiedere a quella controparte di non procedere ad accertamento, e se controparte

chiede accertamento, una volta ottenuta la sentenza dichiarativa allora si avra’ una

perdita di efficacia della provvedimento cautelare in favore della sentenza di tutela

dichiarativa.

Nel processo penale ed amministrativo c’e’ piu’ rigidita’ e non e’ prevista alcuna

solzione simile, questo in ottica dei diritti che vengono presi in considerazione negli

ambiti dei diversi processi.

C’e’ rigoroso parallelismo tra procedimento cautelare e procedimento dichiarativo.

Probabilmente quello cautelare si svolgera’ prima, ma comunque dovranno partire

insieme.

Ogni volta che si chiede provvedimento cautelare al giudice si chiede che questo

fornisca delle regole precise su come comportarsi. Provvedimento del giudice parte

sempre da pericolo e parvenza di fondatezza.

Es. quando chiedo tutela mi aspetto che giudice ordini alle parti cosa fare in relazione

a questa tutela.

Spesso c’e’ necessita’ di fase di attuazione del provvedimento cautelare; non basta

la cognizione e il provvedimento, ma serve anche l’attuazione.

Questa e’ come una fase esecutiva del provvedimento cautelare.

Es. ho scoperto che un giornale ha pubblicato fotografie lesive della mia dignita’; io

chiedo di non andare in stampa o di ritirare le copie presenti nelle edicole.

Se fermano la stampa o ritirano effettivamente le copie io non avro’ bisogno della fase

di attuazione, ma e’ possibile che editore non provveda autonomamente a fare questo.

C’e’ quindi sostituzione degli organi giurisdizionali nell’attuazione dei fatti.

In questo caso attivita’ non e’ ordinata da una sentenza, ma da un provvedimento

cautelare, e per questo e’ chiamata attuazione e non esecuzione.

Hanno bisogno di attivita’ esecutiva (attuazione) tutti i provvedimenti cautelari che

contengono un ordine e che quindi sono assimilabili alle sentenze di condanna.

Es. Tutela cautelare che consista nel sospendere un efficacia di un atto.

Una volta che giudice ha sospeso efficacia di questo atto io non avro’ niente da

eseguire ma sarao’ gia’ soddisfatto dell’efficacia di questo atto.

Es 2. Amministratore condominio chiede versamento di somma elevata per dei lavori.

Io impugno questa richiesta chiedendo sospensione in via cautelare del pagamento,

se giudice mi da ragione e dice che efficacia della richiesta a pagare e’ sospesa non

avro’ bisogno di attuazione di niente in questo caso.

Sospensione e’ stata per tantissimo tempo il provvedimento per eccellenza nei

confronti della pubblica amministrazione.

Una volta sospesi quegli effetti io sono apposto e non serve un’azione da parte della

pubblica amministrazione.

Fino al 2000 unico processo cautelare nel processo amministrativo era quello della

sospensione.

Fase dell’attuazione puo’ comportare la riduzione in pristino.

Rischio di rimettere le cose come stavano prima deriva dall’attuazione del

provvedimento cautelare.

Tutela cautelare assume importanza in relazione a come questa viene attuata.

Se io non utilizzo la tutela cautelare che mi e’ riconosciuta sicuramente non avro’

possibilita’ di vedermi chiedere la riduzione in pristino in futuro.

Art. 96 Codice Procedura Civile. Responsabilita’ aggravata.

“Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o

colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al

risarcimento dei danni, che liquida, anche d’ufficio, nella sentenza.

Il giudice che accerta l’inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un

provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale o iscritta ipoteca giudiziale,

oppure iniziata o compiuta l’esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata

condanna al risarcimento dei danni l’attore o il creditore procedente, che ha agito

senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma del comma

precedente”.

Fatto di avere ottenuto un provvedimento cautelare per un diritto che non ho non mi

comporta nessuno sanzione, ho un rischio se provvedimento cautelare viene attuato

poiche’ se sentenza mi da torto non solo dovro’ rimettere le cose in pristino, come

stavano, ma ci sara’ anche da pagare un risarcimento alla mia controparte.

Giudice di pace non ha potere di dare tutela cautelare, in questo caso si dovra’

ricorrere ad un giudice superiore per avere tutela cautelare dal momento che processo

sia instaurato presso giudice di pace.

Distinzione tra gravame e impugnazione di vizi specifici (in senso stretto)

Alcuni strumenti di impugnazione si introducono riportando esattamente quella parte di

materia (quella sbagliata) davanti al giudice, mentre mezzo del gravame permette di

portare davanti al giudice l’intero oggetto del processo (tutto non solo quella sbagliata)

cosi che si avra’ una sentenza che sostituisca in ogni caso la sentenza impugnata.

Vizi specifici della sentenza impugnata invece non portano ad una sentenza di

sostituzione e questi vizi specifici sono indicati dalla legge.

E’ diversa la tecnica di impugnazione tra gravame e impugnazione dei vizi.

Giudice dell’impugnazione si concentra sull’esistenza di quel vizio; fase rescindente.

Questa potrebbe essere anche unica fase poiche’ si potrebbe concludere con un

rigetto.

Se giudice riscontra che vizio non c’era si conclude li la domanda di impugnazione.

Se vizio viene riscontrato allora si annulla la sentenza impugnata e si passa alla fase

rescissoria che solitamente introduce una nuova decisione sulla situazione

sostanziale che viene esaminata come se non esistesse la sentenza impugnata.

Le due fasi potrebbero non essere svolte dallo stesso giudice.

In ricorso in Cassazione solitamente la fase rescindente e’ fatta dalla Corte di

Cassazione mentre la fase rescissoria e quindi la nuova sentenza e’ fatta dal giudice

al quale la Corte stessa rinvia il compito.

Principio di diritto e’ indicazione che Corte di Cassazione da ad un giudice di rinvio

una volta accertato il vizio dell’impugnazione fatta da un soggetto.

Processo amministrativo

Verso atti della pubblica amministrazione per molto tempo non c’e’ stata tutela

giurisdizionale.

Art. 24 Costituzione dice che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti

soggettivi e interessi legittimi.

Giudici amministrativi hanno stato giuridico e regole diverse da quello dei giudici

ordinari.

In passato la tutela amministrativa era una forma di giustizia impartita direttamente

dalla pubblica amministrazione e non si intendeva invece una tutela giurisdizionale;

era la pubblica amministrazione stessa a decidere su controversie tra privati e

pubblica amministrazione.

Queste controversie sono le liti che riguardano le modalita’ con cui amministrazione

esercita i propri poteri, la c.d. amministrazione attiva, nei confronti di soggetti privati

che non hanno gli stessi poteri della controparte.

In questo caso le parti non sono sullo stesso piano, come e’ invece nel processo

civile.

Nelle controversie con pubblica amministrazione il privato non ha lo stesso potere

autoritativo della pubblica amministrazione.

In passato era il superiore gerarchico a valutare attivita’ dell’organo inferiore e se

riscontrava i vizi lamentati dal privato dava tutela emanando un atto di annullamento o

modifica dell’atto amministrativo precedente.

Per questo tale forma di giustizia viene definita autotutela, poiche’ stessa

amministrazione tutela se stessa dagli atti che non rispettano la legge.

Tutela giurisdizionale amministrativa serve a garantire che organi amministrativi della

pubblica amministrazione rispettino la legge.

Rispetto della legge non veniva da organo giurisdizionale in passato, ma dalla

pubblica amministrazione attraverso ricorsi amministrativi.

Atti amministrativi possono essere controllati fino a che non si arriva all’organo di

vertice, dopo di che questa decisione diventa definitiva.

Per molto tempo questo e’ stato lo schema seguito e l’unico percorribile.

Legge 2248/1865 indica quali sono sul piano della tutela giurisdizionale le possibilita’

del privato nei confronti della pubblica amministrazione.

Situazione che risulta da questa legge e’ una distinzione tra situazioni sostanziali, tra

diritti soggettivi e situazioni sostanziali che non hanno caratteristica di interesse

legittimi.

Epoca immediatamente conseguente a realizzazione dell’Italia unita nel 1861 che

aveva visto nascere vari tribunali amministrativi sul territorio.

Questi tribunali erano composti non da magistrati, ma da funzionari della pubblica

amministrazione.

Con legge del 1865 questi tribunali amministrativi sono stati aboliti ma non sono stati

sostituiti da magistrati.

E’ stabilito all’art. 2 della legge 2248/1865 che tutte le volte in cui soggetto privato si

trovasse in contrasto con Pubblica Amministrazione, si adisse per via ordinaria

purche’ questa controversia fosse riguardante un diritto soggettivo.

Pubblica amministrazione non era in grado di incidere su un presistente diritto del

privato quando pubblica amministrazione non aveva il potere che stava esercitando,

casi di incompetenza assoluta.

Es. Prefetto che nominasse una commissione di esame universitario; questa e’

incompetenza assoluta, manca il potere al Prefetto per compiere questa azione.

Es 2. Rettore dell’universita’ che nomini commissione di esame e’ caso di

incompetenza, poiche’ spetta al Preside la nomina di una commissione di esame, ma

quella pubblica amministrazione ha comunque quel potere, anche se con un organo

diverso.

Nel primo caso il privato ha un diritto soggettivo leso da un atto di incompetenza

assoluta e quindi contestazione del privato potra’ essere fatta di fronte al giudice

ordinario civile.

Nel secondo caso il privato non vedra’ leso un diritto soggettivo poiche’ la pubblica

amministrazione ha quel potere anche se lo ha esercitato con l’organo sbagliato, in

questo caso privato ha interesse legittimo e non potra’ adire la giustizia civile ordinaria

Altro caso e’ quando potere amministrativo ha sviluppo vincolato nei suoi presupposti.

In questo caso o pubblica amministrazione emana atto con quei determinati

presupposti (e allora non ci sara’ lesione di diritti soggettivi) oppure non emana atto

del quale vi erano quei presupposti (in questo caso ci sara’ lesione dell’interesse

legittimo).

Art. 3 della legge 2248/1865 sono casi nei quali la controversia tra pubblica

amministrazione e privato non riguardano un diritti soggettivo, ma solo un interesse

legittimo, la pretesa che la pubblica amministrazione rispetti la legge nell’adempimento

dei propri compiti.

Legge dice che questi casi sono affidati alle autorita’ amministrative che faranno dei

decreti e atti adeguati a dirimere le controversie (l’autotutela detta prima).

Se si ha diritto soggettivo ci si rivolge a giudice ordinario.

Se c’e’ interesse legittimo ci si deve rivolgere ad autorita’ amministrativa attraverso

ricorsi gerarchici (ci si rivolge all’organo superiore gerarchico)

Questo dura per 4 anni fino al 1869 perche’ ci si accorge che il ricorso all’organo

superiore gerarchico spesso confermava solamente cosa detto dall’organo inferiore

per mancanza di imparzialita’.

Nel 1869 all’interno del Consiglio di Stato viene creata una sezione giurisdizionale;

viene aggiunta la competenza di decidere sulle controversie tra privato e pubblica

amministrazione dopo che erano finiti i ricorsi possibili ad organi superiori.

Si poteva ricorrere a questa sezione solo contro gli atti diventati effettivi perche’

confermati dal massimo organo dell’amministrazione alla quale si era ricorsi.

Dal 1869 al 1924 Consiglio di Stato non ha avuto un apparato di regole processuali.

Consiglio di Stato pero’ era solamente uno ed era situato a Roma quindi spesso i

soggetti privati si accontentavano dei ricorsi ai superiori gerarchici.

Costituzione nel 1946 affianca a Consiglio di Stato degli organi periferici di

giurisdizione amministrativa, i Tribunali Amministrativi Regionali, che sono poi entrati

in funzione solo nel 1971.

Dal 1971 possiamo dire che nasce la giurisdizione amministrativa come giudice

speciale che da tutela al privato dagli atti illegittimi della pubblica amministrazione e in

particolare contro quegli atti illegittimi che ledono gli interessi legittimi (non i diritti

soggettivi).

Ci sono giudici che si occupano degli stessi vizi dell’atto amministrativo che fino a quel

momento pero’ erano compito degli stessi organi amministrativi.

Giudici amministrativi non fanno invece parte della pubblica amministrazione e quindi

possono assumere posizione di terzieta’ e imparzialita’ rispetto al privato e alla

pubblica amministrazione nella soluzione delle controversie.

Una volta realizzato questo sistema processuale si poteva forse anche riunificare le

giurisdizioni ma cosi non e’ stato e continua a non esserlo.

Processo amministrativo e’ regolato da legge 204/2010 che continua a mantenere

delle particolarita’ del processo amministrativo che non permettono di considerarlo

identico al processo davanti al giudice ordinario e continua a mantenere applicazione

di queste regole da parte di magistrati che sono separati da quelli della giurisdizione

ordinaria.

Art. 103 Costituzione

“Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per

la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in

particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.

Art. 113 Costituzione

“Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela

giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione

ordinaria o amministrativa.”.

Organi della giurisdizione amministrativa sono i Tribunali Amministrativi Regionali in

primo grado, contro le sentenze del TAR e’ dato appello al Consiglio di Stato. Ci sono

quindi soli due gradi di giudizio.

A quale TAR ci si rivolge dipende dall’autorita’ che ha emanato l’atto lesivo

dell’interesse legittimo.

Es. Se si tratta di un’autorita’ comunale si dovra’ vedere in che regione si trova quel

comun; per atto che leda mio interesse legittimo emanato dal Comune di Pisa mi

dovro’ rivolgere al TAR della Toscana.

Se atto emanato dovesse essere un’autorita’ statale allora ci si dovra’ rivolgere al TAR

del Lazio.

Questo e’ un processo nel quale si sottopone a controllo la legittimita’ dell’atto

amministrativo emanato dalla pubblica amministrazione. Questa attivita’ deve

compiersi secondo la legge, questo e’ l’interesse legittimo del privato.

Quando privato chiede tutela per un proprio interesse legittimo come base della

propria contestazione deve evidenziare una violazione di legge da parte della pubblica

amministrazione.

Quando si chiede tutela ad un giudice amministrativo si deve evidenziare la presenza

di uno dei tre vizi nell’atto amministrativo, processo di fronte a TAR e’ un processo di

carattere impugnatorio.

Come avviene nei processi impugnatori l’accoglimento della domanda consiste

nell’annullamento dell’atto.

Poiche’ atto della pubblica amministrazione e’ illegittimo chiedo che venga annullato

dal TAR.

TAR ha lo stesso potere che avrebbe esercitato il superiore gerarchico se avesse

riscontrato un vizio nell’atto dell’organo inferiore gerarchico.

Io posso chiedere stesso tipo di tutela al giudice amministrativo del TAR che opera in

veste di giurisdizione, imparziale e terzo, e non come autotutela data da un organo

superiore gerarchico.

Giurisdizione di legittimita’ e’ principale funzione dei giudici amministrativi.

Questa e’ la possibilita’ di valutare legittimita’ degli atti e di sottoporli alla legge,

potendoli annullare in caso questi siano illegittimi.

Giudice amministrativo non ha invece un generale potere di sostituire l’atto annullato,

non puo’ quindi fare quello che sarebbe la fase rescissoria .

TAR non puo’ fare un nuovo atto che sostituisca quella precedente illegittimo; questo

sara’ invece compito della pubblica amministrazione.

Ma ci si accorge che pubblica amministrazione non era efficiente nel sostituire gli atti

illegittimi e quindi la legge da in alcuni casi il potere di sostituire l’atto illegittimo allo

stesso giudice amministrativo del TAR.

Potere viene definito giurisdizione di merito.

Termine ‘merito’ lo abbiamo visto in relazione alla fondatezza della domanda sul piano

sostanziale in relazione alle regole del processo.

Altro significato del termine merito e’ nel caso di contrapposizione tra tutela

dichiarativa da tutela cautelare; in quel caso la tutela cautelare e’ servente e

strumentale rispetto alla tutela dichiarativa (merito).

In giustizia amministrativa il merito e’ il caso in cui a giudice amministrativo e’ dato il

potere di sostituire l’atto illegittimo annullato.

Quando manca potere di merito sara’ sempre compito della pubblica amministrazione,

mentre quando giudice amministrativo ha potere di merito allora avra’ potere di

emanare un atto che sostituisca atto viziato e annullato.

Giudice amministrativo quando si sostituisce alla pubblica amministrazione

nell’emanazione di un atto lo fa esercitando un potere discrezionale, si sostituisce in

tutto e per tutto alla pubblica amministrazione.

Giudice si sostituisce facendo una valutazione degli interessi ed emanando una

sentenza o atto (che e’ quello che dovrebbe fare normalmente la pubblica

amministrazione).

Quali sono questi settori nei quali TAR hanno potere di giurisdizione di merito e’ detto

dalla legge.

Sia giurisdizione di legittimita’ che giurisdizione di merito tutelano sempre interessi

legittimi.

Dei diritti soggettivi si occupa il giudice ordinario; giudice ordinario non ha potere di

incidere su atto amministrativo (lo dice la legge 2248/1865).

Art. 4 comma 1 legge 2248/1865

“Quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto

dell’Autorità amministrativa,

i Tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione

all’oggetto dedotto in giudizio.

L’atto amministrativo non potrà essere rivocato o modificato se non sovra ricorso alle

competenti Autorità

amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda

il caso deciso.”.

Giudice ordinario, quando gli viene chiesta tutela di un diritto soggettivo in caso di atti

della pubblica amministrazione (es. emanazione di un atto viziato da incompetenza

assoluta), si limitera’ a vedere se atto emanato e’ legittimo o meno in relazione

all’oggetto dedotto.

Es. se preside di scuola emana atto di espropriazione verso tutti i proprietari terrieri

confinanti e solamente uno dei proprietari impugna l’atto davanti ad un giudice

ordinario (poiche’ e’ leso diritto soggettivo in quanto c’e’ incompetenza assoluta

dell’atto) il giudice ordinario dichiarera’ illegittimo l’atto emanato (solo quello verso il

proprietario che ha fatto ricorso), ma non avra’ in nessun caso il potere di emanare un

atto sostitutivo dell’atto illegittimo.

Ci si rivolge in questo caso alla pubblica amministrazione con la sentenza del giudice

ordinario e questa provvedera’ a rimuovere o modificare l’atto illegittimamente

emanato.

Resta potere della pubblica amministrazione, c’e’ potere di eliminare atto, che giudice

ordinario non ha, ma questo potere deve adeguarsi a cio’ che gli dice il giudice

ordinario.

TAR ha potere generale di annullamento e quindi atto illegittimamente emanato e’

annullato verso tutti i possibili soggetti (es. tutti i proprietari terrieri in caso di

espropriazione) e non solo verso il soggetto che abbia fatto ricorso.

Differenza importante con sentenze del giudice ordinario che invece non ha potere

generale di annullamento.

Parte finale dell’articolo e’ eccezione alla regola.

Da riparto di giurisdizione per diritti soggettivi e interessi legittimi si ha un eccezione

nei quali il giudice amministrativo oltre a tutelare interessi legittimi tutela anche diritti

soggettivi.

Questa eccezione nasce dal fatto che attivita’ della pubblica amministrazione vengono

coinvolti in maggior parte interessi legittimi ma in parte vengono coinvolti anche diritti

soggettivi.

Applicando solo la regole potrebbe non essere semplice capire a che giudice

rivolgersi, e’ difficile capire se soggetto privato abbia diritto soggettivo o interesse

legittimo in relazione ad un determinato atto, ma tempi per vedersi tutelato un

interesse legittimo da giudice amministrativo sono molto stretti (60 giorni).

Posso chiedere annullamento di un atto illegittimo presso giudice amministrativo entro

60 giorni dalla venuta a conoscenza di questo atto.

Es. in materia urbanistica non e’ semplice capire se siamo in presenza di un interesse

legittimo o di diritti soggettivi e quindi la legge decide di attribuire tutta la giurisdizione

in materia urbanistica al giudice amministrativo.

Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e conseguente esclusione del

giudice ordinario da determinate materie e’ giustificata dal fatto innanzitutto che ci sia

una legge che prevedere questo e poi dal fatto che queste materie siano limitate nel

numero.

Questo per evitare errori che potrebbero verificarsi nel caso si dovesse andare a

controllare se privato ha interesse legittimo o diritto soggettivo e quindi a quale giudice

si debba rivolgere.

Altra ragione di questa sottrazione sta nel fatto che con riferimento ai diritti soggettivi

vantati verso pubblica amministrazione, un giudice amministrativo specializzato avra’

una conoscenza maggiore della materia rispetto ad un giudice ordinario e si ritiene

quindi che sia piu’ idoneo a dare tutela dichiarativa in certe materie che comunque

sono in numero limitato e in particolare devono giustificarsi con un carattere di

specialita’.

Legge 104/2010 art. 133 stabilisce le materie di giurisdizione esclusiva.

Non sono aumentate le materie ma si chiarisce facendo numerosi esempi tutto cio’

che rientra in queste materie in modo da avere certezza e cosi da non potersi

sbagliare.

Es. materia urbanistica edilizia, materia dei servizi pubblici; si hanno lunghi elenchi di

cosa rientra in queste materie.

Scopo e’ quello di evitare che privato avendo diritto soggettivo preferisca rivolgersi a

giudice ordinario e quindi cerchi di sfuggire alla definizione della materia.

Come mai privato dovrebbe fare questo?

Convinzione diffusa e’ quella che tutela del giudice ordinario sia piu’ favorevole al

privato rispetto a quella data dal giudice amministrativo, questa e’ opinione diffusa per

motivi storici.

In passato giudicava controversie tra pubblica amministrazione e privato cittadino, il

contenzioso amministrativo che pero’ non garantiva la terzieta’ e imparzialita’.

Solo quando si arrivo’ il Consiglio di Stato si ebbe terzieta’, ma questo era unico e

presente e quindi percorribile solo in Roma.

I TAR era invece organi nuovi, non provenienti dalla pubblica amministrazione, con

magistrati reclutati per concorso e quindi cresce la fiducia del privato in questi

tribunali, se non che questi tribunali sono comunque organi inferiori rispetto agli organi

di vertice e quindi, come per il giudice ordinario, sentenze dei TAR possono essere

annullate dal Consiglio di Stato (secondo grado di giudizio).

Consiglio di Stato svolge funzione nomofilattica, da indicazioni su come si debba

interpretare e utilizzare la legge nel processo.

Consiglio di Stato quindi continua ad essere un organo piu’ vicino alla pubblica

amministrazione che al privato; questo non significa che manchi la terzieta’, ma 99 su

100 il Consiglio di Stato in caso di due possibili alternative questo sceglie la favorevole

alla pubblica amministrazione.

Per questo motivo il privato puo’ voler tentare di rivolgersi comunque al giudice

ordinario affermando che un certo diritto non rientrasse nelle competenze del giudice

amministrativo.

Es. privato potrebbe affermare che materia dei servizi pubblici sia competenza del

giudice amministrativo solo quando questo sia gia’ in funzione e non anche quando

non sia ancora in funzione.

Art. 133 legge 104/2010 “Anche le materie di affidamento rientrano nelle competenze

del giudice amministrativo”, per evitare ‘trucchetto’ del privato.

Tutela fornita dal giudice ordinario e’ sempre stata considerata la piu’ ampia di tutte.

Abbiamo tutela dichiarativa, esecutiva e cautelare di fronte a giudice ordinario.

Di fronte a giudice amministrativo tutela cautelare era estremamente limitata, cosi

come anche la tutela esecutiva poteva essere data solo in particolari casi.

Tutela dichiarativa si riteneva non essere possibile in tutte le sue forme di fronte a

giudice amministrativo.

Tutela dichiarativa puo’ essere di accertamento, costitutiva o di condanna in processo

ordinario.

Per diverso tempo si e’ ritenuto che di fronte a giudice amministrativo si potesse avere

solo tutela dichiarativa nel senso di annullare l’atto emanato da pubblica

amministrazione, non poteva invece esserci condanna della pubblica amministrazione.

Grazie a interventi della Corte Costituzionale, via via nel tempo, si e’ fatto in modo di

avvicinare la tutela data dal giudice amministrativo a quella data dal giudice ordinario.

Quando giudice amministrativo ha competenza esclusiva, rispetto a quei determinati

diritti soggettivi, ha gli stessi poteri che ha il giudice ordinario, giudice amministrativo

potra’ emettere stesse sentenze del giudice ordinario.

Questo permette che giudice amministrativo possa emettere anche sentenze di

condanna, come puo’ fare il giudice ordinario, che obblighino ad ogni tipo di

prestazione.

Resta limite di fatto che il giudice amministrativo non ha la stessa capacita’ di evitare

una specie di timore reverenziale nei confronti della pubblica amministrazione; fatto

che una delle parti in causa sia il potere pubblico fa temere una sorta di timore

reverenziale da parte del giudice nei confronti del potere pubblico (cosi come in

processo penale si pensava che facilmente avrebbe vinto il PM, soprattutto quando

PM e giudice erano la stessa persona…).

Tra ipotesi di giurisdizione esclusiva della pubblica amministrazione e’ stata inserita la

materia del risarcimento del danno dovuto al privato dalla pubblica amministrazione

che ha esercitato male i propri poteri pubblici; danno causato da lesione di interesse

legittimo.

Anche quando attivita’ della pubblica amministrazione era riconosciuta illegittima,

sostanzialmente cio’ che il privato aveva subito, erano affari che il privato doveva

tenersi per se’.

Se pubblica amministrazione ha sbagliato il privato non poteva comunque avere

tutela, non poteva avere risarcimento del danno causato.

Art. 2043 Codice Civile

“Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga

colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.”.

Questo vale anche per la pubblica amministrazione.

Se giudice riconosce il danno ad un diritto soggettivo di un privato PA veniva

condannata a risarcire, ma questo presupponeva un diritto soggettivo.

Quindi serviva che PA avesse agito in carenza totale di competenza oppure quando

attivita’ della PA e’ vincolata e consiste nel tenere determinati comportamenti e quindi

questa non esercita attivita’ discrezionale; solo in questi due casi si hanno diritti

soggettivi del privato, nei casi privato abbia invece interesse legittimo questa non era

una situazione tutelata in termini risarcitori.

Interesse legittimo non si faceva rientrare nell’art. 2043 del Codice Civile; questo fino

al 1999 quando la Corte di Cassazione afferma che anche interessi legittimi siano

sottoposti a risarcimento del danno quando pubblica amministrazione abbia causato

un danno tramite un atto illegittimo, questo a prescindere dal fatto che ci sia o meno

discrezionalita’ da parte della pubblica amministrazione.

Atto amministrativo che viola la legge lede interesse legittimo e in questi casi giudice

amministrativo tutela il privato annullando l’atto.

Fino a che giudice non annulla atto illegittimo non si puo’ sapere se privato abbia

diritto o meno a risarcimento visto che fino a quel momento non sappiamo se atto sia

da considerare illegittimo o meno e quindi per chiedere risarcimento del danno dovuto

a lesione di interesse legittimo occorreva avere annullamento dell’atto tramite

sentenza (pregiudiziale amministrativa).

Fu fatto passo avanti con sentenza 500/1999 della Corte di Cassazione nel senso

che il giudice ordinario puo’ disapplicare l’atto per il solo caso specifico e quindi dare

risarcimento al privato.

Si puo’ chiedere risarcimento a giudice amministrativo, che puo’ valutare se e’

legittimo o meno l’atto emanato e se questo non e’ riconosciuto legittimo, viene

disapplicato per il singolo caso che ha chiesto risarcimento a giudice ordinario e

quest’ultimo fornisce sentenza che afferma ci dovra’ essere risarcimento per privato.

Sentenza della Cassazione afferma quindi che risarcimento viene collegato ai diritti

soggettivi del privato.

C’e’ quindi legge che cerca di mettere ordine in questo senso.

Legge era molto sbilanciata verso i poteri del giudice amministrativo cercando di

conservarne le competenze in favore del giudice ordinario.

Legge ha ammesso competenza del giudice amministrativo fra le materie di

giurisdizione esclusiva: risarcimento del danno causato da illegittima attivita’ della

pubblica amministrazione.

Domande conseguenti ad annullamenti degli atti amministrativi vanno proposte al

giudice amministrativo.

Con questa legge e’ chiaro che non era piu’ sicuro andare davanti a giudice ordinario

a chiedere risarcimento per lesione di diritto soggettivo leso da pubblica

amministrazione poiche’ c’era competenza esclusiva del giudice amministrativo.

Domande di risarcimento potevo essere presentate solo dopo che atto amministrativo

era stato annullato ed era stato quindi riconosciuto come illegittimo.

Si cercava passo indietro rispetto alla sentenza di Cassazione.

Alla fine nel 2010 art. 133 della legge 104 ammette chiaramente tra materie di

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il fatto che “il risarcimento del danno

ingiusto cagionato dall’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del

processo amministrativo”.

Questo parla del risarcimento del danno ingiusto e quindi non parla di diritti

conseguenziali, ma questo non riguarda tutta attivita’ amministrativa ma solo quella

che si svolge con un procedimento e rispetto a questa attivita’ ritiene lesiva la

tardivita’.

Risarcimento del danno attribuita a giudice amministrativo come giurisdizione

esclusiva potrebbe andare bene dal momento in cui non si tratta di dire che si tratta di

interesse legittimo o diritto soggettivo, ma importa che giudice amministrativo possa

dare risarcimento a prescindere dal fatto che atto sia stato annullato o meno.

Art. 133 legge 104/2010 sembra escludere pregiudiziale amministrativa dal momento

che dice che io posso chiedere risarcimento quando c’e’ ritardo del procedimento della

pubblica amministrazione, non e’ richiesto l’annullamento dell’atto precedente alla

richiesta di risarcimento.

Soluzione va cercata nella disciplina generale che parla della giurisdizione

amministrativa (legge 104/2010).

Art. 7 comma 4 legge 104/2010 prende in considerazione nella giurisdione di

legittimita’ e quindi nella giurisdizione di annullamento e quindi senza poter prendere

decisioni.

“Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimita' del giudice amministrativo

le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche

amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di

interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via

autonoma.”.

Niente di nuovo ma poi aggiunge quelle “comprese…” ed e’ qui che si vuole regolare il

problema, ma c’e’ difficolta’ di avere risposte certe in questo senso.

Noi da questo articolo capiamo che:

_Sicuramente non ci possiamo rivolgere a giudice ordinario.

_Probabilmente che competenza del giudice amministrativo non richiede il rispetto

della pregiudiziale amministrativa (“pure se introdotte in via autonoma”).

Fatto di introdurre in via autonoma sembra significare che io posso rivolgermi a

giudice amministrativo chiedendo il risarcimento senza dover chiedere che annulli

anche l’atto e questo sarebbe importantissimo soprattutto nei casi in cui siano scaduti i

termini di annullamento dell’atto di fronte a giudice amministrativo (60 giorni per il

privato per annullare).

Non e’ ancora chiarito se risarcimento per tardivita’ si possa chiedere solo dopo aver

annullato atto amministrativo o no.

Tutela cautelare davanti a giudice amministrativo

Questa e’ molto recente in quanto fino al 1990 unica tutela cautelare di fronte a

giudice amministrativo riconosciuta era la richiesta di sospensione degli atti

amministrativi impugnati se era probabile che questi avessero uno dei tre vizi di

illegittimita’ previsti dalla legge.

In processo ordinario erano previste misure con le quali si poteva modificare situazioni

di fatto ed anticipare la presa di decisione rispetto alla tutela dichiarativa ed esecutiva.

C’e’ anche in questo settore un evoluzione, intanto sul piano sostanziale, poiche’ oggi

conosciamo diversi interessi legittimi, mentre in passato questo era quasi ed

esclusivamente l’interesse del privato a che una pubblica amministrazione rispetti la

legge regolando una sua posizione.

Interessi pretensivi sono relativamente recenti rispetto agli interessi legittimi

oppositivi.

Fatto che io richieda a pubblica amministrazione un provvedimento a mio favore e

aspettarmi che questa applichi legge nel darmi questo provvedimento e’ un qualcosa

che non ha avuto rilevanza per molto tempo sul piano della tutela.

O pubblica amministrazione ha un potere vincolato e quindi e’ obbligata ad emanare

atto (ma siamo in presenza di diritto soggettivo del privato e quindi potere sara’ pieno

da parte di quest’ultimo) oppure se non e’ vincolata, per molto tempo non c’e’ stata

tutela verso atti illegittimi della pubblica amministrazione in senso di tutela cautelare.

Se pubblica amministrazione mi risponde negativamente con un atto ad una mia

richiesta allora potro’ chiedere annullamento dell’atto di risposta negativo, ma dal

punto di vista cautelare io non posso chiedere la sospensione di un diniego (risposta

negativa); io avro’ possibilita’ di avere tutela cautelare solo se atto amministrativo e’ di

carattere ablatorio (se mi toglie una facolta’; in quel caso la sospensione dell’atto mi

ridara’ la facolta’ tolta).

Corte Costituzionale dice che legge processo amministrativo e’ illegittima nel punto in

cui dice che tra i provvedimenti cautelari di possibile richiesta a giudice amministrativo

ci siano quelli che dicono servono a ricevere una risposta in tempo utile al privato

cittadino.

E’ aggiunta possibilita’ di ottenere misure cautelari atipiche (idonee a realizzare

interesse del ricorrente) da parte del giudice amministrativo e quindi e’ aggiunta

possibilita’ di creare misure cautelari nelle ipotesi in cui attivita’ di pubblica

amministrazione fosse di carattere concessorio e quindi le normali tutele cautelari

sarebbero inutili.

Resta fermo che non esiste davanti a giudice ammnistrativo una tutela cautelare prima

e fuori dal processo di merito (ante causam).

Non si puo’ chiedere a giudice amministrativo una misura cautelare se non si chiede

contemporaneamente una tutela dichiarativa (solitamente consistente nella richiesta di

annullamento dell’atto emanato da pubblica amministrazione).

In processo civile e’ invece possibile chiedere tutela cautelare prima della tutela

dichiarativa, ma addirittura e’ possibile dal 2005 chiedere SOLO tutela cautelare e non

anche necessariamente la tutela dichiarativa se ci si accontenta della sentenza data

“in brutta copia” dalla tutela cautelare.

Misura cautelare nel processo amministrativo (come anche nel processo civile e

penale) necessita di periculum in mora (che deve essere grave e irreparabile) e

fumus boni iuris (presumibile fondatezza del ricorso).

Misure cautelari possibili dalla pubblica amministrazione sono generiche e

comprendono anche il pagamento di una somma di denaro alla pubblica

amministrazione.

Secondo adeguatezza al caso concreto si deve assicurare una tutela anticipatoria

rispetto alla decisione di richiesta di annullamento di atto emanato dalla pubblica

amministrazione.

Quando giudice amministrativo anticipa gli effetti della decisione non era previsto

potesse chiedere una cauzione (somma di denaro in deposito).

Giudice amministrativo ha possibilita’ di rivedere e modificare decision e riguardo

alla tutela cautelare data al privato.

Tutela esecutiva davanti a giudice amministrativo

Anche in questo caso serve a sostituire il comportamento doveroso non tenuto dalla

parte soccombente.

Interesse della tutela riguarda soprattutto ipotesi in cui soccombente sia la pubblica

amministrazione, che deve provvedere mediante atti amministrativi.

Dovendo la tutela esecutiva sostituire atti della pubblica amministrazione fa parte della

giurisdizione di merito.

Meccanismo di sostituzione dell’attivita’ giurisdizionale all’attivita’ amministrativa

prevedere che giudice disponga di poteri analoghi a quelli della pubblica

amministrazione.

Prima della legge del 2010 che detta regole del processo amministrativo, le ipotesi di

tutela esecutiva nel processo amministrativo erano sparse in diverse legge.

Oggi con il codice del processo amministrativo (legge 104/2010) abbiamo un libro

apposito al suo interno che si occupa delle sentenze e quindi parla di tutela esecutiva

(tutela esecutiva deve sempre essere una sentenza un provvedimento giudiziale).

Art. 112 legge 104/2010 prende in considerazione come titoli esecutivi le sentenze

dei giudici ordinari o amministrativi e anche dei lodi arbitrali.

“1. I provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica

amministrazione e dalle altre parti.

2. L'azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l'attuazione:

a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato;

b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice

amministrativo;

c) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati

del giudice ordinario, al fine di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica

amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato;

d) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati

per i quali non sia previsto il rimedio dell'ottemperanza, al fine di ottenere

l'adempimento dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla

decisione;

e) dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili al fine di ottenere l'adempimento

dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso

deciso, al giudicato.”.

Particolarita’ e’ che articolo richiede che il lodo arbitrale sia definitivo, mentre questo

non e’ necessario in caso lodo arbitrale sostituisca una sentenza ordinaria.

Se lodo arbitrale sostituisce una sentenza del giudice amministrativo allora si ritiene

che lodo sia diventato definitivo.

Quando amministrazione opera secondo atti di carattere privato e’ possibile ottenere

tutela esecutiva ma sentenza del giudice ordinario deve essere passata in giudicato e

non ulteriormente impugnabile.

Quando titolo esecutivo e’ sentenza del giudice amministrativo allora non occorre

aspettare il passaggio in giudicato.

Gia’ dal 2000 erano accettate le sentenze di primo grado del giudice amministrativo

come titoli esecutivi e il codice del processo amministrativo del 2010 conferma questa

cosa.

Lodi arbitrali e sentenze del giudice ordinario devono invece essere passate in

giudicato e quindi devono essere definitive e non impugnabili ulteriormente.

Giudizio di ottemperanza significa che attivita’ giurisdizionale fa in modo di

ottemperare all’ordine contenuto nella sentenza pronunciata contro la pubblica

amministrazione.

Giudizio di ottemperanza e’ emesso dallo stesso giudice che ha emesso il titolo

esecutivo.

Accanto a tutela esecutiva che si ottiene col giudizio di ottemperanza si possono

usare anche strumenti di tutela previsti dal Codice Civile nei casi in cui attivita’

adempiuta consista nel pagare una somma di denaro o consista nel consegnare un

bene mobile o immobile determinato o in un fare della pubblica amministrazione che

non richieda emanazione di provvedimenti.

Se invece e’ richiesta emanazione di provvedimenti amministrativi allora tutela

prevista dal Codice Civile non si avra’ verso la pubblica amministrazione.

Giudice amministrativo procede su ricorso della parte vittoriosa della sentenza e,

come spiega art. 114 legge 104/2010, giudice verifica i presupposti e ordina

ottemperanza.

Ordinare ottemperanza significa chiedere a pubblica amministrazione di fare quello

che avrebbe dovuto, definendo esattamente i contenuti del provvedimento che

amministrazione avrebbe dovuto emanare.

Questo significa anche una pronuncia del giudice amministrativo che produce gli effetti

dell’atto che la pubblica amministrazione deve emanare.

O si emana un ordine definito con scritto cosa deve fare la pubblica amministrazione

oppure si emana una sentenza esecutiva, in ogni caso il giudice amministrativo si

sostituisce alla pubblica amministrazione nella valutazione degli interessi che stanno

alla base dell’atto da emettere.

Giudice amministrativo deve scegliere la vie piu’ idonee del caso specifico.

Giudice amministrativo indica a pubblica amministrazione quale atto emettere o se

procedere ad emanare una sentenza che sostituisca l’atto.

Terza possibilita’ e’ quella di nominare un organo ausiliario che si sostituisca alla

pubblica amministrazione.

Organo ausiliario e’ commissario ad acta, ed e’ soggetto incaricato di emanare l’atto

amministrativo.

Organo dovra’ compiere azioni ed emanare atti che non abbia invece fatto la pubblica

amministrazione.

Quando giudice amministrativo decide di ripetere ordine alla pubblica amministrazione

specificandone i contenuti (ordine di ottemperanza), puo’ anche stabilire una somma

di denaro che pubblica amministrazione dovra’ versare al privato per ogni omissione o

per ogni ritardo con riguardo alle determinate azioni ordinate dall’ordine di

ottemperanza del giudice.

Anche sanzione ulteriore che consiste nel pagare somma di denaro ha un contenuto

esecutivo e se pubblica amministrazione non paga si potra’ ricevere comunque

somma di denaro tramite procedimento di espropriazione (come nel caso del privato si

vendono beni della pubblica amministrazione).

Legge 104/2010 indica anche le contestazioni relative al titolo esecutivo.

In processo civile queste contestazioni prendono la forma di processi paralleli a quelli

della tutela esecutiva, si deve aprire un separato processo parallelo in processo civile.

In processo amministrativo sono sempre possibili contestazioni, ma queste si

inseriscono all’interno dello stesso processo nel quale e’ stato richiesta tutela

esecutiva.

Art. 114 comma 6 legge 104/2010

“Il giudice conosce di tutte le questioni relative all'ottemperanza, nonché, tra le parti

nei cui confronti si è formato il giudicato, di quelle inerenti agli atti del commissario ad

acta. Avverso gli atti del commissario ad acta le stesse parti possono proporre,

dinanzi al giudice dell'ottemperanza, reclamo, che e' depositato, previa notifica ai

controinteressati, nel termine di sessanta giorni. Gli atti emanati dal giudice

dell'ottemperanza o dal suo ausiliario sono impugnabili dai terzi estranei al giudicato ai

sensi dell'articolo 29, con il rito ordinario.”.

Anche le contestazioni vengono trattate con la cognizione piena della tutela

dichiarativa, ma vengono trattate di fronte allo stesso giudice nello stesso momento in

modo da evitare che tutela esecutiva e contestazioni vadano avanti separatamente ed

evitare quindi che una volta concluso il processo sulle contestazioni si debba magari

tornare indietro riguardo ad una tutela esecutiva data precedentemente.

Tutela esecutiva per avere ragione di esserci deve avere come presupposto (titoli

esecutivi) una sentenza del giudice ordinario o un lodo arbitrale che siano passati in

giudicato e quindi siano definiti e non ulteriormente impugnabili oppure una sentenza

del giudice amministrativo, anche se di primo grado e quindi ancora impugnabile.

Risoluzione di controversie per via non giurisdizionale

Possibilita’ di gestire le controversie attraverso una via non giurisdizionale, ma privata.

Art. 24 Costituzione non esclude che attivita’ giurisdizionale possa essere sostituita da

attivita’ privatistica, che comunque deve corrispondere al campo dell’autonomia

negoziale, e’ indispensabile che controversia preveda la disponibilita’ del diritto.

Diritti indisponibili si hanno nel caso in cui ordinamento escluda possibilita’ di

negoziare perche’ c’e’ interesse superiore prevalente a quello del singolo o dei singoli.

Per vedere se diritto e’ disponibile o indisponibile si deve vedere se legge ne permette

la rinuncia o il trasferimento .

Se legge riconosce un diritto come di possibile rinuncia o permette di trasferirlo ad

altri, allora quel diritto e’ disponibile.

In caso diritto sia indisponibile allora abbiamo a disposizione solo la via giurisdizionale

per risolvere una controversia sorta in relazione a quel diritto.

Fatti pacifici in processo rendono non necessaria la prova del fatto solo se fatto

riguarda un diritto disponibile.

Pubblico ministero si occupa di far valere e difendere diritti indisponibili superiori.

Noi abbiamo strumenti per risolvere controversie su diritti disponibili senza dover

necessariamente passare dalla giurisdizione. Strumenti sono di vario tipo e possono

essere strumenti negoziali.

Principali strumento negoziale e’ la transazione.

Transazione e’ un contratto previsto da Codice Civile la cui funzione e’ proprio quella

di porre fine ad una controversia.

Legge dice che controversia puo’ essere risolta tramite transazione facendo

reciproche concessioni tra le parti.

Transazione e’ un contratto e quindi ha caratteristica di determinare una situazione

nuova, i rapporti tra le parti da quel momento saranno regolati da cosa scritto nel

contratto di transazione.

Quello che le parti hanno stabilito potra’ essere rispettato oppure no.

Es. Lite tra vicini che decidono di risolvere tramite transazione. Ognuno dei vicini

concede qualcosa all’altro impegnandosi a tenere un determinato comportamento.

Se parti non rispettano contenuto del contratto di transazione ci sara’ una nuova lite.

Nuova lite potra’ essere risolta o con una nuova transazione o con ricorso alla tutela

giurisdizionale.

C’e’ autonomia delle parti in quanto queste fanno tutto da sole e manca la presenza

del terzo, manca il soggetto indipendente e imparziale che debba decidere chi ha

ragione; questo significa che nel farsi le reciproche concessioni queste decidano un

assetto diverso da quello che a loro spettava secondo la legge, ma il nuovo assetto e’

comunque condiviso dalle parti, altrimenti non firmano la transazione.

Accanto alla soluzione autonoma della transazione ci sono altre possibilita’ meno

autonome (eteronome), dove accanto o sopra le parti intervengono altri soggetti.

Figure principali sono la mediazione e arbitrato. Anche queste presuppongono la

disponibilita’ del diritto.

Mediazione significa farsi aiutare da un terzo estraneo nel trovare un accordo.

Ci si avvale di opera di esperto nel negoziato, terzo deve essere un soggetto

imparziale.

Anche nella mediazione il terzo deve essere neutro, indipendente, imparziale, come il

giudice nel caso della via giudiziale di risoluzione di una controversia.

Si ricorre a mediazione quando le parti non trovano da sole un accordo.

Mediatore fornisce alle parti la propria esperienza indicando a queste delle possibili

soluzione alla loro controversia.

Tipico della mediazione e’ che il mediatore non va oltre imponendo alle parti una

precisa soluzione; questo propone una possibile soluzione alle parti ma queste

mantengono capacita’ di decidere se adottare una particolare soluzione o no.

Mediazione e’ procedimento che ha scopo di risolvere controversia ma non ha un

risultato garantito; se parti non trovano un accordo in questo modo allora la

controversia non viene risolta e si apre unica via rimasta che e’ quella giurisdizionale.

Primo intervento legislativo sulla mediazione si ha nel 2003 su controversie di

carattere societario.

Nel 2010 intervento legislativo e’ stato ampliato e si e’ esteso a tutte le controversie di

tipo commerciale tra privati.

A disciplinare mediazione e’ legge 28/2010 che ha previsto come procedimento di

mediazione un procedimento amministrato, cioe’ un procedimento che si svolge in una

‘cornice protetta’.

Amministrato significa che ci sono istituzioni che offrono protezione, mettono a

disposizione mediatori (che vengono retribuiti per la loro attivita’) che aiutino le parti a

trovare un accordo; questi sono organismi di mediazione.

In determinate materie il procedimento di mediazione deve precedere il passare per la

via giurisdizionale.

Per determinate materie la legge non permette di andare davanti al giudice se non c’e’

stato prima un tentativo di mediazione tramite procedimento di mediazione (questo e’

scelto in ottica di diminuire il numero dei processi).

Questi sono i c.d. casi di mediazione obbligatoria.

In questi casi se non si procede precedentemente a tentativo di mediazione allora il

giudice non procede e rinvia la causa in attesa che ci sia questo tentativo di

mediazione.

Es. risarcimento danni da circolazione veicoli, tutta materia condominiale, tutta materia

della successione, responsabilita’ medica, controversie bancarie assicurative. Casi di

mediazione obbligatoria sono molto ampi.

Settore del lavoro subordinato ha visto togliere tentativo di mediazione precedente per

poter adire vie legali.

Quando legge obbliga a tentare la mediazione questo non e’ gratuito ma va fatta a

spese del privato.

Legge stabilisce in questo mood un filtro a processo giurisdizionale, ma lo fa pagare;

grande difetto.

Altro difetto e’ che e’ piu’ difficile raggiungere un accordo tra parti non perche’ convinte

dell’utilita’ del procedimento ma perche’ la legge impone di farlo perche’ legge non

permette di mandare avanti processo senza questo tentativo.

Accordo che si puo’ trovare tra le parti non deve avere necessariamente concessioni

reciproche ma non deve nemmeno avere necessariamente ad oggetto quello dal

quale siamo partiti (in processo giurisdizionale sentenza del giudice puo’ riguardare

solo oggetto del processo per come introdotto dalle parti).

Domanda di mediazione impedisce la decadenza della possibilita’ di impugnare

delibere o atti.

Es. Per delibere condominiali ci sono 30 giorni di tempo per potere impugnare, ma

facendo ricorso a procedimento di mediazione (obbligatorio per questa materia)

questo termine di 30 giorni decadra’ e non sara’ quindi da rispettare.

Risultato del procedimento di mediazione non e’ mai un giudizio o un qualcosa che

sostituisca una sentenza.

Risultato puo’ essere o nulla, se parti non trovano accordo, o un accordo se parti si

trovano.

Atto che sancisce accordo e’ un atto delle parti e che vincola solo le parti e non anche

il mediatore che svolge solo attivita’ ausiliaria.

Altra caratteristica della mediazione e’ che questa non e’ tenuta a rispettare il

contraddittorio (in processo ci deve essere specularita’ nei poteri e nelle possibili

azioni delle parti). Mediatore puo’ invece ascoltare separatamente le parti.

Non si ha in caso della mediazione una decisione, non ci si affida al giudizio di

nessuno e se proposta del mediatore non piace io non sono tenuto ad accettarla e

niente mi vincolera’.

In generale l’autonomia negoziale consiste nella possibilita’ riconosciuta ai privati, o ai

soggetti che operano come privati, di regolare i loro rapporti in via autonoma, cioe’ di

dettare essi stessi le regole di condotta alle quali si atterranno.

Questo significa poter gestire questi rapporti con regole di condotta diverse da quelle

previste dalla legge.

Questo presuppone non solo che la legge lo permetta, ma anche che le regole legali che

ammettono una deroga o sostituzione siano appunto derogabili.

Derogabilita’ della regola non coincide con la disponibilita’ del diritto.

Ci sono diritti disponibili disciplinati da norme inderogabili; in questo caso si puo’ disporre

dei diritti ma si deve rispettare le norme inderogabili.

Ci sono casi in cui il diritto puo’ essere rinunciato o trasferito (diritto disponibile) anche

modificando norme di legge che in questo caso sono derogabili.

Di fronte a diritti indisponibili abbiamo sempre una disciplina inderogabile.

Si deve vedere se questi diritti possono essere autonomamente rinunciati o trasferiti

mediante meccanismo di autonomia negoziale.

Questi strumenti sono soprattutto i contratti ma possono essere anche atti unilaterali, in

ogni caso si tratta di produrre effetti mediante la volonta’.

Ordinamento conferisce facolta’ a volonta’ di produrre effetti.

A questi effetti l’ordinamento riconosce lo stesso valore della legge.

Art. 1372 Codice Civile “Il contratto ha forza di legge tra le parti”.

Contratto e’ la legge di chi e’ ha stipulato il contratto stesso.

Dobbiamo vedere se privati sono libera o incontrano degli ostacoli; queste sono le

discipline inderogabili.

Disciplina dei rapporti di lavoro o rapporti di locazione, sono diritti che si possono gestire

con accordi di tipo negoziale (e’ previsto un contratto).

Ci sono aspetti che la legge disciplina in maniera inderogabile e quindi anche i contratti

devono rispettare queste norme.

Es. Contratti non possono ad esempio regolare la disciplina del licenziamento.

Contratto di questo tipo sarebbe nullo per violazione di norme imperative.

Art. 2113 riconosce validita’ delle attivita’ negoziale tra le parti, ma a condizione che non

vadano a confliggere con norme inderogabili; questa e’ la conferma che si tratta di diritti

per i quali vige autonomia negoziale, solo che all’interno di questa autonomia negoziale

si deve tenere conto dei limiti di derogabilita’.

Stessa cosa si ha per i contratti di locazione, per i quali ad es. viene stabilita una durata

minima da rispettare causa la nullita’ del contratto,

Grazie al riconoscimento dell’autonomia negoziale si puo’ utilizzare questo strumento

anche per risolvere le controversie che nascono in relazione a questi diritti.

Es. gestione contrattuale del rapporto di lavoro o del rapporto di locazione e’ una

gestione che serve solo a far nascere effetti giuridici, ma effetti che nascono potrebbero

in futuro diventare oggetto di controversia.

Grazie a volonta’ riconosciuta per produrre effetti si puo’ utilizzare questa volonta’ anche

per risolvere queste controversie.

Questo lo possono fare a patto che attraverso un negoziato le parti riescano a trovare un

accordo, facendosi concessioni reciproche, che soddisfi tutte le parti (transazione).

Questa e’ da intendere come autonomia nella tutela dei loro diritti, possono trovare una

soluzione che pone fine al conflitto.

Altre soluzioni di risoluzione della controversia prevedono una minore liberta’ e verso

una tutela che non viene impartita dagli stessi interessati ma viene invece impartita da

un terzo estraneo.

Nel processo il giudice e’ un estraneo che pero’ e’ soggetto pubblico che sta li apposta

per imporre la sua volonta’ alle parti.

Ci sono previsioni di risoluzione di controversie che prevedono l’avvalersi di terzi estranei

che non ci impongano la loro volonta’ , ma ci aiuti a trovare la giusta soluzione senza

vincolarci al suo giudizio (mediazione).

Mediatore ci da un punto di vista esterno, non inquinato dagli interessi delle parti stesse;

questo punto di vista esterno puo’ essere convincente, ma non e’ imposta alle parti.

Controversia avra’ fine quando la soluzione proposta dal mediatore sara’ accettata da

tutte le parti.

Legge del 2010 disciplina la mediazione affidando il compito a determinati organismi

(organismi di mediazione) e richiedendo obbligatoriamente questo tentativo di

mediazione per determinate materie.

Se metodo funziona, qualora la prospettiva del terzo convinca le parti, il risultato non

sara’ mai un giudizio o una decisione, ma sara’ sempre un contratto che avra’ forza di

legge tra le parti (e non anche per il terzo).

Contraddittorio serve a garantire che la decisione venga presa ascoltando le ragioni di

entrambe le parti.

In caso della mediazione il terzo non ci impone la sua volonta’ e quindi non c’e’

necessita’ del contraddittorio; mediatore puo’ decidere anche di ascoltare una sola delle

parti, tanto la parte non ascoltata potra’ comunque rifiutare la proposta.

Principio della domanda e’ un altro principio del processo che viene meno nella

mediazione.

Io non rischio che mi venga imposto qualcosa che va oltre cio’ che ho richiesto visto che

non c’e’ imposizione di una volonta’ di un terzo imparziale.

Accordo post mediazione puo’ prevedere oggetti diversi da quelli inizialmente previsti

dalle parti.

Mediazione in realta’ e’ molto piu’ sbilanciata verso la transazione che verso l’attivita’

giurisdizionale.

Soprattutto perche’ le regole che scaturiscono dall’esito del procedimento di mediazione

e che risolvono la controversia sono regole che si sono date le stesse parti della

controversia sottoposta a mediazione.

Discorso cambia quando si parla dell’arbitrato.

In questo caso il terzo imparziale che le parti coinvolgono viene chiamato a rendere un

giudizio; per questo l’arbitrato e’ sbilanciato piu’ verso l’attivita’ giurisdizionale.

Quello che esce dall’arbitrato non e’ un contratto.

Lite si risolve mediante un atto di volonta’ dell’arbitro (lodo).

Il lodo, o sentenza arbitrale, non e’ altro che una decisione vera e propria, come quella di

un giudice.

Questo e’ molto vicino al caso in cui le parti si rivolgono alla giurisdizione.

Differenza sta nel fatto che giudice e’ dotato di potere decisorio per legge, sta li e io mi

posso rivolgere a lui in qualsiasi momento per legge; arbitro non essendo un giudice non

ha questo potere decisorio per legge, per poter far decidere chi non e’ giudice gli va data

una investitura, un incarico.

Questo incarico si puo’ dare ad un soggetto solo se sono d’accordo tutte le parti; sia

l’attore che la controparte.

Se io non voglio andare da giudice dello Stato e voglio invece sostituire la giurisdizione

io rinuncio ad un mio diritto, ma non posso far rinunciare forzatamente anche il mio

avversario, serve invece che lui accetti.

Alla base dell’arbitrato, sostituzione del giudice pubblico con un giudice privato, ci deve

essere un accordo delle parti .

Arbitrato nasce da interesse di rivolgersi a giudice diverso da quello pubblico.

Ci puo’ essere interesse ad evitare la giurisdizione.

Es. interesse a spendere meno; solitamente arbitrato costa meno della giurisdizione.

Es 2. Interesse a fare prima; essendo incaricati da noi gli possiamo fissare un tempo

limite e quindi avere una decisione entro un tempo limite da noi stabilito.

Es 3. Interesse ad avvalersi di un perito tecnico specializzato nella materia, cosa che il

giudice ordinario non e’.

Oltre ai tempi si possono dare istruzioni anche sui modi nei quali sia fatto questo

arbitrato.

Es. Io posso dare istruzioni nel senso di tenere conto solo dei documenti per la presa

della decisione e non anche di testimoni o di ispezione giudiziale o presunzioni o

argomenti di prova.

Mentre tutela giurisdizionale si mette in moto su semplice domanda da parte dell’attore,

l’arbitrato invece si mette in moto avendo come base un accordo tra le parti che facciano

investitura a questi soggetti privati.

E’ logico che questa investitura sara’ possibile soltanto se privati possono rinunciare a

tutela giurisdizionale e questo e’ possibile solo se controversia ha ad oggetto un diritto

disponibile.

Transazione, mediazione e arbitrato hanno in comune area nella quale possono

sostituire giurisdizione ordinaria e questa e’ l’area della disponibilia’ dei diritti.

Che valore potrebbe avere un contratto che disponga su una controversia di adozione

illegittima di un loro figlio naturale?

Nessun valore perche’ questo non e’ un diritto disponibile e quindi non potrebbero

mettersi d’accordo sulla lite con una transazione o con altri metodi.

Per questo motivo l’arbitrato puo’ sostituire solo giurisdizione civile ed amministrativa (e

solo i diritti disponibili), e’ esclusa la

Noi possiamo escludere che arbitrato possa decidere su giurisdizione di legittimita’

della giurisdizione amministrativa.

Questo giudizio di legittimita’ tratta di un rapporto tra un privato e un potere pubblico che

ha emanato un atto che lo riguarda e quindi non siamo in presenza di diritti disponibili.

Arbitrato puo’ invece sostituire giurisdizione amministrativa esclusiva , che tratta di

diritti soggettivi oltre che di interessi legittimi.

All’interno della giurisdizione amministrativa esclusiva e nei casi dei diritti soggettivi

arbitrato potra’ sostituire decisione del giudice amministrativo solo in caso questi diritti

soggettivi siano anche disponibili.

Es. contratto di lavoro di un professore; aspetti dell’attribuzione delle funzioni e modalita’

dei trasferimenti non sono diritti disponibili, mentre sono disponibili i diritti come il

pagamento dello stipendio al quale il privato potrebbe anche rinunciare.

Arbitrato puo’ sostituire giudice amministrativo solo nei casi di giurisdizione esclusiva e

quindi diritti soggettivi disponibili.

Arbitrato non c’e’ mai nel processo penale perche’ i diritti trattati non sono mai

disponibili.

Convenzione arbitrale (presupposto processuale del processo di arbitrato) e’ accordo

con il quale i privati decidono di avvalersi di un giudice privato (arbitro) al posto del

normale giudice pubblico.

Convenzione deve sempre riferirsi ad una precisa lite determinata o determinabile.

Non si puo’ decidere in anticipo che le liti che sorgeranno, se non previste, siano risolte

tramite arbitro e non tramite giudice pubblico.

Un conto e’ provare una soluzione non giurisdizionale (transazione o mediazione) e solo

se questa fallisce io mi rivolgo alla soluzione giudiziaria, altra cosa e’ invece sostituire

soluzione giudiziaria dall’inizio alla fine.

Scegliendo arbitrato si esclude la possibilita’ di rivolgerci alla giurisdizione statale.

Si afferma strada che fa dell’arbitrato un’alternativa secca rispetto alla giurisdizione,

questo perche’ si e’ capito che se non ne faccio un’alternativa secca si rischia solo di

aggiungere spese e tempi alla giurisdizione statale.

C’e’ scelta esclusiva della giurisdizione.

Se io scelgo arbitrato e dopo questo io porto controversia di fronte a giudice statale,

questo non procede al processo e termina il processo in rito o nemmeno lo comincia.

Arbitrato funziona come un presupposto processuale negativo (come il giudicato), che

non deve esserci per avere accesso alla giurisdizione.

Si puo’ escludere validamente la giurisdizione ordinaria se quello che svolgi in alternativa

ha gli stessi caratteri fondamentali della giurisdizione.

Significa che ti puoi rivolgere a giudice privato se questo soggetto la soluzione la trova al

culmine di un processo regolarmente svolto, e quindi se quello che decide questo privato

ha a monte un’attivita’ svolta nel contraddittorio.

Arbitrato per questo anche se e’ un processo privato, e’ comunque di fatto un processo

vero e proprio e deve avere caratteristiche analoghe al vero processo.

Legge del 2006 che ha riformato la disciplina dell’arbitrato e che ha fatto della

convenzione di arbitrato un presupposto processuale, ha sancito anche che una

giurisdizione esclude l’altra e che il prodotto dell’arbitrato e’ uguale negli effetti al

prodotto della normale giurisdizione.

Anche gli arbitri utilizzano principio della domanda, anche arbitri non possono andare

oltre cio’ che gli e’ stato chiesto.

Differenza quindi tra arbitrato e giurisdizione normale e’ che il primo ha bisogno di una

convezione tra le parti della controversia e quindi arbitro ha bisogno di una investitura

delle parti; mentre nel processo ordinario io posso fare acquisire al mio avversario la

qualita’ di parte anche se lui non si presentera’ mai davanti al giudice (tramite

notificazione) e posso far partire un processo anche in assenza della volonta’ del mio

avversario.

Agli effetti della sentenza dell’arbitro le parti si devono essere preventivamente

sottoposte tramite convenzione arbitrale.

Tramite convenzione arbitrale le parti individuano l’oggetto della controversia che sul

quale l’arbitro si esprimera’ in giudizio.

Contraddittorio non potra’ mai essere evitato dalle parti, che comunque potranno

impartire ai giudici dei determinati modi di svolgimento del processo, ma sempre con

questo limite.

Nel 2001 Corte Costituzionali ha ammesso anche gli arbitri al poter sollevare giudizio di

costituzionalita’ delle leggi delle quali le parti o l’arbitro stessi sospetti l’incostituzionalita’.

Fino al 2001 giudizio di costituzionalita’ non era accettato se richiesto da giudice privato.

C’e’ possibilita’ per le parti di decidere se attenersi alla decisione dell’arbitro oppure se

impugnare il lodo arbitrale, cercando una verifica sul modo in cui arbitro ha interpretato la

legge.

Quando si sottopone a verifica l’operato degli arbitri, quando si impugna lodo arbitrale, ci

si rivolge alla giurisdizione.

Lodo arbitrale puo’ essere utilizzato come titolo esecutivo per l’esecuzione forzata.

Ci sono titoli esecutivi giudiziali e stragiudiziali.

Lodo arbitrale e’ un titolo esecutivo che si colloca tra l’uno e l’altro poiche’ questo e’ un

atto stragiudiziale, ma come titolo esecutivo puo’ essere usato solamente quando e’

stato reso definitivo dal tribunale (normale giurisdizione).

Soluzione non giurisdizionale delle controversie prende in considerazione tre aspetti:

alternativita’ (al processo ordinario), atipicita’ e disponibilita’ dei diritti (che deve

necessariamente esserci).

Ci si puo’ rivolgere alla giurisdizione in sede non contenziosa ma giudiziaria perche’

giudice decida non su una controversia ma su un fatto di natura piu’ vicina alla fattispecie

negoziale.

Es. Scegliere amministratore di condominio.

GIURISDIZIONE PENALE

Regola attuale e’ quella di prescrivere individuazione del giudice PRIMA che venga

commesso il fatto, dove per fatto, in legge penale, si intende il fatto di reato (e non fatto

storico come nel processo civile).

Non e’ piu’ permessa l’individuazione di giudici straordinari, cioe’ individuati dopo il fatto

da giudicare.

Scopo della giurisdizione penale e’ quello di verificare se alla sussistenza di questa

situazione sostanziale che chiamiamo reato, corrisponde anche il diritto/dovere dello

Stato di applicare la relativa sanzione.

Questi sono gli elementi fondamentali dell’accertamento penale, che compete al giudice,

e in particolare al giudice del processo.

Giurisdizione penale si mette in moto sulla base della notizia di reato dando avvio ad un

procedimento che non e’ solamente processo.

In materia penale la nozione di processo e’ interna alla nozione di procedimento.

Prima fase coincide con fase preparatoria e si chiama indagini preliminari.

Seconda fase, eventuale (dipende da come si concludono le fasi preliminari), si chiama

propriamente processo.

Anche in giurisdizione penale troviamo le tre forme di tutela; dichiarativa, cautelare ed

esecutiva.

Tutela dichiarativa e’ quella principale e alla quale sono legate il maggior numero delle

disposizioni.

Giusto processo di art. 111 Costituzione fanno riferimento soprattutto alla tutela

dichiarativa.

Con riferimento invece alla tutela cautelare qui c’e’ strumentalita’ necessaria e molto

accentuata sotto tutti gli aspetti; non possiamo avere, in materia civile, un provvedimento

cautelare privo di tutela dichiarativa, come e’ invece in materia civile.

Tutela esecutiva in materia penale riguarda principalmente l’attuazione della pena

comminata in sede dichiarativa.

In tutela esecutiva in materia penale si portano ad attuazione le condanne alle sanzioni

penali irrogate da giudice nella tutela dichiarative, condanne che in questo caso sono

molto tipiche dato che fanno riferimento a condanna ad una pena detentiva o pecuniaria.

Pene pecuniarie possono essere multa o ammenda a seconda che riguardino delitto o

contravvenzione.

Pene detentive possono essere detenzione o arresto.

In entrambi i casi si procede tramite i giudici dell’esecuzione; tutela esecutiva puo’

esserci solo se sussistono titoli esecutivi e questi in materia penale sono solamente

giudiziali e non anche stragiudiziali (come per processo amministrativo).

Giurisdizione penale e’ esercitata da magistrati ordinari e che quindi fanno parte

dell’ordinamento giudiziario.

I tribunali penali militari sono giudici penali speciali (non possono essere istituiti

ulteriori giudici speciali).

Corte Costituzionale e’ ulteriore giudice speciale che non ha come sua principale

funzione quella di esercitare giurisdizione penale, ma la esercita eccezionalmente per

i reati commessi da soggetto politico; oggi solo per reati commessi dal Presidente

della Repubblica.

Presenza di giudici speciali sono limiti di carattere oggettivo , limiti che dipendono

dalla materia dell’oggetto trattato.

Altro limite della giurisdizione penale riguarda i fatti che sono stati depenalizzati , che

originariamente costituivano reato e che sono stati in un secondo momento degradati

a illecito amministrativo.

In caso di depenalizzazione viene applicata una sanzione amministrativa e non penale

mentre in caso di giudice speciale viene comunque applicata una sanzione penale.

Limiti possono essere anche soggettivi, possono esserci soggetti sottratti alla

giurisdizione penale, soprattutto per accordi o trattati internazionali.

Questi soggetti possono essere soggetti facenti parti della NATO, soggetti consolari o

anche soggetti di culto.

Misure di sicurezza sono provvedimenti che hanno una natura mista, in parte

cautelare, in parte di prevenzione.

Queste sono misure accessorie che possono essere irrogate INSIEME ad una pena;

altre volte sono sanzioni irrogate in mancanza di particolari condizioni che possano

portare ad una pena.

Anche all’attuazione di misure di sicurezza ci pensa la tutela esecutiva.

Giudici sono in parte giudici di carriera, o togati, e in parte sono giudici che sono

costituiti in particolari casi e non permanentemente questi sono giudici onorari.

In primo grado giurisdizione penale si distribuisce tra Giudice di Pace, Tribunale,

Corte di Assise e Tribunale per i minori.

Giudice di pace ha competenze in relazione ad ipotesi che si considerano meno gravi

(come in materia civile).

Giudice e’ un giudice onorario e si occupa di reati per i quali sono previste sanzioni

pecuniarie, ma a volte puo’ anche decidere su reati che possano prevedere sanzioni

detentive; principalmente comunque Giudice di pace ha competenza di dare pene

pecuniarie.

Corte di Assise e’ tribunale che si occupa di casi piu’ gravi, per i quali sono previste

pene piu’ elevate o per i quali c’e’ un particolare allarme sociale.

Tribunale ha competenza in materia piu’ grave del Giudice di Pace, puo’ applicare

pene anche detentive, e queste sono definite residualmente rispetto alle competenze

del Giudice di pace e della Corte di Assise.

Nella Corte di Assise c’e’ composizione mista, abbiamo due magistrati di carriera e

sei magistrati onorari che sono pero’ soggetti non incaricati sulla base delle proprie

competenze professionali (come per giudice di pace), ma sono invece cittadini comuni

estratti a sorte.

Questo caso e’ la partecipazione popolare nell’amministrazione della giustizia di cui si

parla in Costituzione.

Corti di Assise non sono giudici permanenti ma vengono invece convocate per

sessioni, solo per i reati piu’ gravi e solo quando la legge lo prevede.

Quando viene convocata la Corte di Assise, sei cittadini estratti a sorte vanno a

comporre questo organo collegiale (non e’ possibile rifiutare incarico tranne per gravi

motivi di salute).

Tribunale per i minori ha competenza del tutto settoriale; questo ha origine recente,

e’ stato istituito nel 1988.

C’era esigenza di disciplinare un processo in base alla caratteristiche personalizzate

dei minori, soprattutto in ottica della pena da assegnare tenendo conto delle particolari

necessita’ di rieducazione e reinserimento sociale del minore.

Nella nostra legislazione ci sono due tipologie di risarcimento del danno.

Risarcimento del danno da reato (art. 185 Codice Penale) e risarcimento del danno

da fatto illecito (art. 2043 Codice Civile).

Art. 185 Codice Penale fa riferimento a risarcimento del danno che consegue alla

commissione del reato e che non si puo’ applicare se fatto illecito non costituisce

reato.

Pur riconoscendo natura civilistica di questa sanzione si fa in modo che questa possa

comunque essere chiesta al giudice penale.

In questo caso il giudice penale, che ha compito di conoscere del reato, al fine di

applicare la sanzione penale, si dovra’ anche occupare del danno prodotto dal reato,

quando c’e’ una parte civile (che va distinta dalla persona offesa dal reato) e giudice

potra’ in questo caso comminare risarcimento per questa parte civile che ha subito

danno.

Piu’ si va avanti nel tempo e piu’ si cerca di mantenere separate le due azioni, il

processo che si occupa del reato e il processo che si occupa del risarcimento

derivante dal reato, ma fondamentalmente e’ mantenuta la possibilita’ di costituirsi

come parte civile nel processo penale, dando comunque dei limiti.

C’e’ progressivo allontanamento delle due giurisdizioni che pero’ non e’ compiuto, ma

e’ stato affermato invece in maniera assoluta nel caso dei reati compiuti da minori.

Danno a collettivita’ o danno a singolo e l’idea della separazione dal processo che si

occupa del reato e’ stato introdotto principalmente nei reati compiuti da minore; questa

e’ una forma di protezione del soggetto minore.

Questo perche’ quando c’e’ parte civile nel processo penale, l’imputato oltre al PM

avra’ anche la parte civile come avversario nel processo che lo riguarda.

Anche in Tribunale per i minori c’e’ composizione mista, ci sono due giudici di carriera

e due giudici onorari che solitamente sono due assistenti sociali che dovrebbero

garantire a valutare meglio la situazione del soggetto imputato.

In secondo grado troviamo Tribunale (rispetto a Giudice di Pace), Corte di Appello

(rispetto al Tribunale) e Corte di Assise di Appello (rispetto alla Corte di Assise).

Terzo grado di giudizio e’ la Corte di Cassazione.

Ci sono anche giudici delle indagini preliminari (GIP) e giudici delle udienze

preliminari (GUP) e questi sono giudici a tutti gli effetti che si occupano della prima

fase, quella delle indagini preliminari.

Questi giudici hanno potere decisorio, ma questo potere non e’ in ambito del processo

poiche’ questo sara’ successivo e sara’ comunque eventuale a seconda di come si

concluderanno le indagini preliminari.

GUP prende decisione considerando il contraddittorio in udienza tra le parti, mentre

GIP puo’ prendere decisioni anche senza sentire le parti in udienza e garantendone il

contraddittorio.

Con queste caratteristiche e’ ovvio che le decisioni del GIP o sono a favore

dell’indagato oppure queste non potranno intervenire sull’accertamento del fatto che

dovranno poi essere confermate nell’udienza; decisioni sfavorevoli non possono

pregiudicare posizione dell’indagato.

C’e’ necessita’ di tenere distinti GIP e GUP dai magistrati che compongono ufficio del

Pubblico Ministero.

Questi soggetti non hanno in comune niente, tranne il fatto di essere giudici soggetti

alla legge e di operare nell’interesse delle parti.

Contrapposizione tra PM e imputato si realizza effettivamente soltanto nel giudizio, nel

processo, quando il PM acquisisce la qualita’ di parte chiedendo che imputato sia

punito.

Quello che PM fa prima lo fa solamente nell’interesse della legge e della collettivita’,

per vedere se ci sono elementi per esercitare azione penale e quindi diventare

avversario dell’imputato.

Tutta la fase delle indagini preliminari che vede il PM come protagonista che compie la

maggior parte degli atti, non puo’ far pensare al PM come la controparte dell’indagato,

questo sara’ uno scenario successivo.

PM richiede poi a giudice accertamento del reato e in caso anche la sanzione.

Questo richiedere si esprime al momento del giudizio, nel processo; e’ in quel

momento che PM chiede la tutela.

In materia penale la legge regola in maniera dettagliata anche la fase che precede

questa domanda di richiesta di tutela poiche’ ci sono alti valori che interessano la

collettivita’.

E’ a questo scopo che anche attivita’ delle indagini preliminari sono garantite dalla

legge e prevedono determinate garanzie (che non sono le garanzie del processo

indicate in art. 111 Costituzione).

Costituzione obbliga il PM ad agire quando la legge ordinaria dice che sia necessario.

Legge ordinaria richiede sufficienti indizi di colpevolezza.

Il fumus, non a fini cautelari, ma che comunque e’ riferito all’oggetto del reato.

Sufficienti indizi sono quelli che verificatisi i quali fanno scattare obbligo di fare la

domanda di richiesta di tutela da parte del PM.

Questo organo DEVE necessariamente richiedere la punizione quando ci siano questi

sufficienti indizi.

Prima il PM e’ soggetto inquirente , che indaga, sia a favore che contro l’indagato, non

e’ ancora sua controparte.

Una volta partita la domanda di richiesta di tutela il PM diventa soggetto requirente ,

che richiede tutela, ed e’ quindi controparte dell’indagato.

Il GUP e’ giudice al quale il PM presenta l’azione penale ed e’ logico che su questa

richiesta decida lo stesso GUP.

Questo non decide del reato, non decide sul giudizio di colpevolezza o innocenza

dell’imputato, fa invece da filtro per decidere quando ci siano elementi o meno per

cominciare un processo penale.

E’ previsto contraddittorio dalla legge ordinaria in udienza preliminare.

Se durante le indagini preliminari l’indagato o il PM devono fare delle richieste questi

si rivolgono al GIP.

Questo e’ il compito del GIP, il controllare che tutto proceda secondo legge.

Organi dell’esecuzione in processo penale.

Tribunale di sorveglianza e’ un ufficio che si occupa solo della tutela esecutiva.

Tra i giudici della tutela dichiarativa le cause penali, i processi penali, sono ripartiti

sulla base di criteri interni di competenza, come sempre succede.

Es. in giurisdizione amministrativa unico criterio di competenza e’ quella territoriale.

In materia penale ci sono sia criteri di competenza territoriale che criteri di

competenza verticali che ci dice a quale giudice dobbiamo rivolgerci in un determinato

territorio.

Anche in materia penale non c’e’ un unico criterio da applicare, ci sono criteri di

competenza per materia e criteri di competenza per connessione.

Il tipo di reato puo’ essere individuato o sulla base del bene colpito (beni del

patrimonio, stupefacenti, ecc), che ci segnala il campo nel quale e’ stato commesso il

reato, oppure in relazione al tipo di pena previsto per quel determinato reato, oppure

in relazione all’elemento psicologico del reato (doloso o colposo).

Stesso reato puo’ essere attribuito a Giudice di pace o Tribunale a seconda se questo

e’ stato commesso con dolo o con colpa.

Concorso formale e’ quando un unico soggetto con un’unica condotta ha commesso

piu’ reati che vengono ad essere oggetto di imputazione.

Es. soggetto che piazza una bomba puo’ sia uccidere, che fare dei danni a cose o

persone, ecc.

Fatto che siano compiuti con un’unica azione determinano una sola competenza per

un unico giudice, solitamente quello competente per il reato piu’ grave.

Altro caso di competenze e’ quello in cui ci sono dei reati commessi con fine di

occultarne altri.

Potrebbe anche accadere che lo stesso reato sia commesso da piu’ soggetti, questo

e’ il concorso di reato.

In questo caso semplice c’e’ un solo giudice competente.

Altro caso e’ quello del reati compiuti da soggetti diversi che compiono diversi reati,

ma questi sono tutti collegati tra loro; e’ il caso delle associazioni a delinquere.

Si hanno i processi per reati connessi ed e’ importante l’individuazione di una

competenza specifica, di riportare tutti questi reati commessi e connessi tra loro alla

competenza di un giudice, soprattutto in ottica del poter utilizzare tutte le prove per

tutti i reati nello stesso processo.

Cause di incompatibilita’ con il ruolo di giudice

Si e’ attenti ad evitare che attivita’ del giudice possa in qualche modo condizionare la

sua serenita’ e obbiettivita’ di giudizio.

Pertanto per esempio vediamo come non puo’ essere giudice un soggetto che abbia

svolto il ruolo di PM nella fase di indagini preliminari, oppure ruolo di agente di polizia

giudiziaria nelle indagini preliminari, funzione di querelante, oppure avesse fatto

denuncia, o fosse proprio la persona offesa dal delitto da giudicare in quel processo.

Casi di incompatibilita’ ambientali sono casi in cui un giudice viene ritenuto

sospetto perche’ ci sono delle contestazioni o degli inconvenienti relativi all’ambiente

in cui opera.

Es. potrebbe essere il fatto di essere coniuge di un avvocato che esercita nella stessa

circoscrizione.

In questi casi di incompatibilita’ tutti i soggetti del processo, le parti, possono ricusare il

giudice incompatibile.

Altri soggetti del processo penale. Soggetti necessari sono le parti.

La prima parte, quella che prende iniziativa, e’ il Pubblico Ministero (art. 112

Costituzione).

Anche PM e’ soggetto che puo’ avere incarico onorario, come il giudice.

Si puo’ nominare dei viceprocuratori ai quali vengono attribuite le stesse funzioni che

vengono attribuite ai magistrati del PM.

In primo grado di giudizio gli uffici del Pubblico Ministero si chiamano procure, mentre

nei gradi di impugnazione questi si chiamano procure generali della Repubblica.

Altra parte necessaria e’ imputato, la parte verso la quale e’ mossa accusa di reato.

Questa e’ una persona fisica (responsabilita’ penale e’ personale, quindi imputato e’

sempre una persona fisica).

Se anche imputato ha compiuto reato nello svolgimento delle funzioni di un ente

pubblico, l’imputato sara’ comunque sempre la persona fisica che ha compiuto questo

reato e non sara’ invece l’ente pubblico.

Qualita’ di imputato si ottiene quando PM formula l’imputazione, addebitando la

fattispecie penale del quale e’ accusato, la norma che indica il reato del quale

l’imputato e’ accusato.

Se PM dovesse sbagliare a formulare imputazione e questo e’ accertato serve che PM

cambi imputazione e quindi individui una diversa fattispecie da imputare ad imputato.

Fatto che la qualita’ di imputato si acquisti solo dopo esercizio di azione penale fa si

che non si possa parlare di imputato fino a che non ci sara’ rinvio a giudizio e quindi

fino a che non ci sara’ effettivamente un processo.

Fino a che si hanno solamente le indagini preliminari si deve parlare di indagato e

non si puo’ invece parlare di imputato.

Puo’esserci imputazione provvisoria fatta dal PM al giudice della fase di indagine

preliminare (GIP), che sara’ l’unico a poter decidere se soggetto ha le qualita’ per

essere imputato o meno.

Qualita’ di imputato si mantiene per tutto il processo, fino a che questo non si

conclude con una pronuncia definitiva di condanna o di assoluzione.

Considerando principio del ne bis in idem, principio del non giudicare due volte sullo

stesso fatto, riacquistare qualita’ di imputato dopo averla persa costituisce una

violazione ART. ??

Eccezioni sono due e sono richiamate dall’art.

Quando imputato era stato prosciolto per ragioni processuali ed emergono nuovi

elementi oppure quando era stato condannato con sentenza definitiva ed emergono

nuove prove che permettono al condannato stesso di tornare imputato in un processo

di revisione che e’ volta ad annullare la sentenza di condanna definitiva precedente.

Questa ipotesi di impugnazione straordinaria e di rimessa in discussione del giudicato

e’ solo a favore del condannato.

Altra ipotesi riguarda il caso in cui arrivati all’udienza preliminare, quindi con la

formulazione provvisoria dell’imputazione, il soggetto aveva provvisoriamente

acquistato qualita’ di imputato ma l’aveva anche successivamente persa perche’ era

stato giudicato non idoneo ad essere imputato definitivamente in un processo penale.

Imputato in questo caso e’ destinatario di tutte le garanzie previste dalla Costituzione;

principio di non colpevolezza, diritto alla difesa, diritto a eventuale riparazione

dell’errore giudiziario, ed e’ anche soggetto nei confronti del quale il principio del

contraddittorio e’ piu’ ampio rispetto alle altre parti.

Imputato ha piu’ tempo per parlare e per difendersi e all’imputato e’ lasciata l’ultima

parola.

Parte civile, responsabile civile e il responsabile per la pena pecuniaria sono parti

eventuali in un processo penale.

Parte civile vuole chiedere tutela di una situazione sostanziale civilistica, chiede il

diritto al risarcimento per un diritto leso.

Parte civile chiede di occuparsi della somma di denaro o della restituzione che la

legge civile garantisce a chi e’ stato donneggiato da un reato.

Oggi questa possibilita’ ha delle restrizioni riguardo a questa possibilita’.

Giudice penale si occupa delle richieste della parte civile solo se sie’ pervenuti ad una

sentenza di condanna, imputato deve essere dichiarato colpevole dal giudice,

altrimenti non si prendera’in considerazione la richiesta della parte civile.

Presenza del danneggiato all’interno del processo penale viene vista sempre con

maggiore perplessita’, infatti nel processo di minore questa figura del danneggiato e’

stata esclusa.

Anche nel normale processo penale si cerca di limitare il piu’ possibile l’interferenza di

interessi civilistici al risarcimento all’interno del processo penale che si occupa di altri

argomenti.

Posizione del danneggiato non viene presa in considerazione prima di arrivare al

processo vero e proprio e quindi non si prende in considerazione nella fase delle

indagini.

Parte civile non acquista qualita’ di parte fino a che non si arriva a processo.

Questo anche perche’ in udienza preliminare di indagine si potrebbe decidere di fare

un processo con rito abbreviato (di favore per l’imputato), che comporta una

riduzione della pena solitamente.

In caso venga scelto il rito abbreviato viene chiesto parere alla parte civile; questo

parere non sara’ vincolante, potra’ comunque essere svolto il rito abbreviato, ma la

parte civile in questo caso uscira’ dal processo se ha dato parere negativo a rito

abbreviato.

Responsabile civile

Responsabile civile puo’ formulare richieste anche contro un soggetto che non sia

imputato ma che debba rispondere civilmente alle obbligazioni derivanti da reato

compiuto da un altro soggetto (dall’imputato).

Es. datore di lavoro che non compie reati, ma ne compie un suo dipendente e quindi

puo’ essere chiamato a rispondere dei reati compiuti da suoi dipendenti (rispondere a

livello di danni richiesti dalla parte civile, non e’ che andra’ in prigione il datore di

lavoro al posto del lavoratore subordinato).

Responsabile per la pena pecuniaria, colui che e’ civilmente responsabile per la

pena pecuniaria.

Sua responsabilita’ non e’ una responsabilita’ civilistica per un fatto penale che porta

obbligazioni penali.

Questo soggetto rispondera’ con il suo patrimonio per una pena eventualmente

comminata all’imputato.

In questo caso responsabilita’ penale e’ e resta personale dell’imputato, ma poiche’

responsabilita’ penale puo’ portare ad una sanzione monetaria, allora solo in caso

imputato non abbia mezzi per pagare multa o ammenda, allora ci sara’ un soggetto

che rispondera’ di questa obbligazione, soggetto verso il quale lo Stato potra’ agire in

caso imputato non versi la multa o l’ammenda.

Gli altri soggetti che possono presentarsi nel procedimento penale sono soggetti la cui

attivita’ non richiede necessariamente che ci sia un giudizio, sono soggetti con compiti

importanti.

Polizia giudiziaria

Polizia giudiziaria e’ un corpo, del quale fanno parte vari agenti, che ha compito di

affiancare PM nello svolgimento delle indagini ed hanno anche il compito di eseguire

gli ordini del giudice penale.

Art. 55 Codice Procedura Penale

“Polizia giudiziaria deve prendere di propria iniziativa prendere notizia di reato”.

Polizia giudiziaria ha misure di carattere cautelare che se vanno ad incidere su diritti

dei soggetti hanno bisogno dell’autorizzazione del giudice.

Attivita’ molto importante della polizia giudiziaria e’ quella di cercare le prove del reato.

Polizia giudiziaria e’ principale organo ausiliario del PM, il quale ne dispone, gli da

ordini ed indirizzi.

Altro personaggio che non ha qualita’ di parte nel processo ma si inserisce nello

stesso e’ l’offeso dal reato.

Interesse del danneggiato e’ di natura civilistica, mentre quello dell’offeso e’ della

stessa natura di quello difeso dalla norma penale.

Se un soggetto ha subito un tentativo di furto, questo non ha subito danno ma e’

comunque titolare del bene offeso dal tentativo.

Persona offesa viene coinvolta soprattutto nella fase preparatoria di indagine, poiche’

spesso questa fornisce la notizia di reato, ma anche quando la notizia di reato

perviene in altri modi, la polizia giudiziaria ha il compito di identificare il soggetto che

ha compiuto il reato entro 48 ore.

Offeso dal reato ha diritto di essere ascoltato dal PM, non per far valere diritto proprio

ma invece per aiutare a raccogliere piu’ elementi possibili sul reato.

Quando PM chiude le indagini questo ha obbligo di avvisare l’offeso da reato che

queste sono state chiuse; questo perche’ offeso dal reato potrebbe avere ulteriori

elementi da fornire per far si che non si chiudano le indagini.

Una volta chiuse le indagini, l’offeso e la sua figura sfumano dal processo penale; una

volta giunti al processo vero e proprio l’offeso dal reato non ha piu’ funzioni.

Difensore e’ soggetto che non acquista la qualita’ di parte ma interviene sia nella fase

di indagine sia nella fase del processo.

Costituzione garantisce un difensore all’imputato nella fase del processo, questo e’

obbligatorio.

Anche durante la fase delle indagini l’indagato puo’ essere assistito da un difensore, in

questo caso non e’ obbligatorio, salvo che si compiano determinati atti che la legge

considerano particolarmente significativi.

Es. Se indagato viene interrogato dal PM o dalla polizia giudiziaria e’ necessaria la

presenza del suo difensore, e se non ha un difensore all’indagato ne verra’ assegnato

uno di ufficio.

Difensore puo’ svolgere una indagine parallela a quelle del PM che sia volta alla

difesa del proprio cliente.

Difensore puo’ svolgere delle investigazioni difensive, puo’ indagare in ottica di

preparare la difesa dell’imputato, ancora prima di sapere se indagato sara’ imputato o

meno.

Appena si comincia ad indagare nei confronti di un determinato soggetto gli deve

essere dato avviso di garanzia per far sapere che si stanno compiendo indagini nei

confronti di quel soggetto.

In realta’ spesso ci sono delle eccezioni perche’ molti atti di indagini possono essere

compiuti prima di inviare avviso di garanzia; questo quando c’e’ pericolo che il

soggetto informato che le indagini sono partite possa far sparire tutte le prove.

In questa attivita’ il difensore ha stessi diritti e stesse garanzie dell’imputato.

Addirittura questo soggetto puo’ avere accesso a situazioni e luoghi che sono vietati a

chiunque altro; difensore puo’ conferire con indagato anche quando questo fosse

costretto in luoghi che limitino sua liberta’ personale, in applicazione di ordini del

giudice in ottica cautelare.

Inoltre lo studio del difensore non puo’ essere oggetto di ispezioni o perquisizioni.

Se indagato o imputato non hanno un difensore questo viene affidato d’ufficio, ma

solitamente l’imputato lo sceglie da solo e questo sara’ un difensore di fiducia.

Legge pone limite di 2 al numero dei difensori di fiducia che possa avere un imputato

e regola anche rapporto che deve esserci tra difensore e il soggetto difeso.

Atti compiuti dal difensore che difende il difeso, ma lo rappresenta anche, saranno

attribuibili a imputato a meno che il soggetto difeso lo disconosca e disconosca gli atti

del difensore; questo sempre prima di una decisione del giudice.

Ci sono poche ipotesi di sospensione del processo penale, una di queste e’

l’impedimento dell’imputato.

Tutti soggetti dei quali abbiamo parlato trovano regolamentazione da art. 50 del

Codice di Procedura Penale in poi.

Procedimento del processo penale

Procedimento e’ quello che inizia nel momento in cui all’autorita’ giudiziaria viene

presentata una notizia di reato.

Quando polizia giudiziaria acquisisce notizia di reato, questa deve subito presentarla

all’autorita’ giudiziaria (in questo caso al PM).

Pubblico Ministero quando riceve notizia di reato da il via al processo con iscrizione

nel registro della notizia di reato.

Non possono essere iscritte nel registro le notizie di reato anonime, che non si sa chi

le abbia fornite.

Notizia di reato deve identificare il reato, deve dare elementi essenziali della condotta

del reato e spesso l’autore non si conosce.

Saranno poi gli inquirenti o chi svolge le indagini ad andare a trovare chi e’ l’autore.

Se non si trova l’autore di un reato non si potra’ andare al processo, poiche’ la

responsabilita’ penale e’ personale.

Ci sono molti reati per i quali la comunicazione della notizia di reato in una certa forma

costituisce il presupposto per poter procedere a giudizio e quindi al processo vero e

proprio.

Questa e’ condizione di procedibilita’, e’ requisito di carattere processuale, definito

dalla legge, che deve necessariamente realizzarsi nel momento in cui si decide se

passare o meno al processo.

Legge pone condizioni in alcuni casi rispetto ai quali ritiene che sia opportuno

procedere al processo penale solo se questo interessa determinati soggetti.

Nel caso della querela si richiede manifestazione di volonta’ dei soggetti.

Alcuni reati non possono essere puniti se non c’e’ manifestazione della volonta’ che

questi siano puniti e questo deve provenire dall’offeso dal reato.

Si procede d’ufficio in questi casi solamente se c’e’ stata la querela.

Querela interviene nel momento in cui si va in giudizio.

Se querela non e’ intervenuta nei casi determinati allora il PM non potra’ fare altro che

richiedere archiviazione del caso senza poter procedere.

Ultimo momento utile e’ udienza preliminare per poter far intervenire la querela, che e’

elemento indispensabile affinche’ il procedimento possa continuare.

In caso offeso che deve procedere a querela muoia allora non si potra’ piu’ procedere.

Anche quando e’ vivo il soggetto offeso ha 3 mesi per querelare a partire dalla

commissione del reato.

Anche quando querela viene presentata questa puo’ essere revocata.

C’e’ rimessione della querela (che e’ diverso dal caso in cui la querela non viene

nemmeno presentata).

In questo caso occorre che il soggetto indicato come autore del reato accetti questo

ritiro.

Soggetto indicato come autore del reato potrebbe avere interesse a vedere accertata

la propria innocenza, anche se di fatto solitamente e’ proprio la rimessione della

querela che si va cercando.

Spesso il querelante fa pressione sul querelato perche’ magari ripari il danno cosi da

rimettere la querela.

Persona offesa potrebbe pretendere delle scuse pubbliche come condizione per

rimettere la querela.

Richiesta di punizione e’ un provvedimento simile alla querela, perche’ anche questa

deve essere prevista dalla legge solo per determinati reati, ma in questo caso chi

procede e’ un organo dello Stato, un organo amministrativo solitamente e non e’

invece un soggetto privato.

Altra condizione della procedibilita’ e’ l’autorizzazione a procedere e questa riguarda

soprattutto organi politici.

In questo caso autorizzazione a procedere e’ una vera e propria condizione, poiche’

non preclude lo svolgimento delle indagini, ma quando si arriva a processo, se

soggetto imputato non ha autorizzato a procedere allora si deve procedere

necessariamente ad una assoluzione o ad un proscioglimento.

Istanza a procedere fa riferimento ai delitti comuni commessi all’estero e dei quali e’

possibile richiedere la punizione una volta che i soggetti agenti si trovino in Italia.

Puo’ darsi che in ipotesi di querela, richiesta e istanza non ci sia un’indagine in corso,

ma che invece il procedimento parta con una di queste richieste.

Denuncia prescinde dal fatto che reato sia perseguibile d’ufficio oppure che ci sia una

condizione di procedibilita’.

Si da solo notizia del reato e se c’e’ condizione di procedibilita’ allora si procedera’.

Pubblici ufficiali, tra i quali figurano anche i giudici, hanno obbligo di denuncia.

Anche soggetti che svolgano attivita’ sanitaria e che nello svolgimento della loro

attivita’ vengano a conoscenza di un reato.

Es. Se dottore trova a curarsi un ferito da incidente stradale che ha causato la morte

di un uomo.

Questo a meno che il soggetto che svolga attivita’ sanitaria si accorge che effettuare

questa denuncia porterebbe la stessa persona assistita ad essere processata in un

processo penale.

Art. 331 Codice Procedura Penale.

“1. Salvo quanto stabilito dall'articolo 347, i pubblici ufficiali[c.p. 357] e gli incaricati di

un pubblico servizio[c.p. 358] che, nell'esercizio o a causa delle loro funzioni o del loro

servizio, hanno notizia di un reato perseguibile di ufficio, devono farne denunciaper

(1)

iscritto, anche quando non sia individuata la persona alla quale il reato è attribuito .

2. La denuncia è presentata o trasmessa senza ritardo al pubblico ministero o a un

ufficiale di polizia giudiziaria.

3. Quando più persone sono obbligate alla denuncia per il medesimo fatto, esse

possono anche redigere e sottoscrivere un unico atto.

4. Se, nel corso di un procedimento civile o amministrativo, emerge un fatto nel quale

si può configurare un reato perseguibile di ufficio, l'autorità che procede redige e

(2) (3)

trasmette senza ritardo la denuncia al pubblico ministero .”.

Specifica che questo obbligo scatta solo quando hanno notizia di un reato

nell’esercizio o causa delle loro funzioni.

Se reato non e’ perseguibile di ufficio o se non lo hanno appreso nell’esercizio delle

loro funzioni la denuncia puo’ essere fatta ma non deve essere fatta necessariamente.

Comune cittadino non ha mai obbligo di denunciare un reato.

Eccezioni sono ipotesi di reato gravissimo (per i quali ordinamento prevede ergastolo)

o i casi in cui il privato si sia trovato in presenza di un reato e vi abbia assistito e abbia

deciso di procedere egli stesso all’arresto di chi ha commesso il reato.

Ci sono inoltre delle attivita’ che PM compie anche in assenza di condizioni di

procedibilita’ prevedendo che condizione possa intervenire in seguito, in particolare ci

sono due attivita’ regolate dalla legge che PM compie in vista del dibattimento.

Questi sono accertamenti tecnici irripetibili e incidente probatorio.

Termini per la fase preparatoria di indagine sono 6 mesi per i reati comuni e 1 anno

per i reati piu’ gravi in relazione all’interesse comune.

Il GIP puo’ disporre una proroga che non puo’ andare comunque oltre i 2 anni in ogni

caso.

Se scadono questi termini occorre sciogliere alternativa e quindi o si passa al giudizio

in processo o si passa ad archiviazione del processo.

Ci sono degli atti e attivita’ in particolare oltre a quelle generali di indagine che

possono essere compiuti anche prima che intervenga la condizione di procedibilita’.

Per i reati perseguibili d’ufficio e’ possibile che queste attivita’ vengano compiute

durante la fase delle indagini e quindi prima di arrivare al dibattimento; questi sono

accertamenti tecnici irripetibili e incidenti probatori.

Loro finalita’ e’ di carattere cautelare, loro scopo e’ quello di far si che si possa

utilizzare al dibattimento qualcosa che e’ stato compiuto fuori dal dibattimento.

Durante fase di verifica che precede la dichiarazione di apertura del dibattimento se ci

sono ragioni di urgenza e’ possibile procedere ad uno di questi due atti.

Incidente probatorio e’ molto importante in processo penale.

Questo consiste nella raccolta di prova in forma di testimonianza, in anticipazione di

attivita’ che dovrebbe essere compiuta nel dibattimento.

Durante le indagini gli investigatori cercano gli elementi, le fonti di prova, cercano tutto

cio’ che servira’ a fornire prova durante il dibattimento; con incidente probatorio si

anticipa il vero e proprio svolgimento della prova.

Quindi quando si sono raccolte fonti di prova, che normalmente dovrebbero essere

utilizzate nel dibattimento, ma si teme che queste fonti possano essere inquinate o

perdute, allora si ha la necessita’ di cristallizzarle attraverso incidente probatorio.

Dispersione delle prove e’ il non averle piu’ a disposizione al momento del

dibattimento.

Inquinamento delle prove e’ invece la modifica che puo’ esserci in una fonte di prova e

che potrebbe facilmente renderla non efficace o comunque non efficace come in

precedenza.

Giudice puo’ basare la sua decisione su incidente probatorio, mentre NON puo’

basare la sua decisione sulla fase delle indagini.

Art. 392 Codice Procedura Penale.

“1. Nel corso delle indagini preliminari il pubblico ministero e la persona sottoposta alle

indagini possono chiedere al giudice che si proceda con incidente probatorio:

a) all'assunzione della testimonianza di una persona, quando vi è fondato motivo di

ritenere che la stessa non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o

altro grave impedimento;

b) all'assunzione di una testimonianza quando, per elementi concreti e specifici, vi è

fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o

promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso;

c) all'esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità

di altri;

d) all'esame delle persone indicate nell'articolo 210;

e) al confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al pubblico ministero

hanno reso dichiarazioni discordanti, quando ricorre una delle circostanze previste

dalle lett. a) e b);

f) a una perizia o a un esperimento giudiziale, se la prova riguarda una persona, una

cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile;

g) a una ricognizione, quando particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare

l'atto al dibattimento.

2. Il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono altresì chiedere

una perizia che, se fosse disposta nel dibattimento, ne potrebbe determinare una

sospensione superiore a sessanta giorni.”.

Oggetto di incidente probatorio puo’ avere ad oggetto la testimonianza di una persona,

esame dell’imputato, esame di eventuali correi, ispezioni, perizie, ecc.

Oltre al PM anche la persona sottoposta alle indagini puo’ chiedere incidente

probatorio.

Una delle particolarita’ e’ che se incidente probatorio si dovesse svolgere nella fase

preliminare al dibattimento allora potrebbe essere presente un soggetto che alle

indagini preliminari non puo’ prendere parte, il danneggiato (parte civile).

Il danneggiato che non fosse d’accordo su incidente probatorio e manifestasse questa

contrarieta’ non puo’ impedire incidente probatorio ma guadagna la sua esenzione con

riguardo all’eventuale pronuncia di assoluzione.

Assoluzione vincolerebbe normalmente parte civile, ma non e’ cosi se il danneggiato

si e’ opposto a incidente probatorio.

Accertamenti tecnici irripetibili

Accertamenti tecnici in generale riguardano tutte le attivita’ che consistono in rilievi

descrittivi, fotografici, perizie e tutto cio’ che richiede delle competenze specifiche.

Se accertamenti sono irripetibili allora sia il difensore che l’indagato possono chiedere

che vengano assunti anticipatamente; se difensore di indagato si oppone a questa

richiesta di assumere accertamenti tecnici irripetibili anticipatamente allora questi non

saranno utilizzati nel processo ma saranno comunque accertati.

Art. 13 Costituzione. Liberta’ personale.

“Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né

qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità

giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge..”.

Dichiara inviolabile la liberta’ personale e quando questa va limitata questo necessita

di un atto motivato dell’autorita’ giudiziaria.

GIP deve autorizzare atto di perquisizioni o ispezioni e in questo caso dovra’

necessariamente essere informato il difensore dell’indagato.

Questo e’ uno dei c.d. atti garantiti, che richiedono cioe’ la presenza del difensore

dell’indagato e non possono altrimenti essere fatti.

Art. 13 comma 3 Costituzione

“In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge,

l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono

essere comunicati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li

convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di

ogni effetto”.

Il provvedimento tipico e’ il fermo.

PM dispone direttamente della polizia giudiziaria.

Art. 109 Costituzione parla di “autorita’ giudiziaria” che dispone della polizia

giudiziaria, ma tra queste va inserito anche il PM.

“Direttamente” significa che PM non ha bisogno di chiedere autorizzazioni al potere

esecutivo.

Mentre giudice e’ inquadrato in potere giudiziario, la polizia giudiziaria e’ inquadrata in

potere esecutivo, ma per quanto riguarda la loro attivita’ di indagine in ambito di un

loro procedimento penale, vengono utilizzati direttamente da autorita’ giudiziaria.

Quindi autorita’ giudiziaria, e anche PM, possono dare ordini a polizia giudiziaria a

prescindere dal volere o meno dell’organo preposto al controllo del potere esecutivo e

quindi anche del controllo sulla polizia giudiziaria.

Art. 347 e seguenti Codice Penale indicano due attivita’: atipiche e tipiche.

Delle attivita’ atipiche il codice dice soltanto che sono tutte quelle che servono a

ricostruire il fatto di reato e ad individuare chi lo abbia commesso.

Art. 348 comma 1 Codice Procedura Penale

“1. Anche successivamente alla comunicazione della notizia di reato, la polizia

giudiziaria continua a svolgere le funzioni Indicate nell'articolo 55 raccogliendo in

specie ogni elemento utile alla ricostruzione del fatto e alla individuazione del

colpevole .”.

Polizia giudiziaria utilizza tutti i metodi che conosciamo dalla cronaca; appostamenti,

pedinamenti, intercettazioni, ecc.

Queste attivita’ atipiche non vanno verbalizzate.

Art. 348 comma 2 Codice Procedura Penale

“2. Al fine indicato nel comma 1, procede, fra l'altro:

a) alla ricerca delle cose e delle tracce pertinenti al reato nonché alla conservazione di

esse e dello stato dei luoghi;

b) alla ricerca delle persone in grado di riferire su circostanze rilevanti per la

ricostruzione dei fatti;

c) al compimento degli atti indicati negli articoli seguenti.”.

Qui si elencano attivita’ tipiche, che invece vanno verbalizzate.

Polizia giudiziaria deve inoltre rilevare e conservare le tracce pertinenti al reato.

PM e’ altro soggetto protagonista della fase di indagine.

Art. 358 Codice Procedura penale.

“1. Il pubblico ministero compie ogni attività necessaria ai fini indicati nell'articolo 326

e svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta

alle indagini.”.

Pubblico ministero svolge accertamenti sulla persona sottoposta ad indagine; PM e’

organo pubblico che deve operare nell’interesse della legge e questa prescrive che si

indaghi sia contro che a favore dell’indagato.

Questo e’ importante perche’ questa parte, il PM, e’ una parte pubblica e quindi se si

convince che non ci sono ragioni sufficienti per condannare deve concludere

chiedendo assoluzione.

Addirittura se fosse convinto dell’innocenza dell’indagato e non chiedesse assoluzione

compierebbe reato.

PM puo’ fare le stesse cose che possono fare gli agenti di polizia giudiziaria, le attivita’

atipiche.

Anche PM puo’ cercare le fonti di prova con gli stessi metodi della polizia giudiziaria.

Quando PM puo’ svolgere attivita’ tipica si parla di mezzi di ricerca della prova ed atti

omologhi alle prove.

Attivita’ di ricerca della prova consiste nel cercare le fonti di prova, le persone o cose

da cui in dibattimento si otterra’ la prova; per cercare queste fonti il PM compiera’ gli

atti previsti dalla legge (assunzione di informazioni, intercettazioni, e previa

autorizzazione perquisizioni).

Per atti omologhi si intendono atti che concretamente consistono nella stessa attivita’

che si compira’ al dibattimento, solo che questa conclusa in dibattimento nella

pienezza del contraddittorio si chiama propriamente prova, mentre compiuta nella fase

preliminare questo si chiama atto omologo ai fini di prova.

Es. Interrogatorio di persona indagata in fase preliminare nella sostanza non e’

diverso da esame dell’imputato che si puo’ fare in dibattimento, ma c’e’ differenza

fondamentale in quanto interrogatorio svolto durante indagini preliminari non e’ una

prova e non puo’ essere usato come prova nel dibattimento.

Atti omologhi servono quindi a preparare eventuale catalogo di prova da dare alla

presenza del giudice, indagato viene interrogato come fonte di prova.

Interrogare soggetti informati sui fatti in indagini preliminari viene definito esame delle

persone informate sui fatti.

Domande rivolte si chiamano esame testimoniale.

In dibattimento lo stesso tipo di atto ha efficacia piena di prova, mentre in fase

preliminare quest’attivita’ serve a cercare delle prove e la loro efficacia e’ limitata alla

fase delle indagini e non puo’ invece andare oltre a cosa sono destinate.

E’ prevista una norma che potenzia una figura in una situazione nel quale questa non

ha ancora forma di imputato, fino a che non si arriva in udienza preliminare.

Durante tutta la fase precedente il soggetto non essendo imputato non dovrebbe

avere garanzie e diritti che ha imputato, ma eccezionalmente gli vengono riconosciuti

questi diritti, soprattutto questo significa potersi difendere nel modo piu’ ampio ed

avere diritto ad avere un difensore durante le fasi preliminari ed avere diritto a

conoscere la sua situazione e fare richieste agli organi che indagano.

Modello centrale del sistema accusatorio e’ quello della pubblicita’ e quindi dell’attivita’

che si svolga davanti ad un giudice.

Caratteri fondamentali della pubblicita’ e del contraddittorio pieno non sono

fondamentali per la fase precedente.

Nonostante questo il legislatore ordinario ha voluto garantire un certo contraddittorio e

grado di pubblicita’ anche durante la fase delle indagini preliminari.

Logica e’ che e’ mantenuta una certa riservatezza necessaria e funzionale alla fase

delle indagini, ma se queste indagini e ricerca di fonti di prova, avvengono senza la

presenza dell’indagato allora non occorre dargli informazione, se invece si richiede la

presenza dell’indagato o si va ad operare su cose dell’indagato allora si deve

informare indagato e superare la riservatezza.

In ultimo caso indagato ha diritto a difesa particolarmente ampia, come se fosse gia’

imputato.

Segretezza e riservatezza serve anche a proteggere indagato poiche’ il PM deve

indagare anche a suo favore e quindi intervenendo sui luoghi e circostanze che lo

riguardano conviene non informare l’indagato.

Quando si concludono le indagini quando non viene chiesta archiviazione ma viene

chiesto giudizio, allora si ha la c.d. discovery, la rivelazione dei risultati della indagini;

se non era richiesta la presenza dell’indagato allora non ci sara’ preventiva

informazione di questa rivelazione dei risultati delle indagini.

PM dopo le indagini deve depositare un fascicolo in cancelleria giudiziaria contenente

tutte le sue attivita’ volte ad indagare su indagato, questo al fine di favorire attivita’

difensiva dell’indagato e del suo difensore.

C’e’ previsione che permette a indagato di chiedere a PM se si stanno svolgendo

indagini nei suoi confronti.

Questo obbliga il pubblico ministero a rivelare anticipatamente l’informazione, a meno

che non ci siano ragioni di estremo segreto che pero’ non possono andare oltre un

certo periodo di tempo (PM non puo’ comunque tenere segrete le indagini per piu’ di 3

mesi).

All’attivita’ delle indagini compiuta da autorita’ giudiziaria e da PM si puo’ contrapporre

investigazione difensiva.

Questa e’ stata introdotta con legge speciale nel 2000 e consiste nella possibilita’ per

il difensore dell’imputato di compiere tutti gli atti che sono compiuti dagli organi di

indagine.

Anche questo e’ un atto omologo, raccogliere informazioni e dichiarazioni serve a

preparare difesa per udienza preliminare in caso PM concluda a favore di esercizio di

azione penale.

Quando si svolge investigazione difensiva quindi non si sa ancora se poi il PM

chiedera’ rinvio a giudizio o meno dell’indagato.

Investigazioni difensive fanno si che anche difensore dell’indagato abbia un fascicolo,

e si potra’ utilizzare in udienza preliminare solo cio’ che e’ contenuto in questo

fascicolo.

A questo punto si tratta di vedere la fase conclusiva delle indagini.

Questa e’ momento in cui PM ha abbastanza elementi per decidere se esercitare

azione penale o chiedere archiviazione.

Prima possibilita’ e’ che si sia convinto di chiedere archiviazione.

Art. 408 Codice Procedura Penale

“1. Entro i termini previsti dagli articoli precedenti, il pubblico ministero, se la notizia di

reato è infondata, presenta al giudice richiesta di archiviazione. Con la richiesta è

trasmesso il fascicolo contenente la notizia di reato, la documentazione relativa alle

indagini espletate e i verbali degli atti compiuti davanti al giudice per le indagini

preliminari.

2. L'avviso della richiesta è notificato, a cura del pubblico ministero, alla persona

offesa che, nella notizia di reato o successivamente alla sua presentazione, abbia

dichiarato di volere essere informata circa l'eventuale archiviazione.

3. Nell'avviso è precisato che, nel termine di dieci giorni, la persona offesa può

prendere visione degli atti e presentare opposizione con richiesta motivata di

prosecuzione delle indagini preliminari.”.

In questo caso non si tiene udienza preliminare e tutto finisce con provvedimento di

giudice della indagini preliminari (GIP).

Dopo richiesta di archiviazione da parte del PM potrebbero esserci delle opposizioni e

non si archivia automaticamente il caso, anche da parte della persona offesa, che puo’

chiedere a GIP o di ordinare un approfondimento delle indagini oppure potrebbe

chiedere addirittura che il GIP disponga direttamente la celebrazione dell’udienza

preliminare e ordini al PM di formulare il capo di imputazione.

GIP deve vagliare la richiesta del PM e lo fara’ esaminando i risultati degli atti di

indagine.

La persona offesa, che ha diritto di essere avvisata in caso PM chieda archiviazione,

potrebbe presentare opposizione a questa richiesta nel modo detto sopra.

Se giudice accoglie richiesta di archiviazione allora si archivia il caso, none’

necessario informare indagato di questa decisione.

Altrimenti fissera’ la data dell’udienza preliminare e in questo caso la persona imputata

deve essere informata.

Seconda possibilita’ e’ quando PM sia convinto della colpevolezza dell’indagato.

Art. 415 bis Codice Procedura Penale.

“1. Prima della scadenza del termine previsto dal comma 2 dell'articolo 405, anche se

prorogato, il pubblico ministero, se non deve formulare richiesta di archiviazione ai

sensi degli articoli 408 e 411, fa notificare alla persona sottoposta alle indagini e al

difensore avviso della conclusione delle indagini preliminari.

2. L'avviso contiene la sommaria enunciazione del fatto per il quale si procede, delle

norme di legge che si assumono violate, della data e del luogo del fatto, con

l'avvertimento che la documentazione relativa alle indagini espletate è depositata

presso la segreteria del pubblico ministero e che l'indagato e il suo difensore hanno

facoltà di prenderne visione ed estrarne copia.

3. L'avviso contiene altresì l'avvertimento che l'indagato ha facoltà, entro il termine di

venti giorni, di presentare memorie, produrre documenti, depositare documentazione

relativa ad investigazioni del difensore, chiedere al pubblico ministero il compimento di

atti di indagine, nonché di presentarsi per rilasciare dichiarazioni ovvero chiedere di

essere sottoposto ad interrogatorio. Se l'indagato chiede di essere sottoposto ad

interrogatorio il pubblico ministero deve procedervi.

4. Quando il pubblico ministero, a seguito delle richieste dell'indagato, dispone nuove

indagini, queste devono essere compiute entro trenta giorni dalla presentazione della

richiesta. Il termine può essere prorogato dal giudice per le indagini preliminari, su

richiesta del pubblico ministero, per una sola volta e per non più di sessanta giorni.

5. Le dichiarazioni rilasciate dall'indagato, l'interrogatorio del medesimo ed i nuovi atti

di indagine del pubblico ministero, previsti dai commi 3 e 4, sono utilizzabili se

compiuti entro il termine stabilito dal comma 4, ancorché sia decorso il termine

stabilito dalla legge o prorogato dal giudice per l'esercizio dell'azione penale o per la

richiesta di archiviazione.”.

PM in questo caso avvisa indagato che sono finite le indagini, fa la discovery e

deposita fascicolo con dettagli delle indagini alla cancelleria giudiziaria e se ne

permette quindi l’utilizzo e la fruizione anche all’indagato e al suo difensore.

Imputato e suo difensore si trovano a questo punto di fronte ad un giudice diverso dal

GIP, il GUP che deve essere necessariamente una persona distinta rispetto al GIP.

GUP dovra’ decidere tra prosciogliere o procedere a giudizio, ma puo’ succedere che

questo decida anche su compimento di riti alternativi che sono delle forme speciali

rispetto al dibattimento che e’ rito ordinario.

Anche in processo penale ci sono dei riti sommari, che possono esserlo dal punto di

vista dell’oggetto della cognizione o possono essere sommari dal punto di vista

dell’approfondimento dell’attivita’ istruttoria o possono essere sommari per il fatto che

manchi una fase del procedimento (es. rito direttissimo, manca fase dell’udienza

preliminare).

Giudice di udienza preliminare (GUP) puo’ decidere sull’utilizzo di uno di questi riti

sommari.

Tra questi c’e’ anche patteggiamento, l’applicare una pena ridotto su richiesta

dell’imputato o del PM e in questo caso la sommarieta’ e’ molto forte perche’ non si

procede a nessun tipo di accertamento.

In udienza preliminare si esaminano principalmente i fascicoli del PM e il fascicolo del

difensore.

Inizialmente non si faceva nient’altro, poi con una modifica normativa e’ stato previsto

che in udienza preliminare si possa svolgere una integrazione di indagine e quindi

effettuare altre attivita’ davanti al giudice di udienza preliminare.

Questo non allo scopo di dimostrare colpevolezza o innocenza dell’imputato, scopo e’

quello di convincere il GUP su cio’ che tocca a lui decidere, ovvero sull’andare o meno

in giudizio.

In udienza preliminare potrebbe emergere che fatto compiuto da imputato provvisorio

sia diverso da come descritto nel capo di imputazione; la condotta e’ quella, ma

cambia la configurazione giuridica che ha dato il PM nel capo d’imputazione.

In questo caso il PM deve modificare necessariamente il capo di imputazione e deve

darne notizia all’imputato, questo per principio della domanda; giudice del dibattimento

non potra’ giudicare oltre i limiti della domanda e quindi questa deve essere precisa.

Al termine di udienza preliminare il GUP deve provvedere subito alla deliberazione,

questa e’ caratteristica tipica del processo penale, la non interruzione tra udienza e

decisione.

Questi provvedimenti possono essere o una citazione in giudizio o in non luogo a

procedere .

Questi provvedimenti possono essere oggetto di impugnazione.

Quando PM ritiene che tutto sia stato fatto allora dichiara la chiusura delle indagini,

ma la sua attivita’ non e’ discrezionale ma vincolata dalla legge; e’ la legge che dice

quando deve essere rinviato a giudizio l’imputato e quando invece deve esserci

archiviazione del caso.

Azione penale e’ inutile in caso non sia individuato autore del reato.

Altri casi indicati dalla legge all’art. 411 Codice Procedura penale

Parla di “quando risulta che manca una condizione di procedibilità, che il reato è

estinto o che il fatto non è previsto dalla legge come reato”.

Manca condizione di procedibilita’, fatto estinto o fatto che non sia previsto come

reato, queste sono ragioni di rito.

Mancano elementi sufficienti a sostenere accusa in processo, queste sono ragioni di

merito.

Determinazioni possono essere sottoposte a GIP senza esplicare nessun tipo di

contraddittorio, non e’ necessario in questo caso scomodare indagato se il caso viene

archiviato.

Se giudice dovesse ritenere che sia necessario continuare le indagini oppure

addirittura andare in udienza preliminare allora GIP ordinera’ a PM di avvisare la

persona indagata e depositare il fascicolo delle indagini in cancelleria.

Quando ci sono le ragioni per andare in giudizio si passa per il filtro dell’udienza

preliminare e azione penale non si ha invece automaticamente.

Questo e’ cosi per l’alta qualita’ degli interessi e per la loro natura; per questo si

sottopone azione penale ad un vaglio preventivo.

Ipotesi di riti sommari nel processo penale

• Prima alternativa e’ quella in cui si salta tutta udienza preliminare quando PM

ritiene di dover applicare SOLO una pena pecuniaria. C’e’ richiesta al GIP di

pronunciare un decreto penale che condanni sulla base delle affermazioni del

PM (sommarieta’ sta in questo) e solo su questo.

Indagato puo’ opporsi e aprire un rito ordinario. Giudice valuta comunque la richiesta

del PM per valutare se sia accettabile o meno il processo sommario.

In questo caso se si utilizza rito sommario manca udienza preliminare.

• Seconda alternativa e’ il giudizio direttissimo; anche in questo caso manca

udienza preliminare.

Il PM si trova di fronte ad una persona arrestata in flagranza di reato, e quindi che sia

stata privata della liberta’ personale nell’atto di commettere un reato oppure una

persona che abbia reso una confessione su un reato.

Giudice puo’ in questo caso procedere per giudizio direttissimo; invece di chiedere

udienza preliminare PM chiede direttamente il dibattimento citando soggetto indagato

davanti al giudice del dibattimento.

Anche questa richiesta del PM e’ sottoposta al vaglio del GIP che deve controllare se

sussistano gli elementi necessari a richiedere un processo per direttissima.

• Altra ipotesi di rito sommario e’ quella in cui si contrae la fase delle indagini;

questo e’ giudizio immediato.

Si contraggono le indagini perche’ la prova appare evidente e PM ritiene che ci sia la

c.d. evidenza probatoria .

Si salta udienza preliminare e si va a dibattimento anche in questo caso, ed anche in

questo caso sara’ il GIP a valutare la richiesta del PM.

• Altro rito sommario alternativo e’ il patteggiamento della pena richiesta dalle

parti.

Questo e’ accordo tra imputato e PM che comporta uno sconto di pena; queste sono

ragioni che giustificano questo accordo.

PM da consenso solo se ritiene sia conveniente allo scopo di evitare il giudizio che la

pena sia comminata anche se scontata.

Particolarita’ di questo rito alternativo sommario e’ che non c’e’ alcun tipo di

accertamento sulla colpevolezza.

Condanna basata su patteggiamento non implica ne’ la colpevolezza ne’ il

riconoscimento della colpevolezza da parte dell’imputato.

Ovviamente non qualsiasi delitto puo’ essere patteggiato e nemmeno tutti i soggetti

possono richiederla (i recidivi non possono richiedere patteggiamento).

• Rito abbreviato si svolge totalmente in udienza preliminare; in questo caso si

evita il dibattimento.

Si utilizza quel che risulta dal fascicolo delle indagini e c’e’ istruttoria sommaria e

svolta davanti al GUP.

Differenza con rito ordinario e’ che in quel caso l’udienza preliminare serve per

decidere se si andra’ o meno al processo ordinario, mentre in caso di rito abbreviato

l’udienza preliminare serve proprio a decidere su colpevolezza o meno dell’indagato.

In quest’ultimo caso si ha una cognizione limitata ma la sentenza avra’ poi lo stesso

valore di sentenza del rito ordinario.

Se giudice condanna l’imputato con rito abbreviato la pena sara’ diminuita di 1/3; e’

caso di rito premiante per l’imputato.

Nei casi normali, nei casi in cui non si utilizza un rito sommario, la valutazione del

GUP riguarda il fatto di andare o meno al giudizio e questa valutazione si esprime con

una sentenza.

Questa sentenza potra’ essere o una sentenza di non luogo a procedere, che

potrebbe avvenire per le ragioni gia’ viste (es. quelle che avrebbero dovuto portare

all’archiviazione; manca condizione di procedibilita’, perche’ si e’ verificata causa

estintiva, perche’ manca incriminazione penale, ecc), oppure potrebbero non esserci

elementi sufficienti per sostenere l’accusa in giudizio (motivo di merito per il quale non

si procedera’ a dibattimento).

Altre ragioni art. 129 Codice Procedura Penale

“1. In ogni stato e grado del processo, il giudice, il quale riconosce che il fatto non

sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o

non è previsto dalla legge come reato ovvero che il reato è estinto o che manca una

condizione di procedibilità, lo dichiara di ufficio con sentenza.

2. Quando ricorre una causa di estinzione del reato ma dagli atti risulta evidente che il

fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce

reato, o non è previsto dalla legge come reato, il giudice pronuncia sentenza di

assoluzione o di non luogo a procedere con la formula prescritta.”.

Principio di obbligo di immediata declaratoria di determinate cause di non punibilita’.

Logica e’ che se in un qualsiasi momento del processo dovesse emergere una di

queste cause di non punibilita’ indipendentemente da quello che si stava facendo o

che si stava per fare, il processo si dovra’ chiudere con una sentenza di assoluzione.

Es. Ci dovesse essere una causa estintiva questa porterebbe ad una pronuncia di rito,

ma se nel frattempo risulta evidente dagli atti che il fatto non sussiste, che imputato

non lo ha commesso o che questo non costituisce reato, allora ci dovra’ essere una

sentenza di assoluzione a prescindere da cosa si sarebbe dovuto fare.

Contenuto della sentenza ha carattere liberatorio per imputato, piu’ di quanto non

sarebbe una sentenza di estinzione fatta dal GIP o dal GUP.

Questi casi sono tassativamente previsti dalla legge e corrispondono ad altrettanti casi

in cui il giudice da sentenza di assoluzione.

Provvedimenti con forma di sentenza sono ovviamente impugnabili sia da imputato

che da PM in caso non soddisfino.

Altra ipotesi e’ che si vada in giudizio e che quindi si vada a giudicare imputato nel

dibattimento con rito ordinario.

Dibattimento e’ caratterizzato da elementi dell’art. 111 Costituzione (giusto processo),

il principale dei quali e’ quello del contraddittorio.

Ci sono attivita’ del processo che si fanno prima del processo dibattimentale vero e

proprio.

Si controlla che sia stato regolarmente citato in giudizio imputato; se questo non e’

avvenuto giudice ordina di compiere attivita’ necessarie.

Dopodiche’ si raccolgono fascicoli; in dibattimento non arriva tutta attivita’ svolta in

precedente, quello che e’ analizzato dal GUP per decidere se si va o meno in giudizio,

NON VIENE TRASMESSO al giudice del dibattimento.

GUP legge, valuta, tutto quel che si e’ fatto nella fase delle indagini, valuta fascicoli del

PM e del difensore dell’indagato, ma per depurare processo da condizionamenti

precedenti , questo non viene passato al giudice del dibattimento.

Legge indica cosa va al giudice del dibattimento. Art. 431 Codice Procedura Penale.

“1. Immediatamente dopo l’emissione del decreto che dispone il giudizio, il giudice

provvede nel contraddittorio delle parti alla formazione del fascicolo per il dibattimento.

Se una delle parti ne fa richiesta il giudice fissa una nuova udienza, non oltre il

termine di quindici giorni, per la formazione del fascicolo. Nel fascicolo per il

dibattimento sono raccolti:

a) gli atti relativi alla procedibilità dell’azione penale e all’esercizio dell’azione civile;

b) i verbali degli atti non ripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria;

c) i verbali degli atti non ripetibili compiuti dal pubblico ministero e dal difensore (1);

d) i documenti acquisiti all’estero mediante rogatoria internazionale e i verbali degli atti

non ripetibili assunti con le stesse modalità;

e) i verbali degli atti assunti nell’incidente probatorio;”.

Ci vanno atti relativi alla procedibilita’ dell’azione penale (querela, richiesta, istanza,

ecc), eventuali documenti acquisiti all’estero con rogatoria internazionale, certificato

del casellario giudiziario (fedina penale, riguarda il passato non l’attuale reato), corpo

del reato ed eventuali cose attinenti al reato.

Possono poi esserci degli atti che hanno un rilievo maggiore e che vanno nel

dibattimento per ovvie ragioni; gli accertamenti tecnici irripetibili e gli incidenti

probatori vanno in dibattimento anche se questi riguardano l’attivita’ di indagine e sono

gia’ stati valutati dal GUP in udienza preliminare.

Art. 431 Codice Procedura Penale dice cosa necessariamente deve passare in

fascicolo che sia preso in considerazione nel dibattimento, mentre per altri documenti

non citati dall’art. 431 ci puo’ essere accordo tra le parti del processo per tenerne

conto in dibattimento.

Giudice del dibattimento potrebbe pervenire ad una sentenza che prosciolga

l’imputato prima di procedere a dibattimento e in questo caso si chiude il processo con

un proscioglimento anticipato.

Le ragioni sono le stesse per cui potrebbe sussistere il non luogo a procedere (es.

manca una condizione di procedibilita’, fatto non e’ punibile penalmente, ecc).

C’e’ poi discorso di art. 129 Codice Procedura Penale; se giudice avesse davanti agli

occhi la prova chiara che fatto non costituisce reato, che imputato non lo ha compiuto,

ecc, allora il giudice fara’ una sentenza di assoluzione immediatamente.

Se non c’e’ questo tipo di sentenza preventivamente al processo allora in questa fase

preprocessuale si raccoglie materiale preparatorio per l’udienza.

Materiale preparatorio per udienza non e’ altro che indicazione di cio’ che le parti

faranno in udienza.

Cuore di udienza dibattimentale e’ assunzione della prova.

Ci sono le c.d. liste, dove abbiamo indicazioni di attivita’ istruttorie che possiamo

definire fonti di prove, cio’ che il PM e il difensore dell’indagato erano andati a cercare

durante la fase delle indagini.

Queste fonti di prova saranno usate quindi nel dibattimento.

Si dovra’ quindi aspettare udienza per dare la prova, precedentemente si dice solo da

dove (da cosa o da chi) si trae la fonte di prova che verra’ poi utilizzata in dibattimento.

Se si tratta di fonti di prova riguardanti prove verranno acquisite; se si tratta di fonti di

prova riguardanti persone queste verranno inserite nelle liste.

E’ importante la fase di raccoglimento delle fonti perche’ in questo momento si delimita

il quadro di chi si portera’ davanti al giudice o di cosa si utilizzera’ come prova e quindi

PM e difensore dell’imputato dovranno indicare cosa o chi utilizzeranno per provare i

fatti che compongono la fattispecie.

Si torna a norme generali di art. 187 Codice Procedura Penale. Oggetto di prova.

“1. Sono oggetto di prova i fatti che si riferiscono all’imputazione, alla punibilità e alla

determinazione della pena o della misura di sicurezza.

2. Sono altresì oggetto di prova i fatti dai quali dipende l’applicazione di norme

processuali.

3. Se vi è costituzione di parte civile, sono inoltre oggetto di prova i fatti inerenti alla

responsabilità civile derivante dal reato.”.

Si deve andare a vedere la fattispecie astratta e che compone l’imputazione (condotta,

evento, nesso causalita’, eventuali condizioni di non procedibilita’ , ecc).

Alla richiesta di prova di uno di questi elementi, che viene fatta da PM che deve

provare esistenza della fattispecie criminosa, corrisponde il diritto alla controprova da

parte dell’imputato, la prova contraria ai fatti portati in giudizio dal PM.

Come per processo civile ci sono fatti costitutivi e fatti impeditivi.

Elemento impeditivo nel processo penale potrebbe essere una causa di non punibilita’

(capacita’ di intendere e di volere, una scriminante del reato, ecc).

Quindi sara’ oggetto di prova per ciascuna di queste parti il fatto o i fatti che

compongono la fattispecie e dai quali derivano conseguenze a se’ favorevoli.

Sara’ oggetto di controprova la prova contraria su quegli stessi fatti.

Es. Imputato chiedera’ di dare prova di una sua incapacita’ temporanea al momento in

cui e’ stato commesso il fatto (dovra’ dimostrare di aver assunto sostanze che lo

privavano temporaneamente della capacita’ di intendere e di volere); PM avra’ diritto

di controprova di dimostrare che questo non era vero.

Es 2. Oggetto di prova per PM e’ la colpa, elemento costitutivo della fattispecie, dovra’

dimostrare che comportamento dell’imputato e’ stato imprudente e negligente;

imputato avra’ diritto alla controprova per dimostrare che egli ha fatto tutto quel che

poteva per evitare quella condotta.

Possono essere elemento di prova tutti gli elementi della fattispecie, ma queste prove

hanno sempre diritto alla controprova da parte del soggetto opposto a quello che li ha

presentati.

Si puo’ introdurre anche se non era presente nella lista del dibattimento un fatto di

controprova; questo perche’ controprova e’ risposta ad un oggetto di prova che invece

e’ inserito nella lista e quindi si sa su cosa andra’ a cadere.

E’ importante sapere che cosa si acquisisce e non solo che cosa si assumera’ (chi

verra’ interrogato e chi rendera’ dichiarazioni), e’ importante sapere anche quali cose

(e non persone) vengono introdotte allo scopo di orientare la scelta del giudice.

Questi sono i documenti e tutte le altre cose che servono a dimostrare colpevolezza o

innocenza dell’imputato.

Documenti, a differenza del processo civile, nel processo penale hanno un rilievo

nettamente inferiore.

Questi sono prove come tutte le altre, ma mancano della immediatezza, sono prove

rappresentative.

Codice ha dato una netta prevalenza ai mezzi di prova che invece consentono questa

immediatezza (es. prove testimoniali), questo e’ il motivo per cui si e’ scritto in art. 111

Costituzione che va garantito il contraddittorio nell’assunzione della prova; e’

necessario poter dire e contraddire nel momento stesso dell’assunzione della prova e

non invece a prova gia’ assunta.

Questo fa si che anche certi documenti particolari, come sono i verbali di alti processi,

abbiano un rilievo inferiore rispetto alle prove assunte direttamente davanti al giudice.

Es. Se un testimone e’ stato ascoltato da un altro giudice ed ha narrato fatti rilevanti

anche per il processo in corso, quella non puo’ essere valutata e considerata come

testimonianza nel nostro processo, ma sara’ invece valutata come lettura di un

documento.

Si parla in questo caso di leggere delle prove assunte direttamente da altri giudici.

Principi fondamentali del dibattimento sono contraddittorio, immediatezza, oralita’

(preferenza per cio’ che avviene oralmente e narrato di fronte al giudice e non invece

ricavato da documenti scritti), concentrazione (esigenza a non fare interruzioni del

processo e non disporre rinvii e sospensioni) e pubblicita’ (udienze dei processi penali

sono pubbliche).

Alla chiusura del dibattimento ci sara’ una breve camera di consiglio e tornando

giudice in aula questo dira’ subito sentenza nella quale questo assolve o condanna

imputato.

Nel processo penale c’e’ possibilita’ di utilizzare prove atipiche, non disciplinate dalla

legge.

Primo limite e’ quello dell’art. 189 Codice Procedura Penale.

“1. Quando è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il giudice può assumerla

se essa risulta idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà

morale della persona. Il giudice provvede all’ammissione, sentite le parti sulle modalità

di assunzione della prova.”.

Mezzi devono rispettare liberta’ morale della persona di autodeterminarsi.

Questo e’ limite di ammissibilita’ della prova, giudice deve valutare la richiesta di

utilizzo di un determinato mezzo di prova.

Giudice deve valutare oltre all’ammissibilita’ della prova anche la rilevanza della prova.

Si deve vedere in questo caso se prova viene richiesta per dimostrare elemento della

fattispecie.

Art. 191 Codice Procedura Penale.

“1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere

utilizzate.”.

In questo caso non e’ tanto importante il modo in cui si e’ svolta la prova, ma

soprattutto il modo in cui ci si e’ procurata.

Prova potrebbe essere legale, ma procurata in maniera illecita.

Altro caso e’ quello di una prova che non vada contro un divieto legislativo e

nonostante questo non corrisponde alle modalita’ descritte dalla legge.

Quando legge ci dice come va assunta una certa prova e non fa invece dei divieti, se

non c’e’ divieto automaticamente la prova dovrebbe essere ammissibile.

Non basta pero’ avere rispettato i criteri di assunzione previsiti dalla legge ma si deve

invece vedere se le altre modalita’ corrispondono o meno ai principi morali.

Es. Ci sono dei casi (es. verbale acquisito in processo civile) in cui si richiede che

verbale sia acquisito da una sentenza passata in giudicato, questa e’ una condizione

di ammissibilita’.

Se io utilizzo un verbale di un processo civile che non e’ ancora passato in giudicato io

ho una prova illecitamente acquisita, in questo caso non e’ dichiaratamente illecita ma

si ricava da condizione dichiarata di ammissibilita’.

Altra prescrizione generale e’ quella che una volta fatta la valutazione delle prove da

parte del giudice si deve procedere ad assumere la prova nel contraddittorio delle

parti.

La prova e’ sottoposta anche in questo caso alla richiesta e non sara’ il giudice a

stabilire d’ufficio quali prove utilizzare nel processo.

Questo garantisce terzieta’ del dibattimento e serve a stabilire che processo penale

oggi e’ un processo di parti.

Art. 507 Codice Procedura Penale

“1. Terminata l’acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente

necessario, può disporre anche di ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prove.”.

Dice che giudice una volta terminata acquisizione delle prove dalle parti, puo’ disporre

d’ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova se questo risulta “assolutamente

necessario”. In questo caso non c’e’ valutazione discrezionale del giudice, ma deve

invece essere evidente e motivabile che ci sono altri mezzi di prova e che quelli gia’

dati non sono sufficienti.

Principio del libero convincimento del giudice che valuta la prova

discrezionalmente e non ha invece dei criteri dati dalla legge per valutare le prove del

processo.

Ovviamente giudice dovra’ dare motivazione nella sentenza dei criteri seguiti nella

valutazione delle prove.

Art. 192 Codice Procedura Penale

“1. Il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei

criteri adottati.

2. L’esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano

gravi, precisi e concordanti.

3. Le dichiarazioni rese dal coimputato del medesimo reato o da persona imputata in

un procedimento connesso a norma dell’art. 12 sono valutate unitamente agli altri

elementi di prova che ne confermano l’attendibilità.

4. La disposizione del comma 3 si applica anche alle dichiarazioni rese da persona

imputata di un reato collegato a quello per cui si procede, nel caso previsto dall’art.

371 comma 2 lett. b).”.

C’e’ possibilita’ di valutare gli indizi che siano gravi, precisi e concordanti.

Es. quando c’e’ un correo, un soggetto imputato dello stesso reato o di un reato

connesso, se questo soggetto fa una dichiarazione, questa non e’ automaticamente

valida e da poter considerare, servono altri elementi soggettivi.

Dibattimento, fase del giudizio che si svolge secondo rito ordinario.

Questa fase ha scopo di realizzare il giusto processo indicato nell’art. 111 della

Costituzione.

Principio di non dispersione e’ principio che puo’ giocare sulla riuscita o meno del

giudizio.

Per una serie di vicende di carattere politico si e’ puntato molto su questo principio

inserendolo in Costituzione.

Principio di non dispersione implica il portare tutto il materiale raccolto nelle fasi

preliminari davanti al giudice penale in dibattimento con rito ordinario.

Questo da una parte e’ una garanzia, ma dall’altra parte comporta due problemi.

Primo problema: allunga i tempi del processo penale.

Dovendo ripartire da 0 i tempi del rito ordinario sono molto lunghi; se giudice non puo’

prendere in considerazione niente se non quello che si svolge davanti a lui allora si

dovra’ portare tutto il materiale gia’ raccolto e questo dovra’ essere fatto nella maniera

piu’ completa e richiedera’ dunque tempo.

Secondo problema e’ che quello che viene proposto al giudice durante il dibattimento

potrebbe estinguersi o modificarsi.

Tramite accertamenti tecnici irripetibili e incidenti probatori questo problema e’

risolvibile, ma non sempre.

Attualmente i tempi del processo penale dovrebbero essere concentrati e ci sono delle

indicazioni normative come quello della ‘ragionevole durata’ che impediscono

l’allungare inutilmente i tempi del processo.

Questo non esclude gli allungamenti per poter approfondire meglio conoscenza dei

fatti, ma esclude in generale le possibilita’ di sospensione e limita molto le possibilita’

di rinvio.

Inoltre il dibattimento rinviato deve svolgersi davanti allo stesso collegio o giudice

monocratico.

Sentenza di giudice che non abbia partecipato all’intero dibattimento sarebbe nulla

(principio della concentrazione e immediatezza del giudice di fronte ad oggetto del

processo).

Nullita’ sono disciplinate in Codice Procedura Penale come una serie di casi

raggruppabili in categorie.

Nullita’ consiste sia in un vizio di forma sia in un vizio relativo ai presupposti

processuali (piu’ importante dei quali e’ il contraddittorio).

Nullita’ di ordine generale sono le piu’ importanti ed investono tutto il procedimento.

Nullita’ del processo sono tassativamente stabilite dalla legge.

Possiamo distinguere le nullita’ speciali, tassativamente previste dalla legge in

relazione ad un determinato atto.

Es. annullo un determinato verbale se mancano determinati elementi.

Se non c’e’ questa determinata indicazione di nullita’ inserita nella legge, allora atto

non potra’ essere dichiarato nullo a meno che caso non rientri in nullita’ generali che

riguardano le violazioni del contraddittorio.

Art. 178 Codice Procedura Penale indica i casi di nullita’ generale per violazione del

contraddittorio.

“1. È sempre prescritta a pena di nullità l’osservanza delle disposizioni concernenti:

a) le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire

i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario;

b) l’iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale e la sua

partecipazione al procedimento;

c) l’intervento, l’assistenza e la rappresentanza dell’imputato e delle altre parti private

nonché la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante.”.

I sottolineati sono i soggetti presi in considerazione nei vari commi che indichino le

nullita’ generali.

Distinzione tra nullita’ speciali e nullita’ generali e’ una distinzione di contenuto.

Si va a vedere cosa intacca la nullita’ e quindi in base a questo si va a vedere se

dobbiamo cercare la singola norma che prevede la nullita’ o ricorrere ad art. 178 che

parla della nullita’ generale.

Fatto questo dobbiamo vedere che importanza ha questa nullita’ rispetto al

procedimento.

Legge fa una graduazione delle nullita’.

Nullita’ assolute sono a livello piu’ alto; sono nullita’ insanabili e rilevabili anche

d’ufficio (a prescindere dalla volonta’ delle parti) in ogni stato e grado del

procedimento.

Queste sono nullita’ che non si sanano mai tranne che con il giudicato e quindi

possono essere fatte valere anche nell’ultimo grado di giudizio e comportare quindi

inefficacia del provvedimento.

Pronuncia di nullita’ da parte del giudice comporta rimozione di quella nullita’ precaria;

principio di concatenazione delle nullita’, vale in generale e c’e’ anche in processo

penale.

Nullita’ assoluta puo’ vanificare tutto cio’ che e’ stato compiuto prima.

Art. 179 Codice Procedura Penale. Nullita’ assolute.

“1. Sono insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le

nullità previste dall’art. 178 comma 1 lett. a), quelle concernenti l’iniziativa del pubblico

ministero nell’esercizio dell’azione penale e quelle derivanti dalla omessa citazione

dell’imputato o dall’assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la

presenza.

2. Sono altresì insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del

procedimento le nullità definite assolute da specifiche disposizioni di legge”.

Per lo piu’ queste sono nullita’ di ordine generale, ma non tutte.

Quelle che riguardano giudice sono di ordine generale, mentre quelle che riguardano il

PM riguardano sua iniziativa ma non riguardano sua partecipazione al processo.

Nullita’ assolute hanno grande valore ma queste vanno viste con riguardo all’intera

disciplina.

Per sapere se nullita’ e’ assoluta bisogna andare a vedere la norma che lo specifica.

Sotto alla gravita’ delle nullita’ assolute ci sono le nullita’ intermedie.

Queste sono sostanzialmente le nullita’ generali che non hanno grado di nullita’

assoluta.

Anche queste possono essere rilevate d’ufficio dal giudice ma non in ogni stato e

grado del procedimento.

E’ una nullita’ pronunciabile fino a che non si chiude grado di giudizio nella quale si e’

verificata.

Es. Nullita’ intermedia che si sia verificata in primo grado sara’ pronunciabile fino a

che non ci sara’ chiusura del primo grado di giudizio con la sentenza del giudice di

primo grado.

Nullita’ relative. Art. 181 Codice Procedura Penale. (non importante testo con casi

specifici indicati)

Queste sono individuate per sottrazione, sono tutte quelle nullita’ che non sono

assolute e intermedie.

Ogni ulteriore violazione prevista dalla legge ha regime dell’invalidita’ considerata

meno grave; questa minore gravita’ fa si che la possa rilevare solo la parte interessata

( e non e’ rilevabile d’ufficio da parte del giudice) e che questa parte interessata

eccepisca nullita’ entro termine prevista dalla legge.

Quando viene dichiarata la nullita’ c’e’ principio di comunicazione dell’inefficacia.

Art. 185 Codice Procedura Penale

“1. La nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello

dichiarato nullo.

2. Il giudice che dichiara la nullità di un atto ne dispone la rinnovazione, qualora sia

necessaria e possibile, ponendo le spese a carico di chi ha dato causa alla nullità per

dolo o colpa grave.

3. La dichiarazione di nullità comporta la regressione del procedimento allo stato o al

grado in cui è stato compiuto l’atto nullo, salvo che sia diversamente stabilito.

4. La disposizione del comma 3 non si applica alle nullità concernenti le prove.”.

Processo regredisce allo stato precedente all’atto nullo.

Se e’ possibile si rifara’ correttamente atto nullo in modo da renderlo valido .

Se non e’ possibile fare correttamente atto allora il processo si chiudera’ con un

giudizio di rito.

Fase preliminare al dibattimento e’ fase in cui abbiamo gia’ il giudizio ma non c’e’

ancora stato dibattimento.

In questa fase che a volte dura anche tanto tempo, si prepara attivita’ dibattimentale e

la si prepara verificando presenza del contraddittorio.

Si analizzano gli atti inseriti nel fascicolo; legge indica cosa ci puo’ entrare escludendo

quindi cosa non vi puo’ entrare.

Si tratta di atti che non devono influenzare oggetto del processo e quindi valutazione

su colpevolezza o innocenza, ma devono invece garantire che questo oggetto del

processo sia analizzato in forma corretta.

Giudice verifica in fase preliminare la sua competenza a giurisdire su quell’argomento;

questo per non far perdere tempo con una sentenza derivante da un processo nel

quale giudice non abbia competenza.

Apertura del dibattimento e’ formale.

Giudice dichiara aperto il dibattimento e quindi aperta udienza pubblica (anche questo

e’ previsto a pena di nullita’).

Casi eccezionali in cui udienza non e’ pubblica devono rientrare in casi previsti dalla

legge in art. 972 Codice Procedura Penale.

Questi sono casi in cui pubblicita’ possa nuocere alla societa’ civile e al buoncostume.

Concentrazione del dibattimento. Art. 477 Codice Procedura Penale.

“1. Quando non è assolutamente possibile esaurire il dibattimento in una sola

udienza, il presidente dispone che esso venga proseguito nel giorno seguente non

festivo.

2. Il giudice può sospendere il dibattimento soltanto per ragioni di assoluta necessità e

per un termine massimo che, computate tutte le dilazioni, non oltrepassi i dieci giorni,

esclusi i festivi.

3. Il presidente dà oralmente gli avvisi opportuni e l’ausiliario ne fa menzione nel

verbale. Gli avvisi sostituiscono le citazioni e le notificazioni per coloro che sono

comparsi o debbono considerarsi presenti.”.

Necessita’ di non fare rinvii e se necessari di farli senza eccessivi intervalli.

Tassativa impossibilita’ di sospendere.

Nel dibattimento si procede a quello che e’ il cuore del giudizio penale, l’istruzione

dibattimentale.

Questa e’ preparata dalle liste che vengono presentate al giudice del dibattimento

almeno 7 giorni prima dell’udienza.

Si conoscono prima le fonti di prova, si conoscono prima le fonti con le quali verra’

data la prova.

Risultato ottenuto con questi metodi di prova puo’ far nascere esigenza di una

controprova.

Controprova e’ richiesta di altre attivita’ istruttorie che abbiano ad oggetto il risultato

della prova.

Qui non c’e’ violazione del contraddittorio poiche’ quando parte chiede una prova sa

gia’ che sul risultato di quella prova potranno sempre essere chieste altre prove.

Deve essere piu’ completa la difesa dell’imputato.

1. Questo e’ importante principio che prevede che le prime prove utilizzate e

analizzate saranno quelle del PM.

Questo e’ fatto in ottica del rendere piu’ facile e piu’ completa la difesa successiva

dell’imputato.

2. Seconde carte ad essere scoperte sono quelle della parte civile.

3. Terza parte che scopre le proprie prove e’ il responsabile civile.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Diritto dell'Impresa, del Lavoro e delle Pubbliche Amministrazioni
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher paoloberardi91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto processuale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Zumpano Maria.

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