Istituzioni di diritto processuale

Diritto processuale

Processo: è un procedimento che ha come elemento essenziale il contraddittorio. Storicamente il diritto processuale nasce come rimedio all'inosservanza del diritto sostanziale: ad una violazione corrisponde una reazione.

Come si legittima?

Art. 24.1 cost.: "Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi" –> Il giudizio non è visto come valutazione ossia che può farlo chiunque bensì in base all'art. 101 cost.

Art. 101 cost.: "La giustizia è amministrata in nome del popolo, i giudici sono soggetti soltanto alla legge".

Art. 24.2 cost.: "La difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del processo" –> Garanzia diritto di difesa.

Art. 111 cost.: "La giurisdizione si attua mediante giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti al giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata". Quest'articolo inizialmente conteneva soltanto 3 commi, il legislatore ha aggiunto i principi già ratificati dalla CEDU (Roma, 1955) art. 6: diritto di equo processo –> Art. 111.1 è importante per avere una giustizia equa.

Si devono considerare tutti gli elementi in gioco e l'esperienza dimostra che il miglior metodo è il contraddittorio che deve essere in tutte le direzioni (soggetti davanti al giudice –> non può sentire una sola campana). Ciò perché in ogni tipo di processo deve verificare che vi sia stata una violazione altrimenti non ha senso il processo per niente. –> L'esigenza necessaria è l'illecito.

Non si mette mai in moto da sé infatti nessun giudice procede d'ufficio. C'è sempre qualcuno che richiede la volontà della legge che prende iniziativa processuale, anche quando la reazione è considerata talmente indispensabile da non poterne fare a meno (in ambito penale). Qui c'è il Pubblico Ministero, anche se è un organo dello Stato non è però un organo della giurisdizione. –> C'è la distinzione tra P.M. e organo giurisdizionale. C'è parità tra accusa e difesa.

Inoltre, il giudice deve essere terzo e imparziale quindi deve essere estraneo e indipendente. (In ambito amministrativo nel '71 sono stati introdotti i TAR per giudicare la P.A., fino a quel momento il rimedio era richiesto dalla stessa P.A. tramite i "ricorsi giuridici". Imparzialità ed indipendenza possono sembrare sinonimi ma in realtà Indipendenza tratta l'oggetto mentre Imparzialità trattano i soggetti.

Funzione della giurisdizione

La giurisdizione è un'attività che su richiesta esamina una vicenda concreta e rende vincolante un provvedimento. Vi sono 3 modalità di esplicazione dell'attività e vale per ogni tipo di attività di giurisdizione, a ciascuna corrisponde un tipo di tutela:

• Tutela dichiarativa –> Processo di cognizione: conoscenza, ed è l'attività preparativa della tutela stessa. Si collega al divieto di scienza privata del giudice il quale non può provvedere su conoscenza esterne al processo ma solo mediante conoscenze all'interno del processo. Il giudice deve per forza esaminare gli elementi all'interno del processo e in base a questi pronunciare il giudizio anche se ciò che resta fuori avrebbe portato ad una diversa conclusione. L'attività di cognizione è dunque quella che occupa la maggior parte del tempo.

IMPORTANTE: è necessario affermare che vi sia la probabilità della presenza di un illecito perché se si affermasse che vi è la tutela solo se è stato commesso l'illecito si avrebbe già la risposta. Quindi è necessaria la verifica del processo, che si concluderà quando il giudice si ritirerà nella camera di consiglio per pronunciare la valutazione. In questa camera può essere in solitudine o in via collegiale.

Inoltre, è sottoposto e possono valere in giudizio solo le vicende passate e contemporanee, in quest'ultimo caso aggiorneranno il processo. Si crea un rapporto tra presente/passato/futuro nel senso che tramite una vicenda passata e contemporanea si stabilisce cosa accadrà da lì in poi, ovviamente il provvedimento è vincolante ed ha forza equiparabile alla legge.

La tutela dichiarativa si divide ulteriormente in 3:

• Tutela di accertamento: dell'esistenza dell'opposizione in relazione alle contestazioni.
• Tutela di condanna: se la tutela fosse mossa da un mancato rispetto di un comportamento doveroso che può essere attivo ma anche in casi in cui è stata creata una situazione di fatto che va riportata ad una situazione di diritto. Non è sufficiente la dichiarazione ma serve un quid pluris dell'accentramento (anche se questo permane). Quindi si chiede al giudice di accertare più un comando all'adempimento che è una condanna specifica e particolare (vale solo in quel caso) anche questo comando può essere ignorato ma meno rispetto al precedente.
• Tutela costitutiva: in questo caso si parla di una tutela che innova il diritto sostanziale a differenza delle prime due che semplicemente lo dichiarano. In questo caso si dà vita a qualcosa che non c'era, anche se di base la tutela costitutiva non dovrebbe modificare il diritto sostanziale. Non esiste una tutela costitutiva generalizzata infatti in forza dell'art 2907 cc questa tutela è prevista solo nei casi elencati. Al verificarsi dei tali presupposti può essere richiesta al giudice la tutela che non opera automaticamente.

EX: (un'altra modifica della realtà sostanziale potrebbero essere i diritti potestativi dove non è necessaria la pronuncia del giudice ma gli si può chiedere la correttezza dell'avvenuto, ex: il proprietario di un fondo non ha accesso alla via pubblica perché c'è un altro fondo. I due proprietari possono è contrattare oppure chiedere al giudice di accertare il diritto di servitù. La regola di condotta è che da quel momento in poi il proprietario del fondo dominante ha diritto di passare sul fondo del vicino e sta al giudice decidere le modalità e le regole valgono anche per il futuro. Se fosse passato prima avrebbe commesso un illecito).

La più classica delle tutele richieste in ambito penale è quella di condanna. Ovviamente la richiesta può essere accolta o respinta e in quest'ultimo caso il giudice tramite un provvedimento di mero accertamento dichiara che non esiste un reato. Quindi le pronunce vi sono sia nel caso in cui la tutela sia accolta che respinta.

Tutela esecutiva

In questo caso si parte dalla tutela di condanna ossia dall'obbligo di adempiere che serve per rafforzare il diritto del creditore, ma non dal punto di vista del contenuto perché il giudice non può emanare una pronuncia di condanna maggiore di quella prevista dal diritto sostanziale bensì rafforza la possibilità di rimediare all'adempimento conseguente alla pronuncia del giudice.

Ma se non obbedisce al comando cosa succede? Non avrebbe senso tornare in giudizio e in questo caso interviene la tutela esecutiva.

Quindi c'è l'intervento degli organi giurisdizionali che compiono la stessa attività che dovrebbe compiere il soggetto condannato (ex: prendono il bene e lo consegnano al creditore). Questo procedimento può essere più o meno complesso però fornisce la tutela dell'inadempimento del condannato. In questo caso non si accerta l'esistenza del diritto ma si attua ciò che è stato deciso.

La tutela è possibile solo se gli organi giurisdizionali possono compiere l'attività nei casi previsti dalla legge (ex. consegna di un bene, pagamento di una somma, non ha senso in ambito contrattuale perché il giudice costituisce direttamente un contratto tramite la tutela costitutiva).

Per quanto riguarda la tutela accertativa e la tutela costitutiva sono auto satisfattorie, ciò non vale per la tutela di condanna che è collegata a quella esecutiva. Alla tutela esecutiva ci si può accedere solo con un titolo esecutivo ottenibile solo con una pronuncia di condanna. Le attività svolte dagli organi possono essere solo attività fungibili e obblighi di fare e disfare, quindi il limite è il fare non fungibile. A ciò si rimedia con le forme di esecuzione indiretta dove si cerca di incidere indirettamente sulla volontà (ex: minaccia di sanzione penale), ciò funziona solo se la volontà è coercibile, se al soggetto non interessa non c'è soluzione.

Tutela cautelare

In questo caso si parte dalla tutela dichiarativa che è un procedimento relativamente lento ma questo permette la massima aderenza al diritto sostanziale.

La tutela cautelare rimedia all'inevitabile ritardo tra la richiesta di tutela e la sua concessione. Rimedia al pericolo che la tutela arrivi troppo tardi. (Ex: un soggetto condannato che fugge o un soggetto che può inquinare le prove).

La tutela cautelare deve arrivare prima e per fare ciò deve rinunciare a qualcosa in termini di sicurezza e certezza, devono ovviamente essere verificati i presupposti del rischio di "arrivare tardi" se mancasse questo non ci sarebbe bisogno della tutela cautelare. Si parla quindi di periculum in mora che va evidenziato al giudice (il pericolo che si teme).

Vi sono casi nei quali anche la tutela dichiarativa che ha una cognizione piena utilizza una cognizione sommaria, ossia vengono “saltate” molte formalità. La sommarietà serve per raggiungere il fumus ossia la probabilità dell’esistenza del diritto da verificare. Riguardo alle tempistiche della tutela dichiarativa in riferimento alla durata fisiologica degli atti, questa è definita dalla legge, qualora invece non venissero rispettate le tempistiche la durata è definita patologica (mal funzionamento della tutela dichiarativa).

La patologia è dovuta ad elementi esterni che gli impediscono il corretto funzionamento, la cognizione sommaria va intesa solo in determinate esigenze dove è necessaria la rapidità (ex. in caso di locazione, dove il conduttore ha necessità di rientrare in possesso dell’immobile). In questa casistica gli accertamenti sono più veloci e meno sicuri e vengono esaminati solo alcuni casi. Nel caso di tutela dichiarativa sommaria manca l’elemento del pericolo.

Il problema di fondo risulta semplicemente essere il non rispetto delle tempistiche → Quindi imposte dalla legge. Il legislatore per risolvere ciò ha previsto dei riti sommari generalizzati, sono un numero ampio di casi per sostituire la tutela ordinaria dichiarativa.

Metodi alternativi ADR

Esistono anche metodi alternativi ADR, dovrebbero produrre lo stesso risultato senza utilizzare l’attività giurisdizionale.

• Arbitrato:

• È un processo svolto da privati, la tutela è chiesta dunque a questi che sono scelti da coloro che la richiedono. Il processo produce atti privati che hanno il medesimo effetto degli atti pubblici. La pronuncia è detta "Lodo".

Storicamente l’arbitrato venne usato in materia di appalti, ma per vari motivi venne dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale. Questi motivi riguardavano il fatto che l’arbitrato dovesse essere utilizzato esclusivamente come strumento alternativo dai soggetti coinvolti nella lite, e quindi deve trattarsi di una scelta libera e volontaria dei privati (la necessità di questa garanzia è richiamata dall’art. 24.1). Per poterci essere una scelta libera è volontaria è necessaria la disponibilità del diritto.

Se il diritto fosse indisponibile non sarebbe possibile rinunciare alla giurisdizione (ex. in ambito penale non essendoci la disponibilità dei diritti non è possibile in nessun caso richiedere un arbitrato).

• Conciliazione o mediazione:

• Tramite la conciliazione o mediazione si previene una controversia, per capire bene il sistema possiamo prendere ad esempio il contratto di transazione, tramite il quale è possibile prevenire una controversia grazie alle reciproche concessioni delle parti, se ciò avvenisse con un terzo si parlerebbe di "accordo conciliativo o mediazione". Il mediatore deve essere un soggetto qualificato, l’accordo in quanto tale non può avere lo stesso effetto di una sentenza.

Il legislatore ha spinto per la conoscenza della mediazione e scelto una serie di materie civili e speciali dove c’è la disponibilità dei diritti, nelle quali è possibile accedere alla giurisdizione solo dopo essere passati dalla mediazione, per questo motivo si può parlare di subordinazione della mediazione alla giurisdizione e dunque non c’è contrasto con l’art. 24.1.

In base a quest’ultimo articolo si può scegliere di non rivolgersi al giudice ma di scegliere una modalità diversa in base all’oggetto che come già detto deve essere per forza disponibile, è quindi c’è un’autonomia negoziale. Le norme contrarie all’art. 24 sono incostituzionali, e la cosa importante è la possibilità di scegliere.

Giurisdizione condizionata (posticipata)

Questo condizionamento riguarda il fatto che prima il soggetto deve svolgere un’attività e solo dopo può rivolgersi alla giurisdizione.

1. Partendo da un fenomeno storico frequente in ambito amministrativo: per potersi rivolgere alla giurisdizione in questo ambito bisognava per forza passare prima per forza da una pronuncia (i ricorsi gerarchici) della P.A. (rendendo il procedimento mancante di terzietà e imparzialità). Questo passaggio non è praticabile perché è assente la scelta. Oggi c’è un’alternativa il soggetto può chiedere la tutela in entrambe le sedi anche se quella giurisdizionale è ritenuta superiore perché terza ed imparziale.
2. Altro caso sono gli oneri tributari: le spese possono condizionare solo gli oneri che gravano sul diritto o sulla situazione fatta valere. (ex. Il proprietario non poteva agire sul conduttore se l’immobile non era in regola con le imposte, ciò è stato ritenuto incostituzionale perché il pagamento degli oneri non è funzionale al processo ossia l’Agenzia delle Entrate è una P.A ed è quindi diversa dalla funzione giurisdizionale).
3. Solve e Repete (prima risolvi poi richiedi): nel momento in cui si impugna un atto tributario prime devo adempiere all’obbligo tributario e poi si verifica se l’atto è legittimo o meno (ex. Se si riteneva che un atto dell’amministrazione finanziaria fosse illegittimo per vari motivi, non si poteva far valere il vizio in giudizio se prima non si versava il tributo, e poi al termine del processo si vedeva se si aveva ragione o meno).
4. Questa attività non è totalmente vietata dalla Corte Costituzionale, può andar bene solo se c’è miglioramento nell’attività giurisdizionale (nell’ex delle imposte sull’immobile non vi è miglioramento, a differenza, nei ricorsi amministrativi, dove questi fungono da filtro evitando che determinati atti arrivino alla giurisdizione e facendo risparmiare tempo a quest’ultima, in realtà la C.C. con il tempo si è accorti che mancando l’imparzialità manca anche il miglioramento).
5. Tentativi di conciliazione: sono soluzioni alternative all’attività giurisdizionale, rendono futile il processo perché mirano ad una soluzione consensuale (risultato compositivo), un accordo, è dunque non un’alternativa all’attività ma al risultato. Il legislatore ha dato una spinta determinante a questi modi perché in Italia sono poco conosciuti dedicandogli delle determinate materie in cui usarli. È importante affermare che se la mediazione non andasse importo deve esserci l’accesso alla giustizia piena.

Cos’ha detto a riguardo la C.C.?

Questi meccanismi non contrastano l’art 24 se:

• Non rendano l’esercizio in giudizio troppo oneroso.
• Il ritardo di esercitare il diritto d’azione in giudizio sia ragionevole (la condizione non può durare più di 3 mesi).
• I tentativi di conciliazione devono essere garantiti e contenere i costi della mediazione.
• Bisogna valutare le situazioni concrete in quanto in alcuni casi urgenti si può saltare la mediazione (ex. Per provvedimenti cautelari).
• Il condizionamento non ha scopo proprio ma deve puntare a migliorare l’attività giurisdizionale, anche perché se c’è l’accordo la decisione sarà rispettata maggiormente rispetto alla sua assenza, in più il carico giurisdizionale si alleggerisce di molto. Questo tipo di condizionamento risponde al requisito della funzionalità.

Il limite dev’essere sempre la disponibilità dell’oggetto. In materia penale risulta molto difficile introdurre la volontà ma esistono casi in cui la procedibilità dipende dalla volontà della parte offesa, ex il diritto di querela.

Qual è dunque la ratio?

L’attività punitiva dello stato sta in quei comportamenti che offendono la collettività nel suo complesso, si può parlare anche di remissione di querela (si rimette la querela), quindi anche in campo penale ci sono ipotesi in cui la volontà è rilevante. Altro limite è l’autodichia: (gestione autonoma) alcuni organi gestiscono al proprio interno le situazioni che normalmente sarebbero portare in sede giudiziaria.