Istituzioni di diritto processuale

DIRITTO PROCESSUALE

Processo: è un procedimento che ha come elemento essenziale il contraddittorio.

Storicamente il diritto processuale nasce come rimedio all'inosservanza del diritto sostanziale

> ad una violazione corrisponde una reazione.

Come si legittima?

Art24.1cost:"Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi"----> il

giudizio non è visto come valutazione ossia che può farlo chiunque bensì in base all'art101co-

st.

Art101cost:"La giustizia è amministrata in nome del popolo, i giudici sono soggetti soltanto

alla legge"

Art24.2cost:"La difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del processo"----> GA-

RANZIA DIRITTO DI DIFESA

Art111cost:"La giurisdizione si attua mediante giusto processo regolato dalla legge. Ogni pro-

cesso si svolge nel contradittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti al giudice terzo

ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata" Quest'articolo inizialmente conte-

neva soltanto 3 commi, il legislatore ha aggiunto i principi già ratificati dalla CEDU (roma,

1955) art6: diritto di equo processo----->art 111.1 è importante per avere una giustizia

equa. Si devono considerare tutti gli elementi in gioco e l'esperienza dimostra che il miglio

metodo è il contraddittorio che deve essere in tutte le direzioni (soggetti davanti al giudice---

> non può sentire una sola campana). Ciò perché in ogni tipo di processo deve verificare che

vi sia stata una violazione altrimenti non ha senso il processo per niente.

===> L'esigenza necessaria è l'illecito.

Non si mette mai in moto da sé infatti nessun giudice procede d'ufficio.

C'è sempre qualcuno che richiede la volontà della legge che prende iniziativa processuale, an-

che quando la reazione è considerata talmente indispensabile da non poterne fare a meno (in

ambito penale). Qui c'è il Pubblico Ministero, anche se è un organo dello Stato non è però un

organo della giurisdizione.

===> c'è la distinzione tra P.M e organo giurisdizionale.

C'è parità tra accusa e difesa. Inoltre, il giudice deve essere terzo e imparziale quindi deve

essere estraneo e indipendente. (in ambito amministrativo nel '71 sono stati introdotti i TAR

per giudicare la P.A, fino a quel momento il rimedio era richiesto dalla stessa P.A tramite i "ri-

corsi giuridici".

Imparzialità ed indipendenza possono sembrare sinonimi ma in realtà Indipendenza tratta

l'oggetto mentre Imparzialità trattano i soggetti.

FUNZIONE DELLA GIURISDIZIONE

La giurisdizione è un'attività che su richiesta esamina una vicenda concreta e rende vincolan-

te un provvedimento.

Vi sono 3 modalità di esplicazione dell'attività e vale per ogni tipo di attività di giurisdizione, a

ciascuna corrisponde un tipo di tutela:

TUTELA DICHIARATIVA---> Processo di Cognizione: conoscenza, ed è l'attività preparativa

della tutela stessa. Si collega al divieto di scienza privata del giudice il quale non può provve-

dere su conoscenza esterne al processo ma solo mediante conoscenze all'interno del proces-

so. Il giudice deve per forza esaminare gli elementi all'interno del processo e in base a questi

pronunciare il giudizio anche se ciò che resta fuori avrebbe portato ad una diversa conclusio-

ne. L'attività di cognizione è dunque quella che occupa la maggior parte del tempo.

IMPORTANTE: è necessario affermare che vi sia la probabilità della presenza di un illecito per-

ché se si affermasse che vi è la tutela solo se è stato commesso l'illecito si avrebbe già la ri-

sposta. Quindi è necessaria la verifica del processo, che si concluderà quando il giudice si riti-

rerà nella camera di consiglio per pronunciare la valutazione. In questa camera può essere in

solitudine o in via collegiale.

Inoltre, è sottoposto e possono valere in giudizio solo le vicende passate e contemporanee, in

quest'ultimo caso aggiorneranno il processo.

Si crea un rapporto tra presente/passato/futuro nel senso che tramite una vicenda passata e

contemporanea si stabilisce cosa accadrà da lì in poi, ovviamente il provvedimento è vinco-

lante ed ha forza equiparabile alla legge.

La tutela dichiarativa si divide ulteriormente in 3:

-> Tutela di accertamento: dell'esistenza dell'opposizione in relazione alle contestazioni.

->Tutela di condanna: se la tutela fosse mossa da un mancato rispetto di un comportamento

doveroso che può essere attivo ma anche in casi in cui è stata creata una situazione di fatto

che va riportata ad una situazione di diritto. Non è sufficiente la dichiarazione ma serve un

quid pluris dell'accentramento (anche se questo permane). Quindi si chiede al giudice di ac-

certare più un comando all'adempimento che è una condanna specifica e particolare (vale

solo in quel caso) anche questo comando può essere ignorato ma meno rispetto al preceden-

te.

->Tutela costitutiva: in questo caso si parla di una tutela che innova il diritto sostanziale a dif-

ferenza delle prime due che semplicemente lo dichiarano. In questo caso si dà vita a qualcosa

che non c'era, anche se di base la tutela costitutiva non dovrebbe modificare il diritto sostan-

ziale. Non esiste una tutela costitutiva generalizzata infatti in forza dell'art 2907cc questa tu-

tela è prevista solo nei casi elencati. Al verificarsi d tali presupposti può essere richiesta al

giudice la tutela che non opera automaticamente

EX:(un'altra modifica della realtà sostanziale potrebbero essere i diritti potestativi dove non è

necessaria la pronuncia del giudice ma gli si può chiedere la correttezza dell'avvenuto, ex: il

proprietario di un fondo non ha accesso alla via pubblica perché c'è un altro fondo. I due pro-

prietari possono è contrattare oppure chiedere al giudice di accertare il diritto di servitù. La

regola di condotta è che da quel momento in poi il proprietario del fondo dominante ha diritto

di passare sul fondo del vicino e sta al giudice decidere le modalità e le regole valgono anche

per il futuro. Se fosse passato prima avrebbe commesso un illecito).

La più classica delle tutele richieste in ambito penale è quella di condanna. Ovviamente la ri-

chiesta può essere accolta o respinta e in quest'ultimo caso il giudice tramite un provvedi-

mento di mero accertamento dichiara che non esiste un reato. Quindi le pronunce vi sono sia

nel caso in cui la tutela sia accolta che respinta.

TUTELA ESECUTIVA

In questo caso si parte dalla tutela di condanna ossia dall'obbligo di adempiere che serve per

rafforzare il diritto del creditore, ma non dal punto di vista del contenuto perché il giudice non

può emanare una pronuncia di condanna maggiore di quella prevista dal diritto sostanziale

bensì rafforza la possibilità di rimediare all'adempimento conseguente alla pronuncia del giu-

dice.

Ma se non obbedisce al comando cosa succede?

Non avrebbe senso tornare in giudizio e in questo caso interviene la tutela esecutiva.

Quindi c'è l'intervento degli organi giurisdizionali che compiono la stessa attività che dovrebbe

compiere il soggetto condannato (ex: prendono il bene e lo consegnano al creditore) questo

procedimento può essere più o meno complesso però fornisce la tutela dell'inadempimento

del condannato. In questo caso non si accerta l'esistenza del diritto ma si attua ciò che è sta-

to deciso.

La tutela è possibile solo se gli organi giurisdizionali possono compiere l'attività ne casi previ-

sti dalla legge (ex consegna di un bene, pagamento di una somma, non ha senso in ambito

contrattuale perché il giudice costituisce direttamente un contratto tramite la tutela costituti-

va).

Per quanto riguarda la tutela accertativa e la tutela costitutiva sono auto satisfattorie ciò non

vale per la tutela di condanna che è collegata a quella esecutiva. Alla tutela esecutiva ci si

può accedere solo con un titolo esecutivo ottenibile solo con una pronuncia di condanna.

Le attività svolte dagli organi possono essere solo attività fungibili e obblighi di fare e disfare,

quindi il limite è il fare non fungibile.

A ciò si rimedia con le forme di esecuzione indiretta dove si cerca di incidere indirettamente

sulla volontà (ex: minaccia di sanzione penale) ciò funziona solo se la volontà è coercibile, se

al soggetto non interessa non c'è soluzione.

TUTELA CAUTEARE

In questo caso si parte dalla tutela dichiarativa che è un procedimento relativamente lento

ma questo permette la massima aderenza al diritto sostanziale.

La tutela cautelare rimedia all'inevitabile ritardo tra la richiesta di tutela e la sua concessione.

Rimedia al pericolo che la tutela arrivi troppo tardi. (ex: un soggetto condannato che fugge o

un soggetto che può inquinare le prove).

La tutela cautelare deve arrivare prima e per fare ciò deve rinunciare a qualcosa in termini di

sicurezza e certezza, devono ovviamente essere verificati i presupposti del rischio di "arrivare

tardi" se mancasse questo non ci sarebbe bisogno della tutela cautelare. Si parla quindi di

PERICULUM IN MORA che va evidenziato al giudice (il pericolo che si teme).

Vi sono casi nei quali anche la tutela dichiarativa che ha una cognizione piena utilizza una co-

gnizione sommaria, ossia vengono “saltate” molte formalità. La sommarietà serve per rag-

giungere il fumus ossia la probabilità dell’esistenza del diritto da verificare.

Riguardo alle tempistiche della tutela dichiarativa in riferimento alla durata fisiologica degli

atti, questa è definita dalla legge, qualora invece non venissero rispettate le tempistiche la

durata è definita patologica (mal funzionamento della tutela dichiarativa). La patologia è do-

vuta ad elementi esterni che gli impediscono il corretto funzionamento, la cognizione somma-

ria va intesa solo in determinate esigenze dove è necessaria la rapidità (ex. In caso di loca-

zione, dove il conduttore ha necessità di rientrare in possesso dell’immobile). In questa casi-

stica gli accertamenti sono più veloci e meno sicuri e vengono esaminati solo alcuni casi. Nel

caso di tutela dichiarativa sommaria manca l’elemento del pericolo.

il problema di fondo risulta semplicemente essere il non rispetto delle tempistiche

➔Quindi

imposte dalla legge.

Il legislatore per risolvere ciò ha previsto dei riti sommari generalizzati, sono un numero am-

pio di casi per sostituire la tutela ordinaria dichiarativa.

Esistono anche metodi alternativi ADR, dovrebbero produrre lo stesso risultato senza utilizza-

re l’attività giurisdizionale.

Sono: Arbitrato:

• È un processo svolto da privati, la tutela è chiesta dunque a questi che sono scelti da

coloro che la richiedono. Il processo produce atti privati che hanno il medesimo effetto

degli atti pubblici. La pronuncia è detta “Lodo”.

Storicamente l’arbitrato venne usato in materia di appalti, ma per vari motivi venne di-

chiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale. Questi motivi riguardavano il fatto

che l’arbitrato dovesse essere utilizzato esclusivamente come strumento alternativo dai

soggetti coinvolti nella lite, e quindi deve trattarsi di una scelta libera e volontaria dei

privati (la necessità di questa garanzia è richiamata dall’art 24.1). Per poterci essere

una scelta libera è volontaria è necessaria la disponibilità del diritto.

Se il diritto fosse indisponibile non sarebbe possibile rinunciare alla giurisdizione (ex. In

ambito penale non essendoci la disponibilità dei diritti non è possibile in nessun caso

richiedere un arbitrato).

Conciliazione o Mediazione:

• Tramite la conciliazione o mediazione si previene una controversia, per capire bene il

sistema possiamo prendere ad esempio il contratto di transazione, tramite il quale è

possibile prevenire una controversia grazie alle reciproche concessioni delle parti, se ciò

avvenisse con un terzo si parlerebbe di “accordo conciliativo o mediazione”. Il mediato-

re deve essere un soggetto qualificato, l’accordo in quanto tale non può avere lo stesso

effetto di una sentenza.

Il legislatore ha spinto per la conoscenza della mediazione e scelto una serie di materie

civili e speciali dove c’è la disponibilità dei diritti, nelle quali è possibile accedere alla

giurisdizione solo dopo essere passati dalla mediazione, per questo motivo si può par-

lare di subordinazione della mediazione alla giurisdizione e dunque non c’è contrasto

con l’art. 24.1.

In base a quest’ultimo articolo si può scegliere di non rivolgersi al giudice ma di sce-

gliere una modalità diversa in base all’oggetto che come già detto deve essere per for-

za disponibile, è quindi c’è un’autonomia negoziale.

le norme contrarie all’art.24 sono incostituzionali, e la cosa importante è la pos-

➔Tutte

sibilità di scegliere.

Ampiezza dell’Art.24:

GIURISDIZIONE CONDIZIONATA (POSTICIPATA).

Questo condizionamento riguarda il fatto che prima il soggetto deve svolgere un’attività

e solo dopo può rivolgersi alla giurisdizione.

1. Partendo da un fenomeno storico frequente in ambito amministrativo: per po-

tersi rivolgere alla giurisdizione in questo ambito bisognava per forza passare

prima per forza da una pronuncia (i ricorsi gerarchici) della P.A. (rendendo il

procedimento mancante di terzietà e imparzialità). Questo passaggio non è

praticabile perché è assente la scelta.

Oggi c’è un’alternativa il soggetto può chiedere la tutela in entrambe le sedi

anche se quella giurisdizionale è ritenuta superiore perché terza ed imparzia-

le.

2. Altro caso sono gli oneri tributari: le spese possono condizionare solo gli oneri

che gravano sul diritto o sulla situazione fatta valere. (ex. Il proprietario non

poteva agire sul conduttore se l’immobile non era in regola con le imposte,

ciò è stato ritenuto incostituzionale perché il pagamento degli oneri non è

funzionale al processo ossia l’Agenzia delle Entrate è una P.A ed è quindi di-

versa dalla funzione giurisdizionale).

3. Solve e Repete (prima risolvi poi richiedi): nel momento in cui si impugna un

atto tributario prime devo adempiere all’obbligo tributario e poi si verifica se

l’atto è legittimo o meno (ex. Se si riteneva che un atto dell’amministrazione

finanziaria fosse illegittimo per vari motivi, non si poteva far valere il vizio in

giudizio se prima non si versava il tributo, e poi al termine del processo si ve-

deva se si aveva ragione o meno).

Questa attività non è totalmente vietata dalla Corte Costituzionale, può andar

bene solo se c’è miglioramento nell’attività giurisdizionale (nell’ex delle impo-

ste sull’immobile non vi è miglioramento, a differenza, nei ricorsi amministra-

tivi, dove questi fungono da filtro evitando che determinati atti arrivino alla

giurisdizione e facendo risparmiare tempo a quest’ultima, in realtà la C.C. con

il tempo si è accorti che mancando l’imparzialità manca anche il miglioramen-

to).

4. Tentativi di conciliazione: sono soluzioni alternative all’attività giurisdizionale,

rendono futile il processo perché mirano ad una soluzione consensuale (risul-

tato compositivo), un accordo, è dunque non un’alternativa all’attività ma al

risultato.

Il legislatore ha dato una spinta determinante a questi modi perché in Italia

sono poco conosciuti dedicandogli delle determinate materie in cui usarli. È

importante affermare che se la mediazione non andasse importo deve esserci

l’accesso alla giustizia piena.

Cos’ha detto a riguardo la C.C.?

Questi meccanismi non contrastano l’art 24 se:

Non rendano l’esercizio in giudizio troppo oneroso.

➔ Il ritardo di esercitare il diritto d’azione in giudizio sia ragionevole (la con-

➔ dizione non può durare più 3 mesi)

I tentativi di conciliazione devono essere garantiti e contenere i costi della

➔ mediazione.

Bisogna valutare le situazioni concrete in quanto in alcuni casi urgenti si

➔ può saltare la mediazione (ex. Per provvedimenti cautelari).

Il condizionamento non ha scopo proprio ma deve puntare a migliorare

➔ l’attività giurisdizionale, anche perché se c’è l’accordo la decisione sarà

rispettata maggiormente rispetto alla sua assenza, in più il carico giurisdi-

zionale si alleggerisce di molto. Questo tipo di condizionamento risponde

al requisito della funzionalità.

Il limite dev’essere sempre la disponibilità dell’oggetto. In materia penale

➔ risulta molto difficile introdurre la volontà ma esistono casi in cui la proce-

dibilità dipende dalla volontà della parte offesa, ex il diritto di querela,

Qual è dunque la ratio?

L’attività punitiva dello stato sta in quei comportamenti che offendono la

collettività nel suo complesso, si può parlare anche di remissione di quere-

la (si rimette la querela), quindi anche in campo penale ci sono ipotesi in

cui la volontà è rilevante.

Altro limite è l’autodichia: (gestione autonoma) alcuni organi gestiscono al

➔ proprio interno le situazioni che normalmente sarebbero portare in sede

giudiziaria. (ex1. Un dipendente della C.C.