Istituzioni di diritto privato II - Appunti Prof. T. Pasquino

Istituzioni di diritto privato II

Fonti delle obbligazioni

Prof. T. Pasquino

Università degli Studi di Trento (Facoltà di Giurisprudenza)

I Semestre 2016/2017

Libro IV – Delle obbligazioni

Art. 1173. Fonti delle obbligazioni.

"Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto, o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico."

L’articolo 1173 elenca in maniera quasi didascalica le fonti delle obbligazioni: il legislatore del '42 dà per scontato che vi sia già il concetto di obbligazione, non esistendo un articolo che la definisce; la nozione di obbligazione in senso romano è un vincolo, un legame, che si realizza fra due soggetti, uno dei quali può vantare una pretesa nei confronti dell’altro, avente ad oggetto un dare, fare, non fare.

Rispetto a questo tipo di nozione, nell’evoluzione che hanno subito i Codici, il vincolo del rapporto si è spersonalizzato: l’ordinamento nei confronti della violazione del vincolo non opererà più sulla persona, ma sul patrimonio del soggetto; nel diritto privato più moderno, così come già visto, si incontra il concetto moderno di obbligazione nella descrizione delle situazioni giuridiche soggettive.

L’obbligazione è una situazione giuridica soggettiva, che può rivolgersi ad una specifica parte, che si trova in una situazione giuridica passiva di obbligo; il soggetto passivo deve cooperare con il soggetto attivo, e non può quindi restare inerte. Nell’obbligo, quindi, è richiesta un’attività da parte del debitore: è proprio questa la particolarità dell’obbligazione rispetto a tutte le altre situazioni giuridiche soggettive. Il creditore, infatti, non sarà soddisfatto avendo unicamente il titolo di credito, ma sarà soddisfatto nel momento in cui il credito sarà saldato.

L’obbligazione è quindi quella situazione giuridicamente rilevante, consistente nel diritto soggettivo relativo di pretendere dal debitore un comportamento di cooperazione affinché il dare, fare, o non fare sia pienamente conforme a soddisfare il diritto del creditore.

Le fonti delle obbligazioni hanno un profilo atipico: il principio dell’atipicità delle fonti delle obbligazioni è un principio che oggi è molto richiamato non solo dagli interpreti, ma anche dai giudici; accanto alle fonti tipiche (contratto e fatto illecito), vi è quella locuzione che apre la strada all’atipicità delle fonti delle obbligazioni. Il legislatore, quindi, affida all’interprete il compito di interpretare quale atto o fatto sia idoneo a creare un’obbligazione.

Non vi è una cognizione a priori del concetto di fonte delle obbligazioni: vi sono due fonti designate per eccellenza (contratto e fatto illecito) ed una serie molto lunga di altre fonti designate da leggi speciali, giurisprudenza, …

• Fatto giuridico: Sono tutti gli accadimenti rilevanti per il diritto, che producono effetti, oltre che nel mondo naturale, anche in quello giuridico;
• Atto giuridico: Sono posti in essere da un soggetto giuridico (uomo o persona giuridica) come frutto di un'attività consapevole e volontaria;
• Fatti naturali: Sono causati da eventi naturali senza che vi sia la volontà dell'uomo, come i terremoti o una malattia mentale.

Il Libro IV si apre con nozioni di carattere generale, sino a quando non incontra la nozione di contratto: ciò significa che queste norme possono essere applicate al rapporto obbligatorio ogni qual volta l’interprete non trovi la norma da applicare in quel rapporto che va analizzando. Il 1173 ci parla quindi della nascita di un rapporto obbligatorio: una persona può essere in un rapporto parte attiva ed in un altro, contemporaneamente, parte passiva; vi sono poi una serie di articoli che parlano della fase esecutiva, all’interno della quale si possono aprire altri scenari. Durante la fase esecutiva, il rapporto obbligatorio può cambiare o soggetti o oggetto: vi sono vicende modificative del rapporto attivo o passivo; la fase esecutiva della prestazione, lungi dall’essere semplicemente di cooperazione, si rende più complessa perché può incorrere in una serie di variabili.

Sotto il profilo delle vicende estintive, vi saranno le cause estintive, ossia l’adempimento: questo non sempre accade e quindi vi sono una serie di aspetti patologici del rapporto obbligatorio, come ad esempio il rifiuto del debitore di adempiere. Vi saranno poi una serie di cause estintive che vanno oltre l’adempimento, quali, ad esempio, la compensazione. La parte generale sulle obbligazioni si conclude con l’articolo 1320; successivamente vi è descritta la teoria dei contratti.

Comportamento secondo correttezza

Fra le prime norme circa il rapporto obbligatorio si trova quella che caratterizza il comportamento delle parti: il legislatore afferma che sia il soggetto attivo che passivo devono comportarsi secondo correttezza. Art. 1175. Comportamento secondo correttezza.

"Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza."

Il principio del 1175 è differente da quello della buona fede: mentre la buona fede oggettiva attiene ad un principio di comportamento, questo va parametrato in base al livello di civiltà della società; i giudici valuteranno il contesto che sta intorno ai fatti di causa, la natura delle prestazioni, le caratteristiche personali dei soggetti di causa. La discrezionalità del giudice è un principio da sempre affermatosi nella giurisprudenza: comportamenti giudicati scorretti, ad esempio, negli anni ‘50, oggi non sono più giudicati scorretti, e viceversa.

Il canone della correttezza ci interessa perché ha subito una profonda evoluzione nel corso del tempo: queste norme che contengono canoni di comportamento (art. 1176, …) un tempo, e fino a tutti gli anni ‘60, venivano considerati dalla giurisprudenza non come norme precettive, bensì principi contenenti canoni che i giudici potevano discrezionalmente assumere come parametri di giudizio. Il giudice quindi poteva avvalersi o disattendere queste norme senza essere considerato denigratore del principio della correttezza; erano considerate quasi come soft law. In sostanza, fino ad allora, una violazione del canone della correttezza non era sanzionabile.

L’atteggiamento è andato via via modificandosi nel tempo, andando ad avvalorare il canone della correttezza e della buona fede, anche grazie al confronto con sistemi quali UniDroit o la Lex Mercatoria, che prevedevano già questi principi e li ritenevano obblighi, che se violati davano diritto al risarcimento del danno. Il creditore, nell’avanzare la sua pretesa, non può porre in essere comportamenti scorretti (denigrare il debitore, creare situazioni per cui da un’obbligazione se ne creano due): dagli anni ‘70 in poi quindi, il canone della correttezza diventa un vero e proprio obbligo a sé, la cui violazione dà luogo al risarcimento del danno.

Carattere patrimoniale della prestazione

Art. 1174. Carattere patrimoniale della prestazione.

"La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale del creditore."

Se la prestazione dovuta non ha carattere patrimoniale non ci si trova in un rapporto obbligatorio, ma in un rapporto di altra natura: il rapporto padre-figlio, che comporta dei doveri, non ha natura di rapporto obbligatorio perché le prestazioni richieste non hanno carattere patrimoniale. Anche se non già determinata, la prestazione deve essere almeno suscettibile di valutazione economica.

La prestazione deve inoltre corrispondere ad un interesse, anche non patrimoniale del creditore: immaginiamo che Tizio e Caio siano debitore e creditore; Caio nomina un terzo affinché la prestazione sia eseguita da quest’ultimo. È possibile che il creditore abbia interesse a non avere eseguita la prestazione dal terzo. Se Tizio timbra il biglietto dell’autobus e a causa di un incidente cade e si frattura il braccio, non solo avrà diritto al rimborso del biglietto, ma avrà inoltre l’interesse di ripristinare la funzionalità del braccio che ha un carattere anche non patrimoniale, in quanto ciò che riguarda il bene vita non può avere carattere patrimoniale.

Si deve operare una distinzione fra regola di correttezza e principio di buona fede: il principio della buona fede soggettiva è stato già analizzato parlando di possesso; il principio di buona fede implica una presunzione che può essere vinta fornendo una prova. Il principio di buona fede può essere inteso anche in senso oggettivo: non si guarda allo stato psicologico dell’agente, ma si guarda piuttosto al comportamento, l’atto materiale in cui si traduce l’azione, il comportamento attivo dell’agente, che diventa più o meno meritevole di tutela. La buona fede in senso oggettivo ha bisogno di tradursi in comportamenti materiali: il comportamento di una parte del rapporto obbligatorio, la quale mostra attraverso atti o attraverso comportamenti di essersi rappresentata essersi avverata una condizione in forza della quale si è svolta un’azione, tanto da svilupparsi una condizione di affidamento.

La buona fede oggettiva, come comportamento affidato, in cui l’agente confida la realtà sia in un modo, è anch’essa tutelata nel sistema civilistico, in particolar modo nel Libro IV.

Buona fede e correttezza non sono estranee: è in mala fede un soggetto che compie un comportamento scorretto; ma quando si parla di b.f. in senso oggettivo ci si riferisce ad un ampio novero di condizioni che variano in base a situazioni socio-politiche. Il principio è richiamabile ogni qual volta l’interprete debba censurare un determinato comportamento; è un affidamento oggettivo.

Colui che agisce, lo fa intendendo che la realtà sia una, benché questa non lo sia: questa non deve però restare nell’intimo del soggetto (buona fede soggettiva), ma deve esserci anche il comportamento materiale dell’agente, al fine di dimostrare di essere effettivamente in buona fede.

Esempio: se Tizio deve acquistare un immobile, svolge le necessarie indagini circa la pubblicità dell’immobile (regime della trascrizione/intavolazione): il conservatore non ha ancora trascritto le precedenti trascrizioni e quindi Tizio chiede di acquistare direttamente da A (originario proprietario, ma non odierno). In questo caso il soggetto si trova in buona fede oggettiva, in quanto l’ispezione svolta da Tizio è registrata: la buona fede si trasforma quindi in affidamento.

Non vi è da cogliersi solo un profilo di correttezza o scorrettezza, ma vi è anche una lesione generale del principio dell’affidamento: il concetto di buona fede è quindi molto più ampio e generale e si tutela a prescindere dall’intento di provocare nell’altro un possibile danno o pregiudizio, così come è invece insito nella scorrettezza; la scorrettezza è censurata dall’ordinamento giuridico, in quanto vi è l’intento di provocare un danno od un pregiudizio, in quanto implica che l’atteggiamento andrà a ledere l’altro soggetto.

Nella buona fede è invece tutelato il soggetto, a prescindere che vi sia stata effettivamente una lesione di una parte: la mala fede è più facile da integrare, in quanto il concetto è più generico; per trovare la scorrettezza, è necessario che vi sia anche una sorta di intento dannoso.

Nell’articolo 1175, il legislatore impone l’obbligo di correttezza a carico di entrambe le parti, attiva e passiva; nel resto della disciplina la predilezione dell’ordinamento è a carico del debitore, secondo il principio del cosiddetto favor debitoris.

L’adempimento dell’obbligazione

Art. 1176. Diligenza nell'adempimento.

"Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.
Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata."

Il principio della diligenza apre il capo dell’adempimento delle obbligazioni, mentre la correttezza è un principio ancora più generale; la diligenza è canone di valutazione dell’adempimento, non del comportamento!

Il comportamento del debitore deve tradursi in un atto di inadempimento od adempimento inesatto per essere giudicato non corretto: il legislatore entra nel merito del discorso non trattando subito dei profili soggettivi del rapporto obbligatorio, ma ha in mente immediatamente il profilo del pagamento, in quanto nel '42 la convinzione era che l’adempimento dell’obbligazione fosse unicamente il pagamento di una somma.

Il primo canone di valutazione dell’adempimento è dunque la diligenza, particolare atteggiamento che si chiede al debitore nel momento in cui esegue la sua prestazione; se non viene espressamente chiesto alcun tipo di precauzione, si intende che la diligenza prevista da questa norma possa essere intesa come diligenza ordinaria: il primo comma parla infatti di diligenza del buon padre di famiglia, ossia quella diligenza dell’uomo della strada, mediamente edotto, che non si trova né nella fascia di persone tecnicamente edotte, né nella fascia delle persone eccessivamente ignoranti. L’uomo medio della strada è il passante in grado di rendersi conto se sta adempiendo all’obbligazione in modo adeguato oppure no.

La diligenza ordinaria si attua in modo automatico ad ogni tipo di rapporto, e quando l’adempimento si svolge secondo questo principio, il debitore ha certamente adempiuto in modo diligente; anche la diligenza è un concetto soggetto all’interpretazione, che muta in modo anche repentino in base al momento storico, sociale, …

Esiste anche un altro concetto di diligenza, contenuto nel secondo comma: la cd. diligenza qualificata; il canone di comportamento viene valutato in maniera diversa se il debitore è ad esempio un professionista, perché se Tizio si rivolge a Caio, che è professionista, egli si attende da Caio non la normale diligenza, ma richiede la diligenza perita, esperta, garantita della prestazione. Quando il debitore è tenuto alla diligenza qualificata non ha solo l’obbligo di prestare, ma anche di assicurare in un certo senso sulla base della qualità che essa deve avere e che il creditore si attende che questa abbia.

Diligenza ordinaria e diligenza qualificata costituiscono quindi il canone di valutazione dell’adempimento e vanno ad incidere nel giudizio di valutazione e verranno utilizzati in base al debitore che ci si trova innanzi.

Vi è stata una diatriba circa il prevedere non solo il mezzo ma anche il risultato parlando di diligenza: nelle obbligazioni di fare, quando il debitore è un professionista, il debitore è tenuto ad ottenere il risultato o integra l’esatto adempimento già svolgendo il suo compito? L’obbligazione del professionista è di mezzi o di risultato? L. Mengoni ha invero svuotato di significato la distinzione fra obbligazione di mezzi e di risultato: la diligenza è già di per sé un requisito per l’adempimento. Il professionista deve mettere tutti i mezzi per adempiere, andando a puntare al risultato: possono esserci dei fatti che non portano a quel risultato, ma il soggetto avrà adempiuto se ha agito in modo da ottenere quel risultato.

Solo nel 2005 la Cassazione mette fine a questa distinzione, consentendo così all’interprete di valutare sotto un unico profilo le due tipologie di diligenza; per adempiere, dunque, non ci si può limitare a far vedere che ci si è adoperati, ma è necessario puntare all’interesse concreto che il creditore vuole soddisfare.

Tempo e luogo dell’adempimento

È lo stesso rapporto obbligatorio che fissa quando e dove si deve adempiere: saranno quindi le parti a decidere; o il creditore o il debitore sono arbitri del tempo e luogo dell’adempimento. Il principio dell’autonomia negoziale dei soggetti di un rapporto obbligatorio riguarda proprio ciò.

Le norme che riguardano il tempo ed il luogo dell’obbligazione sono norme residuali, in quanto prevedono quelle situazioni che non sono state già stabilite dai soggetti del rapporto obbligatorio: varranno questi criteri quindi solo ed unicamente quando creditore e debitore non prevederanno nulla (articoli 1182 – 1183).

Il legislatore, in queste due norme, esordisce salvaguardando l’autonomia negoziale dei soggetti; una questione che si pone è se in queste due norme vi sia l’indicazione di una sorta di gerarchia di questi canoni, tanto da verificare che uno sia superiore all’altro: ciò non emerge chiaramente dall’intenzione del legislatore del '42. Salva l’autonomia dei soggetti, che è prevalente, i criteri in mancanza di indicazioni da parte dei soggetti stessi sono quindi indicati dagli articoli 1182 e 1183.

Luogo dell'adempimento

Art. 1182. Luogo dell'adempimento.
Se il luogo nel quale la prestazione deve essere eseguita non è determinato dalla convenzione o dagli usi e non può desumersi dalla natura della prestazione o da altre circostanze, si osservano le norme che seguono. L'obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata deve essere adempiuta nel luogo in cui si trovava la cosa quando l'obbligazione è sorta. L'obbligazione avente per oggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al domicilio del creditore al tempo della scadenza.