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del denaro.

Ciò ha causato la nascita della figura del mutuo di scopo, ossia un mutuo finalizzato ad un

qualsiasi scopo: vi sarà estromissione di un originario creditore, e il mutuante si surrogherà.

La surrogazione può avvenire anche in alcuni casi espressi dalla legge, indicati dall’articolo

1203: la surrogazione legale non deve essere espressione di un atto di volontà del debitore e quindi avviene

automaticamente in casi tassativi, andando quindi ad eliminare la possibilità di interpretazione da parte

dell’interprete. È comunque previsto dal numero 5 l’ampliamento di queste fattispecie da successive

norme speciali.

Il pagamento con surrogazione non è assimilabile alla cessione del credito: il pagamento di

surrogazione, intanto, ha oggetto obbligazioni pecuniarie; inoltre, la surrogazione scaturisce da una

dichiarazione unilaterale, oppure per volontà del debitore quando si parla di contratto di mutuo, mentre

la cessione del credito da un contratto. Non si può classificare la surrogazione fra le vere modalità di

sostituzione del creditore, in quanto non è rimessa solo alla volontà delle parti, ma è anche prevista,

autoritativamente dalla volontà del legislatore.

La garanzia della veritas nomini, ossia la garanzia dell’esistenza dell’escussione del debitore ceduto e

dello stesso credito, implica che il cedente non si sia liberato dell’obbligo, almeno fino a quando l’ultimo

soggetto debitore non si sia liberato del debito. Fino a quanto non vi è l’adempimento, questi resta

vincolato in un rapporto di solidarietà passiva: se il cedente, volendo garantire oltre alla veritas nomini, vi

sarà anche un vincolo insieme al ceduto, in quanto ha assunto una forma di garanzia, ha voluto

assumere la garanzia del comportamento altrui.

Questo ha implicato, tecnicamente, il sorgere di un vincolo di solidarietà passiva: ciò significa

assumere, solidalmente, il debito assunto dal ceduto. In questo caso si parla di obbligazioni solidali:

queste hanno una maggiore tutela del creditore, che avrà quindi ben due debitori; le obbligazioni solidali

attribuiscono al creditore la possibilità di chiedere il pagamento o all’uno o all’altro debitore, per intero,

in modo indifferente. Saranno i rapporti fra coobbligati a ripartire le quote pagate per intero da un unico

debitore. L’obbligazione solidale è quindi molto favorevole per il creditore, che escuterà il suo credito

verso colui che sa avere maggiore possibilità di saldare il proprio debito.

Se uno dei coobbligati paga l’intero, per avere la quota parte dagli altri coobbligati dovrà instaurare

un apposito giudizio con l’azione di regresso (ovviamente qualora non riesca a convincere gli altri

coobbligati a sanare la loro posizione), con il quale il coobbligato convocherà in giudizio gli altri

coobbligati, chiedendo la loro quota parte.

C’è un solo caso in cui questo principio fa eccezione: quando nella parte passiva vi siano coeredi!

Nel fenomeno della coeredità, il creditore non potrà avvalersi della presunzione di solidarietà, e dovrà

convocare tutti i propri debitori in giudizio pro quota.

Quando muta il debitore, non è un fatto indifferente come quando muta il creditore: il creditore

sceglie di dare fiducia al debitore, previa valutazione della serietà e della solvibilità in cui il creditore si

trova; quando per volontà del debitore originario, varia la parte passiva, il creditore non può restare

indifferente. Nelle sostituzioni del lato passivo, il creditore deve prendere parte all’atto, in quanto è una

parte essenziale nella formazione dell’atto giuridico.

Esistono tre tipologie di sostituzione del lato passivo: delegazione, espromissione e accollo.

La delegazione può essere a promettere o ad eseguire: nello schema base della delegazione, il

debitore delega un terzo, estraneo al rapporto obbligatorio, a promettere di eseguire la prestazione

[delegazione a promettere – delegatio promittendi] o ad eseguire la prestazione [delegazione ad eseguire – delegatio

solvendi]; la delegazione si realizza attraverso un accordo trilaterale in cui debitore originario, creditore e

terzo sono parti essenziali che devono prestare il loro consenso.

Il debitore può anche delegare il terzo a promettere di eseguire la prestazione nelle mani del creditore;

il creditore sarà il delegatario, il debitore il delegante, il terzo il delegato; nella delegatio promittendi, il

delegato promette unicamente di adempiere, mentre in quella solvendi adempie, ma può anche opporre al

delegante delle eccezioni. La delega non avviene quindi tout court, ma il delegato non dà l’atto di impulso e

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assume solo la posizione giuridica di delegato.

La cambiale, ad esempio, è una delegatio promittendi; l’assegno viene sottoscritto dal delegante ed

ordina al delegato, ossia la banca, di pagare al delegatario la somma indicata nell’assegno stesso. Occorre

sempre avere riguardo al tipo di rapporto giuridico che lega le tre parti, sia al rapporto di valuta, sia al

rapporto di provvista, ossia sia a quello fra creditore e debitore che quello fra debitore e terzo delegato.

Nel rapporto di delegatio solvendi, il debitore può ordinare di pagare, in quanto è titolare di conto

corrente; in altra ipotesi, egli non potrebbe ordinare. I rapporti quindi sono due: di valuta e di provvista;

in questi rapporti, si deve vedere in che termini le parti possono fare riferimento a ciò che possono fare

e non fare, fino a che punto le parti possono rifiutarsi o adempiere (divento tuo delegato se il tuo Conto

Corrente è in attivo, altrimenti non adempio). Dipende quindi tutto dal tipo di rapporto che le parti hanno

stipulato fra loro.

Nella delegatio promittendi è insita l’aleatorietà del pagamento, in quanto non ci sono garanzie alla

base: è piuttosto una promessa, e quindi come tale più rischiosa; nella delegatio promittendi, inoltre, non si

fa riferimento al rapporto di provvista: è un negozio a causa astratta. La delegatio promittendi viene

utilizzata quando il creditore, piuttosto che avere in mano solo l’incertezza dell’adempimento, avrà

almeno un titolo, con la possibilità di saltare il processo di cognizione ed andare direttamente alla fase

esecutiva. Possiamo quindi dire che la delegatio promittendi è una situazione prepatologica del rapporto

obbligatorio. Art. 1268. Delegazione cumulativa.

Se il debitore assegna al creditore un nuovo debitore, il quale si obbliga verso il creditore, il debitore originario non è liberato

dalla sua obbligazione, salvo che il creditore dichiari espressamente di liberarlo.

Tuttavia il creditore che ha accettato l'obbligazione del terzo non può rivolgersi al delegante, se prima non ha richiesto al

.

delegato l'adempimento

L’impulso proviene dal debitore, il quale si obbliga verso il creditore, che deve accettare; il debitore

originario non è liberato dalla sua obbligazione, salvo che il creditore dichiari espressamente di

liberarlo: in questo modo, l’ordinamento tutela maggiormente il creditore, in quanto il debitore non si

libera dal vincolo e quindi resta obbligato, salvo che il creditore dichiari nell’atto di liberarlo. Nella

fattispecie senza liberazione dal vincolo, il creditore potrà rivolgersi ad entrambi i debitori, ossia al

primo debitore qualora il delegato non adempia; nella seconda fattispecie, invece, il creditore non potrà

rivolgersi al delegante.

Per questi motivi, tale delegazione si dice cumulativa: il creditore deve accettare questa

delegazione, che è nel suo interesse, in quanto avrà due debitori e non più uno solo; nella delegazione

cumulativa, quindi, il creditore è più che sufficientemente garantito.

Al secondo comma si afferma che, prima di chiedere l’adempimento al primo debitore, il creditore

dovrà rivolgersi al delegato; questo comma quindi parla della priorità delle richieste di pagamento.

Art. 1269. Delegazione di pagamento.

Se il debitore per eseguire il pagamento ha delegato un terzo, questi può obbligarsi verso il creditore, salvo che il debitore

l'abbia vietato.

Il terzo delegato per eseguire il pagamento non è tenuto ad accettare l'incarico, ancorché sia debitore del delegante. Sono

salvi gli usi diversi.

La delegazione non deve essere necessariamente eseguita immediatamente: è il classico caso in cui

il debitore emette l’assegno, ma dice al delegante di non eseguire “prima di”; qui la possibilità di negoziare

le condizioni di pagamento dipende dal fatto che ci si riferisca al rapporto di provvista o di valuta. Un

soggetto può quindi accettare di essere delegato, ma non di adempiere immediatamente.

È particolare notare che questo è uno dei pochi articoli in cui è consentita l’applicazione degli

usi: ad esempio, norme ABI.

In questo caso, sarà il delegato che, qualora non vi sia il giusto quantum per eseguire il pagamento,

egli potrà non accettare anche la promessa ad adempiere. Pagina | 14

Art. 1271. Eccezioni opponibili dal delegato.

Il delegato può opporre al delegatario le eccezioni relative ai suoi rapporti con questo.

Se le parti non hanno diversamente pattuito, il delegato non può opporre al delegatario, benché questi ne fosse stato a

conoscenza, le eccezioni che avrebbe potuto opporre al delegante, salvo che sia nullo il rapporto tra delegante e delegatario.

Il delegato non può neppure opporre le eccezioni relative al rapporto tra il delegante e il delegatario, se ad esso le parti non

hanno fatto espresso riferimento.

Il sistema delle eccezioni segue il sistema tripartito: i tre soggetti non si limiteranno soltanto di

eseguire o di promettere di eseguire, ma faranno riferimento a tutte le controdeduzioni che potranno

scambiarsi a maggior tutela delle loro situazioni. Il sistema di azioni ed eccezioni seguirà i rapporti

sottostanti e le eventuali pretese che vorranno opporre nella convenzione di delegazione.

La delegazione richiama la logica dello schema dell’adempimento del terzo: normalmente, ogni

fenomeno delegatorio si fonda su un rapporto sottostante, che può avere natura contrattuale (di

provvista – banca nei confronti del cliente), ma può essere anche un rapporto dovuto a causa di garanzia (il

terzo delegato a garantire può avere promesso di fargli da garante → fidejussione).

Il secondo istituto attraverso cui vi può essere una sostituzione dal lato passivo è

l’espromissione: nell’espromissione non c’è atto di impulso del debitore, ma il terzo, senza delegazione,

assume verso il creditore il debito. Art. 1272. Espromissione.

Il terzo che, senza delegazione del debitore, ne assume verso il creditore il debito, è obbligato in solido col debitore

originario, se il creditore non dichiara espressamente di liberare quest'ultimo.

Se non si è convenuto diversamente, il terzo non può opporre al creditore le eccezioni relative ai suoi rapporti col debitore

originario.

Può opporgli invece le eccezioni che al creditore avrebbe potuto opporre il debitore originario, se non sono personali a

quest'ultimo e non derivano da fatti successivi all'espromissione. Non può opporgli la compensazione che avrebbe potuto

opporre il debitore originario, quantunque si sia verificata prima dell'espromissione.

La decisione di tenere a sé vincolati i due debitori o di liberarne il debitore originario spetta sempre

al creditore, che valuterà a seconda delle circostanze; al secondo comma si afferma che il vincolo che ne

nasce non consente di utilizzare le eccezioni di un rapporto sottostante: la spontaneità dell’intervento

denota che il terzo intervenga non per obblighi giuridici, ma più per liberalità, familiarità, …

Poiché nel nostro sistema vale il principio di autonomia negoziale dei soggetti, questi sono liberi di

inserire nei vari negozi ogni tipo di volontà e dichiarazioni.

La spontaneità ci consente di ritenere che l’espromissione sia un atto unilaterale e non

trilaterale.

Terzo ed ultimo modo di sostituzione del lato passivo è l’accollo: questa volta, l’accordo fra

debitore e terzo non prevede necessariamente la partecipazione del creditore, che è eventuale ma non

necessaria; da ciò deriva la differenza fra accollo cumulativo ed accollo liberatorio.

Art. 1273. Accollo.

Se il debitore e un terzo convengono che questi assuma il debito dell'altro, il creditore può aderire alla convenzione,

rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore.

L'adesione del creditore importa liberazione del debitore originario solo se ciò costituisce condizione espressa della

stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo.

Se non vi è liberazione del debitore, questi rimane obbligato in solido col terzo.

In ogni caso il terzo è obbligato verso il creditore che ha aderito alla stipulazione nei limiti in cui ha assunto il debito, e può

opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l'assunzione è avvenuta.

Nell’accollo, il terzo non può più ritirarsi dall’impegno; il terzo assume su di sé tutta la posizione

passiva del debitore originario, che sarà liberato solo qualora nell’atto di adesione sia prevista la

liberazione da parte del creditore, ovvero nell’atto di accordo fra debitore e terzo sia presente la liberazione

stessa. Qualora ciò non avvenga, vi sarà obbligazione in solido del debitore originario.

Si dice accollo cumulativo qualora l’accordo non contempli la liberazione del debitore originario; in

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questo caso vi è un doppio debitore ed una solidarietà passiva. Ma siccome il creditore aderendo può

espressamente dichiarare di voler liberare il debitore originario, qualora ciò avvenga, l’accollo sarà

definito liberatorio del debitore originario.

L’accollo, nella prassi, si trova quasi sempre nel contratto di mutuo: Tizio chiede i soldi alla

banca per pagare l’abitazione che vuole acquistare, obbligandosi a pagare ogni mese per 20 anni la rata

del mutuo; dopo 5 anni, Tizio vende la casa: sul debitore grava un contratto di mutuo, a fronte del quale

la banca ha costituito un’ipoteca a garanzia del pagamento del mutuo. Qualora Tizio alieni il bene con il

mutuo ancora pendente, nel contratto di compravendita vi sarà anche l’accollo del mutuo da parte

dell’acquirente: la banca potrebbe decidere di liberare il debitore originario, e l’accollo sarebbe

liberatorio; altrimenti, potrebbe decidere anche di tenere vincolato il debitore originario, avrà avanti a sé

un’obbligazione solidale.

Il creditore, secondo il 1274, non ha a disposizioni azioni processuali nei confronti del debitore

liberato da egli stesso, qualora il delegato non adempia: infatti, non vi è più una struttura trilaterale, ma vi

è una struttura bilaterale. Se l’operazione è liberatoria, quindi, la bilateralità del rapporto non consentirà al

creditore di agire contro il debitore originario!

Al secondo comma si prevede che se il delegato si è mostrato immediatamente insolvente al

momento dell’accordo, il debitore originario non è liberato.

Il terzo comma prevede infine che la norma espressa dall’articolo in questione si applica anche

all’accollo. L’adempimento dell’obbligazione

L’atto di adempimento causa la fisiologica estinzione dell’obbligazione: l’estinzione, ovviamente,

potrà avvenire anche in modo differente; dell’adempimento, si è già visto che è oggetto

dell’adempimento stesso l’esatta prestazione dovuta, che deve essere suscettibile di valutazione economica

(anche quando si tratta di obbligazioni di fare e non fare) e deve corrispondere ad un interesse del creditore,

intendendo un interesse anche non economico.

In molti casi, il Codice intende l’adempimento come il pagamento, per quanto non sempre

l’adempimento sia un pagamento.

L’adempimento, inoltre, può non essere esatto: se Tizio invia 89 casse di mele invece di 100

come da accordo, il senso comune potrebbe portarci a pensare che l’adempimento non sia totalmente

inesatto, mentre invece il diritto ci dice che l’adempimento è inesatto.

L’inadempimento può essere assoluto o relativo; l’inadempimento è assoluto quanto il

debitore non ha adempiuto alla prestazione e questa non può più essere prestata: l’inadempiente è tale e

non può sanare la sua situazione. L’inadempimento è invece relativo quando l’inadempiente non ha

adempiuto, ma la situazione è ancora sanabile: ad esempio, la mora del debitore permette di sanare la

situazione, così come un inesatto o parziale adempimento può essere ancora sanato.

Nessuna differenza si pone se per entrambe si applica la regola della responsabilità del debitore: nel

primo caso, il creditore non può più ripetere la prestazione; il creditore ha innanzi un soggetto che non

può più adempiere e quindi è costretto ad entrare in una situazione patologica. Se l’adempimento è stato

parziale, con errore, … in tutti quei casi in cui non vi è irrimediabilmente l’impossibilità di adempiere,

resta in capo al creditore la possibilità di consentire al debitore di adempiere ancora alla sua

obbligazione. È nella discrezionalità del creditore accettare l’adempimento inesatto.

Il problema si crea quando l’inadempimento è assoluto: qui, l’unico rimedio è quello di agire in

giudizio e far constatare l’inadempimento da parte del giudice; il creditore ha un’azione, il cui principio è

contenuto nel 1218 del Codice: Art. 1218. Responsabilità del debitore.

Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che

l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Nell’articolo 1218 vi sono i fondamenti della responsabilità del debitore, altrimenti della

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responsabilità da inadempimento (da molti chiamata responsabilità contrattuale, per quanto questa

accezione sia limitante). Questo articolo permette al creditore di ottenere il risarcimento del danno, in quanto

l’inadempimento è assoluto; la norma si può comunque applicare anche all’inadempimento relativo,

permettendo al creditore di chiedere al giudice di condannare all’esecuzione forzata dell’adempimento.

Il risarcimento del danno è una quantificazione del valore economico della prestazione dovuta:

questo è il motivo per cui la prestazione deve essere suscettibile di valutazione economica!

Nel giudizio che si fonda sulla responsabilità da inadempimento, l’onere della prova si ribalta rispetto

alle altre tipologie: il creditore dovrà sono fornire la prova del titolo su cui si fonda la pretesa (sentenza,

contratto, …); il debitore dovrà invece dimostrare che l’inadempimento è dovuto a cause esterne, ossia la cd.

causa fortuita.

L’inversione dell’onere della prova mette in una posizione di svantaggio il debitore: emerge il

principio che solo l’inadempimento colposo darà origine al risarcimento del danno; se il debitore dimostra la

causa esterna, egli si libererà. Il danno è commisurato al valore della prestazione: circa la commisurazione

del danno, esistono determinate regole giudiziarie che fanno arrivare ad una precisa quantificazione:

innanzitutto il danno è la somma di danno emergente (ciò che si identifica con la perdita subita, il valore

patrimoniale) e lucro cessante (il mancato guadagno che il creditore ha subito).

Il creditore, per agire in giudizio, deve fare in modo che non il suo diritto non si prescriva: si

applica, in linea generale, la prescrizione ordinaria, che si quantifica in 10 anni; una volta che il giudizio

si conclude, il creditore vittorioso non ha soddisfazione del credito, per due ordini di motivi: in primo luogo,

la possibilità di ricorrere in Appello, ed eventualmente in Cassazione, in secondo luogo perché la

sentenza sarà solo un titolo per l’esecuzione forzata! Infatti, dopo la prima sentenza, il creditore dovrà

quasi sempre instaurare un nuovo giudizio, definito di esecuzione, per avere il vero e proprio

soddisfacimento del suo credito: il giudizio di esecuzione prevede la possibilità di pignorare i beni, …

Il creditore ha da parte sua una sorta di garanzia, in forza della quale ha a disposizione alcuni

strumenti di tutela, sia in via preventiva che esecutiva, tali da facilitargli il compito qualora il rapporto

dovesse volgere nella fase patologica. Art. 2740. Responsabilità patrimoniale.

Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.

Questo principio consente al creditore di prepararsi ad un eventuale inadempimento, avendo in

mano strumenti in più rispetto a quelli considerati dalla nozione base di responsabilità; questo principio

generale è fondamentale nel nostro sistema.

Il principio dell’efficacia costitutiva di una sentenza di condanna trova le sue radici in questo

principio, definito anche principio della garanzia del debitore; è fondamento e base non solo per l’azione di

responsabilità ex articolo 1218, ma è altresì fondamento, come dice il Titolo III, della responsabilità

patrimoniale, delle cause di prelazione e della conservazione della garanzia patrimoniale.

Le garanzie ottenibili possono essere reali o personali; le garanzie reali sono il pegno e l’ipoteca: le

garanzie reali possono nascere nel momento della nascita dell’obbligazione stessa e gravano sulla res,

sulla cosa. La garanzia reale è quella più efficace da ottenere.

La garanzia personale prevede che un soggetto terzo metta a disposizione il proprio

patrimonio a garanzia del creditore: in questo caso si parla, ad esempio, di fidejussione; la garanzia si dice

personale in cui non vi è un bene su cui costituire un diritto reale, ma è basato sul fatto che un terzo

mette a disposizione il proprio patrimonio. Ciò può avvenire già alla nascita del rapporto obbligatorio.

Qualora il creditore, in un secondo momento, si renda conto che il debitore si sta spogliando i

propri beni, depauperando il proprio patrimonio che emergeva all’atto della nascita dell’obbligazione,

ovvero potrebbe ricevere somme esterne (un’eredità, …) ed invece indugia sull’accettarle, vi sono in tre

strumenti a tutela preventiva: in questo caso il debitore non è ancora inadempiente [non si avviano solo

nel momento in cui il debitore è inadempiente, in quanto l’inadempimento non è previsto per attivarli], ma il creditore si

sta accorgendo che il debitore sta diminuendo le somme a garanzia dei propri debiti. Pagina | 17

Quando si introduce il principio della garanzia generica, il Titolo III ci dice che questo principio

regge non solo l’esecuzione, ma anche le cause di prelazione e la conservazione della garanzia

patrimoniale; in questa parte di disciplina, quindi, il legislatore indica anche gli strumenti per conservare le

garanzie a tutela dei propri crediti. Gli articoli 2900 e seguenti indicano le azioni a tutela della

conservazione della garanzia patrimoniale.

Esistono 3 azioni, denominate mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale: azione

surrogatoria, azione revocatoria, sequestro conservativo; queste azioni rispondono al principio

della garanzia generica.

Legittimato a queste azioni è il creditore: con l’azione surrogatoria, il creditore si rivolge al

giudice quando ha la certezza o quando ha verificato che il suo debitore, pur potendo esercitare un

diritto od un potere in forza del quale potrebbe aumentare la propria capacità economica, resta inerte

pregiudicando le ragioni del creditore stesso, chiedendo di potersi sostituire al debitore per esercitare quel

diritto / potere. Innanzitutto, il creditore deve potersi sostituire al vero creditore (suo debitore): il diritto al

mantenimento, ad esempio, ha un contenuto non trasmissibile; non tutti i diritti sono tali da potersi

sostituire. È necessario inoltre che il debitore sia restato inerte; l’inerzia, unitamente al diritto che sia

oggetto di una possibile sostituzione, sono i presupposti in forza del quale il giudice può, con sentenza,

autorizzare il creditore a surrogarsi nell’esercizio del diritto del debitore.

L’azione revocatoria prevede quella fattispecie in cui il debitore, notato che sta andando verso

uno stato di crisi, inizi a spogliarsi dei suoi beni o istituisca delle garanzie sui beni piuttosto fittizie: il

creditore, con l’azione revocatoria, chiede al giudice di dichiarare inefficaci [ma non invalidi!] gli atti del

debitore. Devono ricorrere alcuni presupposti, stabiliti dal 2901:

 il creditore ha l’onere della prova

 il debitore deve trovarsi in uno stato psicologico di consapevolezza di ledere i diritti altrui: egli

non deve essere convinto di compiere l’atto per un’azione commerciale utile, ad esempio, ma

deve compierlo al fine di danneggiare il creditore; deve trattarsi di un atto pregiudizievole alle

ragioni del creditore, o deve esserci dolo intenzionale.

 il terzo deve essere consapevole del pregiudizio: chi acquista può non accorgersi dell’intenzione

del debitore; si tutela, con questa seconda ipotesi, l’acquirente, in quanto si presume in buona fede.

Il creditore però, dimostrata la malafede del terzo acquirente, potrà azionare l’azione revocatoria.

Spesso, il giudizio di azione revocatoria è difficile da azionare, in quanto è molto difficile

dimostrare l’intento doloso del debitore e contemporaneamente la malafede del terzo acquirente; se ciò

però viene acclarato, se questi presupposti sono dimostrati, il giudice pronuncia una sentenza che

dichiara l’inefficacia relativa dell’atto. L’atto sarà colpito da inefficacia solo nei confronti del creditore che ha

agito in giudizio, che potrà avvantaggiarsene; l’azione revocatoria non ha effetto restitutorio: i beni transitati

in un patrimonio di un terzo, per effetto della sentenza non tornano nel patrimonio del debitore. Il

esecutivi conservativi

creditore però può compiere atti o direttamente nel patrimonio del terzo,

facendo in modo che la soddisfazione possa avvenire anche mediante il patrimonio di un soggetto

terzo. Il sequestro conservativo consente al creditore di ottenere subito il blocco dei beni nel

patrimonio del debitore, perché il creditore riesce a dimostrare al giudice che vi è pericolo che il debitore

se ne privi (preliminari di compravendita, atti di negoziazione, …). Sotto il profilo processuale, è importante

dimostrare in modo seriamente efficace il pericolo: è quindi molto difficile da ottenere; è molto efficace

però perché permette di evitare che il debitore si spogli del bene.

Esistono delle cd. cause di prelazione, ossia tutti quei diritti o privilegi attraverso cui

l’ordinamento permette al creditore di assumere una situazione giuridica soggettiva che può corrispondere

ad un privilegio, ovvero un pegno od un’ipoteca; per legge sorgono i privilegi: i privilegi sono quelle forme

attraverso cui il legislatore individua alcuni crediti, che per il loro contenuto o per la loro funzione, sono

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ex lege assistiti da privilegio.

Chi è creditore di quei crediti particolare, espressamente previsti dal legislatore nel Codice Civile

e in successive leggi speciali: sono condizioni tassative, non suscettibili di interpretazione e applicazione

analogica, tuttavia per giurisprudenza recente, suscettibili di interpretazione estensiva, che consente

all’interprete di assimilare fattispecie per cui l’esigenza di tutela sia la medesima. Quando un credito è

assistito da una causa legittima di prelazione, il creditore ha un credito che nasce già come privilegiato:

credito privilegiato è quello per cui il creditore, che ha tale credito, rispetto a tutti gli altri creditori

chirografari, in sede di vendita forzata e ripartizione del valore conseguito, deve essere soddisfatto prima

degli altri; esempio molto importante è il credito dei lavoratori dipendenti: altre ipotesi sono contemplate

negli articoli 2751 e seguenti.

I crediti assisti da privilegi possono essere assistiti mediante la costituzione del privilegio su beni

mobili o immobili: i privilegi costituiti sui beni mobili, secondo la previsione contemplata già nell’articolo

1251, non hanno necessità di pubblicità; quello su beni immobili sono contemplati dagli articoli 2770 e

seguenti e non hanno necessità di essere sottoposti a regime di pubblicità.

Pegno ed ipoteca sono invece suscettibili della volontà delle parti: il creditore potrà scegliere se

imporre questa garanzia o meno; si tratta di garanzie reali, perché costituite in forza di diritti reali di

garanzia: tali diritti sono disciplinati dal libro VI, benché abbiano tutte le caratteristiche dei diritti reali di

godimento (tipicità, inerenza, sequela). La relazione, di conseguenza, non è con il titolare del bene, ma con

il bene su cui gravano: nei diritti reali di pegno ed ipoteca è inoltre importantissimo anche il diritto di sequela,

che è la vera garanzia per il creditore. Il titolare del diritto reale ha la facoltà di seguire il bene con il

diritto reale, qualunque sia il proprietario del bene stesso: costituito un diritto di usufrutto su un

immobile, di proprietà di Tizio, con Caio usufruttuario, qualora Tizio decidesse di alienare il bene su cui

grava l’usufrutto a Sempronio, Caio continuerebbe a godere dell’usufrutto, in quanto il diritto reale

circolerebbe con il bene. L’usufruttuario ha la relazione con il bene.

I diritti reali di garanzia sono assoluti, tipici, assistiti dal diritto di sequela e dall’inerenza su

beni che sono distinti fra mobili ed immobili; infatti, il pegno grava su beni mobili, mentre l’ipoteca grava

sui beni immobili. In entrambi i casi, però, è il creditore che chiede o impone di essere assistito da

queste garanzie: questi diritti devono entrare nel contenuto del rapporto obbligatorio fra i due soggetti,

ed essere espressione esplicita della loro volontà; il creditore chiederà l’istituzione di queste garanzie ed

il debitore dovrà accettare. Il creditore, in tal modo, diventa, anch’egli, un creditore privilegiato e la

legge gli attribuisce due facoltà: ius distrhaendi e ius praelationis, ossia il diritto di distrarre ed il diritto

di essere preferito.

Con ius distraendi, si intende che il creditore, qualora vi sia inadempienza da parte del

debitore, non dovrà rivolgersi al giudice per la fase conoscitiva, ma potrà instaurare direttamente la fase

esecutiva; la garanzia gli consente di avere già il titolo esecutivo, che ha in sé lo ius distrahendi e praelationis.

Il creditore quindi è in situazione di privilegio, in quanto non dovrà superare la fase di cognizione circa il

proprio credito ed avere di conseguenza un titolo per l’escussione, in quanto questo vi è già ed è

costituito dal pegno o dall’ipoteca. Il creditore privilegiato, inoltre, sarà soddisfatto per primo in caso di

vendita forzata dei beni del debitore.

A seconda della loro natura e del tipo di credito da assistere, vi sono delle ipotesi in cui la legge

prevede quando sia possibile istituire diritti reali di garanzia.

Quando viene costituito un diritto reale di garanzia segue un regime di pubblicità: tutti i creditori del

debitore, quindi, sapranno dell’esistenza di questi; il debitore non è limitato nel far circolare il bene su cui

grava il diritto di garanzia, ma saprà che il valore del bene sarà il suo valore di mercato meno il valore

dell’ipoteca o del pegno. Il terzo acquirente, nell’atto di acquisto, sostanzialmente si accollerà il debito: il

creditore però dovrà essere sempre soddisfatto, altrimenti il diritto reale graverà comunque sul bene.

Il momento che dà luogo al sorgere del pegno è lo spossessamento, il momento esatto in cui il

bene passa dalle mani del debitore a quelle del creditore; questo è il momento costitutivo del pegno. Dire

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che lo spossessamento è il momento in cui sorge il pegno, non vuol dire che lo spossessamento sia

sufficiente a farlo sorgere: le garanzie reali, infatti, sono garanzie che nascono per effetto della volontà

dei soggetti protagonisti del rapporto obbligatorio, volontà che deve essere manifestata e viene sostanziata

in un contratto, il contratto di pegno appunto. Per il pegno non è sufficiente lo scambio di volontà (così

come per qualsiasi altro contratto, vigendo il principio consensualistico), in quanto dovrà necessariamente

essere eseguito lo spossessamento, la consegna materiale del bene oggetto di pegno, al creditore

pignoratizio. Perché si costituisca il pegno, quindi è necessario lo scambio di volontà insieme allo

spossessamento.

In caso di inadempimento da parte del debitore, il creditore ha lo ius distrahendi e lo ius praelationis:

nel pegno, il possesso materiale a garanzia di un credito, potrebbe generare il convincimento

illegittimo che il proprietario possa acconsentire che il creditore mantenga il bene nel proprio

patrimonio; questo patto, chiamato patto commissiorio, è vietato nel nostro sistema in quanto non è

consentito al creditore mantenere nel proprio patrimonio il bene oggetto di pegno, in quanto questo

potrebbe essere anche un modo per “farsi giustizia da solo”. Il creditore dovrà quindi attivarsi e iniziare la

fase esecutiva, facendo vendere il bene oggetto di pegno e soddisfandosi nei limiti del credito. Qualora

vi sia un patto commissorio, il contratto di pegno sarà gravato da nullità!

La costituzione di pegno può gravare anche su diritti o su crediti: il pegno su credito è quello

costituito su un titolo, quale una quota, un titolo azionario, un assegno, …

L’ipoteca grava invece su beni immobili ed ha necessità di pubblicità particolari: la pubblicità nel

momento costitutivo dell’ipoteca ha essa stessa valore costitutivo (così come nel momento in cui vi è

l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche); inoltre, così come nel pegno, è necessario un accordo fra

creditore e debitore. Il contratto, però, non basta per costituire l’ipoteca, in quanto questo andrà portato

alla Conservatoria dei Registri Immobiliari, chiedendo che l’ipoteca venga iscritta (non trascritta!)

secondo le determinazioni delle parti nel contratto: l’ipoteca sorge nel momento in cui viene resa

pubblica ed iscritta nei registri immobiliari (contratto 30/08 – iscrizione 30/09 → ipoteca sorge il 30/09,

in quanto da quel momento i terzi vengono a sapere che è sorta l’ipoteca).

Al momento dell’iscrizione, l’ipoteca assume un grado: ciò significa che a quell’ipoteca, a

quell’atto costitutivo, viene assegnato un numero, il quale rappresenta il grado dell’ipoteca; questo

serve a stabilire l’eventuale grado di priorità che questa avrà qualora vi siano più creditori privilegiati. È

infatti possibile instaurare in linea di principio più ipoteche sullo stesso bene: in questo caso è essenziale

per il creditore sapere qual è il suo ordine, qualora altri soggetti abbiano già iscritto l’ipoteca. Il grado

serve quindi a stabilire l’ordine in cui i creditori saranno soddisfatti nel proprio credito, ad esempio a

seguito di un’eventuale vendita ai pubblici incanti del bene; il creditore che voglia farsi assistere da

un’ipoteca, prima di instaurarla, avrà l’onere di compiere una visura al fine di verificare se vi siano già

altre ipoteche iscritte sul bene.

La prescrizione sui diritti reali matura in 20 anni: l’ipoteca può essere rinnovata dal creditore, atto

che necessita degli atti del pubblico ufficiale; quando invece il credito per cui era stata instaurata

l’ipoteca si estingue, andrà estinta anche l’ipoteca, che andrà cancellata dai pubblici registri. Il diritto di

proprietà, una volta estinta l’ipoteca, andrà poi a riespandersi nella sua interezza.

Esistono tre ipotesi per cui l’ipoteca può essere istituita ex lege:

 vi è una costituzione automatica, che si costituisce di diritto sul bene alienato, qualora il

pagamento sia previsto in diverse tranches;

 pagamento di conguaglio: il condividente, che ha diritto alla quota, può costituire l’ipoteca a

garanzia del conguaglio che gli spetta [ciascun coerede sugli immobili dell'eredità, a garanzia del

pagamento del conguaglio in danaro spettantegli]

 a carico di un condannato ad una pena detentiva, a garanzia dei crediti che lo Stato ha nei suoi

confronti per avere sostenuto le spese per il processo penale nei suoi confronti

Esistono poi dei casi in cui il giudice, su richiesta di parte, istituisce un’ipoteca: ciò avviene con

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sentenza e viene istituita qualora il giudice si convinca che sia necessaria un’ipoteca per garantire il

credito. L’ipoteca, inoltre, può gravare su un bene di un terzo (come ad esempio uno stretto familiare),

attraverso un atto di volontà; infine, non vi è istituzione di ipoteca a seguito di un’istituzione di una

fidejussione: la fidejussione prevede che un terzo garantisca l’adempimento del debitore originario,

mettendo a disposizione il proprio patrimonio; il fidejussore non costituisce pegni od ipoteche, ma

mette semplicemente a disposizione il suo patrimonio per il valore del debito. Il creditore avrà due

debitori innanzi, e sceglierà il soggetto nei quali escutere il proprio credito: solitamente, si prevede nel

contratto di fidejussione che il fidejussore sia il primo soggetto nei cui confronti si escuterà il credito; in

questo caso, infatti, il creditore ha una garanzia personale e non reale (come pegno ed ipoteca).

Esistono degli istituti, quali confusione, novazione, compensazione, impossibilità

sopravvenuta, remissione del debito per l’estinzione o la trasformazione di un’obbligazione.

La novazione ha la funzione di mutare l’obbligazione, l’oggetto dell’obbligazione, il titolo da

cui il rapporto obbligatorio deriva; distinguiamo la novazione soggettiva da quella oggettiva: è comunque

sempre necessario che ricorra l’animus novandi, ossia il convincimento da parte dei soggetti di novare,

nella parte soggettiva od oggettivo, il rapporto obbligatorio. Il nuovo rapporto che si crea fra creditore

e nuovo debitore estingue il rapporto precedente e si sostituisce a questo attraverso una nuova figura

di soggetto passivo: questo avviene quando il creditore dichiara di voler liberare il debitore originario, in

quanto se ciò non avvenisse si andrebbe a creare un vincolo di solidarietà. La novazione richiede quindi la

liberazione esplicita del debitore originario.

Quando si trasforma il titolo da cui deriva l’obbligazione, la novazione si dirà oggettiva, in

quanto i soggetti resteranno i medesimi, ma varierà l’oggetto della prestazione: le obbligazioni possono

avere ad oggetto diverse attività, e qualora variasse l’attività oggetto dell’obbligazione, si configurerebbe

novazione oggettiva. Una novazione vi è stata, in quanto il rapporto obbligatorio si estingue: vi sotto il

profilo oggettivo un nuovo rapporto!

Il creditore riceverà comunque un soddisfacimento dalla novazione; se muta il titolo, la novazione

resta oggettiva, ma si trasforma la natura del rapporto che legava i soggetti.

L’impossibilità sopravvenuta è quella situazione in cui il debitore può esonerarsi

dall’adempimento qualora dimostri che l’inadempimento è dovuto a fatti a lui esterni; sul creditore,

quindi, grava il rischio della forza maggiore.

La remissione di debito è sostanzialmente una rinuncia al credito da parte del creditore, il

quale proprio per l’importanza dell’atto che sta compiendo deve dichiarare espressamente di non volere

ricevere più la prestazione; se il debitore, appresa la volontà del creditore di rimettere il debito,

affermasse di volere adempiere, allora la remissione del debito non raggiunge i suoi effetti. Vi è un

fenomeno di unilateralità.

La compensazione è stata incontrata nell’analisi della cessione del credito; il meccanismo della

compensazione è il medesimo in tutti i casi e si realizza in diversi modi: la fattispecie è quella in cui il

creditore in un rapporto obbligatorio risulti essere debitore dello stesso soggetto in un altro rapporto

obbligatorio. Può avvenire per legge, per provvedimento del giudice, per volontà dei soggetti:

 quando la compensazione è legale, questa opera automaticamente sulla base dei presupposti

che il legislatore pone di volta in volta

La compensazione presuppone che il credito delle due obbligazioni si omogeneo: il debitore,

costituendosi in giudizio, può eccepire la sua posizione di creditore in un altro rapporto con lo stesso

soggetto che lo ha citato; è rimessa al giudice la possibilità di emettere sentenza di condanna, ovvero

procedere con sentenza di compensazione, avendo riscontrato che i crediti sono omogenei, esigibili, liquidi.

Quando la compensazione è giudiziale, i crediti possono anche non essere liquidi, basta che siano omogenei

ed esigibili. Pagina | 21

La compensazione volontaria è affidata alla volontà delle parti e si sostanzia in un accordo fra

le stesse; nell’espressione dell’autonomia negoziale delle parti, queste possono procedere a compensazione

anche qualora non sussistano i tre requisiti fondamentali, ossia omogeneità, esigibilità e liquidità. L’accordo

solitamente è transattorio e con questo realizzano sia l’effetto estintivo che transattivo.

La confusione consiste nell’annullamento della posizione passiva del debitore, qualora esista

una posizione attiva che grava sulla stessa persona: ne è un esempio la confusione della posizione

passiva del debitore che è anche erede di un defunto.

La particolarità è che l’eliminazione del rapporto obbligatorio principale estingue anche i

rapporti accessori: se le condizioni originariamente pattuite sono garantite da determinate garanzie

(fidejussioni, ipoteche), queste si estinguono; le garanzie esistono in quanto esiste il rapporto principale, e

quindi sono definiti rapporti accessori. Se c’è un’obbligazione solidale, ad esempio, si estinguerà anch’essa.

Una particolarità della confusione riguarda i frutti, come gli interessi (o anche frutti naturali,

ovviamente): se si estingue l’obbligazione principale, le obbligazioni accessori seguono la sorte della

prestazione principale; dal momento in cui l’obbligazione si estingue, i frutti andranno in mano a colui

che ha acquisito il bene. Se la produzione dei frutti avviene in un momento successivo all’estinzione,

questa seguirà la persona ed il luogo in cui la prestazione principale si è realizzata, mentre tutti i frutti

sorti prima dell’estinzione resteranno in mano al soggetto che deteneva il bene prima dell’adempimento.

Quando il giudice rinvenga nel comportamento del debitore l’inadempimento a lui imputabile,

andrà a quantificare anche il risarcimento del danno: il creditore, quasi sempre, in prima istanza chiede

l’adempimento forzoso ed in subordine il risarcimento, in quanto i criteri potrebbero lasciarlo

insoddisfatto. Il risarcimento del danno si è già visto che si quantifica nella somma di danno emergente e lucro

cessante: l’articolo 1223 afferma che il risarcimento del danno deve riguardare un pregiudizio diretto ed

immediato; se il debitore non riesce a dimostrare la forza maggiore, dovrà passare in un’altra fase

istruttoria del processo di cognizione, in quanto dovrà tentare di dimostrare che i danni dimostrati dal

creditore non sono legati da alcun nesso di causalità fra il suo inadempimento ed il pregiudizio sofferto.

Tizio si era obbligato di fornire una certa quantità di merce a fronte di un corrispettivo in

denaro a Caio (10,000 ): Tizio si obbliga con Sempronio e si fa rifornire della merce che avrebbe

dovuto fornire a Caio e confida nel pagamento del prezzo di 10,000 da parte di Tizio. Tizio è

inadempiente, Caio paga la somma a Sempronio chiedendo un prestito, a cui la banca applica degli

interessi all’8%; la domanda per il risarcimento potrà integrare anche la quota degli interessi andando a

dimostrare il nesso di causalità fra il mancato adempimento e la necessità di aprire un prestito.

L’articolo 1225 racchiude un criterio di valutabilità da parte del giudice circa la prevedibilità del

danno: nella quantificazione del danno, secondo questo articolo, si può integrare, oltre al danno

emergente e lucro cessante, tutte quelle situazioni mancate (mancato guadagno) che vi sarebbero

state, qualora l’adempimento fosse stato completo ed esatto. Quando l’inadempimento non è dovuto al

dolo, quindi, il risarcimento sarà composto da danno emergente, lucro cessante e danno prevedibile al momento

della nascita dell’obbligazione.

Il concorso di colpa il debitore può esonerarsi: nella quantificazione del danno è da valutarsi

l’eventuale comportamento a causa del quale il debitore o non ha potuto adempiere, oppure è stato

costretto ad un adempimento oneroso, tale da generargli del disagio; in questo caso, la fattispecie del

concorso di colpa si sostanzia in quanto il creditore ha contribuito, con un comportamento omissivo o

commissivo, all’inadempimento da parte del debitore. Ogni questione, ogni causa, ogni vicenda che

riesca a far dimostrare una sorta di concorso di colpa da parte del creditore, in tutto od in parte,

potrebbe generare un’esclusione o riduzione del risarcimento. In questi casi il debitore sarebbe ritenuto

responsabile, ma il risarcimento sarebbe comunque commisurato al comportamento doloso da parte del

creditore; qualora l’inadempimento sia dovuto totalmente ad un comportamento del creditore, il

debitore potrebbe essere totalmente esonerato dal risarcimento dei danni.

Il debitore può esonerarsi da alcune responsabilità che contempla fatti derivanti da colpa lieve

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attraverso delle clausole esplicite nel contratto; qualora le clausole riguardino colpa grave o dolo, queste si

ritengono nulle. IL CONTRATTO IN GENERALE

Il Codice Civile dedica una lunga parte alla disciplina generale del contratto, fonte delle

obbligazioni per eccellenza; del contratto ci si deve soffermare fin dalla sua definizione, per meglio

capirne la sua natura, che si trova all’articolo 1321.

Art. 1321. Nozione.

Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Non tutti gli accordi sono dei contratti: un matrimonio, un atto costitutivo di un’associazione non

sono accordi ad esempio; un contratto è un atto giuridico negoziale in quanto le dichiarazioni di

volontà sono volte a garantire al dichiarante non solo di disporre, ma anche di poter determinare

autonomamente gli effetti che la dichiarazione deve andare a produrre. Il contratto appartiene a questa

categoria dell’atto negoziale e segnatamente appartiene alla categoria del negozio giuridico: negozio

giuridico è però troppo ampio come concetto per il legislatore, in quanto all’interno della definizione di

negozio giuridico rientra qualsiasi dichiarazione di volontà. Il contratto, invece, è un negozio giuridico che

consiste in un accordo, e dunque è composto da dichiarazioni di volontà che dovranno incontrarsi per

perfezionare l’accordo, fra due o più parti, a struttura minima bi o plurilaterale (non è un contratto la procura,

il testamento, l’adempimento del terzo – lo è invece la cessione del credito), per costituire, regolare o estinguere:

quest’ultima locuzione indica la funzione che il contratto ha; se l’accordo ha nel suo contenuto una

funzione diversa, invece, non è un contratto: per questo il matrimonio non è un contratto, che è volto

alla creazione di una nuova entità.

Dall’accordo, o nasce, si costituisce una nuova situazione giuridica, o si regola una serie di

rapporti, o si estingue un rapporto già esistente, od un diritto che già esiste: la costituzione di un diritto

o di una situazione giuridica nuova la si può avere quando, da una posizione giuridica di inesistenza si

crea una situazione giuridica nuova, quando il proprietario fa nascere a favore di altri una situazione

giuridica diversa. Quando il proprietario decide di privarsi del suo diritto per conferirlo ad altri, vi sarà

un contratto: questa è la fattispecie della compravendita.

L’accordo, inoltre, può essere diretto anche a regolare un rapporto giuridico: sono tali gli statuti

degli enti, od il condominio; quando si aderisce ad un regolamento di condominio, non si fa altro che

accettare le regole fra il condominio ed il soggetto; quando si stipula il contratto, questo ha funzione regolativa:

non si crea o si estingue nulla di nuovo.

Infine, l’accordo ha effetti estintivi: quando, ad esempio, le parti stipulano una compensazione

convenzionale, queste stipulano un accordo in cui estinguono un rapporto precedente; anche la transazione,

con cui le parti decidono di porre fine alle liti pendenti, è un accordo con effetto estintivo.

Le tre funzioni del contratto sono quindi espressamente indicate nel 1321 affinché l’interprete

sappia capire quando un accordo valga ad altri fini e quando invece si possa intendere come contratto.

La ragione del rafforzativo “tra loro” è che il legislatore vuole esprimere il principio di relatività

del contratto: il legislatore ha voluto precisare che proprio per la forza creativa del contratto, questo

non può che valere solo che per le parti coinvolte; il contratto avrà efficacia solo sui contraenti e gli

effetti non possono ripercuotersi sui terzi. I vincoli, quindi, sono relativi alla sfera giuridica dei

contraenti; il principio è meglio spiegato e si compensa con l’altra disposizione del 1372, dove è ancora

più rimarcato il concetto per cui il contratto ha forza di legge fra le parti, e non può essere sciolto fra le parti

se non per mutuo consenso, e non può avere efficacia nei confronti dei terzi se non nei casi

espressamente specificati dalla legge, ossia il contratto a favore di terzo ed il contratto a favore di persona da

nominare. Pagina | 23

Il contratto ha ad oggetto un rapporto giuridico: il rapporto deve tendere a conseguire effetti

previsti dalla legge, meritevoli di tutela legale; infine, il contenuto deve essere di natura patrimoniale:

qualora non abbia ad oggetto situazioni di natura patrimoniale, avremo una convenzione di natura

differente, che però non sarà inquadrabile come un contratto.

Il contratto è lo strumento del mercato, ed è quindi inerente allo spostamento di diritti ed

obblighi di natura patrimoniale: la negoziazione ha un costo, e quindi una valutazione di tipo

economico.

Nella civilistica italiana del ‘900, rifacendosi agli studiosi dell’800, la tematica del contratto è

sempre stata inserita nell’ambito del negozio giuridico: il Codice Civile italiano ha operato una scelta

diversa rispetto al BGB, dove viene espressamente normato il negozio giuridico, che invece non trova

definizione e normazione nel Codice Civile; l’articolo 1324, dedicato agli atti unilaterali, stabilisce

estensivamente l’applicazione della disciplina generale del contratto anche a questi, in quanto compatibili.

Quando ci si troverà di fronte ad un atto con contenuto patrimoniale unilaterale, se non vi sono norme

specifiche ad hoc che lo normano, si potrà applicare la disciplina generale del contratto.

La formulazione del 1324 fa capire che il legislatore aveva ben in mente la teoria del negozio

giuridico, in quanto si applica la stessa disciplina agli atti unilaterali.

Alcune distinzioni sono di fondamentale importanza: vi saranno molti criteri per distinguere il

contratto, a seconda della causa, effetti, … Sono tutti criteri molto importanti, ma di due di questi

l’essenzialità è data dalle ripercussioni che si hanno.

La prima distinzione fondamentale è quella relativa al momento perfezionativo del contratto:

in questo caso si distingue fra contratti consensuali e reali; i contratti consensuali prevedono che l’accordo si

perfezioni allo scambio del consenso. Superato il momento del perfezionamento, la particolarità sta

negli effetti che i contratti avranno.

Il principio consensualistico, nel nostro sistema, prevede che un diritto nasce, si estingue o si

trasferisce al momento dello scambio delle volontà dei contraenti: nella maggioranza dei casi, i contratti sono

consensuali ad effetti reali, perché, secondo quanto prevede l’articolo 1376 [a memoria], il contratto

produce effetti costitutivi e traslativi per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.

Nel nostro sistema vige il principio dell’autonomia dei privati nel creare, istituire atti, negozi,

uni o plurilaterali, a proprio vantaggio; si potranno, sempre secondo questo principio, creare delle figure

atipiche a posteriori, pur non coincidenti con i tipi previsti dal Codice Civile.

Art. 1322. Autonomia contrattuale.

Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano

diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

Il primo comma riguarda il contenuto del contratto, ossia tutte le clausole contenute nel contratto: se la

legge disciplina, ad esempio, il contratto di locazione, e nella disciplina il legislatore indica come devono

concede in locazione

essere formulate queste clausole (Tizio, proprietario dell’appartamento … a Caio… -

valore del canone, tempi dell’adempimento, diritto di recesso): se l’interprete od il pratico che avesse bisogno di

tale contratto, si limitasse al contenuto del contratto del modello tipico previsto dal Codice Civile, non

sbaglierebbe; il contratto sarebbe infatti la fotocopia delle regole previste dalla legge.

Nel mondo commerciale non sempre queste clausole sono sufficienti a soddisfare i bisogni delle

parti: una cosa è il modello tipico, infatti, altra cosa sarà invece il modello pratico che contiene le clausole che

rispecchiano le necessità dei contraenti. Se vigesse un principio di tipicità o chiusura del sistema, il

legislatore imporrebbe ai contraenti di sottoporsi al modello legale; per adeguarsi invece alle esigenze del

mercato che variano di epoca in epoca, il legislatore, con questa norma che contiene una clausola

aperta, apre all’integrazione della fattispecie concreta e consente alle parti di arricchire, modificare il

contenuto tipico del contratto che hanno scelto di stipulare con contenuti diversi, i più rispondenti ai

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loro interessi concreti, al fine di perseguire quegli interessi che l’ordinamento giuridico tutela se

meritevoli. I limiti sono l’ordine pubblico, il buon costume, le norme imperative: al di fuori di queste,

l’ordinamento riconosce tutte le altre motivazioni meritevoli di tutela.

Il secondo comma tutela quelle situazioni, richieste dal mercato, in cui si vogliano creare dei contratti

assolutamente sconosciuti al legislatore, quali il leasing, il factoring, …; questi contratti che si affermano

nella prassi, qualora sorga controversia, verranno giudicati per analogia con contratti tipici. Quando le

parti stipulano dei contratti che non corrispondono ai tipi normati dal Codice Civile, ciò sono

meritevoli di tutela qualora non siano contrari ai principi sopracitati: la funzione svolta dal contratto

dovrà essere giudicata dal giudice in un giudizio di meritevolezza affinché si riconosca che questa è la

medesima di quella di un contratto; ad esempio, non vi potrà essere il fine di danneggiare un soggetto

rispetto all’altro. Il giudice, inoltre, dovrà vagliare che le pattuizioni non integrino ipotesi di invalidità,

causate da violazioni del buon costume, ordine pubblico, …

Solo dopo aver compiuto il giudizio di meritevolezza, il giudice ammette il contratto nel nostro

ordinamento, permettendo alle parti di continuare a normare i loro rapporti secondo la figura atipica

analizzata.

Il principio dell’autonomia contrattuale fino a circa 30 anni fa era inteso dalla scienza giuridica

quasi come un dogma: si diceva che l’area del contratto è l’aria della discrezionalità delle parti, le quali, al di

fuori dell’area dell’illiceità, buon costume ed ordine pubblico, possono fare ciò che vogliono; man mano

che il mercato è diventato più ampio diventando comune, si è notato che per alcuni segmenti dello

stesso si sono creati dei blocchi di contraenti forti che impongono le condizioni contrattuali ai

contraenti più deboli, in quanto detengono il monopolio nel commercio di quei particolari beni.

Le banche predisponevano delle condizioni particolarmente vessatorie per chi volesse diventare

cliente: ai clienti non restava altro che aderire, in quanto non accontentandosi delle condizioni della

banca A, sarebbe potuto andare dalla banca B, dove le condizioni erano le medesime, perché decise

dalle associazioni di banche. Gli organi della Comunità Europea intervennero aprendo un filone di

norme a tutela dei consumatori: in Italia, queste sono contenute all’interno del Codice di Consumo; è

stato creato un modello di contratto, il contratto dei consumatori, recepito in Italia, come contratto a cui

ricorrere quando uno dei contraenti sia una parte contraente debole.

Si deve quindi ragionare con due modelli, quello del Codice Civile del ‘42 e quello del Contratto del

Consumatore: questi due modelli non si escludono a vicenda; quando è parte del contratto è il

consumatore, la disciplina da richiamare sarà quella del Codice del Consumo. Il legislatore ha avocato a

sé stesso la possibilità di creare tutti questi modelli a tutela del consumatore; il contratto del Codice

Civile è quindi fortemente menomato, qualora una delle due parti sia un consumatore, da quello che si

trova nel Codice del Consumo.

Nell’articolo 1325 sono contenuti i requisiti essenziali del contratto, la cui mancanza causerà

invalidità del contratto: questi elementi sono l’accordo, la causa, l’oggetto, la forma; la forma è elemento

essenziale del contratto, quando sia espressamente richiesta dal legislatore sotto pena di nullità. In tutti

gli altri casi, vige invece il principio della libertà della forma.

Se una fattispecie ha la forma sotto pena di nullità, allora sarà una fattispecie forte, in quanto sarà

correlata anche dell’elemento della forma; se invece non si richiede la forma, per volontà del legislatore

non sarà una fattispecie invalida, ma sarà solo più debole: la debolezza connoterà, semmai, una maggiore

difficoltà per l’avente diritto di vedere tutelata la propria posizione. Con una fattispecie debole, è

possibile che il grado di tutela per la parte più bisognosa potrebbe essere inferiore.

In generale, però, vale il principio della libertà delle forme: se il legislatore non prescrive la

necessità del requisito della forma, le parti sono libere di raggiungere l’accordo nel modo più

discrezionale possibile.

Ognuno di questi elementi riceve, nella disciplina codicistica, una disciplina particolare; la forma,

in particolar modo, avrà normazione nel Libro VI, perché serve in particolar modo alla tutela di

determinate prerogative, elemento a cui è dedicato il Libro VI: la forma, infatti, ha soprattutto valore

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probatorio. Il requisito della forma dovrà essere rapportato dall’interprete alla previsione di ciò che

potrebbe servire in ipotesi di controversia fra le parti: si adotterà, di conseguenza, la forma più idonea

ed adatta.

Il primo requisito richiesto è l’accordo: anche nel Contratto dei Consumatori, se mancano tutti

i requisiti essenziali, non si avrà contratto, in quanto vi è un continuo rimando della disciplina speciale

alla disciplina del Codice; il legislatore speciale dà per scontato che l’interprete dovrà guardare alla

disciplina ordinaria del contratto.

L’accordo è per definizione l’incontro di due volontà: banalmente, non vi è accordo se due

dichiarazioni, due volontà, due manifestazioni di pensiero, non convengono ad un pensiero; l’origine

etimologica del con-senso, viene da cum senso < sentire con. Quando le parti sono presenti, a volte nemmeno

è necessario l’uso della parola: l’accordo si può sostanziare anche solo attraverso dei gesti; quando le

parti non sono invece presenti, queste hanno necessità di svolgere delle attività prenegoziali: non è detto

che i due contraenti arriveranno all’accordo, ma le attività prenegoziali sono caratterizzate da atti giuridici

rilevanti.

Quando le parti sono distanti, il primo passo è fatto dalla parte che ha intenzione di proporre un

affare: questa fase è, appunto, la proposta; la proposta è un atto giuridico prenegoziale, che deve

rispettare dei requisiti anch’essa; deve essere completa, contenere la volontà di concludere il contratto,

l’oggetto dell’accordo, il prezzo, se questo è previsto, il termine entro il quale si vuole arrivare

all’accordo, … La proposta, più è completa, più raggiunge il suo effetto, che non è di considerarsi

contratto, ma di creare nell’accettante il convincimento ad accettare la proposta.

Oltre ad essere completa, la proposta dovrà rivestire la forma più idonea per portarla a

conoscenza del destinatario: nulla impone che il contratto di compravendita venga stipulato per forma

notarile, in quanto ci potrà essere anche una proposta verbale; innanzi ad un’ipotesi di pubblicità, però,

il proponente farebbe bene a pensare che la proposta seguisse la stessa forma che deve avere l’accordo,

in quanto ciò sarebbe solo a suo favore.

La forma deve prevedere anche che la proposta giunga al destinatario: quanto a formalità, sarà

meglio abbondare nelle stesse; l’accettante, da parte sua, venuto a conoscenza della proposta, ha l’onere

di accettare, di formulare un’altra manifestazione di volontà prenegoziale di tipo unilaterale e recettizia.

L’accettazione deve essere conforme alla proposta, ossia deve essere, raffrontata al contenuto della

proposta, perfettamente in linea: deve possedere il requisito della conformità, in quanto se non risultasse

conforme, varrebbe come controproposta, andando a ribaltare i ruoli dei due contraenti. L’accettazione

non conforme varrà quindi come controproposta!

A seconda che si tratti di accettazione o controproposta, si andrà ad individuare il luogo ed il

tempo per la conclusione del contratto: questi saranno il tempo ed il luogo in cui il proponente riceve

l’accettazione della proposta precontrattuale; in un sistema in cui vige il principio consensualistico,

l’interprete avrà attenzione al momento traslativo, o costitutivo della volontà. Il forum contractus è il luogo

in cui l’accordo si è perfezionato: ciò implica che il foro competente sarà quello in cui il contratto si è

concluso.

Per la figura del Contratto dei Consumatori, il momento ed il luogo del perfezionamento non

rileva ai fini del forum contractus, in quanto per permettere una maggior tutela del consumatore, il

legislatore ha previsto con norma imperativa che il foro competente sia quello in cui il consumatore ha la

residenza. Art. 1326. Conclusione del contratto.

Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte.

L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la

natura dell'affare o secondo gli usi.

Il proponente può ritenere efficace l'accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso all'altra parte.

Qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma determinata, l'accettazione non ha effetto se è data in forma

diversa.

Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.

Se l’interesse fosse dell’accettante, ed il proponente volesse tirarsi indietro, questo potrebbe

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addurre che a lui l’accettazione non è mai giunta: per evitare l’incertezza della conoscibilità, lo stesso

legislatore ha previsto una norma da legge in combinato disposto con il comma 1, articolo 1326, nella quale si

prevede la presunzione di conoscenza (articolo 1335). Questa vi è quando si dimostri che la proposta

è arrivata al domicilio dell’accettante, e l’accettazione al domicilio del proponente: il criterio usato dal

legislatore non è quello della residenza, ma quello del domicilio. Da qui si ricava l’invito, o meglio

l’esortazione, dell’interprete che sia la proposta che l’accettazione vengano spedite almeno con data

certa: da questo insieme di disposizioni si possono indicare questi atti prenegoziali come atti unilaterali

recettizi. Va notato che però, se ciò non avvenisse, non vi sarebbe alcuna nullità dell’atto: il soggetto che

però non dimostra l’invio certo dell’atto rischierà di soccombere in giudizio.

Tale presunzione, però, ammette la prova contraria: quando si è innanzi ad una presunzione,

(che può essere semplice o legale) bisogna subito domandarsi se sia ammessa o meno la prova

contraria.

Esistono altri modi che concludere i contratti, agli articoli 1327 e 1333: in entrambi, comunque, è

previsto il presupposto che le parti siano lontane; l’articolo 1327 prevede che non vi sia accettazione vera

e propria, salvo che non si ritenga il pagamento quale fatto concludente che costituisce accettazione. Il

contratto deve considerarsi concluso nel luogo e nel tempo in cui ha inizio l’esecuzione della

prestazione: mentre nel 1326, momento e luogo coincidono con il momento in cui si presume

l’accettazione del contraente, nel 1327 questi coincideranno con il momento in cui avrà inizio

l’esecuzione della prestazione (pagamento del libro offerto, …). Se il destinatario rientra nella

definizione di consumatore, il foro è inderogabilmente quello del domicilio del consumatore.

Se il fatto o atto comportamentale è quello che si farà equivalere all’accettazione, l’altra parte

dovrà sapere, seppur con un comportamento, che l’esecuzione della prestazione è iniziata: al contrario,

si riterrà in malafede e potrà essere condannato per risarcimento del danno.

L’articolo 1333 prevede un ruolo di primo piano per il silenzio: si tratta di tutte quelle ipotesi in

cui il contratto prevede obbligazioni a carico del solo proponente, come ad esempio una fidejussione; in questo

caso, il contratto si riterrà perfezionato nel momento in cui la proposta giunge a conoscenza del

destinatario, che presumibilmente beneficerà delle obbligazioni del proponente. Se il destinatario tace, il

contratto si riterrà perfezionato: al contrario, dovrà parlare per non accettare!

Proposta ed accettazione sono revocabili, proprio perché non si è ancora stipulato il

contratto: vi sono tuttavia dei limiti, in quanto la proposta può essere revocata entro il limite di tempo

in cui non arriva l’accettazione dell’accettante; l’accettazione può essere revocata, ma per essere revocata

deve giungere al proponente prima dell’accettazione stessa.

I contraenti sono in una situazione di affidamento nei confronti dell’altro: la fase delle trattative,

determinando l’incontro di un’attività giuridicamente rilevante, genera affidamento delle parti; difatti, un

comportamento lesivo del diritto all’informazione o del principio di buona fede, genera una

responsabilità. Si parla, in questo caso, della culpa in contraendo: è una responsabilità che è stata finora di

difficile collocazione, perché non si sapeva se collocarla fra quelle di natura obbligatoria, ovvero se fosse

da ricondurre nell’area della responsabilità extracontrattuale per violazione del principio del naeminem

laedere. Ad un primo atteggiamento uniforme fra dottrina e giurisprudenza secondo cui, non essendosi

ancora perfezionato l’accordo, questo aspetto doveva essere riconducibile al principio del naeminem

laedere, si contrappone una nuova teoria elaborata da Castronovo, secondo cui la disciplina va ricondotta

a quella della responsabilità da inadempimento: inadempimento all’obbligo di comportarsi secondo

correttezza, di fornire informazioni, che essendo obblighi derivanti dalla legge, e potendo le

obbligazioni nascere anche dalla legge, si configura violazione; ciò è quello che viene chiamato teoria del

contatto sociale.

Sotto il profilo della formazione dell’accordo, non si può tacere una modalità di addivenire

all’accordo, che pur essendo prevista nel Codice Civile, è divenuta una modalità di formazione del

consenso sistematicamente operata all’interno del contratto consumeristico; il 1341 e 1342 prevedono la

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possibilità di procedere tramite moduli e formulari o condizioni generali di contratto, predisposti dal contraente

forte, diretti alla massa indeterminata di contraenti che dovevano limitarsi ad aderire. Il contratto

imposto, il cui contenuto è interamente stabilito unilateralmente dal proponente, nel Codice del ‘42

era concepito come occasionale strumento di regolamentazione fra parti forti e deboli, all’interno di

una sola fetta di mercato, visto come istituto utile all’economia degli affari: era molto più utile predisporre

contenuti simili, con condizioni ripetute, anziché negoziare con ciascuno il contenuto dell’accordo.

I contratti per adesione si concludono e si perfezionano con la semplice adesione da parte del

destinatario di una proposta uniforme, quasi sempre a contenuto analogo, in cui il potere dell’accettante

è pressoché nullo; man mano che aumentò la commercializzazione e la vendita di servizi, aumentò

anche la quantità dei contratti per adesione, che ricoprono la stragrande maggioranza dei contratti oggi

stipulati in Italia.

La disciplina contemplata nel 1341 e 1342 era ammissibile, purché venisse attenzionato il

soggetto debole sulle clausole definite vessatorie: questa parte del contratto doveva essere ben evidenziata

per l’aderente, e le clausole ritenute vessatorie dovevano essere accettate nello specifico; l’aderente quindi

doveva sottoscrivere, nello specifico, ogni singola clausola vessatoria. In questo modo, nessuno degli

aderenti poteva impugnare tali clausole, in quanto le aveva sottoscritte una per una, andando a

presupporre che le aveva comprese. Ciò rientrava nel principio dell’autonomia contrattuale.

Qualora si fosse dimostrato che la presa di consapevolezza non ci fosse stata, l’aderente poteva

adire il giudice e chiedere che le clausole vessatorie venissero ritenute inefficaci.

A seguito dell’abuso di questa pratica negoziale per adesione, la Comunità Europea ha preso in

carico questa materia e la ha disciplinata in modo molto diverso dal Codice, e segnatamente con

riguardo a questo problema ha generato quella che viene oggi trattata e conosciuta come la politica delle

clausole abusive; storicamente, questa tematica è frutto di una serie di interventi prima europei e poi

singolarmente di leggi speciale e decreti attuativi della normativa europea: oggi, tutta questa normativa

206/2005

si ha nel Codice del Consumo, contenuto nel decreto .

Questo Codice raggruppa tutti i provvedimenti che dalla fine degli anni ‘90 fino al 2005 si sono

susseguiti a tutela dei consumatori; le norme più importanti sotto il profilo della negoziazione sono

quelle contenute negli articoli 33 e seguenti, laddove è prevista la sorte che devono avere quelle

condizioni e clausole particolarmente vessatorie, quando si trovino in un contratto in cui una delle due

parti è un consumatore, o meglio, in generale, una parte contraente debole. Il Codice del Consumo definisce

consumatore una persona fisica, che stipuli un contratto per soddisfare bisogni personali propri o della sua famiglia.

Il Codice del Consumo, agli articoli 33 e seguenti tratta della questione relativa alle adesioni e al

contenuto del contratto, innanzi alle clausole vessatorie: l’articolo 33, è un elenco di clausole già definite

vessatorie; innanzi ad un testo contrattuale bisogna vagliare in primis se vi siano delle clausole che possono

essere definite vessatorie. L’elenco dell’articolo 33 fa presumere come vessatorie le clausole che

possiedono tali caratteristiche e vengono inserite in un contratto.

Il giudice dichiara la nullità delle clausole, qualora ravvisi la vessatorietà: il legislatore ha optato

per una forma di nullità e non di inefficacia; inoltre, questa è una nullità parziale, che permette di

lasciare in piedi il contenuto del contratto tranne le clausole che verranno ritenute vessatorie.

Se si fosse optato per la nullità assoluta, sarebbe accaduto che il contratto, dichiarato nullo per la

presenza di clausole vessatorie, sarebbe caduto per intero: la nullità infatti ritiene il contratto tamquam

non esset; questo non è però l’interesse del consumatore, in quanto posto nel nulla il contratto, il

consumatore non sa che farsene. Il consumatore ha interesse ad avere il servizio richiesto, con tutte le

caratteristiche richieste.

La nullità di protezione deve operare nel modo più idoneo possibile a tutelare la posizione del

consumatore: questo, in tal modo, non si vede privato del contratto, ma il contenuto dello stesso è

sostituito in base a criteri stabiliti dalla legge ovvero da quelli stabiliti dal giudice. In tal modo, la parte

buona del contratto resta in piedi, e la parte forte del contratto sarà ancora obbligata verso il

consumatore!

Per vincere la vessatorietà è necessario l’onere della prova: le presunzioni si vincono sempre con

un’inversione dell’onere della prova nei confronti di chi vuole dimostrare la destituzione della vessatorietà;

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qualora quindi il fornitore dimostri al giudice che le clausole sono state espressamente negoziate una

per una, e di conseguenza accettate a seguito di una trattativa.

L’articolo 34, comma 4, prevede che non sono vessatorie le clausole oggetto di trattativa individuale: è

questo l’onere della prova che il fornitore deve dimostrare al fine di liberarsi dalla presunzione di

vessatorietà delle clausole oggetto di causa.

L’adesione nei contratti dei consumatori è certamente simile a quella dei contratti previsti dal

Codice Civile, ma nel contratto consumeristico l’aderente ha maggiori possibilità di rendersi conto della

presenza di clausole vessatorie e di ottenere maggiori tutele giurisdizionali.

Il contenuto del contratto, nella formazione si presenta come elemento essenziale: l’oggetto

del contratto deve essere possibile, lecito e determinato o determinabile; quanto alla possibilità, non

c’è dubbio che se ci si riferisce ad un interesse difficilmente ottenibile (ti vendo il Colosseo), l’oggetto si

può definire impossibile. Qui ci si riferisce all’oggetto del contratto come res.

L’oggetto deve essere anche lecito: il riferimento non è solo all’oggetto come res, ma anche a

tutte le clausole che i pattuenti stabiliscono; è certamente illecito l’oggetto, quando questo è oggetto di

furto. Il carattere patrimoniale dell’oggetto del contratto, suscita nell’interprete il contenuto del

contratto come prestazione: l’oggetto è un insieme di prestazioni e controprestazioni che nascono

all’interno del contratto; per parte della dottrina, la nozione di oggetto, soprattutto in presenza della

nozione di causa, non avrebbe ragione di essere richiesta come elemento essenziale, in quanto può

essere ritenuto come una duplicazione dell’accordo.

Le parti possono affidarsi ad un terzo per la determinazione del contenuto del contratto: questa

fattispecie, sostanzialmente, nasce monca di un elemento essenziale; vi sarà un arbitratore

dell’oggetto, che interverrà per la sua perizia in un dato campo. L’articolo 1349 stabilisce due criteri per

definire se è stato integrato l’oggetto del contratto: nell’attribuzione al terzo di questo potere, se non

risulta che i contraenti hanno conferito piena possibilità all’arbitratore di definire l’oggetto, questo

dovrà agire in base all’equo apprezzamento del terzo: ciò permette alle parti una qualche possibilità, come

ad esempio stabilire se quell’oggetto è conforme alle loro concrete necessità. L’affidamento all’equo

affidamento implica che, qualora manchi la determinazione del terzo e se questa è iniqua od inidonea, la

determinazione spetta al giudice.

In questi casi il giudice non disattende completamente l’operato del terzo arbitratore, se non altro

per la competenza professionale che le parti riconoscono nei suoi confronti; egli, invece, dovrà stabilire

l’iniquità o l’erroneità compiuta dal terzo arbitratore.

Qualora le parti si affidino al mero arbitrio del terzo, e quindi alla sua completa discrezionalità,

queste non possono più sindacare il suo operato; o meglio, per farlo, devono contestare al terzo

arbitratore la malafede ed, inoltre, dimostrarla, in quanto si presume la buonafede.

Se manca la determinazione del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo, il contratto è

nullo: il potere di stabilire l’oggetto del contratto in questa seconda ipotesi torna nuovamente nelle

mani dei contraenti, i quali devono dimostrare la malafede; dimostrata la malafede, devono raggiungere

un accordo, andando ad esempio a nominare un altro terzo arbitratore. Qualora non vi fosse un secondo

accordo, il contratto è, come detto sopra, nullo. I contraenti si rivolgeranno al giudice per chiedere la

nullità dell’atto per mancanza dell’oggetto.

Questa disciplina non è richiamabile per il contratto consumeristico: quasi sempre, infatti, l’oggetto

è stabilito, e di conseguenza imposto, dal legislatore; tutti i contratti tipici previsti nel Codice del

Consumo, aprono la disciplina generale con una norma che detta il contenuto del contratto alle parti, in

quanto non possono disattendere quelle clausole previste dal legislatore speciale.

Vi è quindi una forte limitazione, non solo delle caratteristiche dell’oggetto, ma anche del

principio dell’autonomia contrattuale, che il Codice Civile amplia fino alla massima espansione; la

previsione ex lege di clausole e previsioni del contratto sembra di fare a meno di questa disciplina, in

quanto non è possibile la presenza di un terzo arbitratore. Qui, infatti, interviene il giudice che fa cadere

le parti invalide del contratto, andando a sostituirle. Pagina | 29

La forma come elemento del contratto è eventualmente necessario: è bene ed opportuno che

gli atti prenegoziali vengano stipulati nella stessa forma dell’accordo definitivo; solo quando il

legislatore voglia esattamente la forma, questa sarà un requisito essenziale. Per capire la veste del contratto

di cui parliamo, si deve iniziare ad indagare nell’ambito degli strumenti probatori che si trovano nel Libro

VI; la forma nel Libro VI è vista sotto la lente dell’efficacia probatoria, quando questa sia richiesta dal

legislatore. Nell’ambito del sistema delle prove, la prova documentale è quella che viene definita prova

regina: all’interno del processo garantisce la certezza dei rapporti e la circolazione dei diritti.

Atto pubblico e scrittura privata: il Codice non esprime la definizione, se non de relato, ma piuttosto

la loro efficacia; la nozione di documento la si troverà argomentando le norme. L’uomo della strada dà

per scontato che il documento sia necessariamente un “foglio di carta”: documento, invero, indica quella

dichiarazione di volontà, negoziale o non negoziale, con cui il dichiarante, nell’esprimere ciò che è nel suo

intimo volere sotto il profilo degli effetti giuridici, la esternalizza, trasformandola in uno scritto e

sottoscrivendo lo scritto medesimo in modo tale da assumerne la paternità. L’assunzione della paternità

di una scrittura è molto importante: se lo scritto fosse semplicemente la trasmissione, su un foglio di

carta, di una semplice intenzione, questo non sarebbe un vero documento. È quindi essenziale che

debba avere un qualche contrassegno, ossia non abbia la sottoscrizione autografa del redattore: oggi esistono le

firme digitali od elettroniche che possono essere ricondotte alla nozione di contrassegno e quindi non

inficiano la definizione di documento.

Il legislatore, dando per scontato che vi sia già questo concetto, si preoccupa di indicare quale

efficacia abbia l’atto pubblico o la scrittura privata: l’atto pubblico è quel documento redatto da un

pubblico ufficiale, ossia colui che per effetto di una legge viene riconosciuto come soggetto abilitato a

conferire pubblica fede agli atti che si compiono innanzi alla sua persona (notaio, cancelliere, commissione

d’esame, …); conferire pubblica fede significa che l’atto stipulato innanzi al pubblico ufficiale fa piena prova di

quanto contenuto, fino a querela di falso. Se uno dei due contraenti volesse contestare, impugnare o

destituire di fondamento quanto dichiarato nell’atto, deve prima querelare di falso il pubblico ufficiale e

poi impugnare il documento: querelare di falso implica spostarsi sul piano penale, e poiché nessun

pubblico ufficiale dichiara il falso tendenzialmente, in quanto incorrerebbe in sanzioni penali,

amministrative e disciplinari, si ritiene che questa forma sia la più sicura. Un atto pubblico fa quindi

piena prova, fino a querela di falso. Anche per procedere alla trascrizione occorrerà un documento

avente forma di atto pubblico, l’unica che permette al conservatore dei registri immobiliari di registrare la

costituzione di un nuovo diritto, ovvero una circolazione di un altro.

All’atto pubblico è assimilata la scrittura privata: non quella pura e semplice, che interviene fra le

parti, senza che queste vogliano ricevere una formalità ulteriore che attribuisca la pubblica fede; anche

questa tipologia integra il requisito della scrittura, ma vincola l’efficacia costitutiva e traslativa inter partes.

La scrittura pura e semplice è pur sempre una forma scritta, ma l’effetto vi è solo fra le parti e non ha

quindi alcuna protezione verso i terzi; le parti, in tal modo, assumono sopra di loro il rischio di non

vedersi riconosciuto il loro diritto nei confronti dei terzi. Il problema non è quello della validità

dell’atto, ma la non garanzia circa la protezione verso i terzi e quindi della priorità degli acquisti.

Se le parti vogliono restare nell’ambito della scrittura privata, ma vogliono anche che vi sia tutela

verso i terzi, allora la scrittura privata dovrà essere autenticata: l’intervento del pubblico ufficiale vi sarà

quindi solo nella fase finale della redazione dell’atto, ovverosia nel momento della sottoscrizione

dell’atto, andando a riconoscere la paternità dei soggetti che stanno sottoscrivendolo. Il pubblico

ufficiale, in linea di principio, non conosce il contenuto dell’atto!

L’effetto probatorio

Innanzi ad un atto pubblico, un giudice non si porrà mai nella situazione di controllare il

contenuto dell’atto, in quanto è dotato di pubblica fede.

L’effetto della piena prova è raggiunto anche da una scrittura privata: di fronte ad una scrittura

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privata si resta in attesa che la persona, contro la quale è fatta valere, non ne disconosca la paternità; è per

questo che è importante che il documento sia autografato.

Art. 2702 Efficacia della scrittura privata

La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se

colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come

riconosciuta.

Si pensi al giudizio di responsabilità da inadempimento: il creditore deve solo dichiarare al giudice di

essere tale, mostrando un contratto ad esempio; al momento dell’esibizione dello scritto, il debitore può

disconoscere la sua firma. Si aprirà una parentesi, volta ad accettare che la firma sia vera, ad esempio

attraverso perizie calligrafiche, … Chiusa la parentesi, il giudizio ripartirà, tenendo in considerazione

che quell’atto è firmato, effettivamente, dalle due parti.

Non si pone la questione se invece la scrittura privata è autenticata, in quanto la scrittura privata

autenticata, proprio per la certificazione della sottoscrizione, permette al giudice di non effettuare il

controllo dell’autenticità delle firme, in quanto asseverate da un pubblico ufficiale.

Quando il legislatore chiede che la forma scritta sia elemento essenziale, la sua rilevanza si esplica

su un piano diverso, ossia sul piano della certezza dei rapporti: per questo la forma diventa elemento

essenziale solo in alcuni rapporti, mentre in tutti vi è il principio della libertà delle forme. Il legislatore ha

deciso a priori di richiamare l’attenzione delle parti su determinate tipologie di contratto, in particolar

modo per tutelare le pretese dei soggetti stessi contraenti.

Quando la forma è richiesta in una determinata veste, a volte può essere per la validità, come

abbiamo visto sopra, pena la nullità del contratto; in altri casi, invece, l’individuazione della forma è

finalizzata alla funzione probatoria. In questo caso, ferma restando l’efficacia probatoria, che assolve

tutte le possibili sfaccettature che la prova documentale può svolgere in un processo, qualora la forma

sia finalizzata solo a fini probatori e le parti non la adottino, non si pone il problema della certezza dei

rapporti, ma un problema di rischio della possibilità di servirsi di mezzi di prova alternativi. La cessione

di azienda è un contratto per il quale il legislatore chiede la forma scritta a fini probatori e non, invece, a

pena di nullità: può accadere che le parti seguano la prescrizione formale, ed in questo modo siano a

posto. Qualora, invece, non si seguano formalità particolari e si ceda, ad esempio, l’azienda in forma

orale, il contratto è perfettamente valido: l’azienda è transitata dal patrimonio di Tizio a quello di

Caio; questi, però, devono augurarsi di non entrare mai in rotta di collisione fra loro: la domanda è

irricevibile, qualora non vi sia l’atto scritto, in quanto è richiesto ad probationem.

Quando la forma scritta è richiesta ad probationem, chi la disattende assume su di sé il rischio di

non potersi rivolgere ad un giudice per avere tutela: vi è una sola possibilità per uscire da questa

situazione, ovvero dimostrare che l’atto è stato smarrito per cause di forza maggiore (incendio, …); qualora

il giudice si convinca di questa causa di forza maggiore, potrà accettare altre tipologie di prova.

Fra le forme previste, è sempre conveniente adottare la forma più solenne! La forma solenne

svolge, in questi casi, anche la funzione di prova.

consumeristico

Nel contratto non si pone il problema della forma: il contenuto è sempre

presente; una norma che possiamo considerare generale all’interno del Codice del Consumo contiene

però una previsione, nell’ottica della protezione del consumatore, riguardo la forma del contratto

consumeristico. L’articolo 35 è dedicato a ciò: “1. Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano

proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile.”: per

comprendere se le clausole sono state appunto scritte in modo chiaro e comprensibile è richiesta, per

deduzione, la forma scritta! In caso di dubbio, secondo il secondo comma, prevale sempre l’interpretazione

più favorevole al consumatore.

Altra valutazione da fare è sulla presenza presunta di un tertium genus della forma: ci si riferisce a

quelle forme al giorno d’oggi molto in voga, tutte sussumibili sotto il concetto di forma elettronica o

telematica; ci si è sempre domandati se queste potessero essere assimilate, sotto il profilo formale, a

dichiarazioni sottoscritte di proprio pugno e di avere, di conseguenza, efficacia probatoria.

Si riteneva che un contratto concluso via internet potesse essere perfezionato assimilandolo alla

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fattispecie dell’accordo fra assenti ex articolo 1326, qualora il pagamento avvenisse alla consegna

(pagamento per contrassegno, ad esempio); qualora il pagamento avvenisse per carta di credito, ad esempio,

invece per analogia si riconduceva allo scherma dell’articolo 1327.

Questa interpretazione oggi invece non è più accettabile, dopo l’emanazione di una disciplina

europea dedicata al Commercio Elettronico del 2003: secondo questa disciplina, ferme restando le norme

sulla conclusione del contratto prevista dal Codice Civile, i contratti in forma telematica si considerano

perfezionati nel momento e nel luogo in cui l’utente ha la possibilità di accedere alla rete internet . Se il criterio è

questo, poiché la rete è aterritoriale non può essere ritenuto sicuro (vedi esempio acquisto di una borsa

online su un aereo).

Con riguardo alla forma, si possono equiparare queste forme a quelle contemplate dal Libro VI?

Quando non esisteva il Codice dell’Amministrazione Digitale si procedeva anche in questo caso per analogia:

si affermava che il documento elettronico certamente non è assimilabile all’atto pubblico, in quanto non

vi è nessun pubblico ufficiale presente; questi atti possono essere redatti qualora non abbiano ad

oggetto beni per i quali è richiesto l’atto pubblico. In tutti gli altri casi, invece, la forma del documento

elettronico può essere assimilato alla scrittura privata: in quelle scritture, però, non vi è l’autografia, quindi

non valgono come documenti, se si ritiene che la sottoscrizione autografa è essenziale! Si riteneva, in un

primo momento, a sostituire la sottoscrizione alla combinazione username-password, ovvero alla proprietà

dell’hardware; sono criteri però estremamente labili, tanto che il legislatore speciale ha provveduto ad

emanare norme speciali in materia. Le norme sono state tutte contenute nel decreto legislativo 82/2005

che contiene il Codice dell’Amministrazione Digitale.

Dagli articoli 20 e seguenti si noterà la novità dell’equiparazione per legge di questi atti ad atti

sottoscritti manualmente; inoltre, in questi articoli si prevede l’introduzione della firma digitale: di

conseguenza, anche l’atto pubblico può essere redatto in forma elettronica, qualora il pubblico ufficiale

possieda la firma digitale. Si può, quindi, oggi richiamare tutta la disciplina del Codice, sia sotto il profilo

sostanziale che processuale! La causa

Non esiste una norma che contenga la nozione di causa del contratto: nei sistemi di common law si

parla di consideration e quindi il concetto di causa è sconosciuto; il nostro concetto di causa permea dal

modello contrattuale francese. L’ultima riforma in Francia del contratto prevederà che la causa non sia

più elemento essenziale del contratto; tale riforma ha ricevuto moltissime critiche sia da parte della

dottrina interna che quella europea di tradizione di civil law.

Anche nella nostra dottrina vi è stato un dibattito circa la necessità della causa: i sostenitori

dell’essenzialità di questo requisito sono però i più; ancora ai nostri giorni, quindi, la causa suscita un

senso di inquietudine, proprio perché la normativa in materia è scarna e piuttosto banale.

Le norme circa la causa del contratto sono solamente 3, di cui una dedicata ai motivi: l’una dice che

la causa deve essere lecita, non contraria all’ordine pubblico ed al buon costume, costitutiva di accordi contrari alla

legge. La causa costituisce, come direbbe Torrente, è la funzione economico sociale che il

contratto è destinato a svolgere: fin da subito abbiamo individuato la causa come elemento

strettamente collegato alla funzione del contratto; vi è una tesi soggettiva per cui la causa debba coincidere

con le motivazioni soggettive che portano alla causa. Se si accetta la nozione di causa così esposta, non

si riesce però a distinguere il concetto di causa da quello di motivo.

La teoria oggettiva è quella per la quale si devono abbandonare tutte le motivazioni soggettive del

soggetto, ed individuare la causa nello scambio di prestazioni e controprestazioni oggetto del contratto; da

queste critiche nasce ad opera prima della dottrina e poi della giurisprudenza la concezione di funzione

economico sociale del contratto.

La causa non è individuata dal singolo contratto, ma dalla funzione che il legislatore, o

l’ordinamento in generale, attribuisce a quell’accordo: la causa del contratto, dunque, deve essere

individuata dal legislatore; per i tipi legislativi, non si pone un problema di definizione della causa, in

quanto è già data dalle norme che disciplinano il contratto. Ad esempio, la compravendita svolge la

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funzione di trasferimento di proprietà a fronte del pagamento di un corrispettivo.

Che senso ha avere la causa, se il legislatore ce la espone? Innanzitutto, il 1325 la annovera fra

gli elementi essenziali, norma che è una norma imperativa; in secondo luogo, l’autonomia negoziale

permette di creare contratti atipici, che possono quindi avere funzione atipica rispetto a quello che

indica la legge. È per questo che è necessario rinvenire sempre la causa in un determinato accordo: se ci

si trova innanzi ad un contratto tipico, sarà semplice in quanto già espresso dal contratto; per i contratti

atipici, invece, si pone il problema di rinvenire la causa. Se questa non si rinviene, si deve dedurre la

nullità dell’accordo stesso.

Nello stipulare un contratto atipico, o innominato: i contraenti non si pongono nella situazione di

individuare una funzione, ma puntano solo ad ottenere il loro scopo; la causa, come detto sopra,

innanzitutto dovrà essere contraria alle norme di legge. Quando il giudice, ad esempio, esamini un contratto

al fine di vagliarne la funzionalità, l’articolo 1322, comma 2, dà all’interprete un criterio di valutazione; il

giudice valuta la causa guardando, sostanzialmente, al sinallagma contrattuale, ossia lo scambio di

prestazioni e controprestazioni. L’analisi non è nell’insieme delle prestazioni singolarmente prese, in quanto

questo riguarda il contenuto, ma va fatto nell’insieme, appunto!

Il giudice guarda, anzitutto, se dal sinallagma, dall’analisi incrociata di prestazione e

controprestazione, derivi un accordo giusto, una causa giusta, non sproporzionata al danno di una o

dell’altra parte: ciò, però, non basta. La norma richiede un giudizio di meritevolezza in ordine a

risultato complessivo, non in ordine al sinallagma, ma anche alle finalità sociali che il soggetto sta

ponendo; non è tautologico questo, in quanto valutato il sinallagma, il giudice adito deve vagliare le

oggettive intenzioni dei contraenti, quelle che emergono all’interno del contratto, affinché siano

finalizzate ad ottenere scopi non illeciti, finalità sociali ingiuste, situazioni commerciali di predominio.

L’indagine sulla causa è ampia, complessa ed oltretutto molto discrezionale: di fronte al problema

della causa, quindi, non ci si può limitare a definirla alla mera formula funzione economico sociale; serve

subito distinguerla dai motivi, in quanto altrimenti non si riesce a fare un discorso nella sua

completezza.

Sui motivi, che sono le ragioni personali dei contraenti, il Codice esprime la loro totale irrilevanza;

diventano rilevanti quando vengono esternati dai contraenti ed entrano nel contenuto del contratto in

parti ad hoc. Il motivo esce dalla sfera intima del contraente, in questo modo, e si oggettivizza nel contenuto

di una clausola contrattuale. Se il contratto fosse stipulato per motivi illeciti, determinanti per il

consenso dei contraenti e comuni ad entrambi i contraenti, in tal caso la nullità del motivo travolge la

nullità dell’intero contratto; nel Codice del ‘42, questo era l’unico caso in cui il motivo aveva rilevanza.

La causa esplica la funzione che il contratto avrà all’interno di un certo assetto di mercato: per

questo si parla di funzione oggettiva; deve emergere oggettivamente all’interno dell’accordo fra i

contraenti. I motivi invece sono proprio quelle ragioni personali che spingono i contraenti a stipulare

quell’accordo: se rimangono nella sfera intima, i motivi sono irrilevanti; al contrario, se vengono oggettivati

e diventano esterni alla volontà esteriore, questi motivi assumono rilevanza. Se sono leciti esplicheranno

la loro funzione nella fase dell’efficacia del contratto, qualora fossero illeciti, determinanti per il consenso dei

contraenti e comuni ad entrambi i contraenti, invece, comporteranno la nullità del contratto.

Si pone sempre una questione di equilibrio: nella predisposizione del sinallagma, nella

distribuzione di pesi e contrappesi, ci potrebbe essere uno sbilanciamento, anzi quasi sempre c’è

sbilanciamento. Si riteneva che le parti fossero libere di stipulare anche contratti squilibrati e

sproporzionati in termini sinallagmatici, in quanto rientra nella libertà dei contraenti.

La rescissione per cause anomale e nocive del contratto vi può essere qualora una delle due parti si sia

trovata in una situazione di pericolo (minaccia alla salute della persona) o di bisogno (necessità economica

per cui si è obbligati a stipulare un contratto); qualora il sinallagma sia sproporzionato, questo sarà un

motivo ammissibile alla rescissione del contratto.

Stato di bisogno: la parte, in crisi economica, ricorre all’altra parte, che approfittando della

situazione di bisogno, chiede per la sua prestazione degli obblighi accessori od una controprestazione

esorbitante. Pagina | 33

Nella tipologia del contratto di sub fornitura, una norma comunitaria del 1998, all’articolo 9, vieta

l’abuso della posizione dominante di una parte sull’altra: questa tipologia non prevede un accordo

fra un consumatore ed un operatore economico, ma fra operatori economici; il rimedio ed il trattamento che si

ricevono sono equipollenti alle tutele consumeristiche, e per questo si è soliti parlare di parte debole e non

unicamente di consumatore, parlando di Contratto consumeristico.

La dottrina, immediatamente dopo l’entrata in vigore della disciplina, ha voluto e ritenuto che il

divieto di abuso di posizione dominante dovesse essere ritenuto un concetto generale, non ristretto alla

tipologia del contratto di sub fornitura. Questo controllo funzionale è ritenuto da parte della dottrina come

arbitrario, in quanto il giudice deve giudicare secondo le norme giuridiche; ogni qual volta che il giudice

rinvenga nella causa del contratto elementi di distorsione dell’equilibrio sinallagmatico o di abuso di

posizione dominante, potrà ritenere di sanzionare quelle clausole: i giudici, discrezionalmente, sceglieranno

quale rimedio applicare. Il più delle volte si procede con la nullità relativa, altre volte si censura il

comportamento con l’ampliamento del risarcimento del danno, sanzionandolo come comportamento

scorretto; altre volte, inoltre, si sanziona come abuso del diritto.

La sentenza Renault ha permesso l’ingresso nel nostro ordinamento del concetto di abuso di

diritto: nel fatto, la casa madre aveva stipulato con dei concessionari dei contratti, tutti uguali, i quali, in

forza di quei contratti, vendono le auto Renault; fra le varie clausole, era previsto il diritto di recesso.

Inserito il diritto di recesso, la casa madre, in un determinato territorio, esercita il diritto di recesso dopo

che aveva provveduto alla fornitura delle auto, momento nel quale l’esercizio di quel diritto ne ha

comportato il fallimento del concessionario. La Cassazione ha censurato tale comportamento:

giuridicamente, la difesa era ineccepibile e se ci fosse stato un giudice di 30 anni fa, non ci sarebbe stata

storia; invece, la Cassazione nel 2009 ha ragionato in tal senso: poiché si ha il concetto teorico

dell’abuso del diritto e dell’abuso di posizione dominante, l’esercizio del diritto di recesso fatto in quel

momento ed in quelle posizioni non era conforme al principio di correttezza e ragionevolezza, ha

integrato l’abuso del diritto, la Cassazione ha deciso di censurare quel comportamento, in quanto

foriero di squilibri contrattuali.

Dice la giurisprudenza, per giustificare le sue posizioni nel sindacato di meritevolezza: esiste una

nozione di causa teorica, ma non vi è dubbio che da ogni fattispecie contrattuale si deve desumere la

nozione di causa in concreto, che è data non dall’insieme delle ragioni oggettive, ma dalle ragioni contingenti a

quelle fattispecie contrattuali si dovrà recuperare la causa concreta, a cui si potrà dare una tutela non solo in

base alle nozioni astratte.

Esistono, quindi, due nozioni del concetto di causa: in astratto ed in concreto, la quale aggiunge alla

nozione di causa astratta quel sostanziale avvicinamento dei principi al caso concreto, in quanto

facendo emergere anche le ragioni concrete si riesce ad avere, secondo la giurisprudenza, un concetto

ancora più completo.

Le ragioni concrete che differenza hanno con i motivi? Il dibattito in dottrina è ancora aperto!

La prassi negoziale si impone in genere al diritto, come diceva Carnelutti “il diritto nasce vecchio”:

ciò è evidente in un fenomeno riguardante la causa, ossia quel fenomeno contenuto e descritto mediante

l’analisi economica in cui vi era la presenza e la coesistenza di più contratti, ma in cui emergeva chiaro

che il risultato finale dell’intera operazione dovesse essere unico. Nella maggioranza dei casi, quando

l’operazione economica assume un certo rilievo, è sempre così che si fa: l’operazione in sé non è mai

basata su un unico contratto, ma su più rapporti tutti asserviti al raggiungimento di un unico scopo;

Tizio, che è imprenditore, deve acquistare un’azienda, ma non ha la liquidità per farlo. Dovrà quindi

ricorrere a dei finanziamenti, all’acquisto di macchinari, ovvero alla locazione degli stessi, all’assunzione

di un minimo di personale dipendente, acquistare o locare un immobile dove stabilire la sede

dell’azienda; è ovvio che si dovranno stipulare tanti contratti, quanti sono i rapporti economici utili al

fine di giungere al risultato finale. All’unicità del risultato, corrispondono più contratti: per raggiungere

l’unicità dello scopo è necessario di servirsi di più contratti, siano essi tipici o atipici.

Nel caso concreto, quando dovesse insorgere controversia fra i contraenti, quindi venir meno la

funzione economica sociale di uno dei contratti contemplati nell’operazione economica, cosa accadrà

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all’intera operazione? Le vicende di un contratto dovranno interessare tutti gli altri, oppure no?

Tizio contrae un finanziamento con gli interessi abbastanza elevati, obbligandosi a restituire

quando preso a rate; si rivolgerà poi al distributore di macchinari, andando a stipulare, ad esempio, un

contratto di leasing; infine, stipula un contratto di locazione dove installare la sede dell’azienda: questa è

l’operazione economica. La banca, dopo l’istruttoria, nega il finanziamento: nell’attesa, però,

l’imprenditore si era esposto a forme di responsabilità andando ad iniziare le trattative sia per il leasing

che per la locazione; l’azione della banca si ripercuote sugli altri contratti. L’impossibilità sopravvenuta della

prestazione in capo all’imprenditore negli altri due contratti sarà chiesta di essere riconosciuta dal

giudice; ciò in nome di un collegamento negoziale teleologico, quindi funzionale e legato alla funzionalità dei

contratti nell’intera operazione, fra l’accordo di finanziamento e gli altri due accordi.

Innanzi ai giudici, questa era una ricostruzione poco affascinante per la giurisprudenza; negli

anni ‘60, i giudici affermavano che non vi fosse alcuna norma a supportare ciò, anzi il contratto ha forza di

legge fra le parti; i giudici ritenevano queste ricostruzioni non accettabili. La dottrina, in particolare M.

Giorgianni, era affascinata da questa teoria, in quanto partiva dal presupposto della nozione di causa:

se noi, invece che guardare a operazioni di questo tipo come operazioni di più contratti, ma come

operazione contrattuale, caratterizzata sì da più contratti, ma finalizzata al raggiungimento di un solo

risultato, a cui tutti i contratti sono asserviti, non possiamo, diceva la dottrina, non intravedere, fra le

cause di questi singoli contratti, un collegamento funzionale. Con funzionale si intende un collegamento

fra le varie funzioni che i contratti andavano a svolgere.

È una sorta di pensiero ontologicamente strisciante: essendo tutti preordinati in ragione di un risultato

finale, va da sé che l’intenzione di un contraente è stipularli per avere quel determinato risultato finale;

non avrebbe senso altrimenti.

Quando quindi dei contratti presi singolarmente non hanno alcun tipo di funzione, che invece

hanno quando sono presi nel loro insieme, si può ravvisare un collegamento teleologicamente orientato delle

cause che ciascuno di questi contratti contiene e che sono destinati ad ottenere il medesimo risultato.

Simul stabunt simul cadent: così come stanno insieme, legati da questa funzione finale, allo stesso modo,

cadono tutti quanti gli altri.

La giurisprudenza per molto tempo ha quindi negato il fondamento di questa ricostruzione

concettuale, proprio per l’assenza di norme che consentono il raggiungimento di questo risultato;

l’affermazione più decisa di questa teoria si è avuta negli anni ‘90, quando i giudici più sensibili a questa

interpretazione si sono aperti all’accoglimento della teoria del collegamento. Applicarono in sede

applicativa il principio simul stabunt simul cadent, ma distinguendo fra operazioni economiche a

condizione che si rinvenisse e fosse sicuramente percepibile, in maniera indiscussa, che quella serie di

contratti era stata stipulata dalla parte volendo collegare le singole cause al raggiungimento finale di un

obiettivo. Nell’accordo, quindi nella dichiarazione di volontà, doveva emergere l’intento finalistico;

nello stipulare l’accordo di finanziamento, collegandosi all’esempio di prima, l’imprenditore dovrebbe

esplicare la sua intenzione di ottenere quel finanziamento al fine di aprire la sua impresa, andando così a

legare all’ottenimento di questo il contratto di leasing e quello di locazione.

Con questo principio, i contratti possono cadere tutti a vicenda, o restare in piedi tutti a

vicenda, a seconda di quale sia l’intento preminente delle parti, all’interno del contesto dell’intera

operazione economica: questo discorso può valere se le cause patologiche non riguardano la nullità.

La nullità, come sappiamo, non è mai sanabile: i giudici, in un’operazione di collegamento

contrattuale, sono più restii a salvare l’interesse dei contraenti, facendo restare in piedi l’intera operazione

economica; in tutti gli altri casi, invece, la giurisprudenza tenta di far restare in piedi l’intera operazione

economica, orientata ad ottenere un risultato più ampio rispetto al singolo risultato del singolo

contratto.

Vi sono alcune fattispecie tipiche in cui il legislatore ha sancito il collegamento contrattuale: la prima si

trova all’interno del contratto consumeristico, laddove il consumatore deve ricorrere al credito per

eseguire alcune operazioni economiche; capitava che l’acquirente di un’auto si rivolgesse al

concessionario, che consentiva il pagamento attraverso un finanziamento conferito da una banca. La

proprietà, tecnicamente, passava dal concessionario all’acquirente, che iniziava a pagare le rate: il

concessionario, affermava, magari con intento truffaldino, che l’auto dovesse arrivare da fuori; capitava

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che queste auto non arrivavano mai. Il concessionario otteneva il pagamento dalla finanziaria, e

l’acquirente doveva però pagare il finanziamento senza godere del bene che aveva acquistato; la

giustificazione era che i due contratti fossero separati: la banca affermava che l’acquirente dovesse

pagare le rate, in quanto a questa non doveva interessare la vicenda fra lui ed il concessionario.

Quando il privato, oggi, acquista un bene a seguito di un finanziamento, il contratto di credito al

consumo può essere stipulato nella stessa sede della vendita, in quanto per il legislatore questo è

strettamente collegato alla vendita; se non viene adempiuta la vendita, quindi la consegna del bene, il

consumatore non dovrà adempiere all’obbligazione di mutuo.

Gli effetti del contratto

Occorre vedere le vicende che possono toccare il contratto nel momento in cui si evolve il

rapporto. Quali vicende possono colpire la sorte dei contraenti. Quali sono gli effetti tra due parti che

hanno deciso di vincolarsi. Il tema degli effetti è un tema molto vasto. Che tipo di situazioni si può

creare tra le parti. La prima distinzione è tra contratti ad effetti reali e contratti ad effetti obbligatori.

Siamo oltre il momento perfezionativo, ma siccome sappiamo che i contratti reali sono solo 4 e sono

solo questi quelli che si perfezionano, per questo si dicono reali, tutti gli altri sono consensuali. Superata

questa fase ci poniamo il problema degli effetti.

Art. 1376. Contratto con effetti reali.

Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il

trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si

acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.

effetti reali

Sugli abbiamo una norma cardine, l’articolo 1376 che contiene il c.d. principio

consensualistico Questa norma è dedicata agli effetti del consenso. Il vincolo è già nato. Gli effetti

.

possono essere reali e obbligatori: secondo l’art. 1376, il contratto produce effetti reali ogni qualvolta,

per effetto del consenso, esso ha prodotto l’effetto traslativo o costitutivo di un diritto reale.

Il credito è un diritto che lo accomuna ad una circolazione di diritti reali: anche nella cessione

del credito l’effetto è reale. Ogni qualvolta si trasferisce o si costituisce un diritto di proprietà o un

diritto reale, in tutte queste ipotesi il contratto ha prodotto effetti reali. Con gli effetti obbligatori non

circolano diritti da un patrimonio all’altro. Quando il contratto non trasferisce o non costituisce diritti

produce solo effetti obbligatorio, nascono solo prestazioni di dare, di fare o di non fare. In questa

tematica, spicca una figura di contratto ad effetti obbligatori molto praticata: il contratto preliminare.

A questa figura il codice civile dedica una sola norma: è una norma che stabilisce il contratto

preliminare deve avere la stessa forma del contratto definitivo ma NON ne dà la definizione, la ragione

ecc.. NON va confuso con gli accordi preliminari dove le parti cominciano a definire i termini della

proposta e i termine dell’accettazione: questi atti sono appartenenti alla fase delle trattative e restano atti

intenzionali unilaterali (una lettera contenente la disponibilità a contrarre ecc..).

Il contratto preliminare ha bisogno esso stesso di una proposta e una accettazione. Il fine del

contratto preliminare è che costituirà poi un vincolo a carico dei contraenti per la stipulazione

del contratto definitivo. Il contratto preliminare ha effetti obbligatori e solo obbligatori.

L’accortezza della norma (1351) è che il contratto preliminare abbia i requisiti di forma del contratto

definitivo. Art. 1351. Contratto preliminare.

Il contratto preliminare è nullo, se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo.

Nel contratto preliminare troviamo: “Il promittente venditore si obbliga a trasferire al

promissario acquirente a trasferire…”

La stipula del contratto preliminare obbliga alla stipula del contratto definitivo pena

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l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre. Nel VI libro troviamo un rimedio in

forma specifica all’art. 2932

Art. 2932. Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto.

Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia

escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa

determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta,

se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a

meno che la prestazione non sia ancora esigibile.

Al fronte dell’inadempimento di una parte, l’altra parte può chiedere al giudice di pronunciare

una sentenza di natura costitutiva che avrà il potere di produrre gli effetti che avrebbe potuto produrre

il contratto definitivo. Equivoci in sede d’esame:

1. spesso si risponde che la sentenza produrrà gli effetti del contratto preliminare. NO. La

sentenza produrrà gli effetti del contratto definitivo.

2. Altra risposta sbagliata: la sentenza del giudice condanna il contraente a stipulare il contratto

definitivo. NO. La sentenza prende il posto del contratto definitivo.

Il contratto preliminare è il rimedio che produce l’effetto reale.

Per i contratti preliminari aventi ad oggetto immobili da costruire o future creazioni è prevista la

trascrizione. Dove si trova la particolarità? Viene trascritto un contratto ad effetti obbligatori, UNICA

IPOTESI in cui la trascrizione si estende ad una figura ad effetti obbligatori. La norma (2645-bis), è

stata introdotta da una legge speciale a seguito di una prassi devastante che aveva colpito una serie di

acquirenti che avevano stipulato dei contratti preliminari con un costruttore, quindi in vista della

costruzione di un appartamento. Gli acquirenti versavano una certa somma, ma incassato il denaro il

costruttore spariva. Non solo, lo stesso costruttore prometteva lo stesso bene a Tizio, Caio, Sempronio

e Mevio. Da qui l’esigenza della trascrizione, dunque le parti hanno l’onere di trascrivere i

preliminari ad oggetto la stipulazione di contratti definitivi di immobili da costruire. Cosa si

ottiene con la trascrizione? La priorità della prenotazione, anziché la priorità dell’acquisto.

Art. 2645-bis. Trascrizione di contratti preliminari.

1. I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'articolo

2643, anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, devono essere trascritti se

risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autentica o accertata giudizialmente.

2. La trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari di cui

al comma 1, ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dei contratti

preliminari predetti, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del

contratto preliminare.

3. Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla

data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni (1) dalla trascrizione

predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del

contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all'articolo 2652, primo comma, numero 2).

4. I contratti preliminari aventi ad oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione devono indicare, per

essere trascritti, la superficie utile della porzione di edificio e la quota del diritto spettante al promissario acquirente relativa

all'intero costruendo edificio espressa in millesimi.

5. Nel caso previsto nel comma 4 la trascrizione è eseguita con riferimento al bene immobile per la quota determinata

secondo le modalità di cui al comma stesso. Non appena l'edificio viene ad esistenza gli effetti della trascrizione si

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producono rispetto alle porzioni materiali corrispondenti alle quote di proprietà predeterminate nonché alle relative parti

comuni. L'eventuale differenza di superficie o di quota contenuta nei limiti di un ventesimo rispetto a quelle indicate nel

contratto preliminare non produce effetti.

6. Ai fini delle disposizioni di cui al comma 5, si intende esistente l'edificio nel quale sia stato eseguito il rustico, comprensivo

delle mura perimetrali delle singole unità, e sia stata completata la copertura.

Solo l’atto definitivo sarà efficace e produrrà l’effetto traslativo, gli altri sarebbero viziati dalla

malafede. Il meccanismo della prenotazione non può durare a lungo, altrimenti si bloccherebbe l’attività

negoziale dell’accordo. La norma stessa stabilisce, dunque, che l’effetto prenotativo ha una durata

annuale, se non si stipula il definito entro un anno dalla stipula del preliminare o nei successivi tre anni

l’effetto prenotativo cade.

Problema del c.d. preliminare ad effetti anticipati. Anche questo aveva il problema

dell’anticipo degli effetti del definitivo. Le parti spesso anticipano concedendo, a fronte di una parte del

prezzo, la disponibilità del bene. Ma chi ha la disponibilità del bene in che situazione si trova? Si trova

nella posizione del detentore. Questa fattispecie è atipica, ma esiste purché si definiscano le posizioni

delle parti. La detenzione è quindi una situazione di fatto non utile all’usucapione. La giurisprudenza

non ha mai visto di buon occhio la figura del preliminare ad effetti anticipati. Nella dottrina Angelo

Luminoso ha dimostrato come questa figura non sia utile all’usucapione. Oggi questa figura è rara, e se

viene praticata si utilizzano delle clausole. Non è tanto semplice avere a che fare con questa figura, se

poi viene lasciata in mano all’agenzia immobiliare… Bisogna essere certi di una cosa: che l’effetto sia

solo obbligatorio e se è prevista una forma di anticipazione delle somme sia imputata a titolo di caparra.

La caparra è compatibile con il preliminare.

Domanda all’esame:

l’inadempimento costituisce una ipotesi di responsabilità precontrattuale o da responsabilità

contrattuale? Spesso si risponde precontrattuale. NO. Se non viene adempiuto, dato che il

preliminare è un contratto, si può essere condannati anche al risarcimento del danno.

Gli elementi accidentali del contratto

Appartengono alla sfera del contratto anche gli elementi accidentali del contratto: sono gli

strumenti attraverso cui le parti scelgono di arricchire il contenuto del contratto; questi sono

condizione, termine e modo. termine

Termine e modo si spiegano quasi da soli: il è il tempo che le parti danno a sé stesse,

una volto perfezionato l’accordo, o per l’adempimento, o per la durata, o per una particolare modalità

dell’adempimento; può dare luogo al dies entro cui si deve adempiere, o si deve svolgere una parte della

prestazione. Esso può essere naturale, qualora segua la natura stessa della prestazione (la consegna

dell’abito da sposa deve essere fatta entro il giorno del matrimonio), oppure essenziale: quando si ottiene

questa qualifica, il dies ottiene un effetto di scioglimento del vincolo, un effetto risolutivo. Se in una

determinata clausola i contraenti conferiscono la caratteristica di essenziale, quella clausola si intende

come causa di risoluzione; le parti sono libere di stabilire ciò.

modo

Il è inteso nel senso latino, come onere, modus: rappresenta quasi sempre un elemento

accidentale dei contratti a titolo gratuito; si tratta di un peso, un condizionamento, che grava su un atto di

liberalità, come una donazione, perché pur ferma restando la gratuità dell’atto e quindi lo spirito di

liberalità della causa, attiva a carico del beneficiario un comportamento da tenere. Non è una

controprestazione: gli atti di liberalità non possono prevedere una controprestazione, in quanto sono

caratterizzati dalla caratteristica della gratuità; è semplicemente un comportamento da tenere affinché si

possa godere della donazione. L’esempio di scuola è la donazione di una biblioteca, sottoposta al modus

che questa sia aperta almeno 3 giorni a settimana; qualora il beneficiario non segua la volontà del

donante, potrebbe rischiare di perdere la proprietà del donato.

Se la condizione, il termine od il modo sono previsti nel contratto, e questi non si osservano,

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non vi è invalidità della fattispecie contrattuale, così come invece avviene per gli elementi obbligatori; la

ripercussione, in questo caso, avviene sul piano dell’efficacia. Intuitivamente si acquisisce che

l’elemento accidentale è meno rilevante e non intacca la sostanza del contratto, ma piuttosto gli effetti

dello stesso.

condizione

La è un elemento accidentale complesso, molto spesso presente nei contratti;

attraverso questa, le parti possono fare emergere i motivi che hanno determinato l’accordo e la loro

volontà di contrarre: ad esempio, io acquisto il tuo terreno se riuscirai a farlo diventare edificabile. Emerge, da

ciò, che l’unico motivo per cui voglio acquistare il terreno è che questo diventi edificabile, in quanto

voglio costruire una casa; altrimenti non sono interessato all’accordo.

Il motivo, che è differente dalla causa, dipende dalla condizione: nei manuali la condizione è

definita come un evento, futuro ed incerto (diversamente dal termine che è futuro, ma certo), al cui verificarsi

i contraenti fanno dipendere gli effetti del contratto: fanno dipendere in senso sospensivo, ovvero in senso

risolutivo/potestativo.

La condizione è sospensiva quando l’evento è futuro ed incerto e gli effetti del contratto non si

sono verificati, in quanto sono sospesi fino al momento in cui si verificherà l’ evento: la compravendita

non avrebbe efficacia immediata, ma attenderebbe il verificarsi della condizione.

La condizione è invece risolutiva quando il contratto produce immediatamente effetti, ma questi

possono essere interrotti al verificarsi di una particolare condizione: ti regalo l’orologio, ma se non ti laurei

alla fine dell’anno, il dono non è più da considerarsi effettuato; la donazione ha effetto immediato, l’orologio si

trasferisce nel patrimonio del donatario, ma se non si laureerà entro fine anno, egli dovrà ritrasferirlo

nel patrimonio del donante.

La condizione risolutiva/potestativa, per essere regolarmente apposta nel contratto, deve essere

lecita: qualora questa fosse illecita, o fosse contraria all’ordine pubblico o al buon costume, renderebbe nullo il

contratto; la condizione, inoltre, deve essere possibile, quindi si deve poter realizzare: qualora si

ravvisasse un’impossibilità, sia essa naturale o giuridica, della condizione, questa si considera come non

apposta, e quindi le parti dovranno negoziare senza la condizione, o rinunciare alla negoziazione. Anche

il testamento potrebbe ricevere questo genere di trattamento, all’insaputa dell’interprete: se ciò

avvenisse, e questa fosse illecita, anziché rendere nullo il testamento, andrebbe solo a cadere, andando

ad elidere il contenuto; questo in ragione del principio del favor testamenti.

La condizione è uno dei pochi casi in cui il nostro ordinamento tutela l’aspettativa: si può

utilizzare l’esempio del terreno da rendere edificabile; l’alienante, prima di procedere al trasferimento di

proprietà, dovrà renderlo edificabile: l’acquirente è in una situazione di aspettativa. Oltre ad essere

richiesto il comportamento in buona fede di entrambi, è prevista una forma di tutela dei contraenti che

può arrivare a prevedere delle ipotesi conservative sull’oggetto della compravendita; l’acquirente, quindi,

può ottenere un’azione conservativa, in quanto vi potrebbero essere dei creditori che potrebbero avere

delle pretese sullo stesso terreno.

L’interesse è in capo al venditore, qualora la condizione sia di tipo risolutivo: il venditore, infatti, ha

già perso la sua disponibilità del bene, che si trova nel patrimonio dell’acquirente.

La fase di pendenza della condizione è interessante proprio per la presenza di questa tutela

cautelare: si riconosce lo stato di aspettativa di un soggetto del contratto nei confronti dell’altro; la

sospensione e la risoluzione della sospensione determinano una particolare anticipazione o dilazione

nel tempo degli effetti ed incidono sul piano del trasferimento dei beni. L’avvenimento del fatto, ora

certo, prima ritenuto incerto, ha effetto retroattivo fino al momento della conclusione del contratto, e

quindi annulla, di conseguenza, la fase di pendenza: se vi sono stati degli atti di conservazione da parte

dell’acquirente, si richiederà la revoca degli stessi.

Se la condizione è risolutiva, e quindi l’interesse è contrario, il bene che si trova nel patrimonio

dell’acquirente e sottoposto, ad esempio, a sequestro, dovrebbe azionare una procedura forzata al fine di

far trasferire, nuovamente, il bene nel proprio patrimonio.

Questa fase, caratterizzata da aspettative incerte, ha dalla sua una rete di azioni a difesa delle

posizioni di aspettativa abbastanza forti.

Una delle caratteristiche principali dello stato di pendenza è la vicenda circolatoria che può

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subire il diritto oggetto del contratto, durante la fase di aspettativa; colui che lo fa circolare deve in buona

fede rendere palese lo stato in cui si trovano i contraenti. Se l’acquisto del diritto è condizionato, insieme

a questo, circola anche la condizione; in tal caso, il terzo acquirente dell’acquirente acquisterebbe un

diritto gravato dalla condizione.

Violando il canone di comportamento di buona fede, si andrebbe incontro non solo all’azione di

tutela del sequestro, ma anche all’azione di risarcimento del danno, in quanto si è violato il canone della

buona fede, appunto. Se si integra un comportamento in mala fede, quindi, si potrà dare inizio anche ad

un’azione di risarcimento del danno! La presupposizione

Di origine anglosassone, sconosciuta al nostro ordinamento, viene applicata per applicazione

giurisprudenziale e viene definita come condizione inespressa; la nozione di presupposizione nasce quando

nella città di Londra si svolgeva il corteo della Regina. Per assistere al corteo reale, nella città di Londra

si affittavano anche le finestre, le quali più erano in basse, più erano costose: un balcone, per il

pomeriggio della sfilata, poteva andare a 2000 sterline; nulla veniva specificato nel contratto fra i due

soggetti, ma semplicemente si usava il balcone per il pomeriggio e poi si pagava il corrispettivo. Un

anno, a seguito di problematiche atmosferiche, non si svolse il corteo, benché il proprietario avesse già

riscosso il prezzo: egli aveva messo a disposizione il suo balcone, e quindi riteneva di non dover

restituire alcunché; d’altra parte, invece, si affermava che il corteo era presupposto per l’utilizzo del

balcone, qualora l’evento si fosse svolto. La situazione generò una controversia e la giurisprudenza di

quei Paesi, meno legata agli schemi normativi e più propensa a costruire figure rispondenti ai canoni

dell’equity, ha creato la cd. presupposizione; i giudici hanno ritenuto fondate le pretese di colui che

aveva stipulato il contratto, ed ha ritenuto che quel contratto fosse invalido, o almeno soggetto alla

restituzione di quanto versato, in quanto sottoposto alla condizione del corteo, in quanto il prezzo

sarebbe stato altrimenti sproporzionato.

In Italia, i giudici, nel momento in cui veniva portato questo ragionamento, erano soliti a

rigettare le pretese, in quanto l’insegnamento era quello per cui i motivi delle parti non hanno rilevanza nel

nostro ordinamento; non avendo espressamente detto i motivi, i giudici ritenevano che non avessero

possibilità di analizzare i motivi stessi sottesi alla stipulazione del contratto. Vigendo la libertà contrattuale, i

giudici ritenevano che, quand’anche il prezzo fosse esorbitante, le parti avevano accettato e lasciato

sottesi i motivi: la parte aveva stipulato, sempre secondo i giudici, un contratto aleatorio. In una prima

stagione, quindi, la presupposizione era oggetto solo di studio di dottrina e aule universitarie, in quanto

mancava il dato normativo a supportare tale fattispecie.

Dagli anni ‘90, l’attività interpretativa ha tentato di ricostruire l’istituto cercando un fondamento

normativo e ragionando in termini di correttezza, buona fede, obblighi di protezione: innanzi a casi simili,

laddove la sproporzione era giustificata, ma una condizione era stata supposta, la giurisprudenza ha

iniziato a ragionare cercando di ricostruire la figura partendo dall’obbligo di protezione. Si diceva che nella

stipulazione del contratto, il principio di buona fede deve essere seguito, secondo quanto dice il Codice:

quando questo canone è richiamabile anche nella fase dell’esecuzione della prestazione e la parte

contraente che ha ricevuto una somma sproporzionata verifica che non può eseguire la sua prestazione

in quanto l’evento in sé è venuto meno, è supposto che la previsione da parte del contraente ha reso

impossibile l’esecuzione. Vi è un obbligo a far sì che l’altra parte, innanzi ad eventi imprevedibili, che

però pregiudicano solo la sfera giuridica di uno solo, e quella dell’altra parte di arricchisce in modo

ingiustificato, sia tutelata; si parla quindi di obbligo di rispettare la sfera giuridica dell’altra parte, come obbligo

accessorio, espressione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede.

Nell’esempio di cui sopra, la parte che locava il balcone non ha subito alcun pregiudizio, ma ha

piuttosto ricevuto una somma esorbitante: dalla parte che non ha alcun pregiudizio economico è

richiesto non solo il comportamento secondo buona fede, ma anche una protezione da parte del

contraente non pregiudicato della sfera giuridica altrui, che si estenda al punto di poter chiedere, ed

ottenere, quanto spropositamente versato.

La giurisprudenza ha coniato quindi la locuzione di condizione inespressa: i contraenti,

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consapevolmente, avevano stipulato il contratto, andando a presupporre che si verifichi un determinato

evento. È importante conoscere quali azioni esperire a tutela della presupposizione: l’azione di

risoluzione, che come dice il nostro istituto si può avere anche per eccessiva onerosità sopravvenuta della

prestazione, sarà quella migliore da utilizzare; essa ha in sé, come effetto conseguente, anche la

risoluzione della prestazione versata.

In Italia, quindi, la presupposizione non si può ritenere ormai un istituto estraneo al nostro

modo di concepire; si può spiegare affiancandola alla disciplina della condizione, andandola a ritenere

come inespressa, che l’ordinamento però tutela in quanto lesiva dell’equilibrio fra le parti, senza per

questo dover attendere che si integrino gli effetti per la rescissione.

L’articolo 1372 stabilisce che il contratto ha forza di legge fra le parti, e non può sciogliersi se non per

mutuo consenso; le parti, quindi, dovranno stipulare un secondo accordo che privi di efficacia il primo. La

forza di legge è accentuata ed un po’ esasperata dalla previsione, nel secondo comma, secondo cui gli effetti

vi saranno solo fra le parti e non a capo di terzi, se non nei casi espressamente stabiliti dalla legge,

come, ad esempio, il contratto a favore di terzi.

Quando gli effetti sono protettivi per la sfera giuridica di un terzo, perché non ritenerli efficaci

anche per i terzi?

Pensiamo al contratto di fidejussione o a quello di accollo: il fidejussore garantisce, con il proprio

patrimonio, il pagamento del debito del primo soggetto; formalmente, il terzo resta esterno in quanto

non deve prestare il consenso. Sostanzialmente, però, esso beneficia di quell’accordo: la dottrina, ma

anche la giurisprudenza ultimamente, sta cominciando a rivedere la perentorietà di cui al secondo

comma del 1372, andando ad affermare che non è possibile smentirlo, ma si deve andare a tutelare la

posizione del terzo, qualora ne possa avere un beneficio.

Una prima incrinatura della valenza, dell’efficacia della forza di legge fra le parti, si può rinvenire

laddove è contemplato il diritto di recesso: il legislatore dispone che i contraenti, se vogliono, possono

pattuire una parte a scapito dell’altro, ovvero una nei confronti dell’altro, di riservarsi il potere di

recedere dal contratto già perfezionato, e quindi già avente efficacia vincolante, a determinate

condizioni, ovvero entro determinati limiti, che se non esplicitati sono previsti espressamente dalla

legge. L’istituto del recesso è uno di quelli in cui le due figure divergono in maniera decisiva: nel

Codice Civile, il diritto di recesso è trattato, se voluto dalle parti, come la più alta espressione

dell’autonomia contrattuale: le stesse parti, secondo ciò, possono derogare, se vogliono, allo stesso

principio della forza di legge fra le parti espressa del contratto, andando a sottrarsi agli obblighi assunti

nel contratto; il diritto di recesso, nel Codice, è trattato come diritto potestativo: l’altra parte è in uno

stato di soggezione, non può che subirlo e non può, di conseguenza, difendersi. Il titolare ha il potere di

tirarsi indietro dal contratto, senza che l’altra parte abbia a disposizione delle azioni a sua tutela.

Il diritto di recesso può avere fonte convenzionale o anche legale: tutti i contratti di durata,

previsti dal legislatore, hanno in sé la potestà di recedere dal contratto, così come nel contratto di

lavoro; quando il legislatore riconosce il diritto al recesso, si dice che questo è legale, quando invece è

frutto di un accordo fra le parti, invece, si dice convenzionale. Il diritto di recesso può essere esercitato

dalle parti entro un limite, ossia entro il limite della fase esecutiva delle prestazioni: iniziate le prestazioni,

nemmeno il recesso convenzionale può essere utilizzato. La parte, dunque, pur essendosi riservata il diritto

di recedere, dovrà decidere se esercitarlo e se deciderà in tal senso, dovrà farlo prima dell’inizio delle

prestazioni. Questo limite non vale se si tratta di contratti ad esecuzione continuata, che prevedono

esecuzione delle prestazioni nel tempo: le prestazioni già eseguite restano intatte e non sono intaccate da

questo potere di recesso.

L’articolo 1373 è un’eccezione al principio di “forza di legge” fra le parti nel contratto.

Il recesso codicistico e consumeristico sono sulla stessa linea d’azione, sempre strumento che

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provoca lo scioglimento del vincolo, ma con funzioni diverse. Nel CC si afferma che le parti hanno

libertà di liberarsi da questo vincolo di forza di legge sciogliendosi dalle obbligazioni del contratto

o quelle conseguenti. Il recesso deve avvenire prima l’inizio di esecuzione delle prestazioni (dopo

l’inizio l’altra parte si crea un ragionevole affidamento). Da un punto di vista strutturale il diritto

di recesso è un diritto potestativo, che può essere esercitato da chi se l’è riservato senza che la

parte che lo subisce possa o debba fare alcunché, in stato di soggezione. Esempio classico è il

contratto di locazione, che contiene di norma come clausola tale diritto secondo formalità richieste

nel contratto. L’altra parte non può mai impedire l’effetto del diritto di recesso, che sarà lo

scioglimento del vincolo contrattuale; potrà al più pretendere, in casi di scorrettezza dell’altra parte,

un risarcimento del danno. Se l’esecuzione è immediata, il recesso deve essere fatto valere subito,

altrimenti più avanti (contratti a durata continuata/periodica, ad esecuzione continuata). Il diritto di

recesso svincola le parti quando esercitato e lascia salve le prestazioni già eseguite da entrambe le

parti. Il Codice del ’42 come situazione di deroga al principio della forza di legge del contratto

prevede anche il mutuo consenso (da alcuni definito invece “dissenso”); si tratta di un nuovo

accordo che le parti possono assumere dopo averne fatto un altro per negare la forza del vincolo

precedente. Diversamente dal recesso (unilaterale e recettizio), il mutuo consenso deve avere una

struttura bilaterale, e non è di certo previsto dall’accordo che si vuole sciogliere. C’è sempre

un’anima di conciliazione circa la libertà da un vincolo già dato. Il mutuo consenso è giustificato

dalle circostanze solitamente, dal cambiamento di rapporti tra le parti o di alcuni fattori precedenti.

Talvolta lo svincolarsi comporta un’anima novativa, l’accordo precedente è sciolto ma se ne crea

un altro diverso.

Nel contratto consumeristico la situazione è diversa: alcuni dicono che il diritto di recesso

in questo tipo di contratto è erroneamente definito, in quanto è ben diverso dal nostro recesso

codicistico. Secondo alcuni è da considerare un “diritto di pentimento”; prima che tutte le

disposizioni a tutela del consumatore venissero aggruppate maldestramente nel codice del consumo

(tra fine anni ’80 e 2005), i contratti venivano disciplinati per oggetto, poi invece tutti assemblati in

un unico codice. Nel Codice del consumo si vedrà il diritto di recesso disciplinato in modo diverso a

seconda dei tipi di contratto (per modalità di esercizio, non per essenza). Non c’è una norma da

richiamare quindi, ma tante; ogni volta però che si trova la figura in tale codice, va appunto pensato

come pentimento. Occorre sempre tenere presente che esso non determina lo scioglimento del

vincolo contrattuale (che darebbe ripristino alla situazione quo ante), In alcune ipotesi, il diritto di

recesso si può esercitare persino dopo che le prestazioni soni state eseguite e il bene è pervenuto al

consumatore. Il pentimento è quello di aver contratto con un operatore economico che non si è

mostrato all’altezza di mantenere gli obblighi che aveva assunto. Non si tratta però di

inadempimento, il consumatore può recedere per ottenere qualcosa a seconda del tipo di contratto.

Se si tratta della vendita di un bene, le possibilità fornite dal legislatore vanno dalla riparazione, alla

sostituzione del bene o quando ciò è impossibile, al risarcimento del danno. Se si tratta di pacchetti

turistici ad esempio, il venditore dovrà trovare un’alternativa di livello uguale o superiore per il

turista, o sostituzione in altra località, o rimborso e risarcimento danni anche morali. Tutto ciò

richiede una forma particolare: il diritto di recesso dev’essere contenuto in una clausola del

contratto da formularsi necessariamente per iscritto con caratteri tipografici più grandi rispetto al

testo normale. La sanzione prevista per la mancanza di tale clausola è la nullità parziale,

sostituendo automaticamente la clausola negoziale con la previsione della norma del legislatore

speciale. Articoli 52 e 73 Codice del Consumo.

Il diritto di recesso del Codice civile, quando previsto dalla legge, conduce sempre allo

scioglimento del vincolo contrattuale. Le parti, se nulla aggiungono nel contratto, o nulla è aggiunto

dalla legge, con il recesso sciolgono il contratto e basta. Se le parti però volessero essere

compensate per l’esercizio del diritto, possono prevederlo, inserendo nell’accordo che stanno

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stipulando delle clausole con le quali stabilire un risarcimento/indennizzo per compensare gli

eventuali danni causati alla parte in soggezione. Il Codice prevede agli articoli 1382 ss. una serie di

strumenti che potremmo definire di autotutela, perché messi a disposizione delle parti a loro

discrezione. L’articolo 1386 è rubricato “caparra penitenziale”; se nel contratto è stipulato il

diritto di recesso per una o per entrambe le parti la caparra ha la sola funzione di corrispettivo per il

recesso, in questo caso il recedente deve perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella

ricevuta. In tutti i casi in cui il diritto di recesso è quello codicistico, entrambe le parti possono

contemplare questa clausola nel contratto, dove prevedere con l’attribuzione di una somma ad hoc

la possibilità di essere compensate dalla penalità che hanno subito per un contratto che poi non

viene eseguito (cosa di cui però non può lamentarsi, in quanto il recesso era possibilità prevista). È

forse preferibile ritenere che non sia un risarcimento, quanto piuttosto un indennizzo, in quanto non

c’è un danno da risarcire, ma solo la conseguenza a un comportamento legittimo che le parti si

erano consentite. La somma X deve essere lasciata alla parte che subisce il recesso se a darla è stato

il recedente, ovvero deve ricevere due volte X se a subire il recesso è colui che non si era riservato

il diritto di recedere.

All’articolo 1385 si disciplina la caparra confirmatoria: le parti danno fondamento ad un

loro impegno. È problematico quando la caparra confirmatoria si trovi ad esempio in un

preliminare; se al momento della conclusione del contratto una parte dà all'altra, a titolo di caparra,

una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deve

essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra è

inadempiente, l'altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la

parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra. Se però la

parte che non è inadempiente preferisce domandare l'esecuzione o la risoluzione del contratto, il

risarcimento del danno è regolato dalle norme generali. La funzione di questa caparra non è tanto

quella di creare un contemperamento degli interessi dei contraenti, ma qui il vincolo c’è e produce i

suoi effetti, non compensa eventuali perdite, ma prevede un eventuale inadempimento: la

mancata esecuzione della prestazione dovuta. Se a non adempire è la parte che ha ricevuto la

caparra, dovrà pagare il doppio della caparra ricevuta; viceversa, la caparra è persa. Qui è presente

una funzione di risarcimento, prevista in anticipo dalle parti anziché andare dal giudice.

Vi è un terzo caso di clausola con funzione di autotutela per le parti, che con questi strumenti

possono anticipare la previsione di conseguenze di patologie dei loro rapporti senza ricorrere al

giudice. È il caso della cd. clausola penale, molto discussa in giurisprudenza, anche in Consulta,

con riguardo alla discrezione del giudice. È uno strumento di autotutela con cui le parti d’accordo

formano una clausola inserita nel contratto in forza della quale prevedono che ogni ritardo

nell’adempimento genererà a favore della parte pregiudicata un risarcimento di una sanzione

giornaliera. La penale può essere diminuita equamente dal giudice se l’ammontare sia eccessivo. Le

conseguenze della clausola penale sono quelle di determinare un possibile risarcimento anticipato di

un danno misurato dalle parti in fase di stipulazione dell’accordo. Articolo 1382 cc. Sulla congruità

della clausola penale c’è il sindacato del giudice, in caso che la sua entità sia eccessivamente

onerosa o viceversa, scarsamente soddisfacente rispetto al danno (non a stabile l’effettiva

efficacia, già decisa dalle parti).

Nell’ambito della sfera degli effetti, occorre tenere presente la fattispecie per cui un soggetto

nomini una terza persona affinché partecipi della decisione: si tratta dell’istituto della rappresentanza.

L’anno scorso si è già parlato di rappresentanza, intendendo quella organica e quella che si riscontra in

tutela e curatela.

La volontà espressa è quella del rappresentato: essa si può manifestare ed esprimere con due tipi

di atti diversi, la procura ed il mandato; la fonte della rappresentanza è la volontà, dacché la

nomenclatura è rappresentanza volontaria.

Il rappresentato può scegliere di conferire mandato in modo tale che gli effetti prodotti si

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ripercuotano in maniera diretta od indiretta nella sua sfera giuridica: la rappresentanza può quindi essere

diretta od indiretta, a seconda della volontà del rappresentato. Se la rappresentanza è diretta, gli effetti

si ripercuotono direttamente nella sfera giuridica del rappresentato; se è indiretta, il rappresentante vedrà

prodursi gli effetti nella propria sfera giuridica e dovrà poi trasferirli in quella del rappresentato.

La procura è un atto unilaterale, la differenza fra procura e mandato sta nella struttura degli

atti, essendo il mandato un contratto bilaterale; è un atto non ricettizio, in quanto serve a dirimere i

rapporti fra rappresentato e rappresentato. Non deve giungere al destinatario per essere perfetta, deve solo

conferire al rappresentante quel potere: il rappresentante ha bisogno della procura quando deve entrare

in contatto con i terzi, ma per essere perfetta non deve essere notificata al rappresentante.

La forma deve avere un determinato contenuto, e la scelta del rappresentato deve essere

oculato nel conferire poteri al rappresentante; la scelta della forma della procura segue il contenuto: la

forma della dichiarazione di volontà è richiesta per relationem, in base al contenuto dell’ampiezza dei poteri; se

nomino Tizio mio procuratore per acquistare un orologio d’oro, la procura può essere anche orale, in

quanto il legislatore non chiede una forma specifica a pena di nullità: l’atto finale, per relationem, seguirà

la stessa forma dell’atto di rappresentanza.

Quanto al contenuto, è necessario che si stabilisca se il potere deve essere circoscritto al

particolare atto finale da compiere, ovvero se nominare un rappresentante per la cura generale dei propri

affari, la cura a tutto campo dell’attività giuridica che il rappresentato dovrebbe andare a svolgere. Si

distingue infatti fra procura generale e speciale, a seconda che sia conferita per l’atto specifico,

ovvero per l’interezza degli atti giuridici. A seconda delle esigenze del rappresentato, si sceglierà quale

procura conferire al rappresentante.

La spendita del nome è quella situazione in cui nel dichiarare la volontà del rappresentante,

questo può negoziare in nome e per conto, dichiarando che l’interesse è del rappresentato e non del

rappresentante: in questo caso, di solito, si parla di rappresentanza diretta; quando invece il

rappresentante agisce in nome proprio ma per conto altrui, in questo caso si parla di rappresentanza

indiretta. Il rappresentante, agendo in nome proprio, ma per conto altrui, avrà l’obbligo di trasferire nella

sfera giuridica del rappresentato gli effetti che rientrano nella sfera della procura: questa forma di

rappresentanza, di solito, è conferita con mandato, in quanto l’obbligo principale del mandatario è

quello di trasferire gli effetti dell’attività giuridica compiuta nella sfera giuridica del mandante;

guardando al mandante, gli effetti della rappresentanza saranno indiretti.

Qualora il rappresentante non adempisse all’obbligo di trasferire gli effetti compiuti

nell’interesse del rappresentato, si applica la disciplina dell’esecuzione forzata dell’obbligo di

concludere il contratto: con l’articolo 1932, il rappresentato potrà rivolgersi al giudice, ed ottenere una

sentenza costitutiva con cui si produrranno gli stessi effetti che si sarebbero prodotti se il rappresentante

avesse trasferito da sé gli effetti dell’attività compiuta.

Questo rimedio può essere invocato quando il rappresentante indiretto dovrebbe compiere atti

su beni mobili; qualora fossimo nell’esempio di prima, quindi l’acquisto di un bene mobile, che rimane

nella sfera giuridica del rappresentante, il rappresentato ha uno strumento che è il medesimo del

proprietario, ossia la rivendicazione: la legge, quindi, lo ritiene già proprietario, che è stato spossessato

del proprio bene.

In fondo, anche nella rappresentanza indiretta, titolare dei beni è sempre il rappresentato:

l’adempimento è solo un modo per far circolare i diritti, ma non il riconoscimento di un diritto; il

rappresentato, pur senza mai essere entrato sostanzialmente nell’accordo, ha gli stessi strumenti di tutela

che ha il proprietario.

Se si guarda al problema della capacità d’agire, per stipulare contratti vi deve essere questa: vi

può essere il rappresentato nella situazione di incapacità, purché vi sia la piena capacità del rappresentante; è il

tipico esempio della tutela. Quando si tratta di questa fattispecie, bisogna guardare alla capacità del

rappresentante, in quanto è lui che deve manifestare il consenso: buona o mala fede si indagherà

nell’animo (b.f. soggettiva) o negli atti (b.f. oggettiva) del rappresentante. Quanto all’esercizio del potere,

esiste la figura del falsus procurator: se si va oltre i limiti del contenuto della procura, o se non si ha il

potere per mezzo di una procura, in linea di principio non si pone un problema di invalidità degli atti; la

carenza o l’eccesso di potere non inficia la validità dell’atto, in quanto quando si parla di validità, si

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intendono le carenze strutturali. Si pone piuttosto il problemi degli effetti, quindi dell’efficacia: l’atto si

intende valido ma inefficace nei confronti del rappresentato; questo ha però il potere di ratificarlo, quindi

di dichiarare di volere ricevere quegli effetti nel suo patrimonio.

Se il rappresentato non vuole ratificare l’atto si pone un problema di tutela del terzo e dell’efficacia

dell’atto tra i contraenti: l’atto non è né valido né efficace fra falsus procurator e terzo; il terzo che contrae

con un soggetto che si presenta come rappresentante di non può invocare la sua buona fede soggettiva: egli ha

l’onere di chiedere e visionare la procura. Tuttavia, egli si è affidato alle dichiarazioni del falsus procurator:

egli può chiedere un risarcimento del danno che però non sarà pieno, ma limitato all’interesse negativo.

L’interesse negativo riconosce solo le spese, i costi, alle energie personali utilizzate che però non hanno

portato alla conclusione di un valido ed efficace contratto: il contratto, però, non è efficace!

Il rappresentante potrebbe trovarsi in conflitto di interessi con il rappresentato: pensiamo il

caso in cui un bene del rappresentato interessi al rappresentato; questo è ammissibile? Nell’istituto della

rappresentanza, quindi esulando dal conflitto di interessi pubblicistico, questa fattispecie è trattata dagli

articoli 1394 e 1395: Art. 1394. Conflitto d'interessi.

Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d'interessi col rappresentato può essere annullato su domanda del

rappresentato, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.

Si parla di possibilità! Non c’è doverosità di annullare l’atto: anzitutto, il conflitto di interessi

dovrebbe riguardare una situazione del rappresentato che il rappresentante dovrebbe negare;

immaginiamo l’acquisto di un immobile di pregio artistico: il rappresentante delega un critico d’arte,

affinché acquisti in nome e per conto del rappresentato, od in nome ma in conto proprio. Il critico vuole

però acquistare il bene per sé: quindi si crea un conflitto di interessi fra rappresentato e rappresentante; se il

rappresentante ha assoluto desiderio di avere quel bene, annullerà l’atto, soprattutto se il terzo si trovava

in mala fede. Ma se il rappresentato dovesse beneficiare, in seguito a questa preferenza, di un altro

privilegio o di un corrispettivo o di un altro bene di uguale rilevanza artistica ed accettasse, non dovrà

esperire l’azione di annullamento, ma dovrà lasciar correre e validare quell’atto di compravendita,

accontentandosi di soddisfare il suo interesse con un’altra operazione: il conflitto di interessi è quindi

sottoposto alla volontà del rappresentante.

Se il terzo è in buona fede, pensando che il rappresentante agisse per sé stesso e non in

rappresentanza di Tizio, il contratto non potrà essere dichiarato nullo: si preferirà tutelare

l’affidamento del terzo piuttosto che l’interesse del rappresentato, che dovrà comunque esperire

l’azione.

Il contratto con sé stesso: il rappresentante ha sia il ruolo di rappresentante che di controparte;

egli, quindi, stipulerebbe un accordo con sé stesso. Anche in questo caso il contratto sarebbe

annullabile, a meno che il rappresentato non lo abbia autorizzato specificamente: è sempre nella sfera delle

possibilità del rappresentato chiedere un eventuale annullamento.

Contratto con persona da nominare: si tratta di quel contratto in cui nel momento

perfezionativo dell’accordo, una parte si riserva la possibilità di nominare un terzo, andandola ad

indicare come possibile destinataria degli effetti di quel contratto; la particolarità sta nel fatto che vi è

uno sdoppiamento, in quanto chi dichiara di contrarre si riserva di nominare il terzo che riceverà gli effetti.

È un’eventualità che può verificarsi o meno, in quanto il terzo è all’insaputa della nomina, e potrebbe

quindi non accettare: non è che il terzo accetta il contratto, ma il terzo accetta la nomina. Il contratto lo

accetta lo stipulante!

Normalmente la persona indicata come da nominare, una volta eseguita la dichiarazione di

nomina e notificata al terzo nominato, deve accettare la nomina, non il contratto! Se rifiuta e quindi non

accetta gli effetti del contratto, questi si riproducono in capo allo stipulante: se il terzo accetta, al

momento della fase dell’efficacia, lo stipulante esce di scena. È quindi importante seguire la forma degli

atti: la dichiarazione di nomina non si può pensare che possa rimanere una dichiarazione di volontà

interna all’accordo; essa farà parte dell’accordo, ma dovrà atteggiarsi a dichiarazione di volontà

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti delle lezioni di Istituzioni di Diritto Privato II, tenute dalla Prof. T. Pasquino, Università degli Studi di Trento, della Facoltà di Giurisprudenza, del corso di laurea magistrale in Giurisprudenza.
Programma: Libro IV (Delle obbligazioni) e Libro VI (Della tutela dei Diritti), comprensivo dell'analisi del Codice del Consumo e delle recenti modifiche in materia. Negli appunti è compresa la lezione svolta dal prof. Scogniamiglio, riguardo l'interpretazione del contratto.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Interdonato.Marco di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Pasquino Teresa.

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